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Atenção:

- Decreto extraído do site www.planalto.gov.br - Contém referências legais e doutrinárias, anotações pessoais, resenha de jurisprudência, negritos e realces de texto para fins didáticos.

- O presente Código está dividido em duas páginas devido a extensão do texto. Nesta página temos apenas a Parte Geral. Clique aqui para acessar a Parte Especial (art. 121 ao art. 361).

- Última atualização do texto legal em 22/10/2024.

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Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

Código Penal

Vigência

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

PARTE GERAL

TÍTULO I
DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
(Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 1.º do CP

Anterioridade da Lei

Art. 1.º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. XXXIX, da CF/1988:

"XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;".

- Vide: Decreto n.º 9.630/2018 - Institui o Plano Nacional de Segurança Pública e Defesa Social e dá outras providências.

Notas:

- O artigo traz a ideia de nullun crimen, nulla poena sine lege, expressão que reflete o princípio da legalidade.

- A criação dos tipos penais incriminadores e de suas respectivas sanções está submetida à lei formal anterior, elaborada na forma constitucionalmente prevista. Não se pode, por exemplo, definir crime mediante medida provisória, sendo inconstitucional fazê-lo, por violação ao princípio da legalidade ou da reserva legal (vide art. 5º, inc. XXXIX, da CF/88).

- Crime vs. Contravenção Penal: A diferença entre crime e contravenção penal está estabelecida na Lei de Introdução ao CP. O Brasil adotou o chamado sistema binário, no qual há diferença entre essas duas espécies de infração penal. A contravenção penal é a infração penal que a lei comina pena de prisão simples, multa ou ambas de modo cumulativo. Já quando se fala em crime corresponde à infração penal com pena de reclusão ou de detenção, podendo cada uma destas ser cumulada com multa, ou ser esta aplicada isolada ou alternativamente.

- Há dois princípios fundamentais insculpidos neste artigo: a) princípio da reserva legal; e b) princípio da anterioridade. Tais princípios geram as figuras da taxatividade e da irretroatividade da lei penal.

- A taxatividade protege o indivíduo contra a criação de leis não adequadamente objetivas, bem como contra eventual arbítrio do julgador, quer incriminando determinada conduta, quer exacerbando a pena.

Jurisprudência:

01) Função do Direito Penal - Combate ao crime e limitação do poder de intervenção do Estado - Proteção da sociedade e de seus membros dos abusos do indivíduo:

HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO HEXAGRAMA. POLICIAIS MILITARES E CIVIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPLORAÇÃO ILEGAL DE JOGOS DE AZAR. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL À REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PLEITO. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DENEGADA A ORDEM.

(...)

12. Na dicção da melhor doutrina, "o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo" (Claus ROXIN. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed. Lisboa: Vega, 1993, p. 76), visto que, em um Estado de Direito, "la regulación de esa situación de conflito no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines - aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano" (Claus ROXIN. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2000, p. 258).

(...)

14. Denegada a ordem.

(STJ - HC n. 686.272/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Lei penal no tempo

Art. 2.º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. XL, da Constituição Federal/1988.

"- a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal.

"Art. 66. Compete ao juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; (...)"

- Vide: Art. 2.º do Código de Processo Penal

"Art. 2.º. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior."

Notas:

- Vide: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- Vide: Súmula 611 do STF - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

- Vide notas ao art. 66 da LEP.

- O dispositivo legal trata da abolitio criminis, verificada quando um fato delituoso deixa de ser relevante para o Direito Penal, beneficiando, assim, aqueles indivíduos que estavam sendo alvo de persecução penal até sobrevir essa nova lei (chamada lex mitior). Contudo, a mera revogação formal de uma lei penal não significa dizer que necessariamente haverá abolitio criminis. Pode ocorrer de uma lei penal ser formalmente revogada, mas o seu conteúdo normativo permanecer preservado em outro texto legal. Nesse caso teremos a chamada continuidade normativo-típica (a conduta continua sendo ilícita, mas com esteio em outro dispositivo legal).

- Consequências da Abolitio Criminis: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e apagando os efeitos penais da sentença condenatória. Então, o primeiro efeito é fazer cessar a execução penal, caso já haja condenação, ou haver o reconhecimento da atipicidade da conduta, se em curso a ação penal. Em relação à primeira hipótese, pode-se dizer que a lei penal abolicionista não respeita a coisa julgada, podendo ser aplicada pelo juiz da execução penal. O art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/88, fala em coisa julgada, mas essa garantia é fundamental do cidadão contra o Estado. Esse direito não pode ser utilizados pelo Estado contra o cidadão. Visto isso, a abolitio criminis não viola o mencionado dispositivo constitucional, pois o mandamento previsto na Carta Magna tutela a garantia individual e não o direito de punir do estado. O segundo efeito é apagar os efeitos penais de eventual condenação. Os efeitos civis (extrapenais), contudo, permanecem.

- Vale lembrar que sobrevindo lei penal mais severa, haverá a irretroatividade desta em favor do indivíduo.

- O caput do artigo reflete o princípio da extra-atividade.

- Princípio da unidade: O parágrafo único reflete o princípio da unidade, que veda a conjugação de duas leis diversas (lei anterior e lei nova) para beneficiar o agente.

- Princípio da materialização ou da exteriorização do fato: O art. 2.º do CP deixa bastante claro que o Brasil adotou a teoria da materialização do fato (e não pune simplesmente pela condição do agente). Ou seja, nullum crimen sine actio - o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias.

- Vigência de Lei Penal: Se uma lei penal é publicada no dia 17, por exemplo, ela entra em vigor no dia 18, a menos que o próprio texto legal preveja data futura para vigência (vacatio legis).

- Em decorrência da aplicação do princípio da extra-atividade, a lei nova que incrimina fato não previsto na lei anterior não retroagirá (irretroatividade); a lei posterior que não mais criminaliza fato anteriormente punível observará a retroatividade favorável (abolitio criminis). A lei posterior que pune o mesmo fato mais gravemente que a anterior cede vigência a esta (lei anterior mais benéfica) pelo princípio da ultratividade.

Jurisprudência:

01) Estupro e Atentado Violento ao Pudor – Casamento (união estável) com a vítima – Extinção da punibilidade – Crime anterior à Lei n.º 11.106/05 - Ultra-atividade da lei penal:

Ultra-Atividade da Lei Penal Benéfica e Lei 11.106/2005 (Informativo n.º 588 do STF – Primeira Turma)

A Turma, por maioria, não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para declarar a extinção da punibilidade de condenado pela prática do delito descrito no art. 213, c/c os artigos 224, a, e 225, § 1º, I e § 2º (com a redação anterior às alterações promovidas pela Lei 12.015/2009), na forma do art. 71, todos do CP, em decorrência de haver constrangido, à época, menor de 12 anos de idade à prática de conjunção carnal. A impetração requeria a aplicação da lei penal vigente ao tempo dos fatos, por ser menos gravosa ao paciente, haja vista que o art. 107, VII, do CP — que previa a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes — fora revogado pela Lei 11.106/2005. Informava que, embora a conversão de união estável em casamento tivesse ocorrido em 13.3.2007, os fatos delituosos aconteceram entre agosto de 2004 e julho de 2005. Tendo em conta que a decisão impugnada fora proferida monocraticamente pelo relator do recurso especial no STJ, considerou-se que o conhecimento do writ implicaria supressão de instância. Vencido o Min. Marco Aurélio que o julgava prejudicado. Entretanto, reputou-se patente a coação ilegal e determinou-se a expedição do contramandado de prisão em favor do paciente ou, caso esta já tenha sido efetuada, a expedição do competente alvará de soltura clausulado. Reconheceu-se, em observância ao art. 5º, XL, da CF, a ultra-atividade da lei penal mais benéfica ao agente. Enfatizou-se que, diante do quadro de miséria e desamparo em que vive a vítima — a qual agora já possui dois filhos com o paciente — manter o réu encarcerado nenhum benefício poderia trazer a ela e à sociedade, cabendo, nesse contexto, invocar a garantia disposta no art. 226 da CF, que assegura, à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. HC 100882/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.5.2010. (STF - HC-100882)

02) Princípio Unitário – Impossibilidade de conjugação de leis – Estupro de vulnerável – Tipo específico após a Lei n.º 12.015/2009:

Conjugação de leis e descabimento (Informativo n.º 635 do STF – Primeira Turma)

Com base no princípio unitário, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a mescla da legislação nova com a antiga, nos trechos em que mais favoráveis ao paciente. Na espécie dos autos, ele fora condenado a 17 anos e 6 meses de reclusão e, em grau de recurso, o STJ concedera a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena para 13 anos e 4 meses de reclusão, nos termos dispostos pela Lei 12.015/2009 — que revogou o art. 9º da Lei 8.072/90 e criou o tipo específico de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Alegava-se que o acórdão questionado prejudicara o paciente, visto que a sentença condenatória estabelecera a pena-base em 6 anos e, pela nova regra, aplicada pelo STJ, esta fora fixada em 8 anos. Considerou-se, ademais, que não houvera qualquer decisão contrária aos interesses do paciente, porque reduzida a pena final, de 17 para 13 anos. HC 104193/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2011.

STF - HC-104193

03) Lei penal mais benéfica - Lei processual material - Direito penal militar - Norma de conteúdo híbrido - Princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa - Aplicabilidade:

DIREITO PENAL, DIREITO PENAL MILITAR, DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR - CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 13/02/2019, DJe 20/02/2019 (Informativo n.º 642 do STJ – Terceira Seção)

Lei n. 13.491/2017. Fatos perpetrados antes do seu advento. Norma com conteúdo híbrido. Incidência imediata. Possibilidade. Observância da norma penal mais benéfica ao tempo do crime. Competência do juízo militar, com ressalva.

É possível a aplicação imediata da Lei n. 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.

Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n. 13.491/2017 não tratou apenas de ampliar a competência da Justiça Militar, também ampliou o conceito de crime militar, circunstância que, isoladamente, autoriza a conclusão no sentido da existência de um caráter de direito material na norma. Esse aspecto, embora evidente, não afasta a sua aplicabilidade imediata aos fatos perpetrados antes de seu advento, já que a simples modificação da classificação de um crime como comum para um delito de natureza militar não traduz, por si só, uma situação mais gravosa ao réu, de modo a atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (arts. 5º, XL, da Constituição Federal e 2º, I, do Código Penal). Por outro lado, a modificação da competência, em alguns casos, pode ensejar consequências que repercutem diretamente no jus libertatis, inclusive de forma mais gravosa ao réu. É inegável que a norma possuiu conteúdo híbrido (lei processual material) e que, em alguns casos, a sua aplicação retroativa pode ensejar efeitos mais gravosos ao réu. Tal conclusão, no entanto, não impossibilita a incidência imediata, sendo absolutamente possível e desejável conciliar sua aplicação com o princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa. A jurisprudência desta Corte não admite a cisão da norma de conteúdo híbrido (AgRg no REsp n. 1.585.104/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018). Ocorre que a aplicação imediata, com observância da norma penal mais benéfica ao tempo do crime, não implicaria uma cisão da norma, pois, o caráter material, cujo retroatividade seria passível de gerar prejuízo ao réu, não está na norma em si, mas nas consequências que dela advém. Logo, é absolutamente possível e adequado a incidência imediata da norma aos fatos perpetrados antes do seu advento, em observância ao princípio tempus regit actum (tal como decidido no julgamento do CC n. 160.902/RJ), desde que observada, oportunamente, a legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. Ademais, importante ressaltar que tal ressalva é inafastável da declaração de competência. Primeiro, porque a solução do julgado dela depende. Segundo, porque a simples declaração de competência em favor da Justiça Militar, sem a ressalva acima estabelecida, poderia dar azo a ilegalidade futura, decorrente de eventual inobservância da norma penal mais benéfica.

Art. 2.º do CP

Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 3.º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- O artigo trata da utra-atividade maléfica da lei penal.

- Vide jurisprudência sobre lei temporária nas notas ao art. 32 do Estatuto do Desarmamento (ED).

Art. 3.º

Tempo do crime

Art. 4.º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 13 do Código Penal - Relação de causalidade.

- Vide: Art. 18 do Código Penal - Crime doloso e crime culposo.

Notas:

- Vide: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- Vide: Enunciado n.º 29 do CJF/STJ: A responsabilidade a título de omissão imprópria deve observar a assunção fática e real de competências que fundamentam a posição de garantidor.

- O artigo em questão caracteriza-se como norma penal complementar, ou também chamada explicativa.

- Quanto ao tempo do crime, a lei penal brasileira adotou a teoria da ação ou da atividade. Desse modo, em relação aos crimes classificados como permanentes a conduta se prorroga no tempo pela vontade do agente e o tempo do crime é o de sua duração, como se dá no crime de sequestro e cárcere privado, por exemplo.

- Existem três teorias acerca da verificação do tempo do crime: 1) da atividade; 2) do resultado, e 3) mista ou da ubiquidade. O próprio texto do Código Penal brasileiro estabelece que a teoria escolhida foi a da atividade, eis que repele o momento do resultado (final do artigo). E assim procedendo, também inibe a adoção da teoria mista, posto que esta considera o momento do crime tanto no instante da ação ou da omissão, como do resultado.

Art. 4.º

Territorialidade

Art. 5.º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Dec. n.º 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei n. 12.376/2010.

- Vide: Lei n.º 7.565/1986 - Definição oficial de aeronave (art. 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica).

- Vide: Art. 109, inc. IX, da CF/1988 - Crimes de competência da Justiça Federal.

- Vide: Arts. 69 e seguintes do Código de Processo Penal.

- Vide: Art. 95, inc. III, do Código de Processo Penal - Litispendência.

- Vide: Art. 7.º do Código Penal - Extraterritoralidade.

- Vide: Art. 89 do Código de Processo Penal.

"Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado."

- Vide: Dec. n.º 7.667/2012: Tratado Constitutivo da União de Nações Sul-Americanas - Criação da UNASUL:

"Art. 3.º A União de Nações Sul-americanas tem como objetivos específicos: q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados Membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a deminagem;"

- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.

Notas:

- Vide: Enunciado n.º 24 do CJF/STJ: Nos crimes submetidos à jurisdição brasileira, os provedores de conexão e de aplicações de internet que prestam serviços no Brasil devem fornecer o conteúdo de comunicações armazenadas em seu poder, não lhes sendo lícito, sob pena de sanções processuais, invocar legislação estrangeira para eximir-se do dever de cumprir a decisão judicial.

- O artigo em questão caracteriza-se como uma norma penal complementar, ou também chamada explicativa.

- Significado de território nacional: Abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: o solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (1º milhas) e espaço aéreo.

- Princípio da territorialidade temperada: A lei nacional se aplica aos fatos praticados em seu território, mas, excepcionalmente, permite-se a aplicação da lei estrangeira, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional. Foi este o princípio adotado pelo art. 5.º do Código Penal. Desse modo, aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

- Fala-se que o caput trata da territorialidade relativa pois traz em seu texto a possibilidade de exceções, dizendo "sem prejuízo de ...". Portanto, a territorialidade não é absoluta no CP, pois há expressa previsão de exceções, o que a torna uma territorialidade temperada. Alguns autores afirmam que a territorialidade relativa, ou temperada, é assim caracterizada por estar relativizada pela intraterritorialidade.

- Lex damni: Trata-se de elemento de conexão, segundo o qual a lei aplicável deve ser aquela do lugar em que se tenham manifestado as consequências de um ato ilícito. Visa reger a obrigação de indenizar quem tenha sido atingido por uma conduta criminosa em relação jurídica internacional.

- Intraterritorialidade: O fenômeno ocorre quando um crime é praticado no Brasil, mas a lei estrangeira passa a ser aplicada em nosso território. Ocorre, por exemplo, em casos de imunidade diplomática.

- Passagem inocente: Tal ideia pode ser extraída do artigo em questão. Exemplo: Um avião particular parte da França com destino à Argentina, e ao passar sobre território brasileiro, João mata Pedro. Quando pousa na Argentina, segundo a redação do parágrafo 2.º do art. 5.º, aplica-se o instituto da passagem inocente (crime cometido em território nacional, a bordo de avião privado, que apenas sobrevoou o nosso País, não se aplica a lei penal brasileira).

Jurisprudência:

01) Crime de injúria racial – Delito cometido em aeronave – Legitimidade do Ministério Público Federal para propor ação penal – Competência da Justiça Federal:

Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)

Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”.

STF - HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)

02) Crime ocorrido em balão de ar quente tripulado - Conceito de aeronave - Competência da Justiça Estadual:

Notícias do STJ - Publicada em 29/04/2019 08:34 (http://www.stj.jus.br)

Decisão

Justiça estadual é competente para julgar crime ocorrido a bordo de balão

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que compete à Justiça estadual processar e julgar crime ocorrido a bordo de balão de ar quente, uma vez que esse tipo de veículo não pode ser entendido como aeronave, o que afasta a competência federal. O conflito negativo de competência foi suscitado após a Justiça estadual remeter ao juízo federal em Sorocaba (SP) os autos da investigação sobre possíveis crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa decorrentes da queda de dois balões no município de Boituva (SP). No acidente, ocorrido em 2010, três pessoas morreram e outras sofreram lesões corporais. Após manifestação do Ministério Público de São Paulo, o juízo estadual declinou da competência por entender que os balões de ar quente seriam equiparados a aeronaves – argumento contestado pela Justiça Federal.

Conceito de aeronave

O relator do conflito na Terceira Seção, ministro Ribeiro Dantas, afirmou que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “é de competência da Justiça Federal processar e julgar delitos cometidos a bordo de aeronaves, nos termos do inciso IX do artigo 109 da Constituição Federal”. Segundo ele, não importa se a aeronave se encontra em solo ou voando. Para a definição do conflito, explicou, era preciso considerar a classificação jurídica do termo “aeronave” e estabelecer se os balões de ar quente tripulados estão abrangidos pelo conceito. O ministro adotou como razões de decidir o parecer do Ministério Público Federal, que cita a definição oficial de aeronave trazida no artigo 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986). Segundo o parecer, o dispositivo estabelece duas restrições que excluem da Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes ocorridos a bordo de balões e dirigíveis. De acordo com a lei, aeronave é “aparelho manobrável em voo” e que possa “sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas”. Dessa forma, o parecer destacou que os balões e dirigíveis não são manobráveis, mas apenas controlados em voo, já que são guiados pela corrente de ar. Além disso, sua sustentação se dá por impulsão estática decorrente do aquecimento do ar ao seu redor e não por reações aerodinâmicas. “Nesse viés, ainda que de difícil definição jurídica, o termo ‘aeronave’ deve ser aquele adotado pela Lei 7.565/1986 em seu artigo 106, o que, de fato, afasta dessa conceituação os balões de ar quente, ainda que tripulados”, concluiu o relator.

Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): CC 143400

03) Apuração de fatos delituosos em países distintos - Bis in idem - Litispendência - Não ocorrência:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 104.123-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 17/09/2019, DJe 20/09/2019 (Informativo n.º 656 do STJ - Sexta Turma)

Pendência de julgamento de litígio no exterior. Fatos apurados em distintos Estados soberanos. Bis in idem. Não ocorrência.

A pendência de julgamento de litígio no exterior não impede, por si só, o processamento da ação penal no Brasil, não configurando bis in idem.

As mudanças ocorridas no Direito, principalmente a partir da universalização dos direitos humanos e da criação consensual de instâncias supranacionais para protegê-los e punir os responsáveis por suas violações, implicou a progressiva e lenta reestruturação do processo penal moderno, para um modelo incriminatório universal em que as fronteiras não sejam obstáculo para a justiça ou refúgio para a impunidade. Uma dessas mudanças diz respeito aos limites de aplicação do ne bis in idem, a um primeiro olhar mais restritos quando aplicados no âmbito da jurisdição transnacional do que em sua corrente incidência dentro de cada ordenamento jurídico. Nesse contexto, pela análise de normativas internacionais incorporadas e vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, constata-se a regra de que é a sentença definitiva oriunda de distintos Estados soberanos – e não a existência de litígio pendente de julgamento – que pode obstar a formação, a continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual que configuraria a litispendência. Prevalece, portanto, que a pendência de julgamento de litígio no exterior não impede o processamento de demanda no Brasil, até mesmo porque, como é cediço, no curso da ação penal pode ocorrer tanto a alteração da capitulação (emendatio libeli) como, também, da imputação penal (mutatio libeli), o que, por si só, é suficiente para exigir maior cautela na extinção prematura de demandas criminais em Estados soberanos distintos. Seria temerário, pois, também sob esse aspecto, aniquilar o cumprimento da pena no território brasileiro. Além disso, poderá incidir o art. 8.º do Código Penal, que, embora não cuide propriamente da proibição de dupla punição e persecução penais, dispõe sobre o modo como deve ser resolvida a situação de quem é punido por distintos Estados soberanos pela prática do mesmo delito, nos seguintes termos: "A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas".

04) Dupla persecução - Réu já condenado pelos mesmos fatos em país estrangeiro - Trancamento da ação penal no Brasil:

DIREITO PENAL – APLICAÇÃO DA LEI PENAL (Informativo n.º 959 do STF – Segunda Turma)

Dupla persecução penal em âmbito internacional

A Segunda Turma concedeu a ordem em habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal movida contra o paciente, denunciado pela suposta prática do crime de lavagem de capitais, em razão de haver transferido dinheiro oriundo de tráfico de drogas da Suíça para o Brasil, utilizando-se de contrato de fachada para dar aparência de licitude aos ativos em solo brasileiro. No caso, o paciente já teria sido processado e julgado na Suíça pelos mesmos fatos, o que culminou em condenação transitada em julgado e cômputo de período de encarceramento de caráter preventivo como execução antecipada da pena naquele Estado. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o fato de o crime também ter sido cometido no Brasil, uma vez que a execução e os efeitos da lavagem de dinheiro ocorreram em território nacional, permite a persecução penal pela justiça brasileira, independentemente de outra condenação no exterior. Dessa forma, adota-se o princípio da territorialidade, nos termos do art. 5.º do Código Penal (CP) (1), segundo o qual aplica-se a lei brasileira a qualquer crime cometido no Brasil. Inicialmente, a Turma reconheceu que os fatos apreciados pela justiça brasileira são coincidentes com os já analisados pelo Estado suíço. Ademais, apontou que a redação do art. 5.º do CP contém a ressalva de que devem ser observados convenções, tratados e regras de direito internacional. Desse modo, deve-se cotejar a redação dos arts. 5.º, 6.º e 8.º do CP (2) com o que dispõe a Lei 13.445/2017 (Lei de Migração), a qual elenca o rol de casos em que o Estado brasileiro não concede extradição, notadamente o disposto no art. 82, V (3). O art, 100, caput, (4) do mesmo diploma legal exige a observância do princípio do ne bis in idem. A proteção ao indivíduo selada por esses dispositivos é muito cara ao direito brasileiro. Revela-se evidente garantia contra nova persecução penal pelos mesmos fatos, de modo a se consagrar a proibição de dupla persecução penal também entre países, no âmbito internacional. Por outro lado, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), assentou-se o status normativo supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, ou seja, abaixo da Constituição, mas acima das leis infraconstitucionais. Portanto, consagrou-se que o controle de convencionalidade pode ser realizado sobre as leis infraconstitucionais. Assim, o CP deve ser aplicado em conformidade com os direitos assegurados na Convenção Americana de Direitos Humanos e com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Em relação à proibição de dupla persecução penal, tais diplomas o fazem de forma expressa (CADH, art. 8.4; PIDCP, art. 14.7) (5). O STF já teve a oportunidade de se manifestar a respeito dessas regras, e, ao fazê-lo obstou o prosseguimento de processo penal quanto a fatos já julgados por jurisdição diversa (Ext 1.223). Assim, o exercício do controle de convencionalidade, tendo por paradigmas os dispositivos do art. 14.7, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e do art. 8.4, da Convenção Americana de Direitos Humanos, determina a vedação à dupla persecução penal, ainda que em jurisdições de países distintos. Por sua vez, o art. 8.º do CP deve ser lido em conformidade com os preceitos convencionais e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla persecução penal por idênticos fatos. Por fim, a vedação à dupla persecução penal em âmbito internacional deve ser ponderada com a soberania dos Estados e com as obrigações processuais positivas impostas pela CIDH. Em casos de violação de tais deveres de investigação e persecução efetiva, o julgamento em país estrangeiro pode ser considerado ilegítimo, como em precedentes em que a própria CIDH determinou a reabertura de investigações em processos de Estados que não verificaram devidamente situações de violações de direitos humanos. Portanto, se houver a devida comprovação de que o julgamento em outro país sobre os mesmos fatos não se realizou de modo justo e legítimo, desrespeitando obrigações processuais positivas, a vedação de dupla persecução pode ser eventualmente ponderada para complementação em persecução interna. Contudo, neste caso concreto, não há qualquer elemento que indique dúvida sobre a legitimidade da persecução penal e da punição imposta em processo penal na Suíça por idênticos fatos ao agora denunciado no Brasil. Dessa forma, a proibição de dupla persecução deve ser respeitada de modo integral, nos termos constitucionais e convencionais.

(1) CP: “Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”

(2) CP: “Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.”

(3) Lei 13.445/2017: “Art. 82. Não se concederá a extradição quando: (...) V – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;”

(4) Lei 13.445/2017: “Art. 100. Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem.”

(5) CADH, art. 8.4: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”; PIDCP, art. 14.7: “Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país”.

STF - HC 171118/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12.11.2019. (HC-171118)

Art 5.º

Lugar do crime (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 6.º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 109 da CF/1988.

- Vide: Arts. 69 e seguintes do Código de Processo Penal.

"Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I - o lugar da infração:

II - o domicílio ou residência do réu;

III - a natureza da infração;

IV - a distribuição;

V - a conexão ou continência;

VI - a prevenção;

VII - a prerrogativa de função."

- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.

- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.

Notas:

- O artigo em questão caracteriza-se como uma norma penal complementar, ou também chamada explicativa.

- Reflete a utilização da teoria da ubiquidade ou também chamada teoria mista. Segundo essa teoria, o lugar do crime pode ser tanto o da conduta quanto o do seu resultado.

- Obs.: O Código de Processo Penal, ao contrário do CP, adotou a teoria do resultado como regra (art. 70).

- Havendo dúvida quanto ao local em que praticado o crime ou de onde houve o resultado, a competência para a ação penal pode ser definida pela prevenção (art. 83 do Código de Processo Penal).

Jurisprudência:

01) Lavagem de dinheiro – Crime iniciado no Brasil - Competência para apuração – Último ato de execução:

COMPETÊNCIA. CRIMES. SISTEMA FINANCEIRO. LAVAGEM. DINHEIRO. (Informativo n.º 450 do STJ – Quinta Turma)

In casu, trata-se de ação penal em curso contra a ora recorrente pela suposta prática dos crimes de quadrilha, lavagem de dinheiro e contra o sistema financeiro nacional. No RHC, a recorrente sustenta, em suma, que a competência para o julgamento da referida ação deve ser fixada em razão do seu domicílio, uma vez que realmente não é possível fixar o local de consumação dos delitos no país. A Turma negou provimento ao recurso sob o fundamento de que a competência em processo penal é determinada pelo lugar em que se consumou o crime e, quando iniciada a execução no território nacional e a infração se consumar fora dele, como no caso, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução. Assim, tendo em vista que a exordiall acusatória imputa à recorrente a prática de operações de câmbio e remessas de divisas ao exterior irregulares por meio de instituições financeiras sediadas em lugar diverso do seu domicílio, a competência para o processamento e julgamento do feito, inclusive diante de reconhecida conexão probatória, é do juízo da vara criminal especializada em crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro, ou seja, onde se encontra a mencionada ação penal, ainda que em seção judiciária diversa da do estado onde reside a recorrente. Precedentes citados: RHC 19.909-PR, DJ 3/12/2007; HC 57.991-PR, DJ 27/3/2007, e HC 35.138-PR, DJ 13/9/2004.

RHC 25.163-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 5/10/2010.

02) Dúvida quanto ao local do crime - Competência definida pela prevenção:

COMPETÊNCIA. LOCAL. CRIME. DÚVIDA. (Informativo n.º 459 do STJ – Sexta Turma)

A Turma denegou a ordem de habeas corpus e entendeu que, havendo dúvidas quanto ao local da consumação do delito de homicídio, a competência para o processamento e julgamento do feito deve seguir a regra subsidiária da prevenção nos termos do art. 83 do CPP.

Precedentes citados: HC 81.588-BA, DJe 14/4/2008; RHC 14.667-MG, DJ 11/10/2004; HC 23.710-PE, DJ 18/11/2002, e CC 36.333-SP, DJ 10/2/2003.

STJ - HC 184.063-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/12/2010.

Art. 6.º

Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 7.º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - os crimes: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - os crimes: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 109 da CF/1988 - Crimes de competência da Justiça Federal.

- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.

- Vide: Art. 5.º do Código Penal - Territorialidade.

- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.

Nota:

Jurisprudência:

01) Homicídio de juiz de direito (cidadão brasileiro) no Paraguai – Indícios de crime relacionado ao tráfico internacional de drogas – Competência da Justiça Federal:

Homicídio e competência da Justiça Federal (Informativo n.º 609 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se alegava a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar pronunciado, como mandante, pela suposta prática do crime de homicídio de cidadão brasileiro, juiz de direito, perpetrado no Paraguai. As instâncias ordinárias reconheceram a competência da Justiça Federal em razão da existência de indícios de que o referido homicídio estaria relacionado ao tráfico internacional de drogas. Entendeu-se que a discussão acerca da correta fixação da competência e da ocorrência de conexão do homicídio com o crime de tráfico de drogas exigiria o exame aprofundado de fatos e provas, inviável em habeas corpus. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem, tendo em conta o fato de o réu estar respondendo exclusivamente pelo delito de homicídio e de o juiz de direito não exercer atribuição própria aos interesses da União a atrair a competência da Justiça Federal.

STF - HC 100154/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.11.2010. (HC-100154)

02) Dupla persecução - Réu já condenado pelos mesmos fatos em país estrangeiro - Trancamento da ação penal no Brasil:

DIREITO PENAL – APLICAÇÃO DA LEI PENAL (Informativo n.º 959 do STF – Segunda Turma)

Dupla persecução penal em âmbito internacional

(1) CP: “Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”

STF - HC 171118/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12.11.2019. (HC-171118)

Art. 7.º

Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 8.º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata;

- Vide: Art. 2.º da Lei de Execução Penal - Jurisdição penal e processo de execução.

- Vide: Art. 387 do Código de Processo Penal.

"Art. 387 do CPP. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)

(...)

§ 2.º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)"

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Detração de pena pelo juiz da execução.

- Vide: Art. 42 do Código Penal - Detração de pena.

Jurisprudência:

01) Apuração de fatos delituosos em países distintos - Bis in idem - Litispendência - Não ocorrência:

Pendência de julgamento de litígio no exterior. Fatos apurados em distintos Estados soberanos. Bis in idem. Não ocorrência.

A pendência de julgamento de litígio no exterior não impede, por si só, o processamento da ação penal no Brasil, não configurando bis in idem.

Art. 8.º

Eficácia de sentença estrangeira (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 9.º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - sujeitá-lo a medida de segurança. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Atenção: Para fins de reincidência a sentença estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ. A homologação só é necessária para fins de execução de julgamento proferido em outro país.

- A sentença penal estrangeira também produz efeitos em relação ao sursis e ao livramento condicional, sem necessidade de homologação. Segue-se, a contrario sensu, o que diz o art. 787 do CPP.

Art. 9.º

Contagem de prazo (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 710 do STF - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

- Há diferença entre a contagem do prazo no Direito Penal e no Direito Processual Penal. Para fins de aplicação da pena, conta-se o dia inicial no cômputo do prazo, ainda que o indivíduo comece a cumprir a pena no final do dia. Por outro lado, para contagem de prazos processuais segue-se o art. 789 do CPP, excluindo-se o dia inicial. Por exemplo: Se o réu é intimado pessoalmente de uma sentença penal condenatória em uma segunda-feira, o prazo de cinco dias para apelar começa a correr na terça-feira (salvo se for feriado, hipótese em se prorroga em mais um dia o início da contagem).

Art. 10

Frações não computáveis da pena (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 11

Legislação especial (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Dec. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) - Trata da especialidade da lei.

"Art. 2.º da LINDB - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1.º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2.º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3.º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência."

Notas:

- Vide: Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

- Trata-se de uma norma penal complementar, ou também chamada de explicativa.

- Reflete o postulado lex specialis derogat legi generali.

- Segundo o critério da especialidade, utilizável para a resolução do concurso aparente de leis, consagrado expressamente no art. 12 do Código Penal, a lei especial derroga, para o caso concreto, a lei geral.

- Considera-se especial uma lei quando ela contém todos os elementos da norma geral, acrescida de outros que a tornam distinta. Esses outros elementos são as chamadas especializantes.

- Entre a norma geral e a especial há uma relação hierárquica de subordinação que estabelece a prevalência da última, visto que contém todos os elementos daquela e ainda alguns ditos especializantes, acrescentando elementos próprios à descrição típica prevista na norma geral, ora estabelecendo uma circunstância qualificadora ou agravante, ora prevendo um privilégio.

Jurisprudência:

01) Aplicação do Código Penal no que se refere ao regime de cumprimento de pena decorrente de crime militar:

MILITAR. REGIME. CUMPRIMENTO. PENA.

Cuida-se de pacientes, policiais condenados pela prática da conduta descrita no art. 305 do Código Penal Militar.

Destacou o Min. Relator que sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos as circunstâncias do caso não indicam que essa substituição de uma por outra pena seja suficiente para a reprovação e a prevenção.

Entretanto tem razão os impetrantes quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, quando alegam que não há na legislação castrense norma de redação que se oponha a lei melhor que aquela do art. 33 do CP, que pela aplicação do art. 12 do mesmo estatuto alcança as normas do Código Penal Militar; ao contrário, o art. 61 da legislação repressiva de caserna acena para essa conclusão.

Isso posto, o Min. Relator concedeu em parte o pedido, uma vez que o acórdão reduziu as penas, e a pena-base foi fixada acima do mínimo; o regime correto há de ser o semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade à vista dos arts. 335 § 3º e 59 do CP.

Com esse entendimento a Turma concedeu em parte o pedido, estendendo seus efeitos aos co-réus. HC 58.311-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2007.

Art. 12

TÍTULO II
DO CRIME

Relação de causalidade (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Superveniência de causa independente (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Relevância da omissão (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. XLV, da CF/1988 - Princípio da intranscendência ou da pessoalidade da pena.

"XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;"

- Vide: Art. 4.º do Código Penal - Tempo do crime.

- Vide: Art. 18 do Código Penal - Crime doloso e crime culposo.

Nota:

- Vide: Enunciado n.º 29 do CJF/STJ: A responsabilidade a título de omissão imprópria deve observar a assunção fática e real de competências que fundamentam a posição de garantidor.

Jurisprudência:

01) Princípio da intranscendência - Matéria jornalística não deve violar direito de familiares do condenado:

DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - REsp 1.736.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020 (Informativo n.º 670 do STJ - Terceira Turma)

Crime histórico. Matéria jornalística. Exposição da vida de terceiros, parentes do autor do delito. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da intranscendência.

A veiculação de matéria jornalística sobre delito histórico que expõe a vida cotidiana de terceiros não envolvidos no fato criminoso, em especial de criança e de adolescente, representa ofensa ao princípio da intranscendência.

Inicialmente, registra-se ser desnecessário adentrar o estudo sobre o direito ao esquecimento, porquanto o esposo e os filhos da autora não se tornaram figuras notórias à época do ato criminoso. Pelo contrário, não tinham nenhum envolvimento ou exposição pública referente ao fato, tendo sido apenas atingidos, posteriormente, devido à relação familiar. Por isso, resta claro que a violação é distinta por afetar terceiros não integrantes do fato histórico rememorado. Nesse aspecto, a matéria jornalística apresentou ofensa ao princípio da intranscendência, ou da pessoalidade da pena, descrito nos artigos 5.º, XLV, da Constituição Federal e 13 do Código Penal. Isso porque, ao expor publicamente a intimidade dos familiares, em razão do crime ocorrido, a reportagem compartilhou dimensões evitáveis e indesejáveis dos efeitos da condenação então estendidas à atual família da ex-condenada. Especificamente quanto aos filhos, menores de idade, ressalta-se a Opinião Consultiva n. 17, de 28 de agosto de 2002 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que entende que o melhor interesse das crianças e dos adolescentes é reconhecido como critério regente na aplicação de normas em todos os aspectos da vida dos denominados "sujeitos em desenvolvimento". Ademais, a exposição jornalística da vida cotidiana dos infantes, relacionando-os, assim, ao ato criminoso, representa ofensa ao direito ao pleno desenvolvimento de forma sadia e integral, nos termos dos artigos 3.º do Estatuto da Criança e do Adolescente e 16 da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada pelo Decreto n. 99.710/1990

02) Relação de causalidade - Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais - Aplicabilidade:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 256, P. ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES. MÉTODO DE ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICO. CAUSALIDADE PSÍQUICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. NEXO MATERIAL OU JURÍDICO NÃO EVIDENCIADO. OMISSÃO IMPRÓPRIA DESCARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.
1. O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, somente se justificando se demonstrada, inequivocamente, a ausência de autoria ou materialidade, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.
2. No Brasil, a relação de causalidade é decifrada pela conjugação entre a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (art. 13 do CP), o método de eliminação hipotético e o filtro de causalidade psíquica (imputatio delicti). Em apertada síntese, uma ação poderá ser considerada causa do evento danoso se, suprimida mentalmente do contexto fático, o resultado teria deixado de ocorrer tal como ocorreu. Ainda, de forma a evitar o regresso ao infinito, deve-se sempre perscrutar o elemento subjetivo (dolo ou culpa) que anima a conduta do agente.
3. Na hipótese, não se vislumbra dos termos da inicial incoativa a demonstração de nexo material, jurídico ou de evitação entre conduta exercida por representante legal de sociedade empresaria contratante de empreitada e o desabamento ocorrido em obra sob a supervisão de construtora contratada, que resultou na morte de um de seus funcionários.
4. Recurso provido a fim de trancar a ação penal em relação ao recorrente.
(STJ - RHC 80.142/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017)

Art. 13

Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Crime consumado (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Tentativa (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Pena de tentativa (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 14

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- A desistência em prosseguir na execução corresponde à opção do agente em não consumar o delito.

- O arrependimento eficaz também é chamado por certos doutrinadores de "resipiscência".

Art. 15

Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 554 do STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

- Diferente ao que ocorre na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, o arrependimento posterior se dá após ocorrido o resultado do delito.

- Buscou o legislador beneficiar não o agente criminoso, mas a vítima, ao possibilitar que o dano seja reparado ou a coisa restituída.

- Crimes praticados mediante violência ou grave ameaça à pessoa não se enquadram nesta regra legal.

- O arrependimento posterior não constitui causa extintiva de punibilidade ou hipótese de atipicidade da conduta, sendo causa obrigatória de redução de pena, revestindo-se de natureza político-criminal.

Jurisprudência:

01) Furto – Energia elétrica – Pagamento do débito antes do oferecimento (ou do recebimento) da denúncia – Extinção de punibilidade – Impossibilidade – Arrependimento posterior - Cabe apenas a redução de pena:

DIREITO PENAL - HC 412.208-SP, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 20/03/2018, DJe 23/03/2018.

Furto de energia elétrica. Extinção da punibilidade pelo pagamento do débito antes do recebimento da denúncia. Impossibilidade. Novo entendimento.

Não configura causa de extinção de punibilidade o pagamento de débito oriundo de furto de energia elétrica antes do oferecimento da denúncia.

De início, quanto à configuração de causa de extinção de punibilidade, ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça se posicionava no sentido de que o pagamento do débito oriundo do furto de energia elétrica, antes do oferecimento da denúncia, configurava causa de extinção da punibilidade, pela aplicação analógica do disposto no art. 34 da Lei n. 9.249/1995 e do art. 9º da Lei n. 10.684/2003. Ocorre que a Quinta Turma desta Corte, no julgamento do AgRg no REsp 1.427.350/RJ, DJe 14/3/2018, modificou a posição anterior, passando a entender que o furto de energia elétrica não pode receber o mesmo tratamento dado ao inadimplemento tributário, de modo que o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia não configura causa extintiva de punibilidade, mas causa de redução de pena relativa ao arrependimento posterior. Isso porque nos crimes contra a ordem tributária, o legislador (Leis n. 9.249/1995 e n. 10.684/2003), ao consagrar a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento do débito, adota política que visa a garantir a higidez do patrimônio público, somente. A sanção penal é invocada pela norma tributária como forma de fortalecer a ideia de cumprimento da obrigação fiscal. Já nos crimes patrimoniais, como o furto de energia elétrica, existe previsão legal específica de causa de diminuição da pena para os casos de pagamento da "dívida" antes do recebimento da denúncia. Em tais hipóteses, o Código Penal, em seu art. 16, prevê o instituto do arrependimento posterior, que em nada afeta a pretensão punitiva, apenas constitui causa de diminuição da pena. Outrossim, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a natureza jurídica da remuneração pela prestação de serviço público, no caso de fornecimento de energia elétrica, prestado por concessionária, é de tarifa ou preço público, não possuindo caráter tributário. Não há como se atribuir o efeito pretendido aos diversos institutos legais, considerando que os dispostos no art. 34 da Lei n. 9.249/1995 e no art. 9º da Lei n. 10.684/2003 fazem referência expressa e, por isso, taxativa, aos tributos e contribuições sociais, não dizendo respeito às tarifas ou preços públicos.

02) Reparação parcial do dano – Possibilidade de redução da pena de forma proporcional à extensão do ressarcimento e presteza na implementação:

Arrependimento posterior e requisitos (Informativo n.º 608 do STF – Primeira Turma)

A incidência do arrependimento posterior, contido no art. 16 do CP (“Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”) prescinde da reparação total do dano e o balizamento, quanto à diminuição da pena decorrente da aplicação do instituto, está na extensão do ressarcimento, bem como na presteza com que ele ocorre.

Essa a conclusão prevalente da 1ª Turma que, diante do empate, deferiu habeas corpus impetrado em favor do paciente — condenado pela prática dos crimes capitulados nos artigos 6º e 16 da Lei 7.492/86 e no art. 168, § 1º, III, do CP —, para que o juízo de 1º grau verifique se estão preenchidos os requisitos necessários ao benefício e o aplique na proporção devida. A defesa sustentava a incidência da referida causa de diminuição, pois teria ocorrido a reparação parcial do dano e o disposto no art. 16 do CP não exigiria que ele fosse reparado em sua integralidade. Aduziu-se que a lei estabeleceria apenas a data limite do arrependimento — o recebimento da denúncia —, sem precisar o momento em que deva ocorrer. Além disso, afirmou-se que a norma aludiria à reparação do dano ou restituição da coisa, sem especificar sua extensão. Nesse aspecto, a gradação da diminuição da pena decorreria justamente da extensão do ressarcimento, combinada com o momento de sua ocorrência. Assim, se total e no mesmo dia dos fatos, a redução deveria ser a máxima de dois terços.

Os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Dias Toffoli, indeferiam a ordem por reputarem que a configuração do arrependimento posterior apenas se verificaria com a reparação completa, total e integral do dano. Afirmavam, ademais, que o parâmetro para a aplicabilidade dessa causa redutora de pena seria apenas o momento em que o agente procedesse ao ressarcimento da vítima. Nesse sentido, quanto mais próximo ao recebimento da peça acusatória fosse praticado o ato voluntariamente, menor a redução da pena.

STJ - HC 98658/PR, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 9.11.2010. (HC-98658)

03) Arrependimento posterior - Diminuição de pena - Reparação do dano integral do dano antes do recebimento da denúncia autoriza a diminuição da pena, ainda que haja quantia paga após essa decisão (pagamento de juros e correção monetária):

DIREITO PENAL – PENA (Informativo n.º 973 do STF - Primeira Turma)

Causa de diminuição: pagamento do principal e arrependimento posterior

A Primeira Turma deferiu a ordem de habeas corpus e determinou ao juízo de origem que proceda a nova dosimetria da pena, levando em conta a causa de diminuição prevista no art. 16 do Código Penal (CP) (1). No caso, a paciente foi condenada a 1 ano e 6 meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento aberto, substituída por pena restritiva de direito, e o pagamento de 25 dias-multa, ante a prática da infração versada no art. 155, caput (furto), na forma do 71 (continuidade delitiva), do CP. Os impetrantes pleiteavam a diminuição da pena por arrependimento posterior. Destacaram a celebração de acordo entre a vítima e a paciente, no qual previsto o pagamento de R$ 48.751,11, a caracterizar o valor atualizado da subtração (R$ 33.000,00). Sustentaram, ainda, que o dano decorrente do delito foi integralmente reparado antes do recebimento da denúncia, bem como que os valores pagos após esse fato são referentes aos juros e à correção monetária e não integrariam a quantia a ser observada para fins de caracterização do arrependimento. A Turma reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no referido dispositivo do CP, uma vez que a parte principal do dano foi reparada antes do recebimento da denúncia.

(1) CP: “Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”

STF - HC 165312/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.4.2020. (HC-165312)

04) Estelionato previdenciário – Descabimento da causa de extinção de punibilidade do art. 9.º da Lei n.º 10.684/2003 – Possível, contudo, reconhecer arrependimento posterior:

DIREITO PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL E DEVOLUÇÃO DA VANTAGEM INDEVIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

Não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) a devolução à Previdência Social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. O art. 9º da Lei 10.684/2003 prevê hipótese excepcional de extinção de punibilidade, “quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”, que somente abrange os crimes de sonegação fiscal, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária, ontologicamente distintos do estelionato previdenciário, no qual há emprego de ardil para o recebimento indevido de benefícios. Dessa forma, não é possível aplicação, por analogia, da causa extintiva de punibilidade prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003 pelo pagamento do débito ao estelionato previdenciário, pois não há lacuna involuntária na lei penal a demandar o procedimento supletivo, de integração do ordenamento jurídico. Precedente citado: AgRg no Ag 1.351.325-PR, Quinta Turma, DJe 5/12/2011.

STJ - REsp 1.380.672-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 24/3/2015, DJe 6/4/2015.

Art. 16

Crime impossível (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 567 do STJ – Sistema de vigilância relizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

- O crime impossível também é tratado como tentativa inidônea, crime inútil, tentativa inadequada ou quase crime.

- Trata-se de uma excludente de tipicidade (natureza jurídica).

Jurisprudência:

01) Crime impossível - Sistema de segurança, por si só, não torna impossível crime de furto em estabelecimento com vigilância / segurança – Ineficácia relativa do meio:

DIREITO PENAL. FURTO PRATICADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL GUARNECIDO POR MECANISMO DE VIGILÂNCIA E DE SEGURANÇA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 924.

A existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial. O crime impossível – subordinado às regras da adequação típica – se manifesta por meio de duas modalidades clássicas (art. 17 do CP): (a) a ineficácia absoluta dos meios empregados pelo agente e (b) a absoluta impropriedade do objeto.

A primeira decorre dos meios empregados pelo agente nos atos executivos.

A segunda refere-se à hipótese em que o objeto do crime não existe ou lhe falta alguma qualidade imprescindível para configurar-se a infração. No tocante à primeira modalidade (em torno da qual surge a discussão aqui enfrentada), há que se distinguir a insuficiência do meio (inidoneidade relativa) – deficiência de forças para alcançar o fim delituoso e determinada por razões de qualidade, quantidade, ou de modo – da ausência completa de potencialidade causal (inidoneidade absoluta), observando-se que a primeira (diferentemente da segunda) não torna absolutamente impossível o resultado que consuma o delito, pois o fortuito pode suprir a insuficiência do meio empregado.

No caso de furto praticado no interior de estabelecimento comercial guarnecido por mecanismo de vigilância e de segurança, tem-se que, embora os sistemas eletrônicos de vigilância tenham por objetivo evitar a ocorrência de furtos, sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais.

Ora, não se pode afirmar, em um juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito etc.

Conquanto se possa crer que, sob a perspectiva do que normalmente acontece, na maior parte dos casos o agente não logrará consumar a subtração de produtos do interior do estabelecimento comercial guarnecido por mecanismos de vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que providências tomadas, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva.

Além disso, os atos do agente não devem ser apreciados isoladamente, mas em sua totalidade, uma vez que o criminoso pode se valer de atos inidôneos no início da execução, mas ante a sua indiscutível inutilidade, passar a praticar atos idôneos. Portanto, na hipótese aqui analisada, o meio empregado pelo agente é de inidoneidade relativa, visto que há possibilidade (remota) de consumação do delito. Sendo assim, se a ineficácia do meio deu-se apenas de forma relativa, não é possível o reconhecimento do instituto do crime impossível previsto no art. 17 do CP. STJ - REsp 1.385.621-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/5/2015, DJe 2/6/2015.

02) Crime impossível – Sistema de Vigilância, só por si, não torna impossível a consumação do crime – Réu reincidente – Impossibilidade do reconhecimento da insignificância:

FURTO SIMPLES. CRIME IMPOSSÍVEL. SISTEMA ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA. VALOR IRRISÓRIO.

A Turma, cassando a liminar deferida, denegou a ordem na qual se pretendia o reconhecimento da ocorrência de crime impossível ou absolvição do paciente pela aplicação direta do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Na espécie, o paciente foi condenado, pelo delito descrito no art. 155, caput, do Código Penal (CP), à pena de três anos e quatro meses de reclusão em regime semiaberto.

Inicialmente, ressaltou o Min. Relator a posição firmada neste Superior Tribunal em diversos precedentes de que a presença de sistema eletrônico de vigilância no estabelecimento comercial não se mostra infalível para impedir a consumação dos delitos de furto. Logo, não seria o caso do reconhecimento da figura do crime impossível.

Em seguida, destacou que, para a exclusão da tipicidade material pela aplicação do princípio da insignificância, como consabido, seria necessária a apreciação dos seguintes requisitos: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovação do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Ponderou, dessa forma, que a suposta inexpressividade da lesão jurídica provocada, configurada pela pequena lesão causada ao patrimônio da vítima, não deve ser utilizada como único parâmetro para aplicação do aludido princípio sob pena de relativizar o direito de propriedade, bem como estimular a prática reiterada de furtos de bens pequeno valor.

Considerou, ademais, que o crime tratado nos autos não representa fato isolado na vida do paciente, razão pela qual a sua conduta não deve ser tida como penalmente irrelevante, mas comportamento altamente reprovável a ser combatido pelo Direito Penal. Inclusive, consta dos autos que o paciente, após ter tentado subtrair outros itens por diversas vezes no mesmo estabelecimento comercial, teria sido advertido de que, se houvesse outra tentativa, a Polícia Militar seria acionada. Por fim, diante da ausência de flagrante ilegalidade suportada pelo paciente apta a viabilizar a análise da matéria no mandamus, foi mantido o regime prisional semiaberto. Precedente citado do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004.

STJ - HC 181.138-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 8/11/2011.

03) Tráfico de drogas – Interior de estabelecimento prisional – Crime impossível – Descabimento:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ENTRADA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PORTANDO DROGAS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. "A mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas", não havendo que se falar, portanto, em crime impossível por ineficácia absoluta do meio (HC 298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 4/11/15). 3. O crime de tráfico de drogas é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Assim sendo, no caso em apreço, o delito se consumou com a mera conduta do paciente de trazer a droga consigo, sendo prescindível a entrega do entorpecente ao terceiro. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 316.729/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016)

Art. 17 do CP

Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Crime culposo (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 4.º do Código Penal - Tempo do crime.

- Vide: Art. 13 do Código Penal - Relação de causalidade.

Nota:

- Vide: Enunciado n.º 29 do CJF/STJ: A responsabilidade a título de omissão imprópria deve observar a assunção fática e real de competências que fundamentam a posição de garantidor.

Agravação pelo resultado (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 18 do CP

Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Descriminantes putativas (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 156 do CPP - "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)".

Notas:

- O art. 20 do CP trata do chamado "erro de tipo".

- Conceito de erro de tipo na visão de NUCCI: "é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo. Não basta o agente afirmar que lhe faltou noção precisa dos elementos do tipo penal; é fundamental existir verossimilhança nessa alegação. Se houver razoabilidade no equívoco, afastam-se o dolo e também a culpa. Inexistindo razoabilidade, pode-se afastar o dolo, mantendo-se a culpa (pune-se, caso haja, o tipo culposo)." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 229).

- Erro de tipo na lição de MIRABETE: "Como o dolo deve abranger a consciência e a vontade do agente a respeito dos elementos objetivos do tipo, fica ele excluído se desconhece ou se engana a respeito de um dos elementos de sua definição legal. É o que na doutrina se denomina “erro de tipo”, que exclui o dolo por não existir no agente a vontade de realizar o tipo objetivo. Deu-se na lei a substituição do defeituoso conceito de “erro de fato” pela definição moderna de “erro sobre elementos do tipo”. É uma falsa representação da realidade e a ele se equipara a ignorância, ou seja, o total desconhecimento a respeito dessa realidade. Pode ele recair sobre elemento objetivo ou a respeito de elemento normativo da descrição legal. Também é erro sobre elemento do tipo aquele relativo a qualquer elemento da norma complementar no caso da lei penal em branco. Em qualquer caso, o agente não sabe que está realizando o tipo penal porque se enganou a respeito de um dos seus elementos, inclusive de circunstância elementar; não age, pois, dolosamente. Eventualmente, o erro de tipo pode levar a uma desclassificação do crime: embora desconheça um dos elementos do tipo abstrato mais grave, pode ter conhecimento dos elementos que configuram um ilícito menor. Para que o erro exclua o dolo, é necessário que seja ele essencial, ou seja, que recaia sobre elemento do tipo; se for acidental, recaindo sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou coisa estranhas ao tipo, o ilícito permanece íntegro. Assim é o erro relativo à pessoa, e por isso não se consideram na apreciação do fato concreto as condições e qualidades da vítima real e sim daquela contra quem o agente pretendia agir, fazendo-se incluir ou excluir agravantes, atenuantes, causas de aumento e causas de diminuição de pena. Por expressa disposição legal, responde pelo crime o terceiro que provoca o erro no autor material do fato. Este só responderá por crime culposo se presentes os elementos objetivos e subjetivos da figura culposa. Embora não seja a lei expressa, deve-se entender que o erro exclui também as circunstâncias do crime. Para que se possa a ele imputar uma circunstância permanente relevante da figura penal, é indispensável que esteja ela coberta também pelo dolo." (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 111.).

- Erro determinado por terceiro na lição de FRANCO e STOCO: "No erro provocado, a punibilidade do agente provocador depende do coeficiente subjetivo, que o animou à ação, respondendo por dolo ou culpa. Nelson Hungria exemplifica a hipótese de erro provocado por terceiro: "Suponha-se que Tício, introduzindo insidiosamente balas na pistola pertencente a Mévio, faz com que este, convencido de que a arma continua descarregada e de que apenas serve a um gracejo, dê ao gatilho, visando a Caio, que vem a ser atingido e morto pelo tiro disparado. Tício responderá por homicídio doloso, enquanto Mévio ficará isento de pena, salvo se tivesse razões para desconfiar da sugestão de Tício e eximir-se ao erro provocado (caso em que responderia a título de culpa)" (...). Quanto ao agente provocado, a punibilidade depende da forma de erro a que foi induzido: se invencível, estará isento de pena; se vencível, será punido, a título de culpa, se houver previsão legal. Se ambos agiram dolosamente, não há cuidar de erro provocado, mas de hipótese enquadrável no art. 29 do CP." (FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui. Código Penal e sua interpretação. 8. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: 2007. p. 179.).

Art. 20 do CP1

Erro sobre a ilicitude do fato (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Erro de direito.

"Art. 3.º da LINDB. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."

Notas:

- O dispositivo trata do "erro de proibição". O erro de proibição afasta a culpabilidade (causa dirimente).

- Veja-se que no caso de erro de tipo, o equívoco incide sobre circunstâncias do fato; no erro de proibição, o equívoco é sobre a licitude.

- O erro de proibição pode ser evitável ou inevitável. Neste caso, isenta de pena; naquele, gera a diminuição. O parágrafo único definiu o erro evitável.

- O erro evitável (inescusável) não autoriza o reconhecimento da excludente de culpabilidade, mas, tão somente, possibilita que haja uma redução na pena.

- O erro de proibição pode ser direto ou indireto.

Jurisprudência:

01) Erro de proibição - Porte ilegal de arma de fogo - Desconhecimento da lei é inescusável:

LEI Nº 10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART.14. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. A existência do fato é incontroversa, pois devidamente comprovada pelo auto de apreensão, auto de prisão em flagrante, auto de exame pericial de arma de fogo, bem como os depoimentos colhidos ao longo do feito. PROVA PERICIAL. O exame de funcionalidade de arma de fogo não exige conhecimentos específicos. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. ERRO DE PROIBIÇÃO. O porte ilegal de arma de fogo constitui crime de perigo abstrato, sendo prescindível que a conduta do agente resulte na produção de um perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a segurança coletiva. O desconhecimento da lei é inescusável, de acordo com o art. 21 do CP. Portanto, não há que se falar em erro de proibição. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70028717577, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 11/03/2010)

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INEXISTÊNCIA DO FATO TÍPICO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA INDUVIDOSOS. A autoria restou admitida pelo réu. ARMA DESMONTADA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Perigo à incolumidade pública que permanece presumido. O fato de a arma encontrar-se desmontada não impede que a mesma seja, posteriormente, montada e utilizada para o cometimento de crimes. ERRO DE PROIBIÇÃO. DESCONHECIMENTO DA EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRANSPORTAR ARMA. INOCORRÊNCIA. O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP) e não leva a ilicitude. CONDENAÇÃO MANTIDA. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Crime Nº 70025223975, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcel Esquivel Hoppe, Julgado em 27/08/2008)

Art. 21 do CP

Coação irresistível e obediência hierárquica (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Excesso punível (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre legítima defesa da honra e crime de feminicídio, vide notas ao art. 25 do Código Penal.

Art. 23 do CP

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- No estado de necessidade, o perigo pode advir de conduta humana, força da natureza ou ataque de irracional. Já a legítima defesa se dá apenas contra agressão humana. Na doutrina, no entanto, há entendimento de que pode haver a legitima defesa contra ataque de um animal se este tiver sido instigado por seu dono.

- São requisitos do estado de necessidade o perigo atual, que não pode ter sido provocado pelo agente, somados à inevitabilidade de uma conduta diversa, para proteção de direito próprio (ou alheio). Além disso, o agente não deve ter o dever legal de enfrentar o perigo.

Jurisprudência:

01) Alegação da prática do tráfico de drogas por estado de necessidade (dificuldade financeira) - Descabimento:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO RÉU. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. AUTORIA. Diligência decorrida de denúncia que informava entrega ou armazenamento de drogas naquele local. Em campana, visualizaram o acusado. Na abordagem, ele admitiu que estava armazenando drogas em sua residência, franqueando a entrada dos agentes no local. Em revista a casa, foram encontrados 26 tijolos de maconha, pesando em torno de 17,23 Kg. O réu admitiu estar na posse das drogas a mando de um terceiro, que lhe pagaria pelo armazenamento. A confissão vem corroborada nos depoimentos dos policiais. Comprovada a circulabilidade do entorpecente. ESTADO DE NECESSIDADE. Não há falar em excludente da ilicitude, pois dificuldade financeira não é causa suficiente para o reconhecimento do estado de necessidade, a justificar a prática da traficância. O tráfico de drogas é crime grave que afeta a saúde pública, desagrega famílias e desestrutura a sociedade, de modo que a obrigação de encontrar meios de prover a subsistência da família, mesmo nas adversidades, não determina, por óbvio, a prática do ilícito. Dificuldades financeiras não substanciam o perigo inevitável exigido pelo art. 24 do CP. PENA. 1. Com relação à pretensão de aplicação da atenuante da confissão espontânea, não seopera a redução nos termos da Súmula nº 231 do STJ. A expressiva quantidade de drogas apreendidas, não autoriza a redução máxima pretendida, em face da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70078831195, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 19/12/2018)

02) Estado de necessidade - Configuração - Exercício arbitrário das próprias razões para proteger saúde da companheira:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 345 DO CP. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003 (CRIME-MEIO) ABSORVIDO PELO CRIME-FIM, ART. 235 DO CP. OCORRÊNCIA. ART. 24 DO CP. ESTADO DE NECESSIDADE. INCIDÊNCIA. CAUSA EXCLUDENTE DE ANTIJURICIDADE.
1. Tendo em vista a incidência do princípio da consunção, adequada a absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003) pelo delito de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345, caput, do Código Penal.
2. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, o princípio da consunção pressupõe que haja um delito-meio ou fase normal de execução do outro crime (crime-fim), sendo que a proteção de bens jurídicos diversos e a absorção de infração mais grave pelo de menor gravidade não são motivos para, de per si, impedirem a referida absorção (Súmula 83/STJ).
3. Aplicável ao caso o denominado estado de necessidade. A mulher do réu necessitava de tratamento médico e de medicamentos. Por conseguinte, foi necessário que o sujeito atuasse para evitar um perigo atual, isto é, com a probabilidade de dano, presente e imediata, ao bem jurídico (saúde de sua mulher), nos termo do art. 24 do Código Penal (causa excludente de antijuricidade).
4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp 1472834/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 18/05/2015)

Art. 24 do CP

Legítima defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 13.060/2014 - Disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurança pública, em todo o território nacional.

- Vide: Art. 65 do Código de Processo Penal.

Notas:

- Sobre legítima defesa da honra (crimes de feminicídio), vide ADPF 779 do STF.

- Legítima defesa caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos: a agressão é injusta e atual ou iminente; envolve direito próprio ou de terceiro, o uso moderado dos meios necessários e a presença de um ânimo de defesa (animus defendendi).

Jurisprudência:

01) Crime contra a vida - Legítima defesa - Uso imoderado dos meios - Julgamento manifestamente contrario à prova dos autos - Várias facadas:

Notícias do STF - Publicada em 03/04/2019 18h45

Mantida decisão que determinou novo júri de brasileiro acusado de matar taxista em Portugal

O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 169093, na qual a defesa de Weslley Ribeiro Primo, brasileiro acusado de matar um taxista em Lisboa (Portugal) em 2014, pedia a anulação da decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJ-MS) que determinou novo julgamento pelo Tribunal do Júri. Em 2017, o Tribunal do Júri da 1ª Vara Criminal de Campo Grande (MS) absolveu o réu, que havia retornado ao Brasil logo depois do fato criminoso. O Ministério Público de Mato Grosso do Sul então interpôs apelação requerendo a desconstituição do julgamento por ter sido, a seu ver, contrário às provas dos autos. O TJ-MS deu provimento ao recurso e determinou novo julgamento. Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou pedido da defesa para anular a determinação. No STF, os advogados apontaram constrangimento ilegal na decisão do TJ-MS.

Relator

O ministro Gilmar Mendes citou trechos do acórdão do tribunal sul-mato-grossense no qual assenta que, em razão do vasto conjunto probatório produzido no caso, não se sustenta a tese de legítima defesa. Os laudos atestam que a vítima recebeu 38 golpes de faca por todo o corpo, que tinha 65 anos. O acusado alega que agiu em legítima defesa para evitar uma agressão sexual. O TJ-MS assentou que, mesmo se considerar que o réu estivesse se defendendo, ele não agiu de forma moderada, diante da quantidade de golpes de faca desferidos na vítima, não preenchendo, assim, os requisitos do artigo 25 do Código Penal. O dispositivo prevê a legítima defesa para quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. O relator apontou ainda que o STJ seguiu jurisprudência do Supremo no sentido de que a anulação de decisão do Tribunal do Júri, se for manifestamente contrária à prova dos autos, não viola a regra constitucional que assegura a soberania dos vereditos do Júri. Por não ter verificado manifesta ilegalidade a ser reparada no caso, Mendes negou provimento ao RHC.

Processo relacionado: RHC 169093

02) Legítima defesa da honra - Feminicídio - Tribunal do Júri - Inadmissibilidade da tese - Inconstitucionalidade reconhecida:

Notícias do STF - 01/08/2023

Tese da legítima defesa da honra é inconstitucional

Em decisão unânime, STF entendeu que o uso da tese contraria os princípios constitucionais da dignidade humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero.

Por unanimidade dos votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o uso da tese da legítima defesa da honra em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres. O julgamento do mérito da matéria, objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779, foi retomado na sessão plenária desta terça-feira (1º), em que a Corte deu início às atividades do segundo semestre de 2023.

Princípios violados

A tese da “legítima defesa da honra” era utilizada em casos de feminicídio ou agressões contra mulher para justificar o comportamento do acusado. O argumento era de que o assassinato ou a agressão eram aceitáveis quando a conduta da vítima supostamente ferisse a honra do agressor. No julgamento, o Plenário seguiu o relator, ministro Dias Toffoli, pela procedência integral do pedido apresentado pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) na ação, firmando o entendimento de que o uso da tese, nessas situações, contraria os princípios constitucionais da dignidade humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero.

Nulidades

De acordo com a decisão, dispositivos do Código Penal e do Código de Processo Penal sobre a matéria devem ser interpretados de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa. Por consequência, a defesa, a acusação, a autoridade policial e o Juízo não podem utilizar, direta ou indiretamente, qualquer argumento que induza à tese nas fases pré-processual ou processual penal nem durante o julgamento do Tribunal do Júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento. O Tribunal considerou, ainda, que, se invocarem a tese com a intenção de gerar nulidade, os advogados não poderão pedir novo julgamento do Júri.

Soberania dos vereditos

Por fim, a Corte também entendeu que a anulação de absolvição fundada em quesito genérico quando, de algum modo, implicar a restauração da tese da legítima defesa da honra não fere a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri.

Rompimento com valores arcaicos

As ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber (presidente do STF) votaram na sessão de hoje. Ao fazer um apanhado da legislação sobre o tema, a ministra Cármen Lúcia observou que a tese da legítima defesa da honra é mais do que uma questão jurídica: é uma questão de humanidade. “A sociedade ainda hoje é machista, sexista, misógina e mata mulheres apenas porque elas querem ser donas de suas vidas”, afirmou. Para a Rosa Weber, as instituições jurídicas brasileiras evoluíram em compasso com a história do mundo, rompendo com os valores arcaicos das sociedades patriarcais do passado. A seu ver, numa sociedade democrática, livre, justa e solidária, fundada no primado da dignidade humana, “não há espaço para a restauração dos costumes medievais e desumanos do passado pelos quais tantas mulheres foram vítimas da violência e do abuso em defesa da ideologia patriarcal fundada no pressuposto da superioridade masculina pela qual se legitima a eliminação da vida de mulheres”.

Processo relacionado: ADPF 779

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Informativo n.º 1.009 do STF - Plenário)

DIREITO PENAL – EXCLUSÃO DE ILICITUDE

Legítima defesa da honra e princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero - ADPF 779 MC-Ref/DF

Resumo:

A tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios da dignidade da pessoa humana [Constituição Federal (CF), art. 1º, III] (1), da proteção à vida e da igualdade de gênero (CF, art. 5º, “caput”) (2).

Apesar da alcunha de “legítima defesa” — instituto técnico-jurídico amplamente amparado no direito brasileiro —, a chamada legítima defesa da honra corresponde, na realidade, a recurso argumentativo/retórico odioso, desumano e cruel utilizado pelas defesas de acusados de feminicídio ou agressões contra mulher para imputar às vítimas a causa de suas próprias mortes ou lesões, contribuindo imensamente para a naturalização e a perpetuação da cultura de violência contra as mulheres no Brasil. O instituto da legítima defesa caracteriza-se pela conjunção dos seguintes elementos: a agressão é injusta e atual ou iminente; envolve direito próprio ou de terceiro, o uso moderado dos meios necessários e a presença de um ânimo de defesa (animus defendendi). Trata-se, portanto, de hipótese excepcional de afastamento da aplicação da lei penal, a qual somente se justifica pela confluência dos referidos fatores. De outro lado, a honra se refere a um atributo pessoal, íntimo e subjetivo, cuja tutela se encontra delineada na Constituição, por exemplo, na previsão do direito de resposta, e no Código Penal (CP), Capítulo V, que prevê os tipos penais da calúnia, da difamação e da injúria. Portanto, aquele que se vê lesado em sua honra tem meios jurídicos para buscar sua compensação. Também não há que se falar em direito subjetivo de agir com violência contra uma traição. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu desvalor reside no âmbito ético e moral. Aliás, para evitar que a autoridade judiciária absolvesse o agente que agiu movido por ciúme ou outras paixões e emoções, o legislador ordinário inseriu no atual Código Penal (CP) a regra do art. 28, segundo a qual a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal (3). Aquele que pratica feminicídio ou usa de violência, com a justificativa de reprimir um adultério, não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma desproporcional, de forma covarde e criminosa. Assim sendo, o adultério não configura uma agressão injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal. A ideia que subjaz à legítima defesa da honra tem raízes arcaicas no direito brasileiro, constituindo um ranço, na retórica de alguns operadores do direito, de institucionalização da desigualdade entre homens e mulheres e de tolerância e naturalização da violência doméstica, as quais não têm guarida na CF/1988. A legítima defesa da honra é uma ideia anacrônica que remonta a uma concepção rigidamente hierarquizada de família, na qual a mulher ocupa posição subalterna e tem restringida sua dignidade e sua autodeterminação. Segundo essa percepção, o comportamento da mulher, especialmente no que se refere à sua conduta sexual, seria uma extensão da reputação do “chefe de família”, que, sentindo-se desonrado, agiria para corrigir ou cessar o motivo da desonra. *Trata-se, assim, de uma percepção instrumental e desumanizadora do indivíduo, que subverte o conceito kantiano — que é base da ideia seminal de dignidade da pessoa humana — de que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo jamais ter seu valor individual restringido por outro ser humano ou atrelado a uma coisa. Trata-se, além do mais, de tese violadora dos direitos à vida e à igualdade entre homens e mulheres, também pilares de nossa ordem constitucional. A ofensa a esses direitos concretiza-se, sobretudo, no estímulo à perpetuação da violência contra a mulher e do feminicídio. Com efeito, o acolhimento da tese da legítima defesa da honra tem a potencialidade de estimular práticas violentas contra as mulheres ao exonerar seus perpetradores da devida sanção. A Constituição garante aos réus submetidos ao tribunal do júri plenitude de defesa, no sentido de que são cabíveis argumentos jurídicos e não jurídicos — sociológicos, políticos e morais, por exemplo —, para a formação do convencimento dos jurados. Não obstante, para além de um argumento atécnico e extrajurídico, a legítima defesa da honra é estratagema cruel, subversivo da dignidade da pessoa humana e dos direitos à igualdade e à vida e totalmente discriminatória contra a mulher, por contribuir com a perpetuação da violência doméstica e do feminicídio no País. Nesse contexto, a cláusula tutelar da plenitude de defesa não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas (4). Há, portanto, a prevalência da dignidade da pessoa humana, da vedação a todas as formas de discriminação, do direito à igualdade e do direito à vida sobre a plenitude da defesa, tendo em vista os riscos elevados e sistêmicos decorrentes da naturalização, da tolerância e do incentivo à cultura da violência doméstica e do feminicídio. Com base nesses fundamentos, o Plenário, por unanimidade, referendou a concessão parcial da medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental para: (i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da proteção à vida e da igualdade de gênero (CF, art. 5º, caput); (ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, II, e 25, caput e parágrafo único, do CP (5) e ao art. 65 do Código de Processo Penal (CPP) (6), de modo a excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por consequência, (iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento, nos termos do voto do relator. Os ministros Edson Fachin, Luiz Fux (Presidente) e Roberto Barroso acompanharam o relator com ressalvas.

(1) CF: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;”

(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

(3) CP/1940: “Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou a paixão;”

(4) Precedente citado: RHC 132.115/PR, relator Min. Dias Toffoli (DJe de 9.3.2017).

(5) CP/1940: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) II - em legítima defesa; (...) Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

(6) CPP/1941: “Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.”

STF - ADPF 779 MC-Ref/DF, relator Min. Dias Toffoli, julgamento virtual finalizado em 13.3.2021

Art.25 do CP

Art. 26 do CP

TÍTULO III
DA IMPUTABILIDADE PENAL

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 228 da CF/1988.

"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial."

- Vide: Art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

"Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato."

- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal - Incidente de insanidade.

- Vide: Lei n.º 10.216/2001 - Dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental.

- Vide: Art. 56 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) - Realização de avaliação para atestar dependência de drogas.

- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) - Isenção de pena.

"Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado."

- Vide: Art. 28 do Código Penal - Embriaguez.

- Vide: Art. 319, inc. IV, do Código de Processo Penal, que prevê a internação provisória para crimes praticados com violência ou com grave ameaça, quando os peritos concluírem pela imputabilidade ou semi-imputabilidade

- Vide: Art. 182 do Código de Processo Penal - O juiz não fica vinculado ao laudo produzido pelos peritos.

Notas:

- O caput do art. 26 do CP trata do agente inimputável. Tal condição decorre de doença mental e gera absolvição imprópria (absolvição e medida de segurança).

- Já o parágrafo único trata do semi-imputável, condição que decorre de perturbação da saúde mental, e que deve ser comprovada nos autos. Neste caso, o juiz pode optar por diminuir a pena ou aplicar medida de segurança ao réu. Essa faculdade confirma a adoção do chamado sistema vicariante pelo CP.

- A doença mental deve ser tomada em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as funções psíquicas.

- A imputabilidade pode ser definida como o conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permite ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

- O Código Penal adotou expressamente o critério biopsicológico em relação à imputabilidade e semi-imputabilidade.

- A mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (STJ - AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019).

Jurisprudência:

01) Inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito:

INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA.

In casu, o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do CTB por duas vezes e nos arts. 329 e 330, ambos do CP. Em primeiro grau, foi julgada improcedente a denúncia, sendo o paciente absolvido das imputações, contudo aplicou-se-lhe medida de segurança consistente em internação no tocante ao delito de desobediência, decisão que foi mantida pelo tribunal a quo. No habeas corpus, busca-se o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, não apenas em razão de sua inimputabilidade penal, mas também, primordialmente, por ausência do dolo. A Turma denegou a ordem ao entendimento de que a inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito. Assim, consignou-se que, tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar, na hipótese, em atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato. Observou-se, ainda, que o paciente já foi absolvido, sendo-lhe aplicada, como visto, em razão da inimputabilidade, medida de segurança nos termos que determina a legislação pertinente. Precedentes citados: HC 142.180-PR, DJe 27/9/2010, e HC 99.649-MG, DJe 2/8/2010.

STJ - HC 175.774-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/12/2011.

02) Capacidade civil não se confunde com a inimputabilidade criminal:

Incapacidade Civil e Trancamento de Ação Penal (Informativo n.º 584 do STF – Primeira Turma)

A incapacidade civil não se confunde com a inimputabilidade criminal.

Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava o trancamento de ação penal instaurada contra militar aposentado ao argumento de que, por haver sido interditado no âmbito cível, deveria ser considerado inimputável na seara penal.

Consignou-se que o processo-crime deveria continuar seu trâmite regular para que o paciente fosse submetido ao exame de insanidade mental, cuja instauração já fora determinada pelo juízo de primeiro grau.

STF - HC 101930/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.4.2010. (HC-101930)

03) Laudo de insanidade - Desconsideração - Impossibilidade:

HC N. 98.266-RS (Informativo n.º 579 do STF)

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECURSO ESPECIAL – REFORMA DE ACÓRDÃO CONTENDO A NOTÍCIA DE LAUDO DE INSANIDADE – AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO. Não subsiste decisão do Superior Tribunal de Justiça transmudando ato absolutório em condenatório, sem levar em conta a existência de laudo que revela ausência de capacidade de autodeterminação.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PENA CONCRETIZADA. Uma vez transcorrido o lapso temporal alusivo à prescrição, considerado o último marco interruptivo, impõe-se pronunciá-la.

* noticiado no Informativo 576

04) Reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade - Necessidade de exame médico-legal - Incidente de insanidade mental:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.802.845-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020 (Informativo n.º 675 do STJ - Sexta Turma)

Inimputabilidade. Semi-imputabilidade. Reconhecimento. Exame médico-legal. Incidente de insanidade mental. Prévia instauração. Necessidade.

O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto.

Inicialmente, salienta-se que a questão ora suscitada não guarda identidade com aquela veiculada em inúmeros julgados desta Corte, que subsidiaram a orientação no sentido de que a mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019), pois o que se discute, aqui, é a possibilidade de reconhecimento da semi-imputabilidade do réu sem exame médico-legal. No processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 155 do CPP). Assim, em regra, não há falar em prova legal ou tarifada no processo penal brasileiro. Contudo, com relação à inimputabilidade (art. 26, caput, do CP) e semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), não há como ignorar a importância do exame pericial, considerando que o Código Penal adotou expressamente o critério biopsicológico. Ora, o magistrado não detém os conhecimentos técnicos indispensáveis para aferir a saúde mental do réu, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar. Atento a essa questão, o legislador estabeleceu o incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP). A relevância desse incidente não sobressai apenas do conteúdo técnico da prova que se almeja produzir, mas também da vontade do legislador que, especificamente nos arts. 151 e 152 do CPP, estabeleceu algumas consequências diretas extraídas da conclusão do exame pericial, como a continuidade da presença do curador e a suspensão do processo. Cumpre destacar, ainda, a medida cautelar prevista no art. 319, IV, do Código de Processo Penal, que prevê a internação provisória para crimes praticados com violência ou com grave ameaça, quando os peritos concluírem pela imputabilidade ou semi-imputabilidade. Todos esses aspectos, embora insuficientes para sustentar a tese de que o magistrado ficaria vinculado às conclusões do laudo pericial - o que é expressamente rechaçado pelo art. 182 do CPP ("o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte") - autorizam a conclusão de que o exame médico-legal é indispensável para formar a convicção do órgão julgador para fins de aplicação do art. 26 do CP.

Menores de dezoito anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 228 da CF/1988.

"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial."

- Vide: Art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

"Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato."

Notas:

- O CP adota aqui o critério biológico.

- Vide: Súmula 605 do STJ - A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos.

- Vide: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- Vide: Art. 228 da CF/1988 – inimputabilidade dos menores de 18.

- Vide item 5 do art. 5.º da CADH, que não fixa a idade, deixando a critério dos países signatários a previsão que entender adequada. No Brasil a idade foi escolhida com base em um critério de política criminal (conveniência e oportunidade), e não por dados científicos.

- Questão de concurso: É firme a jurisprudência do STF de que a prescrição das medidas socioeducativas deve seguir as regras do Código Penal para os agentes menores de 21 anos de idade ao tempo do crime, ou seja, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido à metade quando aplicado aos atos infracionais praticados por criança ou por adolescente. (DPU, 2010 – Questão considerada correta).

Art. 27 do CP

Emoção e paixão

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Embriaguez

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas).

- Vide: Art. 56 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) - Realização de avaliação para atestar dependência de drogas.

- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal - Incidente de insanidade.

- Vide: Art. 182 do Código de Processo Penal - O juiz não fica vinculado ao laudo produzido pelos peritos.

Art 28 do CP

TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço). (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Associação Criminosa

Art. 288 do CP. Associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei n.º 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei n.º 12.850, de 2013) (Vigência)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei n.º 12.850, de 2013) (Vigência)"

- Vide:

"Constituição de milícia privada (Incluído dada pela Lei n.º 12.720, de 2012)

Art. 288-A do CP. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei n.º 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei n.º 12.720, de 2012)"

- Vide: Art. 35 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas)

"Art. 35. Associarem-se 02 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 03 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei."

- Vide: A Lei n.º 12.694/2012 - Dispõe sobre o processo e julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas:

"Art. 2.º. Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 03 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (Lei que trata da formação de colegiado para crimes de organização criminosa)"

- Vide a Lei de Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/1983):

"Art. 24 - Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.

Pena: reclusão, de 2 a 8 anos."

- Vide: Lei n.º 2.889/1956 - Crime de genocídio.

"Art. 2.º Associarem-se mais de 03 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos."

Notas:

- Trata-se de uma norma de extensão "pessoal"; gera a adequação típica mediata (ou indireta). O art. 29 do CP estende a conduta à pessoas que participaram do crime. Se aplica só ao partícipe, e por isso não deve ser indicado na capitulação da denúncia quando se trata da conduta do autor "principal" do crime.

- São requisitos para o concurso de pessoas: mais de um agente, nexo causal entre as condutas e o resultado, bem como identidade de propósito.

- Crime Plurissubjetivo: aquele que necessariamente exige a participação de outra pessoa. Também chamado de crime de concurso necessário.

- Norma de extensão pessoal e espacial: Esse dispositivo consubstancia-se em norma auxiliar. Permite a subsunção indireta da conduta do partícipe (aquele que não realiza o núcleo do tipo penal, mas, de qualquer modo, concorre para o delito).

- Segundo a teoria monista ou unitária, adotada no art. 29 do CP, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas.

- Para configuração do concurso basta que duas ou mais pessoas concorram para a prática delituosa, não sendo necessária a identificação dos corréus. Pode inclusive um dos agentes ser menor de idade (vide aresto abaixo).

- Teoria da Acessoriedade Média ou Limitada: Traz a ideia de que basta o fato principal praticado pelo autor ser típico e ilícito, para que a conduta acessória realizada pelo partícipe também seja punida. É a teoria adotada em nosso ordenamento Pátrio. Existem também as Teorias da Acessoriedade Mínima, da Acessoriedade Máxima e da Hiperacessoriedade.

- Pode ocorrer a participação por omissão, quando o agente é punido por não agir para evitar o resultado. Já a mera conivência ou participação negativa não autorizam a punição do partícipe.

- Quando há adesão de um segundo agente criminoso à empreitada que já estava sendo desenvolvida por outro, temos a chamada coautoria sucessiva. Para sua configuração ambas as ações devem ser capazes de interferir na consumação do delito, com união de desígnios, mas com divisão de tarefas.

- Coautoria: os agentes atuam em todo o iter-criminis.

- Participação: O agir do partícipe pode ser moral ou material para o sucesso da empreitada criminosa do autor principal.

- O parágrafo 2.º do art. 29 do CP representa uma exceção pluralista à Teoria Monista.

Jurisprudência:

01) Concurso de pessoas não se confunde com crime formação de quadrilha:

QUADRILHA. PECULATO. (Informativo n.º 439 do STJ – Corte Especial)

O concurso de pessoas não se confunde com o crime de quadrilha; pois, para que haja esse delito autônomo, faz-se necessária a associação estável (caráter duradouro e permanente) para a prática de crimes. Da leitura atenta da denúncia, percebe-se, então, que está descrita unicamente a suposta prática de peculato, ou seja, um delito só. Diante disso, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento e após o Min. Relator retificar seu voto, afastou a imputação quanto ao crime de quadrilha constante da denúncia por falta de justa causa e entendeu recebê-la parcialmente para instaurar a ação penal apenas contra o primeiro indiciado, em razão da suposta infração do art. 312, § 1º, do CP. O voto vencido rejeitava a denúncia integralmente.

STF - APn 514-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em 16/6/2010.

02) Concurso de pessoas – Impossibilidade do reconhecimento de crime tentado para um agente e de crime consumado para o outro:

HC N. 97.652-2 (Informativo n.º 559 do STF)

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Concurso de pessoas. Reconhecimento de delito em modalidades de consumação distintas para co-réus que praticaram o mesmo fato criminoso em unidade de desígnios. Impossibilidade. Aplicação da teoria monista. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida.

* noticiado no Informativo 554

03) Concurso de pessoas – Duas ou mais – Desnecessidade de identificação dos corréus – Possibilidade de reconhecimento mesmo se o concurso for com menor de idade:

CONCURSO. AGENTES. CARACTERIZAÇÃO. (Informativo n.º 472 do STJ – Sexta Turma)

A Turma, entre outras questões, asseverou que, para caracterizar o concurso de agentes, basta que duas ou mais pessoas concorram para a prática delituosa, não sendo necessária a identificação dos corréus. Consignou-se, ainda, que essa causa de aumento pode ser reconhecida mesmo nas hipóteses em que o crime (in casu, roubo) tenha sido supostamente cometido na companhia de inimputável.

Segundo o Min. Relator, os motivos que impõem o agravamento da punição são o maior risco que a pluralidade de pessoas proporciona à integridade física e ao patrimônio alheios e o maior grau de intimidação infligido à vítima.

Precedentes citados: HC 85.631-SP, DJe 23/11/2009; HC 169.151-DF, DJe 2/8/2010; HC 131.763-MS, DJe 14/9/2009, e HC 88.444-DF, DJe 13/10/2009.

STJ - HC 197.501-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/5/2011.

04) Corréu que não efetuou disparo responde também pela morte causada por comparsa que utilizou a arma durante roubo:

ROUBO ARMADO. DISPAROS. COAUTORIA. (Informativo n.º 466 do STJ – Sexta Turma)

A Turma entendeu, entre outras questões, que o paciente condenado por roubo armado seguido de morte responde como coautor, ainda que não tenha sido o responsável pelos disparos que resultaram no óbito da vítima. Na espécie, ficou demonstrado que houve prévio ajuste entre o paciente e os outros agentes, assumindo aquele o risco do evento morte. Precedentes citados: REsp 622.741-RO, DJ 18/10/2004; REsp 418.183-DF, DJ 4/8/2003, e REsp 2.395-SP, DJ 21/5/1990.

STJ - HC 185.167-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 15/3/2011.

05) Indicação do art. 29 do CP na decisão – Necessidade – Influência na dosimetria da pena e na tipicidade da conduta – A menção ao artigo é que possibilita a condenação de dois acusados pelo mesmo fato se não há indicação clara na denúncia de quem efetuou o disparo:

ART. 29 DO CP. INDICAÇÃO. SENTENÇA. PRONÚNCIA. (Informativo n.º 478 do STJ – Quinta Turma)

A Turma deu provimento ao recurso especial do Parquet para consignar que, na decisão de pronúncia, o art. 29 do CP – referente ao concurso de pessoas – deve ser mencionado quando da indicação do tipo penal incriminador nos termos da antiga redação do art. 408, § 1º, do CPP (anterior à Lei n. 11.689/2008).

Segundo a Min. Relatora, o caput do referido art. 29 não se relaciona apenas ao aspecto da dosimetria da pena, mas influencia na tipicidade da conduta por se tratar de norma de extensão, a permitir uma adequação típica de subordinação mediata.

Ressaltou que, in casu, a indicação do dispositivo é imprescindível para a tipicidade formal, tendo em vista que a denúncia não detalhou a conduta de cada acusado pela suposta prática dos delitos de homicídio e homicídio tentado, não constando a informação de quem teria disparado a arma contra as vítimas.

STJ - REsp 944.676-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/6/2011.

Art. 29 do CP1

Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- As circunstâncias de caráter pessoal podem ser subjetivas (qualidades do agente, por exemplo) ou objetivas (tempo, lugar, modo de praticar o delito etc.), sendo que ambas podem eventualmente se comunicar a outros coacusados dependendo do caso.

- O indivíduo que auxilia em homicídio no qual o agente age mediante relevante valor social (privilegiadora) não pode ser beneficiado com a causa de diminuição se não sabia o motivo do crime.

Jurisprudência:

01) Condições de caráter pessoal só se comunicam aos coautores quando elementares do crime – Indivíduo não funcionário público, mas que age como avalista de empréstimo, responde por gestão fraudulenta:

HC N. 89.364-PR

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. GESTÃO FRAUDULENTA. CRIME PRÓPRIO. CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR DO CRIME. COMUNICAÇÃO. PARTÍCIPE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXECUÇÃO DE UM ÚNICO ATO, ATÍPICO. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. A denúncia descreveu suficientemente a participação do paciente na prática, em tese, do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.

2. As condições de caráter pessoal, quando elementares do crime, comunicam-se aos co-autores e partícipes do crime. Artigo 30 do Código Penal. Precedentes. Irrelevância do fato de o paciente não ser gestor da instituição financeira envolvida.

3. O fato de a conduta do paciente ser, em tese, atípica - avalização de empréstimo - é irrelevante para efeitos de participação no crime. É possível que um único ato tenha relevância para consubstanciar o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, embora sua reiteração não configure pluralidade de delitos. Crime acidentalmente habitual.

4. Ordem denegada.

* noticiado no Informativo 485

02) Majoração de pena - Comunicabilidade da causa de aumento para outros corréus - Tráfico de drogas e uso de arma de fogo - Necessidade de descrição implícita ou explicita na denúncia:

APELAÇÃO CRIME. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABSORÇÃO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. AUTORIA. (...) CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. O objetivo da majorante é apenar de forma mais severa aquele que pratica o tráfico de drogas (artigos 33 a 37) com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva . Possível a absorção dos delitos autônomos pela majorante. No entanto, relativamente à alegada comunicabilidade a todos os acusados nos termos do artigo 30 do Código Penal, para concluir que todos empregavam armas de fogo na traficância, ainda que alguns não as portassem, tal conduta deveria estar descrita, de forma explícita ou implícita, na denúncia, o que, no caso, não ocorreu. Afastada a majorante para dois réus. (...) (Apelação Crime Nº 70079106886, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 14/11/2018)

Casos de impunibilidade

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

TÍTULO V
DAS PENAS

CAPÍTULO I
DAS ESPÉCIES DE PENA

Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

Art. 33 do CP

SEÇÃO I

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Reclusão e detenção

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Considera-se: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2.º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3.º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 4.º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei n.º 10.763, de 12.11.2003)

Notas:

- Vide: Súmula Vinculante 59 do STF - É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

- Vide: Súmula 719 do STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

- Vide: Súmula 718 do STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

- Vide: Súmula n.º 493 do STJ – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- Vide: Súmula 440 do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

- Vide: Súmula 269 do STJ - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Jurisprudência:

01) Aplicação da pena - Uso do Código Penal no que se refere à fixação do regime de cumprimento de pena decorrente de crime militar - Cabimento:

MILITAR. REGIME. CUMPRIMENTO. PENA.

Cuida-se de pacientes, policiais condenados pela prática da conduta descrita no art. 305 do Código Penal Militar. Destacou o Min. Relator que sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos as circunstâncias do caso não indicam que essa substituição de uma por outra pena seja suficiente para a reprovação e a prevenção. Entretanto tem razão os impetrantes quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, quando alegam que não há na legislação castrense norma de redação que se oponha a lei melhor que aquela do art. 33 do CP, que pela aplicação do art. 12 do mesmo estatuto alcança as normas do Código Penal Militar; ao contrário, o art. 61 da legislação repressiva de caserna acena para essa conclusão. Isso posto, o Min. Relator concedeu em parte o pedido, uma vez que o acórdão reduziu as penas, e a pena-base foi fixada acima do mínimo; o regime correto há de ser o semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade à vista dos arts. 335 § 3º e 59 do CP. Com esse entendimento a Turma concedeu em parte o pedido, estendendo seus efeitos aos co-réus. HC 58.311-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 7/8/2007.

02) Aplicação da Pena - Regime inicial – Incidência de duas qualificadoras não determina, necessariamente, fixação do regime mais gravoso:

RHC N. 100.810-MS (Informativo n.º 578 do STF)

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO E VEDAÇÃO DO DIREITO À SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. RESERVA DE LEI PENAL. RECURSO PROVIDO.

1. A incidência de duas circunstâncias qualificadoras não determina, necessariamente, a fixação de regime de pena mais gravoso do que o estabelecido na lei nem a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. Somente o legislador penal pode estabelecer proibições para a fixação do regime aberto de cumprimento da pena e para a substituição da pena.

3. Ausentes razões idôneas que autorizem a fixação do regime mais gravoso (art. 33, §2º, c, e §3º, do Código Penal) e a vedação à pena alternativa (art. 44 do CP), o recurso deve ser provido.

4. Fica determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, §2º, do Código Penal), a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

* noticiado no Informativo 573

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 1 (Furto Duplamente Qualificado – possível a substituição) (Informativo n.º 573 do STF)

A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 2 (Informativo n.º 573 do STF)

Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais. RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

03) Aplicação da pena - Regime inicial - Reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis obstam a aplicação do regime inicial aberto:

PENA. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. (Informativo n.º 460 do STJ – Quinta Turma)

A paciente, em razão do cometimento de estelionato, foi condenada, em anterior ação penal, à pena de 01 ano e 03 meses, sentença que foi exarada em 10/12/1997, sendo o mandado de prisão expedido no dia seguinte. Sucede que novos delitos foram praticados em 14/10/2002 e 14/1/2003. Nesse panorama, não há como afastar a incidência da circunstância agravante da reincidência visto o disposto no art. 63 do CP, apesar de não haver informações sobre o término do cumprimento da pena. Anote-se existir outra condenação anterior transitada em julgado que, somada à primeira, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o próprio reconhecimento da agravante da reincidência sem que se vislumbre a ocorrência de bis in idem. Assim, apesar da pena imposta pelos novos delitos (01 ano, 04 meses e 10 dias), o fato de a acusada ser reincidente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme precedentes, não possibilitam o cumprimento da reprimenda em regime aberto. Anote-se, por último, que a conversão da pena corporal em restritiva de direitos é obstada pelo art. 44, II, do CP, que a veda ao réu reincidente em crime doloso. Precedentes citados: HC 134.433-SP, DJe 29/3/2010; HC 140.442-MS, DJe 21/6/2010, e HC 96.770-SP, DJe 4/10/2010. HC 146.790-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 16/12/2010.

04) Aplicação da pena - Regime inicial - Pena inferior a 08 anos - Possibilidade de imposição do regime inicial fechado devido às circunstâncias do delito – Reprovabilidade e circunstâncias desfavoráveis:

FIXAÇÃO. PENA-BASE. SUPERIOR. MÍNIMO. CABIMENTO.

A Turma reiterou o entendimento de que, conforme o grau de reprovabilidade da conduta e a existência de circunstâncias desfavoráveis, é cabível a fixação de regime mais severo aos condenados à pena inferior a 08 anos desde que devidamente fundamentada a decisão. E considera-se devidamente fundamentada a sentença que estabeleceu regime fechado para o cumprimento de pena com base no nível de organização do bando criminoso, na quantidade de drogas e armamentos apreendidos, na nítida desproporção entre uma tentativa de homicídio realizada por meios de explosivos em estabelecimento jornalístico e sua motivação (veiculação de reportagem cujo conteúdo desagradou a um dos membros do grupo criminoso), no modus operandes do delito e na especial reprovação da vingança privada devido à tentativa de cerceamento da imprensa.

Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem. HC 196.485-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1º/9/2011.

04) Aplicação da pena - Regime inicial - Pena inferior a 08 anos - Possibilidade de imposição do regime inicial fechado devido às circunstâncias do delito – Roubo contra deficiente físico:

ROUBO. PORTADOR. NECESSIDADES ESPECIAIS.

Desponta dos autos que as decisões das instâncias ordinárias de condenar o paciente ao cumprimento de pena de reclusão no regime inicial fechado pela prática de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, I, do CP) valeram-se de circunstâncias judiciais, especialmente da personalidade do paciente evidenciada nas circunstâncias do crime, que foi praticado com grave ameaça (mediante arma) contra pessoa portadora de necessidades especiais (limitações físicas que a impediram de qualquer tipo de defesa).

Dessarte, embora a pena aplicada não alcance o patamar de oito anos de reclusão, veda-se a fixação do regime semiaberto diante da valoração negativa e fundamentada das circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, do CP). Com esse entendimento, a Turma, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 173.848-SP, DJe 1º/2/2011; HC 45.110-DF, DJ 21/11/2005, e HC 98.295-PR, DJe 30/6/2008.

STJ - HC 188.899-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/4/2011.

05) Aplicação da pena - Regime inicial - Crime de tráfico de drogas - Peculiaridades do caso autorizam imposição do regime inicial fechado - Quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DA LEI N.º 11.343/06. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVIDÊNCIAS INÓCUAS. SÚMULA N.º 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. (...) 2. Embora a pena-base não tenha sido fixada no mínimo legal, é de ver que a incidência da atenuante da menoridade relativa reduziu o quantum de pena ao seu mínimo (5 anos de reclusão). Assim, verifica-se que as providências ora pleiteadas, de redução da pena-base e reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, seriam inócuas, no caso em testilha, em razão da incidência da Súmula n.º 231 deste Superior Tribunal de Justiça. (...) 4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 5. Devidamente fundamentada a imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, em especial a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas - 23 invólucros de maconha, 87 invólucros de crack, 41 invólucros de cocaína e 19 frascos de lança-perfume (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006) -, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017)

06) Aplicação da pena - Regime inicial de execução - Pleito de alteração do regime semiaberto estabelecido na sentença condenatória em razão das circunstâncias do art. 59 do CP - Impossibilidade de reexame pela via do habeas corpus:

HC N. 96.500-SP (Informativo n.º 579 do STF)

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INVIABILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Ademais, o conhecimento dessas questões (regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade) demanda o reexame das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória, não sendo o habeas corpus o meio processual adequado para tanto. Precedentes (HC 94.847, rel. min. Ellen Gracie, DJe-182 de 26.09.2008).

Nesse contexto, incabível se mostram tanto a alteração do regime prisional para o aberto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ordem parcialmente concedida, apenas para impedir o início da execução provisória da pena, ficando ressalvada, por outro lado, a possibilidade de decretação de prisão de natureza cautelar, caso se revele necessária.

07) Regime inicial fixado como semiaberto e vedação à liberdade provisória - Incompatibilidade - Determinações contraditórias:

REGIME SEMIABERTO. APELAÇÃO. LIBERDADE. (Informativo n.º 388 do STJ)

O paciente, preso em flagrante, teve o pedido de liberdade provisória indeferido. Impetrado o habeas corpus, foi denegada a ordem pelo TJ, ao argumento de que o paciente reincidente não faz jus à concessão do pedido de liberdade provisória. Para o Min. Relator, faltou fundamentação à decisão que indeferiu a liberdade provisória quanto à sentença condenatória que a manteve. Outro ponto a ser considerado é o de que a sentença, por um lado, estabeleceu o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade; por outro, negou ao paciente o direito de apelar em liberdade. Para o Min. Relator, há, entre essas duas posições, certa contradição, uma vez que, numa, se reconhece alguma liberdade – por isso é que se diz regime semiaberto, admitindo-se o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes –, noutra, não se admite liberdade alguma, isto é, o réu há de estar preso durante todo o procedimento. Diante disso a Turma concedeu a ordem. Precedente citado: HC 37.566-DF, DJ 9/5/2005.

STJ - HC 123.388-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 24/3/2009.

Regras do regime fechado

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.(Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Decreto n.º 9.450/2018: Institui a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, voltada à ampliação e qualificação da oferta de vagas de trabalho, ao empreendedorismo e à formação profissional das pessoas presas e egressas do sistema prisional, e regulamenta o § 5º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o disposto no inciso XXI do caput do art. 37 da Constituição e institui normas para licitações e contratos da administração pública firmados pelo Poder Executivo federal.

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

Regras do regime semi-aberto

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

- Vide: Arts. 34 a 36 e 39, todos do Código Penal.

Art. 36 do CP

Regras do regime aberto

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

Notas:

- Vide: Súmula 493 do STJ – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- Obs.: Nos arts. 113 a 115 da LEP foram elencados os parâmetros para concessão do regime aberto.

Art. 37 do CP

Regime especial

Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 77 da LEP. A escolha do pessoal administrativo, especializado, de instrução técnica e de vigilância atenderá a vocação, preparação profissional e antecedentes pessoais do candidato. (...)

§ 2.º No estabelecimento para mulheres somente se permitirá o trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado."

"Art. 82 da LEP. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.

§ 1.° A mulher e o maior de 60 (sessenta anos), separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal. (Redação dada pela Lei n.º 9.460, de 1997)

§ 2.º - O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados."

"Art. 89 da LEP. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (Redação dada pela Lei n.º 11.942, de 2009)"

- Vide:

"Art. 139 da Constituição Estadual/RS - Todo estabelecimento prisional destinado a mulheres terá, em local anexo e independente, creche atendida por pessoal especializado, para menores de até seis anos de idade."

Direitos do preso

Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre o tema, vide anotações aos arts. 40 e 41, ambos da Lei de Execução Penal.

Trabalho do preso

Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Decreto n.º 9.450/2018: Institui a Política Nacional de Trabalho no âmbito do Sistema Prisional, voltada à ampliação e qualificação da oferta de vagas de trabalho, ao empreendedorismo e à formação profissional das pessoas presas e egressas do sistema prisional, e regulamenta o § 5.º do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o disposto no inciso XXI do caput do art. 37 da Constituição e institui normas para licitações e contratos da administração pública firmados pelo Poder Executivo federal.

- Vide: Arts. 28 a 37 da Lei de Execução Penal.

- Vide: Art. 126 da Lei de Execução Penal - Remição.

- Vide: Arts. 5.º, inc. XLVII, 6.º e 7.º, todos da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 8.º do Regimento Disciplinar Penitenciário/RS (RDP).

Legislação especial

Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 39 da Lei de Execução Penal - Deveres do condenado.

- Vide: Regimento Disciplinar Penitenciário do RS - Infrações disciplinares, processo administrativo etc.

Jurisprudência:

01) Ausência de vaga em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não autoriza transferência do inimputável para casa prisional comum:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEGURANÇA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMUM.

O inimputável submetido à medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não poderá cumpri-la em estabelecimento prisional comum, ainda que sob a justificativa de ausência de vagas ou falta de recursos estatais. Isso porque não pode o paciente ser submetido a situação mais gravosa do que aquela definida judicialmente. Precedentes citados: HC 211.750-SP, Sexta Turma, DJe 26/10/2011; HC 207.019-SP, Quinta Turma, DJe 31/8/2011.

STJ - HC 231.124-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/4/2013.

Superveniência de doença mental

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 183 da Lei de Execução Penal - Doença mental ou perturbação da saúde mental.

- Vide: Art. 184 do Código de Processo Penal quanto ao pedido de submissão do acusado ao exame de dependência toxicológica.

- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal – Incidente de insanidade mental.

- Vide: Art. 400 do Código de Processo Penal – Indeferimento de prova.

- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas)

- Vide: Art. 26 do Código Penal - Inimputáveis.

Detração

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide previsão de detração no Estatuto da Criança e do Adolescente:

"Art. 46 do ECA. A medida socioeducativa será declarada extinta:

(...)

§ 2.º Em qualquer caso, o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa."

- Vide: Art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal

"Art. 387 do CPP. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)

(...)

- Vide: Art. 8.º do Código Penal.

"Pena cumprida no estrangeiro (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 8.º do Código Penal - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Detração de pena pelo juiz da execução.

Notas:

- O período no qual o indivíduo permaneceu preso provisoriamente (prisão preventiva, prisão temporária, prisão para extradição, prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória) pode ser descontado para abater o quantum da pena definitiva que está sendo cumprida na fase executória, conforme fixado na sentença condenatória. Essa operação deve ser efetuada pelo juiz da execução (art. 66, inc. III, "c", da LEP).

- O artigo não restringe a aplicação da detração a nenhum dos regimes de cumprimento de pena, podendo ser operada àqueles indivíduos do regime fechado, semiaberto ou aberto.

- Vide art. 387 do CPP: Ao proferir sentença penal, o juiz pode considerar o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade. Não se trata de detração, mas mera adequação do regime inicial para execução da reprimenda. O abatimento da pena deve ser realizado pelo juiz da VEC.

- Parte da doutrina entende cabível a detração à algumas espécies de pena restritiva de direitos, como prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pois estas terão a mesma duração da pena privativa de liberdade, nos termos da previsão do art. 55 do CP.

- Detração vs. sursis: Caso o sentenciado tenha sido beneficiado com o sursis, descabe a aplicação da detração, a menos que tal suspensão seja revogada e o indivíduo tenha que cumprir a parcela de pena restante.

- Descabe a detração da pena de multa, eis que taxativa a previsão do art. 42 do CP.

- Parte da doutrina sustenta que a detração somente pode ser operada se houver nexo entre a condenação e o fato que deu ensejo à segregação provisória. Contudo, a posição majoritária diz que a detração pode ser realizada mesmo se tratando de infrações distintas. Por exemplo, o indivíduo comete o crime A no ano de 2016, e passa a responder em liberdade, mas é preso provisoriamente pelo crime B, cometido em 2017. Posteriormente, após permanecer preso pelo crime B, sobrevém em 2019 decisão condenatória em relação ao crime A, e outra decisão absolutória em relação ao crime B. Neste caso, o tempo que o acusado permaneceu segregado pelo crime B pode ser utilizado para abater a pena fixada ao crime A.

- Vedação ao chamado crédito em conta corrente: Descabe a detração quando o fato criminoso que resultou em condenação tenha sido praticado após o delito no qual houve segregação provisória e absolvição. Por exemplo, o indivíduo comete o crime A em 2016 e é preso preventivamente. Solto em 2017, volta a delinquir, cometendo o crime B. Sobrevindo absolvição pelo crime A, e condenação pelo crime B, não poderá no cumprimento desta pena ser descontado o período de prisão anterior pelo crime A.

- Tema Repetitivo 1155 do STJ:

"1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.
2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.
3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada."

Jurisprudência:

01) Detração – Possível para período de prisão ocorrido em outro processo, se posterior ao crime cuja pena está sendo cumprida:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE NEXO PROCESSUAL. PRISÃO CAUTELAR ANTERIOR AOS FATOS ENSEJADORES DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIAR UM “BANCO DE HORAS DE PRISÃO OU CRÉDITO DE PENA”. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A detração (desconto da reprimenda penal) constitui importante instrumento de controle da legalidade da execução das penas privativas de liberdade. Isso por competir ao Juízo das Execuções Criminais decidir sobre o cômputo, na pena finalmente imposta, do tempo da prisão provisória eventualmente cumprida pelo agente.

2. A norma do art. 42 do Código Penal recebe da jurisprudência dos tribunais brasileiros uma leitura mais alargada para admitir a detração do período de prisão provisória, mesmo naqueles casos em que não se estabelece um vínculo causal entre o motivo da prisão cautelar e o fato ensejador da condenação. Isto naquelas situações fáticas em que o delito pelo qual o agente se acha condenado for anterior à prisão provisória (ou cautelar) em processo que resultar na absolvição do réu.

3. Não se pode descontar da pena do paciente o período de prisão cautelar por fatos anteriores aos delitos ensejadores da condenação criminal. Com o que se evita a constituição de verdadeiros “bancos de pena” ou “créditos” passíveis de futura aplicabilidade. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(STF - RHC 110576, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012 RMDPPP v. 8, n. 48, 2012, p. 90-93)

DETRAÇÃO. CÔMPUTO. PERÍODO ANTERIOR. (Informativo n.º 465 do STJ – Sexta Turma)

A Turma reiterou o entendimento de que se admite a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão cautelar proferida no processo do qual não resultou condenação.

Contudo, nega-se a detração do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, para que o criminoso não se encoraje a praticar novos delitos, como se tivesse a seu favor um crédito de pena cumprida.

Precedentes citados: RHC 61.195-SP, DJ 23/9/1983; do STJ: REsp 878.574-RS, DJ 29/6/2007; REsp 711.054-RS, DJ 14/5/2007, e REsp 687.428-RS, DJ 5/3/2007.

STJ - HC 155.049-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 1º/3/2011.

02) Detração – Inviável para processos relativos a crimes praticados depois da custódia cautelar:

DETRAÇÃO. CUSTÓDIA CAUTELAR. (Informativo n.º 476 do STJ – Sexta Turma)

A Turma denegou a ordem de habeas corpus e reafirmou ser inviável aplicar o instituto da detração penal nos processos relativos a crimes cometidos após a custódia cautelar.

Precedentes citados do STF: HC 93.979-RS, DJe 19/6/2008; do STJ: REsp 1.180.018-RS, DJe 4/10/2010; HC 157.913-RS, DJe 18/10/2010, e REsp 650.405-RS, DJ 29/8/2005.

STJ - HC 178.129-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 7/6/2011.

03) Detração - Período de prisão provisória não pode ser utilizado para redução da pena aplicada, sobre a qual será apurada a ocorrência da prescrição pena pena in concreto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DETRAÇÃO PARA FINS DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I - O período de prisão provisória do réu é considerado somente para o desconto da pena a ser cumprida e não para contagem do prazo prescricional, o qual será analisado a partir da pena definitiva aplicada, não sendo cabível a detração para fins prescricionais.

II - Embora a matéria tenha sido prequestionada nos embargos de declaração, o entendimento esposado pelo Tribunal a quo está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, sendo o caso, portanto, de conhecer do recurso especial quanto ao ponto, mas negá-lo provimento.

Agravo regimental parcialmente provido.

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.428.799/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 1/4/2019.)

Prescrição da Pretensão Punitiva e Detração (Informativo n.º 586 do STF – Primeira Turma)

A Turma indeferiu habeas corpus no qual a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro sustentava a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, dado que, se subtraído da reprimenda o período em que a paciente estivera presa em virtude de flagrante delito, restaria configurada a extinção da punibilidade. Asseverou-se que a prescrição da pretensão punitiva deve observar a pena aplicada, a pena concretizada no título executivo judicial, sem diminuir-se período em que o réu esteve, provisoriamente, sob a custódia do Estado (detração).

STF - HC 100001/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 11.5.2010. (HC-100001)

HABEAS CORPUS. PRISÃO PROVISÓRIA. CONTAGEM PARA EFEITO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão somente para o cálculo de liquidação da pena. O art. 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de rogação do livramento condicional. Ordem denegada.” (STF - RHC 85026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 26/04/2005, DJ 27-05-2005 PP-00022 EMENT VOL-02193-01 PP-00123 RTJ VOL-00194-02 PP-00652).

Recurso Ordinário em habeas corpus. Crime de lesão corporal (art. 129, § 9.º). Prescrição da pretensão executória. Não ocorrência. Recurso não provido. 1. O paciente foi preso e iniciou o cumprimento da pena corporal que lhe foi imposta pelo delito praticado antes do interstício mínimo necessário à consumação da prescrição da pretensão executória. 2. Impossibilidade de desconsiderar-se a detração do período de prisão provisória do paciente no cômputo do prazo para a prescrição da pretensão executória estatal, conforme o comando legal do art. 42 do Código Penal. 3. Recurso não provido, com observação.”

(STF - RHC 105504, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011. Acórdão Eletrônico DJe-045, divulg. 02-03-2012. Public. 05-03-2012)

CRIMINAL. RESP. PORTE DE ARMA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DETRAÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 113 DO CÓDIGO PENAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO PROVIDO. A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicional. Impossibilidade de aplicação extensiva ou analógica. O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado. Precedentes do STJ e do STF. Recurso provido, nos termos do voto do relator.”

(STJ - REsp 858.809/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007. DJ 06/08/2007, p. 664).

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. TENTATIVA. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. DETRAÇÃO. FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE ARTIGO 113 DO CÓDIGO PENAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ORDEM DENEGADA. A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicional. Impossibilidade de aplicação extensiva ou analógica. O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado. Precedentes. Ordem denegada.’

(STJ - HC 193.415/ES. Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS ATACANDO REVISÃO CRIMINAL.FURTO QUALIFICADO, ESTELIONATO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUGA ANTES DO INÍCIO DA EXECUÇÃO DEFINITIVA. DETRAÇÃO PARA FINS DE CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça o período em que o réu permanece preso provisoriamente, em razão de flagrante, serve apenas para desconto da reprimenda a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais. Interpretação restritiva do art. 113 do CP. 2 O aumento de pena decorrente da continuidade delitiva não é considerado para fins do cálculo da prescrição da pretensão punitiva. Incidência da Súmula 497/STF. 3. Na hipótese dos autos, a pretensão punitiva pelo crime de furto, cuja pena-base restou definida em 2 anos e 6 meses, prescreve em 8 anos (art. 109, IV, do CP). 4. A utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal se opera em caráter excepcional quando o apontado constrangimento ilegal se mostra flagrante, dispensando, inclusive, o revolvimento de matéria fático-probatória, hipótese diversa do presente caso. Precedentes do STJ. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(STJ - HC 57926/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 21/09/2009)

HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA. PENA TOTAL: 1 ANO DE DETENÇÃO, SUBSTITUÍDA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NO ART. 113 DO CPB. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que o período de prisão provisória somente é levado em conta para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional. 2. A norma inscrita no art. 113 do CPB não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 4. Ordem denegada.

(STJ - HC 84602/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008).

04) Detração – Natureza – Conceito – Descabimento para reduzir pena entre a publicação de Decreto de indulto e a efetiva concessão ao preso:

DIREITO PENAL. INDULTO E DETRAÇÃO.

O período compreendido entre a publicação do decreto concessivo de indulto pleno e a decisão judicial que reconheça o benefício não pode ser subtraído na conta de liquidação das novas execuções penais, mesmo que estas se refiram a condenações por fatos anteriores ao decreto indulgente.

A concessão do indulto, pleno ou parcial, atinge a pena. Será pleno quando extinguir a pena por completo, resultando na extinção da punibilidade. E será parcial, também chamado de comutação, quando o afastamento da pena não se der por completo. No entanto, em ambos os casos, os demais efeitos penais e civis do crime permanecem inalterados. Assinale-se, ainda, que o indulto não é aplicado de forma automática. Necessita, assim, de um procedimento judicial em que o juiz da execução irá avaliar se o apenado preenche, ou não, os requisitos insculpidos no decreto presidencial. Embora haja doutrina que defenda ser meramente declaratória a decisão concessiva de indulto, os decretos presidenciais, em geral, possuem condições objetivas e subjetivas que necessitam de avaliação judicial. Nessa medida, esse trâmite processual certamente levará um espaço de tempo para ser cumprido, o que afasta a possibilidade de publicação do decreto concessivo do benefício em um dia e, já no dia seguinte, a sua aplicação no caso concreto. Assim, o indulto somente poderá produzir os seus efeitos após essa avaliação. Além disso, em regra, a concessão do indulto pressupõe a existência de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado. Uma vez transitada em julgado a sentença penal condenatória, surge a pretensão de execução da pena. Se, posteriormente, o Estado desistir de prosseguir na execução da pena, haverá, tão somente, uma interrupção do cumprimento, mas não uma inidoneidade ou desnecessidade da pena. Vale ressaltar que essa interrupção, no caso do indulto, é um ato de clemência do Estado, que só será reconhecido ao apenado após regular procedimento judicial. Portanto, até a prolação da decisão que extinguir a punibilidade do agente, a sua custódia será decorrente de uma prisão pena. A detração, por sua vez, é decorrência do princípio constitucional da não culpabilidade. A CF estabelece que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Ocorre que, mesmo antes do trânsito em julgado, em algumas situações, faz-se necessária a constrição provisória do acusado. Essa, no entanto, é uma prisão cautelar. E, por vezes, ao final do julgamento, pode ocorrer a absolvição do agente ou a prescrição da pretensão punitiva. Dessa forma, a detração visa impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir, impondo ao agente uma fração desnecessária da pena quando houver a perda da liberdade ou a internação em momento anterior à sentença condenatória. Em razão desses casos, para amenizar a situação do réu, o CP regulamentou que: "Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior'. Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente. Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto. Nestes casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime praticado em data anterior. Conclui-se, portanto, que a detração é um instituto que pretende amenizar as consequências de uma custódia processual, abatendo-se da pena efetivamente aplicada o período em que o réu esteve preso por meio de medida cautelar, seja em razão de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Assim, o instituto da detração não pode tangenciar o benefício do indulto porque, enquanto o período compreendido entre a publicação do Decreto Presidencial e a decisão que reconhece o indulto, decretando-se a extinção da punibilidade do agente, refere-se a uma prisão pena, a detração somente se opera em relação à medida cautelar, o que impede a sua aplicação no referido período.

STJ - REsp 1.557.408-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

05) Detração - Cômputo do tempo de prisão cautelar para fins de concessão de indulto - Impossibilidade:

EXECUÇÃO PENAL - Processo: AgRg no AREsp 1.887.116-GO, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022.

Tema

Execução penal. Indulto. Decreto Presidencial n. 9.246/1997. Prisão cautelar. Detração penal. Impossibilidade.

Destaque

O indulto é instituto da execução penal, não se estendendo os benefícios da norma instituidora aos presos cautelarmente com direito à detração penal.

Informações do Inteiro Teor

Discute-se a possibilidade de utilização da detração penal para fins de indulto. No entanto, a jurisprudência desta Corte, é no sentido de que o indulto é instituto da execução penal, não se estendendo os benefícios da norma instituidora, no caso o Decreto Presidencial n. 9.246/1997, aos presos cautelarmente com direito à detração penal, mas apenas aos que cumpriam prisão-pena na ocasião da edição da norma.

(Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ n.º 736)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 9.246/2017. CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA FINS DE CONCESSÃO DA BENESSE. DETRAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o período ao qual o Decreto Presidencial se refere, para fins de indulto, é aquele correspondente à prisão pena, não se computando, para o preenchimento do requisito objetivo, o período relativo à detração penal, que se opera diante de constrição por medida cautelar. Precedentes.
2. Na espécie, o Tribunal de origem concluiu pela possibilidade de cômputo da detração do tempo de prisão provisória como pena cumprida, para fins de concessão do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial n. 9.246/2017, extinguindo, consequentemente, a punibilidade do apenado em relação aos fatos objeto da execução penal em questão. Diante da dissonância entre referido entendimento e a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça, o benefício do indulto concedido ao apenado foi afastado no decisum monocrático agravado, o que não merece reparos.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 1789603/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

06) Detração - Agravo em Execução - Defesa não comprovou período de prisão anterior - Desprovimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A Defesa postula em seu arrazoado a detração em relação ao período no qual o apenado teria sido mantido preso entre 16/03/2012 e 28/07/2012. Entretanto, em suas razões recursais, não indica em qual processo-crime teria ocorrido tal segregação, tampouco apresenta qualquer documentação que demonstre ter sido o apenado realmente preso no referido período. Agravo improvido. (Agravo Nº 70074900028, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 31/01/2018)

07) Medida cautelar - Aplicação em substituição à prisão - Detração de pena - Impossibilidade de aproveitamento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A detração penal prevista no artigo 42 do CP pressupõe que o réu condenado tenha cumprido prisão preventiva no interior de estabelecimento prisional, não se assemelhando à segregação cautelar a submissão do condenado a medidas cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento periódico em juízo. Precedente do STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70074724709, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 11/10/2017)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da detração penal está previsto no artigo 42 do Código Penal, e representa uma compensação pelo desconto na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do tempo referente à prisão provisória, ocorrida no Brasil ou no exterior, ou, ainda, do tempo referente à prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A inclusão das medidas cautelares diversas da prisão ao Código de Processo Penal, pela edição da Lei nº 12.403/2011, não permite que se amplie o rol das hipóteses de cômputo de pena cumprida, em desatenção aos comandos legais. Isso porque, embora, efetivamente, representem uma certa limitação à liberdade do agente, não representa gravame suficiente para permitir a detração. Assim, diante da ausência de previsão legal, e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento semanal em juízo em crucial cerceamento da liberdade do agravante, como ocorre nas hipóteses legais, não se cogita o deferimento da detração do período em que o apenado esteve sujeito às mencionadas medidas cautelares. Agravo desprovido. (Agravo Nº 70075747709, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/06/2018)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. SUSBTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. ARTIGO 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU PENA INFERIOR AO TEMPO DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. A detração da pena em processos distintos somente é viável quando o apenado tenha sido absolvido da imputação que deu origem à prisão, tenha sido declarada extinta sua punibilidade ou a pena imposta aplicada seja inferior ao tempo em que esteve recolhido, não se estendendo ao tempo de prisão domiciliar concedida à título de substituição da prisão preventiva. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70076951482, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 10/05/2018)

08) Detração - Cumprimento de medida cautelar - Período de recolhimento domiciliar noturno - Aproveitamento - Possibilidade:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES .
1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal.
1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".
1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.
1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.
1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.
1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.
2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.
2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.
2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.
3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.
4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015:
4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.
4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.
4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.
5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados.
(STJ - REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. PERÍODO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão majoritária de que o período de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar deve ser computado para fins de detração penal por representar limitação à liberdade de locomoção, uma vez que o rol do art. 42 do Código Penal é numerus apertus.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 712.570/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

09) Detração - Cômputo de período de prisão cautelar simultânea a período em que já cumpria pena definitiva - Descabimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197 DA LEP). DETRAÇÃO. CUMPRIMENTO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. O agravante, embora se encontrasse segregado cautelarmente pelos processos em que busca detração, simultaneamente cumpria pena em virtude de outras condenações, como bem destacado pelo juízo da execução. Deste modo, ainda que fossem revogadas as prisões cautelares deferidas naqueles processos, o agravante permaneceria cumprindo pena e, para fins de detração, não há relevância acerca de qual regime carcerário ele se encontrava. Outrossim, em relação a um dos processos, não há como se falar em detração também por outro motivo, uma vez que este processo foi oriundo do cometimento de novo delito no curso do livramento condicional, o qual restou suspenso. Como se observa da GEP do apenado, foi concedido a ele indulto, sendo sua pena extinta. Assim, inviável detração da pena de processo que foi considerado como pena cumprida. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo, Nº 70075017418, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 27-09-2018)

10) Detração - Aproveitamento de período de prestação de serviços à comunidade - Desconto de 24 horas de trabalho para cada dia de prisão cautelar - Impossibilidade:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA RECLUSIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. DETRAÇÃO. DESCONTO DE 24 HORAS DE TRABALHO PARA CADA DIA DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR O ART. 42 DO CÓDIGO PENAL.

1. Hipótese em que a Corte de origem, ao calcular a detração, considerou que cada dia de prisão provisória corresponderia a 3 jornadas de 8 horas de trabalho comunitário, de maneira que bastariam 26 dias de custódia preventiva para que se pudesse considerar cumpridas as 605 horas a que equivaleria a pena de 1 ano e 8 anos de reclusão substituída.

2. Conforme se extrai do art. 42 do Código Penal, o período de pena cautelar deve ser descontado do total da pena privativa, e não computado com base no total obtido da conversão integral do tempo de segregação provisória em horas de prestação de serviços à comunidade. Precedentes do STJ.

3. Recurso especial provido para determinar que a substituição da pena privativa por prestação de serviços à comunidade seja feita à razão de 1 hora de tarefa por cada dia do remanescente da condenação, a ser obtido após a detração de todo o período de prisão cautelar, nos termos dos arts. 42 e 46, § 3º, do CP.

(STJ - REsp 1332686/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014)

RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CÁLCULO DA DETRAÇÃO À RAZÃO DE 24 HORAS DE TRABALHO PARA CADA DIA DE PRISÃO CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 C.C. O ART. 46, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade, computou de forma diferenciada o período de prisão cautelar do Recorrido, de modo que, para cada dia de prisão, efetuou a detração de 24 horas de prestação alternativa.

2. Evidencia-se a falta de razoabilidade da tese atacada, uma vez que a detração, nos moldes propostos pela Corte a quo, torna possível a absurda hipótese de que o Acusado que permaneceu preso provisoriamente, mesmo por curto lapso de tempo, tenha a pena cumprida em sua totalidade quando da sua efetiva condenação.

3. O art. 42 do Código Penal preceitua o desconto do período cumprido a título de prisão provisória do total da pena privativa de liberdade fixada na condenação e, não, a conversão direta e integral do tempo de segregação cautelar em horas de prestação de serviços à comunidade, como propôs o aresto objurgado.

4. Deduzido o tempo de segregação cautelar, a substituição do saldo da pena deve ser efetuada à razão de 1 (uma) hora de prestação de serviços à comunidade para cada dia de condenação, nos termos do art. 46, § 3.º, do Código Penal.

5. Recurso provido.

(STJ - REsp 1326520/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014)

SEÇÃO II
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Penas restritivas de direitos

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 1984)

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 41-B § 2.º do Estatuto do Torcedor. Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). (...)

§ 4.º Na conversão de pena prevista no § 2.º, a sentença deverá determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no período compreendido entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores à realização de partidas de entidade de prática desportiva ou de competição determinada. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010)."

- Vide:

"Conversão das penas restritivas de direitos

Art. 45 do CP. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos artigos 46, 47 e 48.

§ 1.º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

§ 2.º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza."

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).

"Art. 5.º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente."

- Vide: Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

§ 1.º Aos crimes cometidos contra a criança e o adolescente, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência

§ 2.º Nos casos de violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, é vedada a aplicação de penas de cesta básica ou de outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. (Incluído pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência

Nota:

- Vide: Súmula 493 do STJ – É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

Art. 44 do CP

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 1.º (VETADO) (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 2.º Na condenação igual ou inferior a 01 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por 01 (uma) pena restritiva de direitos; se superior a 01 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por 01 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 02 (duas) restritivas de direitos. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 3.º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 4.º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 5.º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 1.º, § 5.º da Lei de Lavagem de Dinheiro - A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) (...)

- Vide:

- Vide: Lei de Drogas.

"Art. 44 da Lei de Drogas. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos."

- Vide: Limites da multa.

"Art. 58 do CP. A multa prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no artigo 49 e seus parágrafos deste Código.

Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo único do artigo 44 e no § 2.º do artigo 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. (Redação dada ao artigo pela Lei n.º 7.209, de 11.07.1984)"

- Vide: Lei Maria da Penha

"Art. 9.º (...) § 6.º O ressarcimento de que tratam os §§ 4.º e 5.º deste artigo não poderá importar ônus de qualquer natureza ao patrimônio da mulher e dos seus dependentes, nem configurar atenuante ou ensejar possibilidade de substituição da pena aplicada. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)"

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).

"Art. 5.º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente."

- Vide: Art. 129 do Código Penal

"(...)

Substituição da pena

§ 5.° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis:

I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior;

II - se as lesões são recíprocas. (...)"

- Vide: Art. 147 da Lei de Execução Penal - execução das PRDs.

"Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares."

- Vide: Art. 312-B da Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro - CTB)

"Art. 312-B. Aos crimes previstos no § 3.º do art. 302 e no § 2.º do art. 303 deste Código não se aplica o disposto no inciso I do caput do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). (Redação dada pela Lei n.º 14.071/2020)"

- Vide: Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Notas:

- Vide: Súmula 643 do STJ - A execução da pena restritiva de direitos depende do trânsito em julgado da condenação.

- Vide: Súmula 588 do STJ - A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

- Vide: Súmula 493 do STJ - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- No concurso de crimes culposos, a substituição por pena restritiva de direitos é possível, qualquer que seja a pena aplicada.

- Na Lei n.º 9.605/98 a substituição é para crimes culposos ou com pena inferior a 04 anos (no seu art. 7.º). No Código Penal cabe para penas de até 04 anos.

- Sobre conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, vide notas ao art. 181 da Lei de Execução Penal.

- A substituição da pena deve ser suficiente para retribuir o crime e prevenir futura reincidência, conforme disposto no inc. III. Eventuais qualificadoras do delito, por terem caráter objetivo, não podem ser levadas em consideração na análise deste inc. III, que trata das circunstâncias de caráter subjetivo.

- Tema Repetitivo 20 do STJ: "É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.".

Jurisprudência:

01) Substituição da pena privativa de liberdade - Inaplicabilidade do art. 44 do CP aos crimes militares:

Art. 44 do CP e Crimes Militares (Não aplicação) (Informativo n.º 574 do STF)

O art. 44 do CP — que prevê a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — não é aplicável aos crimes militares. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se alegava que o acórdão impugnado deixara de aplicar, sem fundamentação, a substituição pleiteada. Precedentes citados: HC 91155/SP (DJE de 10.8.2007), HC 86079/SP (DJU 6.11.2006) e HC 80952/PR (DJU de 5.10.2001).

STF - HC 94083/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 9.2.2010. (HC-94083)

02) Violência ou grave ameaça impede a substituição de pena - Lei Maria da Penha:

Notícias do STF - Terça-feira, 16 de abril de 2013

2ª Turma nega substituição de pena a condenado por agredir ex-companheira

Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou a possibilidade de substituição de pena a um condenado por lesão corporal contra sua ex-companheira, crime previsto no parágrafo 9º do artigo 129 do Código do Código Penal, na redação dada pela Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). A decisão ocorreu no Habeas Corpus (HC) 114703, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de A.V.L. Inicialmente condenado a três meses de detenção, A.V.L. teve sua pena substituída por prestação de serviços à comunidade durante quatro horas semanais e comparecimento obrigatório em programa de reeducação e recuperação social. Mas tanto a defesa quanto o Ministério Público recorreram ao Tribunal de Justiça de Mato Grosso (TJ-MS). O TJ-MS, por sua vez, autorizou a substituição dessa pena por uma restrição de fim de semana em condições a serem estabelecidas pelo juiz da execução penal (parágrafo 6º do artigo 43 do Código Penal). Mas o Ministério Público recorreu novamente, dessa vez ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), e aquele tribunal eliminou a substituição da pena e determinou o retorno do processo à origem para uma nova análise do caso. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no STF e alegou que o STJ não poderia ter aplicado uma restrição à possibilidade de substituição da pena para tal crime, uma vez que nem mesmo a própria legislação especifica (Lei Maria da Penha) impôs essa restrição.

Julgamento

O voto do relator, ministro Gilmar Mendes, conduziu o julgamento no sentido de negar o pedido de HC por entender que o crime foi cometido com violência à pessoa. Ele relatou trechos da denúncia segundo a qual A.V.L. agrediu sua ex-companheira com chutes, socos, empurrões, além de ter apertado o seu pescoço. O ministro fez referência ao inciso I do artigo 44 do Código Penal, que dispõe que as penas restritivas de direito são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando a pena aplicada for inferior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. “Embora a pena privativa de liberdade aplicada seja inferior a quatro anos, o crime foi cometido com violência à pessoa, motivo aparentemente suficiente para impedir o benefício da substituição da pena”, frisou o relator. Seu voto foi acompanhado por unanimidade.

DIREITO PENAL. LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADA NO ÂMBITO FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA.

Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de condenação por crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9º, do CP. (Informativo n.º 506 do STJ)

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça. A violência física se expressa de inúmeras maneiras, sendo comum a todas elas o uso da força e a submissão da vítima, que fica acuada. Embora haja casos de violência doméstica com requintes de crueldade extrema e outros que se restrinjam às vias de fato (tapas, empurrões, socos, por exemplo), a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade caracteriza-se pelo simples fato de o agente utilizar a força, de forma agressiva, para submeter a vítima. O termo “violência” contido no art. 44, I, do CP, que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não comporta quantificação ou qualificação. A Lei Maria da Penha surgiu para salvaguardar a mulher de todas as formas de violência (não só física, mas moral e psíquica), inclusive naquelas hipóteses em que a agressão possa não parecer tão violenta. Precedentes citados: HC 182.892-MS, DJe 20/6/2012, e HC 192.417-MS, DJe 19/12/2011.

STJ - HC 192.104-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.

SUBSTITUIÇÃO. PENA. VIOLÊNCIA. GRAVE AMEAÇA. (Informativo n.º 341 do STJ)

É firme a jurisprudência do STJ no sentido de ser incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando no trato de crime cometido mediante violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP). Para tanto, nada importa o grau de participação do agente no delito, mesmo que de menor importância, pois isso constituiria causa de diminuição da pena, sem alteração da classificação jurídica do crime, de que lhe são meios a violência e a grave ameaça, a obstar a pena alternativa. Precedentes citados: HC 65.123-SP, DJ 17/9/2007; HC 81. 524-SP, DJ 6/8/2007, e HC 48.223-CE, DJ 26/6/2003.

STJ - HC 66.402-GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 6/12/2007.

03) Princípio da isonomia – Igualdade de direitos entre nacionais e estrangeiros – Benefício penal extensível a estrangeiro:

Princípio da isonomia e substituição de pena (Informativo n.º 630 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma, ao aplicar o princípio da isonomia, concedeu habeas corpus em favor de cidadão paraguaio, em situação irregular no Brasil, aqui condenado a 4 anos de reclusão pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12 c/c art. 18).

Considerou-se que o referido postulado seria garantia extensível aos estrangeiros e impediria que não nacional condenado pela prática do mencionado crime fosse privado da concessão do benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando preenchesse os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do CP. Asseverou-se que o discrímen, fato de o paciente ser estrangeiro, não impediria a aplicação da aludida cláusula pétrea.

STF - HC 103311/PR, rel. Min. Luiz Fux, 7.6.2011. (HC-103311)

04) Substituição da pena privativa de liberdade – Tráfico de drogas – Possibilidade – Princípio da individualização da Pena:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente.

(STF - HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RTJ VOL-00220-01 PP-00402 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos – 1 (Informativo n.º 579 do STF – Plenário)

O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560.

O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006.

HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 2

O Min. Ayres Britto, lembrou, inicialmente, ter a jurisprudência do Supremo se mantido firme no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por todo o período de vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei 8.072/90. Citou, no ponto, o que decidido no HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007). Após mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5º da CF (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”), afirmou ser possível vocalizar, daí, uma primeira proposição interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedações de benefícios penais ao preso ou, então, ao agente penalmente condenado, a Constituição Federal impôs à lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e hediondo por explicitação legal, ou por descrição legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material, qual seja, a não concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a própria norma constitucional cuidou de enunciar as restrições a serem impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas, não incluindo, nesse catálogo de restrições, a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parâmetro, a Constituição fez clara opção por não admitir tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador constituinte, em consonância com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primária aplicação pelo legislador comum. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

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Aduziu que a Constituição Federal teria ido além, haja vista que também não teria feito diferenciação constritiva entre os crimes por ela nominados, ou seja, não teria feito diferenciação restritiva quanto aos benefícios penais ou as causas excludentes de criminalidade que optou por excluir do âmbito dos crimes ali expressamente indicados. Considerou que, em tema de crimes hediondos, não haveria como reforçar o discurso da própria Constituição quanto às excludentes de punibilidade ou à proibição de benefício penal a quem responder pela autoria deles, porquanto o próprio do capítulo que versa sobre direitos e garantias individuais, historicamente oponíveis ao Estado, inclusive ao estado legislador, seria ampliar a esfera de liberdade das pessoas naturais e não estreitar, ou, por qualquer modo, encurtar esse espaço de movimentação humana. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

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Prosseguindo, expôs que, no que se refere à garantia mesma da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;”), uma nova proposição interpretativa seria cabível, salientando que a Carta Federal não teria imposto a essa garantia qualquer restrição. Referiu-se, no ponto, ao que deduzira a respeito desse dispositivo, por ocasião do julgamento do HC 89959/SP (DJU de 24.8.2007), no sentido de que, embora o preceito constitucional não prescinda da intercalação do diploma legal, o núcleo semântico da garantia da individualização da pena não pode ser por ele nulificado, ou seja, não pode ser nulificado pelo texto legal requestado. Mencionou que, por um modo convergente, os doutrinadores compreendem que o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executório ou administrativo, e que todas essas etapas do conceito individualizador seriam destinadas a garantir o axioma da pena particularizada ou rigorosamente personalizada, inextensível, portanto, a qualquer outro indivíduo. Isto é, o princípio da individualização da pena significaria o reconhecimento de que cada ser humano é um microcosmo, que não se poderia repetir na sua conformação psicofísica e espiritual. Para o relator, daqui se inferiria que a lei comum não teria como respaldar na Constituição Federal a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele juiz se afigurar como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação, balanceamento este de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato tipo, imbricadamente, implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

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O relator disse que o momento sentencial da dosimetria da pena não significaria senão a imperiosa tarefa de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto os comandos abstratos da lei. Destarte, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda, o juiz sentenciante se movimentaria com irreprimível discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade e outra que já não tivesse por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado, sem prejuízo, de que a proposição da lei pudesse ser endurecedora nos crimes enunciados pela Constituição Federal (art. 5º, LXIII). Anotou que, se a lei não poderia fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatória, poderia prever, no entanto, a cumulação da pena que tivesse por conteúdo a liberdade com outra pena desvestida de tal natureza. Nesse sentido, explicou que o direito penal bem poderia cumular penas, inclusive a privativa e a restritiva de liberdade corporal (CF, art. 37, § 4º), mas lhe seria vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se deslocar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa seria a lei estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade, severidade legal jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade, outra seria proibir pura e secamente, como fez o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a convolação da pena supressora ou restritiva da liberdade em pena restritiva de direitos. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

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Assentou, ademais, que a garantia constitucional da individualização da pena foi regrada em dispositivo posterior justamente àquele referente aos crimes hediondos, ou seja, depois que falou dos crimes hediondos, já num dispositivo posterior, tratou-se da individualização da pena, sem abrir exceção nenhuma para os crimes hediondos. Atentou que, mais que isso, a garantia da individualização da pena, se veio num dispositivo constitucional posterior à relação dos crimes hediondos, viria num contexto semântico anterior à própria indicação das penas. Daí que, ao começar o seu discurso normativo sobre a garantia da individualização da reprimenda penal, a Constituição Federal o teria feito em termos absolutamente assecuratórios dessa garantia. Sem precisar da lei comum, teria feito de tal garantia uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo, independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que viesse a sofrer. Avaliou que, ao requestar o comando intercalar da lei, a Constituição o teria feito apenas para que a legislação ordinária regulasse as condições de aplicabilidade da individualização em função de cada tipo penal, não recrutando o legislador ordinário para excluir do âmbito da garantia qualquer dos tipos criminais, dado se cuidar de situação jurídico-ativa concebida para incidir em face de todo e qualquer delito legalmente descrito e do seu específico apenamento. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

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Acrescentou que, por isso, na própria Constituição, nenhuma exceção teria sido aberta à personalização da reprimenda, nem por ocasião do atuar legislativo do Estado, nem nas subseqüentes fases da dosimetria e do regime de execução intramuros penitenciários.

Cuidar-se-ia de enunciado constitucional que escaparia à classificação das normas restringíveis ou normas de eficácia contida, pois esse enunciado constitucional assecuratório da individualização da pena, independentemente do delito ou do apenamento legal, seria insuscetível de contração no seu núcleo deôntico que seria de intransigente proteção individual. Apontou que as penas restritivas de direitos seriam em essência uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Articulou que não por acaso todas elas seriam comumente chamadas de penas alternativas, pois essa seria mesmo a sua natureza, ou seja, constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas gravíssimas e, por vezes, vexatórias seqüelas. Estar-se-ia diante, assim, de opção constitucional, que, além de cultuar o vetor da proporcionalidade entre os bens jurídicos violados e a resposta punitiva do Estado, traduziria que a pena privativa de liberdade corporal não seria a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas, chamadas de alternativas, também seriam vocacionadas para esse geminado papel da retribuição, prevenção e ressocialização, não havendo ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, além de inibir condutas de igual desvalia social, conciliando, com isso, justiça material e segurança jurídica, tudo como lídima expressão de categoria jurídica positiva da razoabilidade. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

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Consignou que todas essas proposições ganhariam em claridade se se atentasse para o fato de que a Carta Magna teria prestigiado a liberdade física das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceção (CF, art. 5º, LVII, LXI, LXVI). Daí que, no próprio dispositivo em que habilita a lei ordinária a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituição arrolaria espécies de apenamento que a lei tanto poderia fazer incidir sob o regime da cumulatividade quanto não poderia subtrair do regime de convolação, isto é, penas que a lei não estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituição àquelas que tivessem por conteúdo a liberdade humana. Comentou que teria sido exatamente à luz dessa vertente constitucional da convolação que, por meio da Lei 9.714/88, o legislador ordinário teria ampliado as possibilidades de aplicação de uma outra modalidade de pena substitutiva do aprisionamento, isto é, a pena restritiva de direitos, conferindo ao art. 44 do CP a sua atual redação, o qual fixa as balizas da substituição com base em pressupostos de ordem objetiva e subjetiva, ou seja, juízos de ponderação (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”). Com isso, a lei teria densificado por mais um modo a superlativa garantia constitucional da individualização de toda e qualquer reprimenda. Então, o juízo de suficiência da pena convolada seria do magistrado inafastavelmente como conseqüência mesma da garantia da individualização da pena que seria a pena personalizada, em função das circunstâncias objetivas do crime e das condições protagonizadoras do agente e também da vítima. Tratar-se-ia, portanto, de necessário recurso à ponderação judicial de fatos típicos e sua autoria delituosa, na trama de um “processo orteguiano” de concretização constitucional que o art. 59 do CP teria vindo a completar (“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; ... IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”). HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 9

O relator realçou, por fim, que, no plano dos Tratados e Convenções Internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, seria conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes, na hipótese de o tráfico se caracterizar pelo seu menor potencial ofensivo, para possibilitar alternativas ao encarceramento. Referiu-se, nesse sentido, à Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91. Revelou que, no caso dos autos, o paciente tivera reconhecido em seu benefício a causa de diminuição de pena, que se lê no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, no seu limite máximo de 2/3 de encurtamento, em função de lhe serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estando aliado a isso a pequena quantidade e a falta de diversidade da droga apreendida, restando a condenação em termos definitivos em 1 ano e 8 meses de reclusão, sob regime prisional fechado, além de 180 dias multa. No mais, concedeu o habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 10

O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560 e 579. O Min. Joaquim Barbosa, em voto-vista, iniciou a divergência e denegou o writ por considerar que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas estaria de acordo com a Constituição e com a realidade social brasileira, não prejudicando a individualização justa, equânime e adequada da pena cabível nesses crimes, de acordo com o caso concreto. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256)

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Asseverou que, no ordenamento pátrio, a substituição da pena não caberia em qualquer crime, sendo esta vedada em várias situações (CP, art. 44). Salientou que o Código Penal, ao versar sobre a substituição da pena, fixara as diretrizes a serem observadas pelo juiz no momento de sua aplicação. Consignou, ademais, que o instituto em apreço não derivaria diretamente da garantia constitucional da individualização da pena, haja vista que o ordenamento não outorgaria ao juiz a liberdade ampla da analisar se a substituição seria possível em toda e qualquer situação concreta. Reputou que a garantia da individualização da pena somente seria violada se o legislador estivesse impedido por completo de realizar a individualização judicial nos crimes hediondos em pelo menos um de seus dois momentos: o da aplicação da pena prevista na lei pelo juiz sentenciante e o da execução e cumprimento da reprimenda pelo condenado. Assinalou, nesse sentido, que a proibição legal da substituição da pena no delito de tráfico, referir-se-ia apenas a uma diminuição da esfera de atuação judicial na cominação da reprimenda e que não se extinguiria a possibilidade de individualização judicial na fase de sua aplicação. Aduziu que o legislador teria legitimidade para estabelecer limites mínimos e máximos à atuação judicial, na imposição da pena em concreto, e que, por tal motivo, a lei penal poderia impor tanto as penas previstas no art. 5º, XLVI, da CF — tais como, penas privativas de liberdade e restritivas de direitos — quanto outras ali não abarcadas, à exceção das penas constitucionalmente proscritas (art. 5º, XLVII). Concluiu que a garantia da individualização da pena não constituiria impedimento a outras vedações legais e que, se abstraída em demasia, culminaria em situação na qual o legislador não poderia instituir pena alguma, competindo ao juiz individualizar a sanção penal de acordo com o seu julgamento no caso concreto dentre aquelas estabelecidas exclusivamente na Constituição. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 12

Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que acompanhavam o Min. Ayres Britto, relator, no sentido de conceder parcialmente a ordem e declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44 do mesmo diploma legal, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio, que seguiam a divergência, o julgamento foi suspenso a fim de se colher o voto do Min. Celso de Mello. Por derradeiro, concedeu-se medida cautelar em favor do paciente para que ele aguarde em liberdade a conclusão deste julgamento. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256)

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 13

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010. (HC-97256)

05) Violência doméstica – Crime com violência ou grave ameaça – Impossibilidade de substituição de pena:

DIREITO PENAL. LESÃO CORPORAL LEVE PRATICADA NO ÂMBITO FAMILIAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA.

Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de condenação por crime de lesão corporal previsto no art. 129, § 9.º, do CP. (Informativo n.º 506 do STJ)

STJ - HC 192.104-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/10/2012.

06) Reincidência – Vedação à substituição de pena – Duas condenações transitadas em julgado – Bis in idem inexistente:

PENA. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. (Informativo n.º 460 do STJ – Quinta Turma)

A paciente, em razão do cometimento de estelionato, foi condenada, em anterior ação penal, à pena de um ano e três meses, sentença que foi exarada em 10/12/1997, sendo o mandado de prisão expedido no dia seguinte. Sucede que novos delitos foram praticados em 14/10/2002 e 14/1/2003. Nesse panorama, não há como afastar a incidência da circunstância agravante da reincidência visto o disposto no art. 63 do CP, apesar de não haver informações sobre o término do cumprimento da pena. Anote-se existir outra condenação anterior transitada em julgado que, somada à primeira, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o próprio reconhecimento da agravante da reincidência sem que se vislumbre a ocorrência de bis in idem. Assim, apesar da pena imposta pelos novos delitos (um ano, quatro meses e 10 dias), o fato de a acusada ser reincidente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme precedentes, não possibilitam o cumprimento da reprimenda em regime aberto. Anote-se, por último, que a conversão da pena corporal em restritiva de direitos é obstada pelo art. 44, II, do CP, que a veda ao réu reincidente em crime doloso. Precedentes citados: HC 134.433-SP, DJe 29/3/2010; HC 140.442-MS, DJe 21/6/2010, e HC 96.770-SP, DJe 4/10/2010.

STJ - HC 146.790-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 16/12/2010.

07) Reincidência - Vedação à substituição da pena, ainda que esta seja inferior a 04 anos - Desnecessidade de a recidiva ser "específica":

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS A CONDENADO REINCIDENTE. ART. 44, II, DO CP. A FACULDADE PREVISTA NO § 3º DO ART. 44 DO CP DEVERÁ SER AVALIADA À LUZ DO CASO CONCRETO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. ANÁLISE PELO JUIZ DA EXECUÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que, à luz do inciso II do art. 44 do Código Penal, é inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos quando o réu, embora condenado com pena inferior a 4 anos, for reincidente. II – Embora não se trate de reincidência específica, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3.º do art. 44 do Código Penal. III – À luz do art. 5º da Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), caberá, primeiramente, ao juízo da execução a análise das questões fáticas veiculadas nesta impetração e decidir sobre possível incidência das recomendações dispostas pelo CNJ, pois é a autoridade judicial que possui melhores condições de avaliar o preenchimento, pelo paciente, dos requisitos nela elencados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - HC 183177 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 15-05-2020 PUBLIC 18-05-2020)

08) Substituição da pena – Observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP – Impossibilidade de discussão via Habeas Corpus:

HC N. 96.500-SP (Informativo n.º 579 do STF)

RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA

Segundo a orientação firmada, por maioria, pelo Plenário do STF, em 5.2.2009, no julgamento do HC 84.078 (rel. min. Eros Grau), não é cabível a execução provisória da pena imposta ao réu, ainda que esgotadas as vias ordinárias. Por conseguinte, até o trânsito em julgado da condenação, só é admissível a prisão de natureza cautelar, o que não é o caso dos autos. Há de ser acolhido, portanto, o pleito dos impetrantes, na parte em que objetiva impedir o início da execução provisória da pena aplicada. Por outro lado, no que se refere ao pedido de fixação do regime prisional aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve ser observado que o TRF da 3ª Região baseou-se na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (culpabilidade, motivos e conseqüências do crime) para fixar o regime inicial semi-aberto e não substituir a pena privativa de liberdade, o que encontra amparo, respectivamente, no art. 33, § 3º, e no art. 44, III, ambos do Código Penal. Ademais, o conhecimento dessas questões (regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade) demanda o reexame das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória, não sendo o habeas corpus o meio processual adequado para tanto. Precedentes (HC 94.847, rel. min. Ellen Gracie, DJe-182 de 26.09.2008). Nesse contexto, incabível se mostram tanto a alteração do regime prisional para o aberto, quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ordem parcialmente concedida, apenas para impedir o início da execução provisória da pena, ficando ressalvada, por outro lado, a possibilidade de decretação de prisão de natureza cautelar, caso se revele necessária.

09) Roubo duplamente qualificado – Presença das qualificadoras (de caráter objetivo), só por si, não obsta a substituição, pois esta se opera em observância às circunstâncias de caráter subjetivo:

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 1 (Furto Duplamente Qualificado – possível a substituição) (Informativo n.º 573 do STF)

Regime de Cumprimento de Pena e Majorante – 2

STF - RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)

RHC N. 100.810-MS (Informativo n.º 578 do STF)

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

2. Somente o legislador penal pode estabelecer proibições para a fixação do regime aberto de cumprimento da pena e para a substituição da pena.

4. Fica determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (art. 44, §2º, do Código Penal), a serem fixadas pelo juízo das execuções penais.

* noticiado no Informativo 573

10) Crime praticado por agente policial – Substituição da pena – Descabimento – Insuficiência da reprimenda:

APELAÇÕES-CRIME. CONCUSSÃO. CONDENAÇÃO. INCONFORMIDADES MINISTERIAL E DEFENSIVA. APELOS DEFENSIVOS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. A reconstituição probatória é hábil a demonstrar que os réus, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, efetivamente praticaram o crime de concussão, porquanto exigiram para si, diretamente, em razão da função exercida por um deles, vantagem indevida das vítimas secundárias, consistente em uma quantia em dinheiro para devolver bem móvel furtado. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA A UM DOS RÉUS. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESACOLHIMENTO. A reprimenda carcerária aplicada ao réu foi, em função do apelo do parquet, exacerbada, haja vista que o aumento procedido pelo Juízo a quo ficou aquém do indicado, de sorte que resta prejudicado pedido defensivo de redução da basilar. De outra senda, quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, acompanho o entendimento do magistrado de primeiro grau, no sentido de que as circunstâncias judiciais não autorizam a concessão da benesse a este acusado. Isso porque, sendo o condenado policial, um agente da lei que tem o dever de prevenir e coibir práticas delitivas, assim como de dar amparo aos civis em situações atinentes às funções do cargo, sua culpabilidade é notadamente acentuada, de forma que eventual definição de reprimendas substitutivas seria insuficiente ao caso concreto. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A multa, incluída no preceito secundário do tipo, nada mais é do que decorrência legal da condenação, descabendo ao magistrado excluí-la. Saliente-se, ainda, que sua aplicação não implica, de per si, afronta ao princípio da intranscendência, segundo o qual a pena imposta ao acusado não passará da sua pessoa. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. INVIABILIDADE. As custas processuais são exigíveis somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, pelo que eventual pedido de isenção deverá ser analisado junto ao Juízo da Execução Criminal. Outrossim, fica prejudicada a suspensão da exigibilidade do pagamento, porque já dispensado na sentença. APELO MINISTERIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS REPRIMENDAS APLICADAS. VIABILIDADE. Apesar de ter o magistrado sentenciante avaliado negativamente, em relação a ambos os condenados, dois dos vetores do artigo 59 do Código Penal, deixou de valorá-los quando fixou a pena de um deles, bem como, quanto ao outro, sopesou-os a menor, motivo pelo qual se procedeu a ajustes proporcionais. DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO DO UM DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. O comando do artigo 92, inciso I, da Lei Penal Substantiva não abrange a aposentadoria, ainda que o fato tenha ocorrido durante o exercício do cargo, função ou mandato eletivo. É cabível, entretanto, na seara administrativa, a cassação da aposentadoria. Porém, considerando que, acertadamente, o magistrado a quo determinou que fosse of para, por meio de ação judicial específica, ser postulada a cassação de sua aposentadoria, descabe a este Juízo tomar qualquer outra providência. Apelos defensivos improvidos. Apelo ministerial parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70052097094, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 06/02/2013)

11) Substituição da pena restritiva de direitos por duas penas de multa – Impossibilidade – Demasiada comodidade ao réu:

APELAÇÃO CRIME. PORTE DE ARMA. APELO DEFENSIVO.

1. Os elementos probatórios carreados aos autos evidenciam que o réu portava efetivamente arma de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A alegação de que ele portava a arma com intenção única de se proteger, porque trabalhava como caminhoneiro e tinha medo de ser assaltado, não serve para afastar a imputação, não tornando a conduta atípica. Ora, caso o réu achasse imprescindível à sua defesa andar armado, deveria ter providenciado a documentação exigível pela lei. Condenação mantida.

2. Não assiste razão à defesa ao requerer substituição da pena de prestação de serviços à comunidade pelo pagamento de duas prestações pecuniárias. A substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade já se constitui em um benefício concedido ao réu, que atenua em muito a forma de cumprimento da sanção penal, sem afastar a sua coercibilidade e nem o seu caráter repressivo. Portanto, uma simples substituição desta pena restritiva de direitos por duplo pagamento em pecúnia mostra-se por demais cômoda e irrazoável no caso, além de representar um desapego ao rigor que a Lei Penal exige quando busca a prevenção e a repressão da criminalidade. APELO IMPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70031715824, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 09/12/2009)

12) Substituição da PRD (prestação de serviços à comunidade) definida na sentença condenatória por prestação pecuniária - Descabimento:

APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE ACESSÓRIO E DE MUNIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PRD DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE POR OUTRA PECUNIÁRIA. NÃO-ACOLHIMENTO. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO. (Apelação-Crime, Nº 70079535100, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em: 30-05-2019)

13) Substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos (condenação superior a 02 anos) – Impossibilidade - Previsão taxativa da primeira parte do parágrafo 2.º do art. 44 do CP:

APELAÇÃO CRIME. DELITO CONTRA O SISTEMA NACIONAL DE ARMAS. APELOS DEFENSIVOS E MINISTERIAL. Tendo restado comprovada a prática das condutas delitivas pelos acusados pela prova carreada aos autos, salientando-se que a justificativa por eles apresentada não serve para afastar a reprovabilidade de suas ações, merecem os réus condenação, sentido no qual é decidido, não havendo causas de exclusão da ilicitude ou de isenção da culpabilidade. APELOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS. Quanto à substituição da aflitiva por restritivas de direitos, invoca-se a inteligência do parágrafo 2º, primeira parte, do artigo 44, do Código Penal, por ter taxativo. APELO MINISTERIAL PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70034343871, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 16/06/2010)

14) Conversão da pena de prestação pecuniária em privativa de liberdade – Possibilidade – Descumprimento injustificado:

HABEAS CORPUS. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA.

1. É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal.

Precedentes do STJ.

2. Diante da realização de audiência admonitória antes da decisão de conversão da prestação pecuniária em privativa de liberdade, não há que se falar, ao contrário do alegado na impetração, em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 92.441/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 15/09/2008)

Pena restritiva de direitos (prestação pecuniária). Descumprimento parcial (conversão). Juízo de justificação (necessidade).

1. Opera-se a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade quando ocorre o descumprimento injustificado da restrição imposta.

2. No caso, cuida-se de descumprimento parcial. Impõe-se, portanto, a instauração de juízo de justificação para avaliação da impossibilidade de cumprimento da pena restritiva.

3. Ordem parcialmente concedida, determinando-se à origem que instaure juízo de justificação – procedimento sumário.

(STJ - HC 64.658/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2007, DJ 05/11/2007 p. 377)

15) Conversão da pena de prestação pecuniária em privativa de liberdade - Possibilidade - Descumprimento injustificado - Imposição de arresto (forçado) de bem - Descabimento:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.699.665-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018 (Informativo n.º 631 do STJ – Sexta Turma)

Execução de sentença penal condenatória. Pena substitutiva de prestação pecuniária. Descumprimento. Arresto de bem de família. Descabimento. Reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

Havendo expressa previsão legal de reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não há falar em arresto para o cumprimento forçado da pena substitutiva.

De início, tratando-se de pena substitutiva, fixada com base no artigo 44 do Código Penal, tem-se que o eventual descumprimento da obrigação dá ensejo à reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, por força do comando expresso da norma do parágrafo 4.º do referido artigo. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Ressalta-se que a execução das penas restritivas, assim como de modo geral de todas as alternativas à prisão, demanda um mecanismo coercitivo, capaz de assegurar o seu cumprimento, e este só pode ser a pena privativa de liberdade. Assim, não há falar em arresto para o cumprimento forçado da pena substitutiva já que a reconversão da pena é medida que, por si só, atribui coercividade à pena restritiva de direitos.

Conversão das penas restritivas de direitos

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 1.º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 2.º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 3.º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 4.º (VETADO) (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Sobre pagamento pelo réu dos prejuízos gerados à vítima, bem como indenização, reparação e efeitos da condenação, vide notas ao art. 9.º da Lei Maria da Penha, art. 91 do CP e art. 387 do CPP.

- Vide: Art. 63 do CPP - Execução no juízo cível.

- Vide: Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente):

"Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Art. 45

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 06 (seis) meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 1.º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 2.º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 3.º As tarefas a que se refere o § 1.º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

§ 4.º Se a pena substituída for superior a 01 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).

"Art. 5.º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

I - prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;

(...)

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente."

Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

IV – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei n.º 9.714, de 1998)

V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei n.º 12.550, de 2011)

Legislação correlata:

- Vide:

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).

"Art. 5.º As penas restritivas de direitos substitutivas das privativas de liberdade previstas nesta Lei são:

(...)

II - suspensão do exercício do cargo, da função ou do mandato, pelo prazo de 1 (um) a 6 (seis) meses, com a perda dos vencimentos e das vantagens;

III - (VETADO).

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas autônoma ou cumulativamente."

- Vide: Art. 292 do CTB - Pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor.

- Vide: Art. 5.º, inc. XIII, da CF/1988.

"XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;"

Jurisprudência:

01) Sanção penal - Crime de trânsito - Homicídio culposo - Suspensão da habilitação - Constitucionalidade - Direito ao trabalho não é absoluto:

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS FUNDAMENTAIS

Suspensão de habilitação e direito ao trabalho -

É constitucional a imposição da pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo automotor ao motorista profissional condenado por homicídio culposo no trânsito. Essa foi a tese de repercussão geral (Tema 486) fixada pelo Plenário ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que afastou a pena de suspensão de habilitação, prevista no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) (1), aplicada em desfavor do recorrido. O tribunal a quo reputou que a aplicação dessa sanção ao condenado que exerce profissionalmente a atividade de motorista seria inconstitucional, por violar o seu direito ao trabalho. O colegiado asseverou que inexiste direito absoluto ao exercício de atividade profissionais (CF, art. 5.º, XIII), sendo possível que haja restrição imposta pelo legislador, desde que razoável, como no caso. Além disso, a medida é coerente com o princípio da individualização da pena (CF, art. 5.º, XLVI) e, também, respeita o princípio da proporcionalidade. A suspensão do direito de dirigir não impossibilita o motorista profissional de extrair seu sustento de qualquer outra atividade econômica.

(1) CTB: “Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas – detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente: (...) IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.”

STF - RE 607107/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12.2.2020. (RE-607107) (Fonte: Informativo n.º 966 do STF - Repercussão Geral)

Limitação de fim de semana

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

SEÇÃO III
DA PENA DE MULTA

Multa

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 05 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)

"Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o § 1.º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada."

- Vide: Art. 58 do Código Penal.

"Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2.º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

- Vide: Art. 60 do Código Penal - Verificação da situação econômica do réu para aplicação da multa.

"Critérios especiais da pena de multa

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Multa substitutiva

§ 2.º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

- Vide: Art. 43 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).

"Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 05 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo."

Jurisprudência:

01) Natureza e função da multa – Crimes financeiros (em especial) – Papel dissuasório da criminalidade, retributivo, preventivo:

Inadimplemento de pena de multa e progressão de regime (Transcrições) (v. Informativo n.º 780 do STF)

EP 12/DF* - RELATOR: Ministro Roberto Barroso (...)

II.1. NATUREZA E FUNÇÃO DA PENA DE MULTA

6. O art. 51 do Código Penal, na redação que lhe havia sido dada pela Lei nº 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixava de honrá-la. Eis a antiga redação do dispositivo: “Art. 51. A multa converte-se em pena de detenção, quando o condenado solvente deixa de pagá-la ou frustra a sua execução. Modo de conversão: § 1º- Na conversão, a cada dia-multa corresponderá um dia de detenção, não podendo esta ser superior a um ano. Revogação da conversão: § 2º - A conversão fica sem efeito se, a qualquer tempo, é paga a multa.”

7. Posteriormente, a Lei nº 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como “dívida de valor”. Confira-se: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

8. A nova dicção do art. 51 traz duas consequências: a) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção; b) permite a correção monetária e a cobrança da sanção como dívida ativa;

9. A referida modificação legislativa não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal. Em rigor, sequer poderia cogitar em fazê-lo, uma vez que o art. 5º, XLVI, da Constituição, ao cuidar da individualização da pena, faz menção expressa à multa, ao lado da privação da liberdade e de outras modalidades de sanção penal. Coerentemente, o art. 32 do Código Penal, ao contemplar as espécies de pena, listou expressamente a multa (art. 32, III).

10. Como tenho sustentado em diversas manifestações, o sistema punitivo no Brasil encontra-se desarrumado. E cabe ao Supremo Tribunal Federal, nos limites de sua competência, contribuir para sua rearrumação. Nas circunstâncias brasileiras, o direito penal deve ser moderado, mas sério. Moderado significa evitar a expansão desmedida do seu alcance, seja pelo excesso de tipificações, seja pela exacerbação desproporcional de penas. Sério significa que sua aplicação deve ser efetiva, de modo a desempenhar o papel dissuasório da criminalidade, que é da sua essência.

11. Em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa há de desempenhar papel proeminente. Mais até do que a pena de prisão – que, nas condições atuais, é relativamente breve e não é capaz de promover a ressocialização –, cabe à multa o papel retributivo e preventivo geral da pena, desestimulando, no próprio infrator ou em infratores potenciais, a conduta estigmatizada pela legislação penal. Por essa razão, sustentei no julgamento da Ação Penal 470 que a multa deveria ser fixada com seriedade, em parâmetros razoáveis, e que seu pagamento fosse efetivamente exigido.

12. À vista das premissas acima estabelecidas, chego às seguintes conclusões parciais: (i) a pena de multa não perdeu o seu caráter de sanção penal; (ii) em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha um papel proeminente de prevenção específica, prevenção geral e retribuição; e (iii) como consequência, a multa deve ser fixada com seriedade, proporcionalidade e, sobretudo, deve ser efetivamente paga. (...)

II.3. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DA PENA DE MULTA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME

20. Circunstâncias brasileiras – como as limitações orçamentárias, a superlotação dos presídios e a existência de centenas de milhares de mandados de prisão à espera de cumprimento – fazem com que o sistema de cumprimento de penas e de progressão de regime entre nós seja menos severo do que o de outros países. Menos do que uma opção filosófica ou uma postura de leniência, trata-se de uma escolha política acerca da alocação de recursos, feita pelas instâncias representativas da sociedade e materializada na lei.

21. Todavia, especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública – como também nos crimes de colarinho branco em geral –, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos. A decisão que se tomar aqui solucionará não apenas o caso presente, mas servirá de sinalização para todo o país acerca da severidade com que devem ser tratados os crimes contra o erário.

22. Nessas condições, não é possível a progressão de regime sem o pagamento da multa fixada na condenação. Assinale-se que o condenado tem o dever jurídico – e não a faculdade – de pagar integralmente o valor da multa. Pensar de modo diferente seria o mesmo que ignorar modalidade autônoma de resposta penal expressamente concebida pela Constituição, nos termos do art. 5º, inciso XLVI, alínea “c”. De modo que essa espécie de sanção penal exige cumprimento espontâneo por parte do apenado, independentemente da instauração de execução judicial. É o que também decorre do art. 50 do Código Penal, ao estabelecer que “a multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença”.

23. Com efeito, o não recolhimento da multa por condenado que tenha condições econômicas de pagá-la, sem sacrifício dos recursos indispensáveis ao sustento próprio e de sua família, constitui deliberado descumprimento de decisão judicial e deve impedir a progressão de regime. Além disso, admitir-se o não pagamento da multa configuraria tratamento privilegiado em relação ao sentenciado que espontaneamente paga a sanção pecuniária.

24. Não bastasse essa incongruência lógica, note-se, também, que a passagem para o regime aberto exige do sentenciado “autodisciplina e senso de responsabilidade” (art. 114, II, da LEP), o que pressupõe o cumprimento das decisões judiciais que se lhe aplicam. Tal interpretação é reforçada pelo que dispõe o art. 36, § 2º, do Código Penal e o art. 118, § 1º, da Lei de Execução Penal, que estabelecem a regressão de regime para o condenado que “não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta”. De modo que o deliberado inadimplemento da pena de multa sequer poderia ser comparável à vedada prisão por dívida, nos moldes do art. 5º, LXVII, da CF/88, configurando apenas óbice à progressão no regime prisional.

III. DA IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA DO APENADO

25. A exceção admissível ao dever de pagar a multa é a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. Aqui, diferentemente do que assentei em relação ao crime de peculato no precedente já referido (EP 22-AgR, caso **) – em que a restituição do dinheiro desviado se mostrou imperativa para a obtenção do benefício –, é possível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrar sua absoluta insolvabilidade. Absoluta insolvabilidade que o impossibilite até mesmo de efetuar o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do Código Penal (“o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais”).

26. A absoluta incapacidade econômica do apenado, portanto, deve ser devidamente demonstrada nos autos, inclusive porque o acórdão exequendo fixou o quantum da sanção pecuniária especialmente em função da situação econômica do réu (CP, art. 60), como deve ser. De modo que a relativização dessa resposta penal depende de prova robusta por parte do sentenciado.

27. No caso de que se trata, não houve a mínima comprovação da insolvabilidade do sentenciado, sendo incabível a exceção admissível ao dever de pagar a multa.

IV. CONCLUSÃO

28. Diante do exposto, tendo em vista que o sentenciado não pagou a multa e não comprovou a sua incapacidade econômica, nego provimento ao agravo regimental.

29. É como voto.

02) Valor da pena pecuniária – Debate acerca do quantum de cada dia-multa: (Obs.: Quanto à discussão do valor a ser pago, não consta na ementa, vide inteiro teor do acórdão do HC)

HC. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. SUBSTITUIÇÃO. PENA.

A hipótese é de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do CP), mediante a qual o paciente, dono de frigorífico, adquiriu, no exercício de atividade comercial, uma carga de 21,5 toneladas de carne (produto de crime). Foi condenado à pena de três anos de reclusão em regime inicial aberto e a dez dias-multa, fixado o valor da unidade em cinco salários mínimos, como incurso nas penas do art. 180, § 1º, do CP. A pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos de prestação pecuniária no valor de cinco salários mínimos mensais durante a condenação. A insurgência é contra o valor da unidade do dia-multa, o valor da prestação pecuniária e o fato de ter sido fixado pagamento de custas processuais no valor de 100 UFSP em decorrência de lei posterior ao delito, que, portanto, não deveria retroagir. A Min. Relatora concedia a ordem em menor extensão. Já o Min. Nilson Naves, à vista de precedente de sua relatoria, trazendo lições doutrinárias e refletindo sobre as imperfeições formais e materiais do mencionado § 1.º [do art. 180 do CP], fruto da Lei n. 9.426/1996, que, em suma, determina que o fato menos grave é apenado mais severamente, entendeu dever ser desconsiderado o preceito secundário do referido § 1º. Assim, adotando as diretrizes originariamente postas pela sentença, fixou a pena-base em um ano de reclusão, concedendo a ordem em maior extensão. Relativamente ao mais, votou em conformidade com a Min. Relatora.

Precedentes citados do STJ: HC 101.531-MG, DJ 16/6/2008.

STJ - HC 109.780-SP, Rel. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 16/12/2008.

art. 50 cp

Pagamento da multa

Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas.

§ 1.º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) aplicada isoladamente; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) concedida a suspensão condicional da pena. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. (Incluído pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 164 da Lei de Execução Penal.

"Art. 164 da LEP. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

§ 1.º. Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

§ 2.º. A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil."

Notas:

- Vide: Súmula 521 do STJ - A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

- Jurisprudência referente ao não pagamento da multa, vide notas ao artigo 51 do Código Penal.

- Vide: Tema Repetitivo n.º 931 do STJ - Tese fixada nos REsps n. 1.785.383/SP e 1.785861/SP (acórdãos publicados no DJe de 2/12/2020), revisando o entendimento anteriormente consolidado no REsp n. 1.519.777/SP (acórdão publicado no DJe de 10/9/2015) - "Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.".

Jurisprudência:

01) Pode o Ministério Público postular medida assecuratória para garantir o pagamento de valores à Fazenda Pública decorrentes de sanção penal:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER MEDIDA QUE GARANTA O PAGAMENTO DE MULTA PENAL.

O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, a qual deu nova redação ao art. 51 do CP, modificou-se o procedimento de cobrança da pena de multa, passando-se a aplicar as regras referentes à Fazenda Pública. Cabe referir, por oportuno, que não obstante a pena de multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal.

Todavia, na hipótese em análise, discute-se a legitimidade do MP não para cobrança de pena de multa – esta sim de legitimidade da Fazenda Pública –, mas para promover medida assecuratória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal.

Precedentes citados: Resp 1.115.275-PR, Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS 21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.

STJ - REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe 25/3/2015.

Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 1.º e § 2.º - (Revogados pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

Redação anterior:

"Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)"

Legislação correlata:

- Vide: Art. 164 da Lei de Execução Penal - Execução da pena de multa.

- Vide: Lei n.º 6.830/1980 - Cobrança judicial de dívida ativa da Fazenda Pública.

- Vide: Art. 174 do Código Tributário Nacional - Prescrição.

Notas:

- Vide: Súmula 521 do STJ - A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

- O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito estabelecido pelo inciso XLVI do art. 5.º da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições (perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos), é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não perdendo sua natureza de sanção penal (vide AgRg no REsp 1.850.903/SP, anexado abaixo).

- Em que pese o teor da referida Súmula n.º 521 do STJ, o STF (vide aresto abaixo - ADI 3150) decidiu que cabe ao Ministério Público executar a pena de multa, passando a legitimidade à Fazenda Pública no caso de o referido órgão permanecer inerte por mais de 90 dias. Vide abaixo também a informação de que houve modulação dos efeitos da referida ADI quanto à competência concorrente entre Ministério Público e Fazenda Pública para cobrança.

- No que pertine à cobrança da multa, aplicam-se-lhe as regras do Código Penal em detrimento da previsão do art. 164 da LEP, eis que houve alteração ao art. 51 do CP pela Lei n.º 9.268/96, mais recente do que a lei penitenciária específica (Lei n.º 7.210/1984).

- A execução da pena de multa deverá ser promovida pelo Ministério Público perante a Vara de Execuções Criminais, segundo o rito previsto na Lei n.º 6.830/80, e observadas as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne as causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Tais atribuição e competência não prejudicam o decidido pelo STF na ADI 3.150/DF, no sentido de que, decorrido o prazo de 90 dias sem execução pelo MP, deve-se remeter os autos para a Procuradoria da Fazenda Pública para análise. (Enunciado n.º 29 do Grupo de Trabalho para estudos dos impactos da Lei n.º 13.964/2019 - Ministério Público do Estado do RS).

Jurisprudência:

01) Multa - Cobrança - Competência - Ministério Público - Legitimidade - Execução pela Fazenda Pública apenas na inércia do MP:

DIREITO CONSTITUCIONAL – MINISTÉRIO PÚBLICO

Execução de multa decorrente de sentença penal condenatória e legitimidade ativa

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 51 do Código Penal (CP) (1) e, em conclusão de julgamento e por maioria, resolveu questão de ordem em ação penal no sentido de assentar a legitimidade do Ministério Público (MP) para propor a cobrança de multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, com a possibilidade subsidiária de cobrança pela Fazenda Pública (Informativo 848).

O colegiado assentou que a Lei 9.268/1996, ao considerar a multa penal como dívida de valor, não retirou dela o caráter de sanção criminal que lhe é inerente, por força do art. 5º, XLVI, c, da Constituição Federal (CF) (2). Como consequência, a legitimação prioritária para a execução da multa penal é do MP, perante a vara de execuções penais. Entretanto, caso o titular da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de noventa dias, o juiz da execução criminal deverá dar ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (federal ou estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria vara de execução fiscal, com a observância do rito da Lei 6.830/1980. O Plenário registrou que o art. 51 do CP, na redação que lhe havia sido dada pela Lei 7.209/1984, previa a possibilidade de conversão da multa em pena de detenção, quando o condenado, deliberadamente, deixasse de honrá-la. Posteriormente, a Lei 9.268/1996 deu nova redação ao dispositivo, referindo-se à multa como dívida de valor. Assim, a nova redação do referido dispositivo implicou duas consequências: i) não mais permite a conversão da pena de multa em detenção; e ii) a multa passou a ser considerada dívida de valor. Contudo, dizer que a multa penal se trata de dívida de valor não significa dizer que tenha perdido o caráter de sanção criminal. A natureza de sanção penal dessa espécie de multa é prevista na própria CF, razão pela qual o legislador ordinário não poderia retirar-lhe essa qualidade. Diante de tal constatação, não há como retirar do MP a competência para a execução da multa penal, considerado o teor do art. 129 da CF (3), segundo o qual é função institucional do MP promover privativamente a ação penal pública, na forma da lei. Promover a ação penal significa conduzi-la ao longo do processo de conhecimento e de execução, ou seja, buscar a condenação e, uma vez obtida esta, executá-la. Caso contrário, haveria uma interrupção na função do titular da ação penal. Ademais, o art. 164 da Lei de Execução Penal (LEP) (4) é expresso ao reconhecer essa competência do MP. Esse dispositivo não foi revogado expressamente pela Lei 9.268/1996. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reconheceram a legitimidade exclusiva da Fazenda Pública para promover a execução da multa decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado referida no art. 51 do CP. O ministro Marco Aurélio afirmou que, ante a transformação legal em dívida de valor, consoante o dispositivo impugnado, a multa em questão deixou de ter conotação penal. Já o ministro Edson Fachin, apesar de assentar o caráter de sanção criminal da pena de multa em referência, reconheceu a atribuição da advocacia pública para iniciar sua cobrança perante o juízo de execução fiscal.

(1) CP: “Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

(2) CF: “Art. 5º (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...) c) multa;”

(3) CF: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”

(4) LEP: “Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.”

ADI 3150/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 12 e 13.12.2018. (ADI-3150)

AP 470/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12 e 13.12.2018. (AP-470)

02) Multa - Não pagamento – Natureza de dívida de valor – Caráter extrapenal - Competência para cobrança da multa é da Fazenda Pública:

DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931.

Nos casos em que haja condenação a pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.

A Lei 9.268/1996 deu nova redação ao art. 51 do CP e extirpou do diploma jurídico a possibilidade de conversão da pena de multa em detenção, no caso de inadimplemento da sanção pecuniária. Após a alteração legislativa, o mencionado artigo passou a vigorar com a seguinte redação: "Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição". Portanto, diante da nova redação dada ao CP, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado (STF: AgRg no HC 81.480-SP, Primeira Turma, DJ 5/4/2002; e HC 73.758-SP, Segunda Turma, DJ 24/9/1999). É imperioso frisar que a nova redação do art. 51 do CP trata da pena de multa como dívida de valor já a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, em momento, inclusive, anterior ao próprio cumprimento da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos. Isso implica afirmar que o jus puniendi do Estado exaure-se ao fim da execução da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos, porquanto, em nenhum momento, engloba a pena de multa, considerada dívida de valor a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cujo texto estabelece que "ninguém deve ser detido por dívida". Dessa forma, o reconhecimento da pena de multa como dívida de valor atribui à sanção pecuniária caráter extrapenal. Se a natureza da multa, após o trânsito em julgado da condenação, fosse compreendida como de caráter penal, mesmo diante da extinção da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos pelo cumprimento, os efeitos da sentença se conservariam até o adimplemento da pena pecuniária, porquanto não reconhecida a extinção da punibilidade do apenado. Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: "A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública". Portanto, extinta a pena privativa de liberdade (ou restritiva de direitos) pelo seu cumprimento, o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade do apenado, porquanto, após a nova redação do art. 51 do CP, dada pela Lei 9.268/1996, a pena pecuniária é considerada dívida de valor e, desse modo, possui caráter extrapenal, de forma que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

STJ - REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE MULTA CONDENATÓRIA. ART. 51 DO CP. LEGITIMIDADE.

I - A nova redação do art. 51 do CP não apenas proibiu a conversão da pena de multa em detenção, no caso de inadimplemento, considerando-a dívida de valor, mas também determinou a aplicação da legislação pertinente à dívida ativa da Fazenda Pública.

II - Não havendo o pagamento espontâneo, caberá à Fazenda Nacional a execução da multa, o que, todavia, não lhe retira o caráter punitivo. Recurso provido.

(STJ - REsp 286.882/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2001, DJ 12/03/2001, p. 170)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA INSCRIÇÃO DE MULTA NÃO PAGA EM DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO MANTIDA. Conforme observado, além de o reeducando já ter sido pessoalmente intimado acerca da obrigação, transcorreu largo espaço de tempo sem que tenha procurado regularizar sua situação perante o Juízo da VEC, ou mesmo apresentado justificativa para o inadimplemento. Ou seja, claramente o sentenciado vem se esquivando do cumprimento da obrigação desde que transitou em julgado a condenação penal, no ano de 2013, quando tomou conhecimento do débito, inclusive desprezando o benefício concedido pelo Juízo para que pagasse em módicas parcelas a sua dívida. Agravo improvido. (Agravo Nº 70076170844, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 07/03/2018)

03) Multa - Cobrança - Competência concorrente entre Fazenda Pública e Ministério Público - Modulação de efeitos na ADI 3150:

Notícias do STF - 23/04/2020 - 15h27 - ADI 3150

Fazenda Pública tem competência concorrente para executar multas em condenações penais já iniciadas

Por maioria, o Plenário, em sessão virtual, modulou os efeitos da decisão que garantiu a legitimidade do Ministério Público para essa finalidade.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos da decisão que garantiu ao Ministério Público a legitimidade para executar multas em condenações penais, de forma a estabelecer a competência concorrente da Procuradoria da Fazenda Pública nas execuções findas ou iniciadas até a data do trânsito em julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3150. A modulação foi definida na sessão virtual do Plenário concluída em dia 17/4. A maioria dos ministros acompanhou o relator, ministro Luís Roberto Barroso, e acolheu embargos de declaração opostos pelo advogado-geral da União (AGU), André Mendonça. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio. Mendonça pedia nos embargos que a Corte modulasse a decisão tomada em 13/12/2018, quando julgou o mérito da ADI 3150. Naquele julgamento, o Plenário entendeu que, por ter natureza de sanção penal, a competência da Fazenda Pública para executar essas multas se limita aos casos de inércia do MP.

Segurança jurídica

No exame do pedido, Barroso pontuou a questão da segurança jurídica e do interesse social para que se resguarde a validade das ações de execução de penas de multa criminal, findas ou em curso, promovidas por iniciativa da Fazenda Pública perante as Varas da Fazenda Pública. Ele lembrou que essas ações foram iniciadas com fundamento na lei e em entendimento consolidado na Súmula 521 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Observou, ainda, que os fundamentos que levaram à procedência da ADI 3150 têm por objetivo a maior eficácia das funções da pena – “e não o seu enfraquecimento, pela invalidação de sanções anteriormente aplicadas". O relator assinalou que, no julgamento da ação, reconheceu a legitimidade prioritária do titular da ação penal (o Ministério Público) para a execução da multa na etapa de individualização da pena e também reconheceu a legitimação subsidiária da Fazenda Pública, em caso de inércia do MP. No seu entendimento, não há porque questionar a validade do pagamento de multas que tenham sido cobradas diretamente pela Fazenda Pública, pois tal cobrança estava, até então, amparada em lei e na jurisprudência do STJ, que garantia à Procuradoria da Fazenda Pública exclusividade sobre a execução.

Legitimidade

Antes do exame do mérito, o relator reconheceu a legitimidade do advogado-geral da União para recorrer. Embora, de acordo com a jurisprudência do STF, a União não tenha legitimidade para recorrer em ação direta de inconstitucionalidade, Barroso entende que isso não se aplica ao AGU, que, no processo de controle objetivo de constitucionalidade, não exerce atividade de representação judicial da União. Embargos

O relator também explicou que a jurisprudência do STF tem admitido a utilização dos embargos de declaração com a finalidade de modulação temporal dos efeitos da decisão.

Processo relacionado: ADI 3150

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441949&tip=UN)

04) Pena de multa – Ente encarregado da cobrança – Ilegitimidade do Ministério Público: (Entendimento superado)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 51 DO CÓDIGO PENAL. MULTA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOR AÇÃO DE EXECUÇÃO.

Encontra-se pacificada no âmbito desta Corte a orientação no sentido de que o Ministério Público não mais detém legitimidade para propor ação de execução de pena de multa, em razão da nova sistemática trazida pela Lei nº 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal, passando a titularidade para a Fazenda Pública. (Precedentes). Recurso provido.

(STJ - REsp 804.143/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ 29/05/2006 p. 290)

CRIMINAL. RESP. LEGITIMIDADE PARA PROMOVER EXECUÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA DA FAZENDA PÚBLICA. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Com o advento da Lei n.º 6.830/80, a legitimidade para executar pena de multa passou a ser da Fazenda Pública, não subsistindo a legitimidade dantes conferida ao Ministério Público para propô-la.

Recurso conhecido e provido a fim de determinar que, após a notificação do condenado para o pagamento da multa imposta pela condenação, a eventual cobrança pelo seu descumprimento seja promovida pela Fazenda Nacional.

(STJ - REsp 411.591/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/09/2002, DJ 21/10/2002, p. 386)

05) Pena de multa - Natureza de sanção penal - Inadimplemento obsta a extinção da punibilidade em relação à pena privativa de liberdade (ou restritiva de direitos) já cumprida:

DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - AgRg no REsp 1.850.903-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 28/04/2020, DJe 30/04/2020 (Informativo n.º 671 do STJ - Quinta Turma)

Multa. Natureza de sanção penal. Extinção da punibilidade. Pagamento. Necessidade. Adequação ao entendimento do STF. ADI n. 3.150/DF.

Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o inadimplemento da pena de multa obsta a extinção da punibilidade do apenado.

A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, uma vez extinta, pelo seu cumprimento, a pena privativa de liberdade ou a restritiva de direitos que a substituir, o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade do apenado, porquanto, após a nova redação dada ao art. 51 do Código Penal, pela Lei n. 9.268/1996, a pena pecuniária passou a ser considerada dívida de valor, adquirindo caráter extrapenal. Porém, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.150/DF, declarou que, à luz do preceito estabelecido pelo inciso XLVI do art. 5.º da Constituição Federal, a multa, ao lado da privação de liberdade e de outras restrições (perda de bens, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos), é espécie de pena aplicável em retribuição e em prevenção à prática de crimes, não perdendo sua natureza de sanção penal. Em recente julgado, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já alterou o entendimento sobre a matéria, acompanhando a Corte Suprema. Dessarte, as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade são dotadas de eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário. Assim, não se pode mais declarar a extinção da punibilidade pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade quando pendente o pagamento da multa criminal.

06) Pena de multa cumulativa - Cumprimento da pena privativa de liberdade pelo cumprimento - Comprovada total impossibilidade de pagamento da multa, ainda que de modo parcelado - Possibilidade de extinção da punibilidade pelo juiz da execução:

Notícias do STF - 25/03/2024

Supremo permite fim de processo de condenado que cumpriu pena de prisão e não tem condições de pagar multa

Decisão unânime, tomada em sessão virtual do Plenário, seguiu voto do relator, ministro Flávio Dino.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é possível extinguir o processo contra condenado que cumpriu a pena de prisão, sem pagar a pena de multa estipulada pela Justiça. Para isso, deve ser comprovada a impossibilidade de seu pagamento pelo apenado, ainda que de forma parcelada. A decisão seguiu o voto do ministro Flávio Dino, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7032, ajuizada pelo partido Solidariedade (SD). O julgamento do processo foi finalizado na sessão virtual encerrada em 22/3.

Legislação

O artigo 51 do Código Penal (CP), com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), estabelece que, após decisão condenatória definitiva (trânsito em julgado), a multa deve ser cobrada perante o juiz da execução penal. O partido sustentou a inconstitucionalidade da interpretação, feita por tribunais brasileiros, que condiciona a extinção da punibilidade ao cumprimento da pena de multa quando tal sanção é acumulada com pena de prisão.

Proporcionalidade

Para o ministro Flávio Dino, com base no princípio da proporcionalidade da resposta penal, é necessário reconhecer que a impossibilidade de pagamento da pena de multa deve ser avaliada pelo juízo da execução. Ou seja, caso seja demonstrada a total impossibilidade de pagamento, tal obstáculo não pode impedir a extinção da pena privativa de liberdade. Em seu voto pela procedência parcial do pedido, o ministro deu ao artigo 51 do Código Penal interpretação no sentido de que o descumprimento da pena de multa impede a extinção da punibilidade do condenado, exceto se for comprovada a impossibilidade do pagamento, ainda que de forma parcelada. O relator acrescentou ainda que o juiz de execução pode extinguir a punibilidade do apenado, no momento oportuno, caso conclua, por meio de elementos constantes nos autos do processo, que o pagamento da multa não é possível.

Processo relacionado: ADI 7032

(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=530317&tip=UN)

07) Pena de multa concomitante com pena privativa de liberdade já cumprida - Natureza de sanção penal - Inadimplemento - Distinguisching - Hipossuficiência do réu autoriza extinção da punibilidade:

STJ - REsp 1.785.861-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 24/11/2021, DJe 30/11/2021. (Tema 931) - DIREITO PENAL

Cumprimento da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos substitutiva. Inadimplemento da pena de multa. Compreensão firmada pelo STF na ADI n. 3.150/DF. Manutenção do caráter de sanção criminal da pena de multa. Distinguishing. Impossibilidade de cumprimento da pena pecuniária pelos condenados hipossuficientes. Violação de preceitos fundamentais. Excesso de execução. Extinção da punibilidade. Revisão de tese. Tema 931.

Destaque

Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade.

Informações do Inteiro Teor

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.519.777/SP, assentou a tese de que "[n]os casos em que haja condenação à pena privativa de liberdade e multa, cumprida a primeira (ou a restritiva de direitos que eventualmente a tenha substituído), o inadimplemento da sanção pecuniária não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade". Entretanto, ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.150/DF, o STF firmou o entendimento de que a alteração do art. 51 do Código Penal, promovida Lei n. 9.268/1996, não retirou o caráter de sanção criminal da pena de multa, de modo que a primazia para sua execução incumbe ao Ministério Público e o seu inadimplemento obsta a extinção da punibilidade do apenado. Tal compreensão foi posteriormente sintetizada em nova alteração do referido dispositivo legal, levada a cabo pela Lei n. 13.964/2019. Em decorrência do entendimento firmado pelo STF, bem como em face da mais recente alteração legislativa sofrida pelo artigo 51 do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Representativos da Controvérsia n. 1.785.383/SP e 1.785.861/SP, reviu a tese anteriormente aventada no Tema n. 931, para assentar que, "na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade". Ainda consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal julgamento da ADI n. 3.150/DF, "em matéria de criminalidade econômica, a pena de multa desempenha um papel proeminente de prevenção específica, prevenção geral e retribuição". Na mesma direção, quando do julgamento do Agravo Regimental na Progressão de Regime na Execução Penal n. 12/DF, a Suprema Corte já havia ressaltado que, "especialmente em matéria de crimes contra a Administração Pública - como também nos crimes de colarinho branco em geral -, a parte verdadeiramente severa da pena, a ser executada com rigor, há de ser a de natureza pecuniária. Esta, sim, tem o poder de funcionar como real fator de prevenção, capaz de inibir a prática de crimes que envolvam apropriação de recursos públicos". Além disso, segundo os termos em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela indispensabilidade do pagamento da sanção pecuniária para o gozo da progressão a regime menos gravoso, "[a] exceção admissível ao dever de pagar a multa é a impossibilidade econômica absoluta de fazê-lo. [...] é possível a progressão se o sentenciado, veraz e comprovadamente, demonstrar sua absoluta insolvabilidade. Absoluta insolvabilidade que o impossibilite até mesmo de efetuar o pagamento parcelado da quantia devida, como autorizado pelo art. 50 do Código Penal". Nota-se o manifesto endereçamento das decisões retrocitadas àqueles condenados que possuam condições econômicas de adimplir a sanção pecuniária, de modo a impedir que o descumprimento da decisão judicial resulte em sensação de impunidade. Não se pode desconsiderar que o cenário do sistema carcerário expõe disparidades sócio-econômicas da sociedade brasileira, as quais ultrapassam o inegável caráter seletivo do sistema punitivo e se projetam não apenas como mecanismo de aprisionamento físico, mas também de confinamento em sua comunidade, a reduzir o indivíduo desencarcerado ao status de um pária social. Outra não é a conclusão a que poderia conduzir - relativamente aos condenados em comprovada situação de hipossuficiência econômica - a subordinação da retomada dos seus direitos políticos e de sua consequente reinserção social ao prévio adimplemento da pena de multa. Conclui-se que condicionar a extinção da punibilidade, após o cumprimento da pena corporal, ao adimplemento da pena de multa acentuar a já agravada situação de penúria e de indigência dos apenados hipossuficientes e sobreonera pessoas próximas do condenado, impondo a todo o seu grupo familiar privações decorrentes de sua impossibilitada reabilitação social, o que põe sob risco a implementação da política estatal proteção da família (art. 226 da Carta de 1988). Por fim, a barreira ao reconhecimento da extinção da punibilidade dos condenados pobres, para além do exame de benefícios executórios como a mencionada progressão de regime, frustra fundamentalmente os fins a que se prestam a imposição e a execução das reprimendas penais, e contradiz a inferência lógica do princípio isonômico (art. 5º, caput da Constituição Federal) segundo a qual desiguais devem ser tratados de forma desigual. Mais ainda, desafia objetivos fundamentais da República, entre os quais o de "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3º, III).

Informações Adicionais

Doutrina

(1) "a pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização do autor e, finalmente, (c) prevenção geral negativa através da intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como manutenção/ reforço da confiança na ordem jurídica etc" (SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena: fundamentos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005, p. 12).

(2) "ressocializar, meta inserida na Lei de Execução Penal, significa proporcionar ao preso o retorno ao convívio social da melhor maneira possível. [...] Diante disso, de modo acertado, o texto legal menciona o dever estatal de orientar o retorno ao convívio social, vale dizer, mostrar uma direção ou um caminho, que pode ser seguido ou não" (NUCCI, Guilherme de Souza. Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 230). (...)

(Fonte: Informativos do STJ - Edição Especial n.º 4 - Direito Penal - Disponível em https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?ativa=2)

08) Pena de multa - Natureza de sanção penal - Enquanto não houver o pagamento fica impossibilitada a baixa do PEC:

AGRAVO. EXECUÇÃO CRIMINAL. MULTA. INADIMPLEMENTO. ARQUIVAMENTO E BAIXA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. A multa imposta em sentença criminal condenatória transitada em julgado, não perde o caráter de sanção penal, muito embora a execução esteja afeta a foro extrapenal. Assim, incabível a baixa do processo de execução criminal quando não implementada, na sua integralidade, a pena cominada ao agravado. O PEC constitui expediente formado para o controle do efetivo cumprimento das disposições da sentença criminal que, na hipótese vertente, impôs ao agravado pena corpórea cumulada com pena pecuniária. (Agravo em Execução N.º 70011050812, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 12/05/2005)

09) Pena de multa – Execução pela Fazenda Pública não havendo pagamento espontâneo – Cumprimento da PPL gera extinção do PEC:

DIREITO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO ADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 931.

A Lei 9.268/1996 deu nova redação ao art. 51 do CP e extirpou do diploma jurídico a possibilidade de conversão da pena de multa em detenção, no caso de inadimplemento da sanção pecuniária.

Após a alteração legislativa, o mencionado artigo passou a vigorar com a seguinte redação: "Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição".

Portanto, diante da nova redação dada ao CP, a pena de multa não mais possui o condão de constranger o direito à locomoção do sentenciado (STF: AgRg no HC 81.480-SP, Primeira Turma, DJ 5/4/2002; e HC 73.758-SP, Segunda Turma, DJ 24/9/1999).

É imperioso frisar que a nova redação do art. 51 do CP trata da pena de multa como dívida de valor já a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ou seja, em momento, inclusive, anterior ao próprio cumprimento da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos.

Isso implica afirmar que o jus puniendi do Estado exaure-se ao fim da execução da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos, porquanto, em nenhum momento, engloba a pena de multa, considerada dívida de valor a partir do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Entendimento oposto, ou seja, a possibilidade de constrição da liberdade daquele que é apenado somente em razão de sanção pecuniária, consistiria em legitimação da prisão por dívida, em afronta, portanto, ao disposto no art. 5º, LXVII, da CF e, ainda, no art. 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cujo texto estabelece que "ninguém deve ser detido por dívida".

Dessa forma, o reconhecimento da pena de multa como dívida de valor atribui à sanção pecuniária caráter extrapenal. Se a natureza da multa, após o trânsito em julgado da condenação, fosse compreendida como de caráter penal, mesmo diante da extinção da pena privativa de liberdade ou da restritiva de direitos pelo cumprimento, os efeitos da sentença se conservariam até o adimplemento da pena pecuniária, porquanto não reconhecida a extinção da punibilidade do apenado.

Após a alteração legislativa que considerou a pena de multa como dívida de valor, deve-se assinalar também a alteração da competência para a execução da sanção, exclusiva, então, da Fazenda Pública, conforme disposto no enunciado da Súmula 521 do STJ: "A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Fazenda Pública".

Portanto, extinta a pena privativa de liberdade (ou restritiva de direitos) pelo seu cumprimento, o inadimplemento da pena de multa não obsta a extinção da punibilidade do apenado, porquanto, após a nova redação do art. 51 do CP, dada pela Lei 9.268/1996, a pena pecuniária é considerada dívida de valor e, desse modo, possui caráter extrapenal, de forma que sua execução é de competência exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

STJ - REsp 1.519.777-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE REABILITAÇÃO. RÉ QUE CUMPRIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, RESTANDO PENDENTE A MULTA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 51 DO CÓDIGO PENAL. MULTA QUE, NA QUALIDADE DE DÍVIDA DE VALOR, DEVE SER EXECUTADA PELA FAZENDA PÚBLICA, NO JUÍZO COMPETENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
I. Consoante a jurisprudência, "compete ao Juízo da Execução Penal determinar a intimação do condenado para realizar o pagamento da pena de multa, a teor do que dispõe o art. 50 do Código Penal, e, acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigação, o fato deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuize a execução fiscal no foro competente, de acordo com as normas da Lei n. 6.830/80, porquanto, a Lei n. 9.268/96, ao alterar a redação do art. 51 do Código Penal, afastou a titularidade do Ministério Público" (STJ, REsp 832.267, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJU de 14/05/2007).
II. Nessa linha de raciocínio, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de extinção da execução penal, quando, cumprida a pena privativa de liberdade, resta pendente a multa, na medida em que esta deverá ser cobrada, pela Fazenda Pública, no Juízo competente.
III. Firmou-se o entendimento da 3ª Seção do STJ no sentido de que, "considerando-se a pena de multa como dívida de valor e, consequentemente, tornando-se legitimado a efetuar sua cobrança a Procuradoria da Fazenda Pública, na Vara Fazendária, perde a razão de ser a manutenção do Processo de Execução perante a Vara das Execuções Penais, quando pendente, unicamente, o pagamento desta" (STJ, EREsp 845.902/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011).
IV. O entendimento contrário, ou seja, o de que a punibilidade do réu permaneceria incólume, enquanto não adimplida a multa, vincularia a finalização do procedimento penal à eventual cobrança do valor, pela Fazenda Pública, que - como se sabe - pode deixar de ajuizar a execução para cobrança da dívida ativa, em várias situações. Tal vinculação, assim, parece não se coadunar com as peculiaridades do processo penal, sendo desarrazoado que o réu, tendo cumprido a pena privativa de liberdade, fique impossibilitado de obter sua reabilitação, após o prazo estabelecido em lei, enquanto não comprovar o pagamento da multa, submetida a procedimento de cobrança cível. Precedentes.
V. Recurso Especial provido.
(STJ - REsp 1166866/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 18/09/2013)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA. DÍVIDA DE VALOR. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PAGAMENTO DA MULTA. PENDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. A nova redação do art. 51 do Código Penal, conferida pela Lei n.º 9.268/96, modificou o procedimento de cobrança da pena de multa, eis que passou a ser considerada como dívida de valor, aplicando-se as regras relativas à dívida da Fazenda Pública. Tal alteração, no entanto, não retirou a sua natureza jurídica de sanção penal.

II. Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e não efetuado o pagamento da pena de multa no prazo do art. 50 do Código Penal, o Juízo das Execuções Penais deve comunicar o fato à Fazenda Pública, que procederá à execução nos termos da Lei 6.830/80.

III. Tendo o apenado cumprido integralmente da pena privativa de liberdade, a pendência do pagamento da multa não deve obstar a extinção do processo de execução penal, que não pode perdurar indefinidamente pela falta de interesse da Fazenda Pública na sua execução.

IV. Hipótese em que o recorrente cumpriu na integralidade a pena substitutiva, tendo sido comunicados à Procuradoria da Fazenda Nacional os valores referentes à multa e às custas processuais.

V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.

(STJ - REsp 1181905/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 16/05/2011)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ART. 51 DO CÓDIGO PENAL. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SANÇÃO PECUNIÁRIA PENDENTE DE PAGAMENTO. DÍVIDA DE VALOR. LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA. ARQUIVAMENTO DA EXECUÇÃO CRIMINAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Embora a multa ainda possua natureza de sanção penal, a nova redação do art. 51, do Código Penal, trazida pela Lei n.º 9.268/96, determina que após o transito em julgado da sentença condenatória, a pena pecuniária deve ser considerada dívida de valor, saindo da esfera de atuação do Juízo da Execução Penal, e se tornando responsabilidade da Fazenda Pública, que poderá ou não executá-la, de acordo com os patamares que considere relevante.

2. O Juízo da Execução, portanto, após o cumprimento integral da pena privativa de liberdade, ainda que pendente o pagamento da pena de multa, deve extinguir o processo de execução criminal.

3. Ordem concedida para determinar o arquivamento do processo de execução criminal.

(STJ - HC 147.469/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011)

10) Pena de multa – Isenção – Possibilidade na fase de execução – Miserabilidade comprovada:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 (ANTIGA REDAÇÃO). ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 1º, § 7º, LEI 9.455/97. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PROVIMENTO INÓCUO. AFRONTA AOS ARTS. 49 E 157, § 3º, DO CP. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE, PARA MANTER A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA.

(...)

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal.

4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família.

5. Recurso provido, em parte, para restabelecer a sentença no que concerne à aplicação da pena de multa.

(STJ - REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 13/10/2009)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. 1. Os Tribunais Superiores e esta Corte remetem a avaliação da situação de miserabilidade do condenado ao juízo da execução penal, para fins de isenção do pagamento da pena de multa. 2. No caso concreto, a agravada é patrocinada pela Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, demonstrando não ter condições de constituir defensor; é professora e juntou declaração de pobreza. Ademais, foi isentada do pagamento das custas processuais, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita. 3. Considerando o montante da pena de multa - quase cinco mil reais - e a parca condição financeira da recorrente, o parcelamento não seria capaz de solucionar a questão, pois o parcelamento também prejudicaria o sustento próprio e de sua família, em razão da situação de pobreza, a qual a isenta da multa. AGRAVO PROVIDO.

(Agravo em Execução Nº 70028449403, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 26/03/2009)

11) Pena de multa – Correção monetária – A partir do 11º dia:

RESP - PENAL - MULTA - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - EM DECORRÊNCIA DO PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CONST., ART. 5, LVII), O STATUS DE CONDENADO SE FORMA COM O TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ATE ENTÃO, INCABÍVEL O CUMPRIMENTO DA PENA. O ART. 49, 3/4 1., C.P., TEM COMO PRESSUPOSTO A INFRAÇÃO PENAL. O ART. 49, /4 2., C.P., POR SUA VEZ, O NÃO PAGAMENTO DA MULTA. ESTA PODE SER RECOLHIDA DENTRO DE DEZ DIAS DEPOIS DO TRANSITO EM JULGADO (C.P., ART. 50). A CORREÇÃO MONETÁRIA COMEÇA A INCIDIR ESCOADO O PRAZO PARA RECOLHIMENTO, OU SEJA, A PARTIR DO 11. (DÉCIMO PRIMEIRO) DIA DO ENCERRAMENTO DO PROCESSO.

(STJ - REsp 110.696/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/1997, DJ 03/08/1998, p. 334)

12) Pena de multa – Impossibilidade de pagamento – Isenção – Impossibilidade de convertê-la em prisão:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PORTE DE ARMA DE FOGO. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. ELEMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inexistindo diferença ontológica qualquer entre as circunstâncias judiciais e as legais, a reincidência afasta a função dos antecedentes penais como circunstância judicial, pena de violação do princípio ne bis in idem.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica na afirmação de que, cominada a pena de multa ao delito, isolada ou cumulativamente, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, enquanto sanção penal prevista em lei, salvo a exceção também legal da sua isenção, que há de ser expressa.

3. A multa criminal não se converte em prisão e sua execução está condicionada à situação econômica do condenado, não podendo alcançar os recursos indispensáveis ao seu sustento e de sua família.

4. Recurso parcialmente provido.

(STJ - REsp 717.403/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJe 04/08/2008)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE MULTA CONDENATÓRIA. ART. 51 DO CP. LEGITIMIDADE.

II - Não havendo o pagamento espontâneo, caberá à Fazenda Nacional a execução da multa, o que, todavia, não lhe retira o caráter punitivo.

Recurso provido.

(STJ - REsp 286.882/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2001, DJ 12/03/2001, p. 170)

13) Pena de multa – Vedação de execução provisória:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. As Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte, na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, têm entendido que as penas restritivas de direitos não podem ser executadas antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

2. Não é admissível a execução provisória da pena de multa, consoante dispõem os arts. 50 do Código Penal e 164 da Lei de Execuções Penais.

3. Ordem concedida para obstar a execução das penas restritivas de direitos e de multa impostas ao paciente (Execução Provisória nº 2005.72.05.004221-3), até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

(STJ - HC 53.192/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 395)

14) Pena de multa – Prescrição da pretensão executória – Indulto - Competência da Autoridade Fiscal (e não do juiz da VEC):

AG. REG. NO HC N. 115.405-SP - RELATOR: MIN. LUIZ FUX

Execução penal. Agravo regimental no habeas corpus. Crimes financeiros – arts. 4º e 22 da Lei n. 7.492/86. Pena privativa de liberdade cumulada com pena de multa. Indulto da primeira e inscrição da segunda na dívida ativa da União. Juízo da execução penal incompetente para analisar o pedido de indulto da multa. Competência da autoridade Fiscal. Impetração de HHCC no TJ/SP e no STJ. Não conhecimento. Ausência de ameaça ao direito de locomoção. Objeto único da tutela em HC (CF, art. 5º, inc. LXVIII). Impossibilidade da reconversão da multa em pena privativa de liberdade. Fundamento não atacado. Insistência nos temas de fundo (competência do Juízo da Execução Penal e prescrição da pena de multa). Art. 51 do Código Penal: Pena multa convertida em dívida de valor. Regência pela legislação atinente à Fazenda Pública. Dupla supressão de instância. Inviabilidade do writ.

1. O habeas corpus é cabível “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (CF, art. 5º, inc. LXIX), por isso não tem cabimento quando não estiver em jogo o objeto específico de sua tutela.

2. In casu, o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade, cumulada com pena de multa, pela prática dos crimes descritos nos arts. 4º e 22, da Lei n. 7.492/86, e, após o trânsito em julgado da sentença, foi iniciada a execução da pena privativa de liberdade, sendo a pena de multa convertida em dívida de valor e encaminhada à Fazenda Pública para execução, ex vi do art. 51 do Código Penal. Posteriormente beneficiado com o indulto da pena privativa de liberdade, o paciente requereu o indulto da pena de multa, tendo o Juízo da Execução Penal se declarado incompetente para julgar o feito em face da conversão daquela em dívida de valor, ante o deslocamento da competência para a autoridade fiscal.

2.1. Daí a impetração sucessiva de habeas corpus no TJ/SP e STJ sustentando a competência do Juízo da Execução Penal, fundada em que a conversão da pena de multa em dívida de valor não lhe retira a natureza penal; inovando, ademais, com a ocorrência da prescrição.

2.2. Ambos os Tribunais não conheceram das impetrações, sob o fundamento da inexistência de ameaça atual ou iminente ao status libertatis em decorrência de abuso de poder ou ilegalidade, sendo certo que o inadimplemento da pena de multa convertida em dívida ativa não resultará em cerceio da liberdade; aliás, em consonância com o entendimento firmado pelo Pleno desta Corte no HC (AgR) n. 82.880/SP, Pleno, DJ de 16/05/2003, verbis: “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS: CABIMENTO. C.F., art. 5º, LXVIII. I. - O habeas corpus visa a proteger a liberdade de locomoção – liberdade de ir, vir e ficar – por ilegalidade ou abuso de poder, não podendo ser utilizado para proteção de direitos outros. C.F., art. 5º LXVIII. II. - H.C. Indeferido, liminarmente. Agravo não provido”, valendo conferir ainda o recente julgado da 2ª Turma desta Corte no HC n. 105.903, Rel. Min. Rosa Weber, no qual, em situação que se assemelha à do caso sub examine, assentou que “Tratando-se de condenação criminal somente à pena de multa e não sendo ela passível de conversão em prisão, não se encontra em risco a liberdade de locomoção do paciente, não sendo, por este motivo e conforme consubstanciado na Súmula 693 deste Supremo Tribunal Federal, cabível o habeas corpus, instrumento destinado à garantia da liberdade de locomoção”.

3. A insistência no conhecimento de questões sobre as quais as instâncias antecedentes não se manifestaram encontra resistência na pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de repudiar o conhecimento, per saltum, de habeas corpus, sendo certo que, in casu, há dupla supressão de instância.

4. Não obstante a higidez do fundamento do ato impugnado, e apenas ad argumentandum tantum, é consensual que a pena de multa pode ser alcançada pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 114, I e II, do Código Penal, tanto a pena cominada in abstracto quanto a concretamente fixada na sentença ainda não transitada em julgado, ao passo que a prescrição da pretensão executória da pena de multa, vale dizer, da pena resultante de sentença transitada em julgado, há de ser questionada junto à autoridade fiscal à luz do Código Tributário Nacional, por expressa disposição do art. 51 do Código Penal.

5. Ainda a título argumentativo, não há falar em competência do Juízo da Execução Penal para decidir a respeito da pena de multa convertida em dívida de valor. Destarte, independentemente da origem penal da sanção, a multa restou convolada em obrigação de natureza fiscal e, por essa razão, a competência para passou a ser da autoridade fiscal, por força da Lei n. 9.268/96, que deu nova redação ao art. 51 do Código Penal.

6. Agravo regimental desprovido.

15) Pena de multa - Prescrição da pretensão punitiva - Prazo prescricional deve ser apreciado com base no art. 114 do Código Penal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS REJEITADOS. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS EMBARGANTES, NO TOCANTE AO CRIME DE PECULATO, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E DETERMINADA, EM RELAÇÃO À EMBARGANTE EDENIR GUIMARÃES, A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE RELATIVA AO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.

(...)

3. Na espécie, como as penas privativas de liberdade impostas quanto ao peculato aos ora Embargantes não excede 2 anos, o prazo prescricional é de 4 anos, a teor do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo prazo prescreve a pena de multa, nos termos do art. 114, inciso II, do mesmo Códex. 4. Considerando que o último marco interruptivo se deu com a publicação da sentença condenatória ocorrida em 24/04/2015, há de ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente do delito preconizado no art. 312, § 1.º, do Código Penal, diante do transcurso de prazo superior aos 4 anos exigidos para tanto.

(...)

(STJ - EDcl no AgRg no REsp n. 1.743.945/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

16) Pena de multa - Impossibilidade de pagamento deve ser comprovada pela parte - Não basta declaração de hipossuficiência:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Em que pese a ausência de previsão legal, a jurisprudência admite a isenção da pena de multa pelo juízo de execução em situações excepcionais. Para tanto, é imprescindível que o pedido de isenção esteja instruído de elementos probatórios que demonstrem a impossibilidade de o apenado adimplir a obrigação pecuniária que lhe foi imposta. Nesse sentido, a mera declaração de hipossuficiência não é suficiente, por si só, para comprovar a incapacidade econômica do apenado, uma vez que se trata de documento emitido de modo unilateral, sendo necessária a presença de outros documentos para corroborar o teor da declaração. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70064600661, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 01/10/2015)

17) Pena de multa - Pedido de parcelamento - Necessidade de comprovação da impossibilidade de pagamento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. PEDIDO DE PARCELAMENTO. INDEFERIMENTO. No presente caso a defesa não trouxe qualquer documento que comprovasse a impossibilidade financeira do agravante em adimplir o débito, tendo apenas alegado genericamente tal incapacidade. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70073736209, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em 23/08/2017)

18) Pena de multa - Pedido de parcelamento - Impossibilidade de se estabelecer parcelas irrisórias:

PENA DE MULTA. PARCELAMENTO EM PRESTAÇÕES DE R$ 10,00. IMPOSSIBILIDADE. Conforme destacou a Procuradora de Justiça em seu parecer, opinando pela manutenção do indeferimento do parcelamento da multa, o agravante não trouxe aos autos documentos hábeis a comprovar a impossibilidade de efetuar o pagamento de parcelas maiores, compatíveis ao montante da dívida pendente. Estabelecer uma parcela mensal de apenas R$ 10,00 equivale à isenção da penalidade, eis que em uma vida inteira o acusado não lograria quitá-la. E sendo uma sanção penal, tal obrigação não pode simplesmente ser afastada, já que o atual ordenamento jurídico-penal a estabelece como pena cumulativa do tipo penal violado. Tal medida, caso operada, inegavelmente afrontaria os princípios da isonomia, da legalidade e da inderrogabilidade. DECISÃO: Agravo defensivo desprovido. Unânime. (Agravo Nº 70078409299, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 07/11/2018)

19) Pena de multa - Cumprimento da pena privativa de liberdade - Competência para execução - Local do domicílio do sentenciado:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA. Cumprida integralmente a pena privativa de liberdade no Juízo da Vara de Execução Criminal Regional, compete, nos termos do disposto no art. 705, § 3º, da Consolidação Normativa Judicial da Corregedoria Geral de Justiça do Estado, a execução da pena de multa, mesmo cumulativamente imposta com a pena privativa de liberdade, ao juízo da VEC da comarca de origem da condenação, sem prejuízo, verificado não mais residir o condenado nessa comarca, da posterior redistribuição ao juízo de execução do novo domicílio, nos termos do inciso V do parágrafo 4º do art. 941 da Consolidação Normativa Judicial. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA PROCEDENTE.(Conflito de Jurisdição, Nº 53055483220238217000, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em: 23-10-2023)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. Nos termos do art. 705, § 3º, da Consolidação Normativa Judicial da Corregedoria Geral de Justiça do Estado, a execução da pena de multa, mesmo que cumulativa a pena privativa de liberdade imposta, quando já cumprida integralmente a última, compete ao juízo da VEC da comarca de origem da condenação, sem prejuízo, quando constatado não residir mais o apenado na comarca, da posterior redistribuição ao juízo de execução do novo domicílio, o que também encontra suporte no inciso V do parágrafo 4º do art. 941 da Consolidação Normativa Judicial. Precedentes desta Corte. Hipótese na qual a condenação cadastrada no PEC originário é oriunda da 3ª Vara Criminal da Comarca de Rio Grande/RS, onde o apenado também reside, a competência para o processamento do feito é do 2º Juizado da Vara Adjunta de Execuções Criminais da Comarca de Rio Grande/RS. Em que pese não desconheça o posicionamento do E. STJ, no sentido da unicidade da execução, não sendo possível cindi-la, o magistrado suscitado, inclusive, fundamentando a determinação de redistribuição do feito, com base em decisão do E. STJ, nesse sentido, na espécie, deve-se observar que a hipótese vertida no precedente citado (CC n. 189.130/SC, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/9/2022, DJe de 28/9/2022) refere-se a penas privativa de liberdade e de multa que coexistiam em processos de execução que tramitavam, concomitantemente, em juízos de execuções penais de Estados diferentes da Federação, hipótese diversa da ora analisada, em que já extinta a pena privativa de liberdade, remanescendo somente a pena de multa, o que leva a não aplicação do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento referido, operando-se o distinguishing. CONFLITO DE COMPETÊNCIA JULGADO PROCEDENTE. AFIRMADA A COMPETÊNCIA DO 2º JUIZADO DA VARA ADJUNTA DE EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE RIO GRANDE/RS, PARA A EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA EM QUESTÃO.(Conflito de Jurisdição, Nº 53055925120238217000, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 13-12-2023)

Suspensão da execução da multa

Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

CAPÍTULO II
DA COMINAÇÃO DAS PENAS

Penas privativas de liberdade

Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Penas restritivas de direitos

Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 01 (um) ano, ou nos crimes culposos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4.º do art. 46. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Pena de multa

Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 49 do Código Penal.

Art. 59 do CP

CAPÍTULO III

DA APLICAÇÃO DA PENA

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

- Vide: Lei n.º 9.506/1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

"Art. 291 do CTB (...) § 4.º O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e consequências do crime. (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017) (Vigência)"

Notas:

- Vide: Súmula 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

- Vide: Súmula 444 do STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

- Vide: Súmula 443 do STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

- Vide: Súmula 442 do STJ - É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

- Vide: Súmula 269 do STJ – É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

- Vide: Súmula 241 do STJ – A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

- Vide: Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

- Maus antecedentes: Penas já extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes em nova condenação (vide aresto abaixo).

- Vide: Tema 150 - Repercussão geral - STF - Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal.

- Vide: Tema 1077 - Recursos Repetitivos - STJ - Dosimetria da pena. Artigo 59 do Código Penal. Condenações pretéritas com trânsito em julgado. Valoração negativa da personalidade e conduta social. Impossibilidade.

- Conduta Social: Segundo ensina Guilherme de Souza Nucci

"[é] o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e as testemunhas, durante a instrução. [...]. A apuração da conduta social pode ser feita por várias fontes, mas é preciso boa vontade e dedicação das partes envolvidas no processo, bem como do juiz condutor da instrução. Em primeiro lugar, é dever das partes arrolar testemunhas, que possam depor sobre a conduta social do acusado. Tal medida vale para a defesa e, igualmente, para a acusação. O magistrado, interessado em aplicar a pena justa, pode determinar a inquirição de pessoas que saibam como se dava a conduta do réu, anteriormente à prática do crime. É natural que a simples leitura a folha de antecedentes não se presta para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência. Se ele não foi condenado criminalmente, com trânsito em julgado, e considerado inocente e tal estado não pode produzir nenhuma medida penal concreta contra seu interesse. Entretanto, conforme o caso, tanto a acusação, como o próprio juiz, podem valer-se da folha de antecedentes para levantar dados suficientes, que permitam arrolar pessoas com conhecimento da efetiva conduta social do acusado. Lembremos que conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora." (Nucci, Guilherme de Sousa, Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 389)

Jurisprudência:

01) Circunstâncias judiciais – Dosimetria - Fundamentação do valor de cada moduladora – Desnecessidade – Ausência de previsão legal:

EMBARGOS INFRINGENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. AVALIAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CONSEQUÊNCIAS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Ausente nulidade na sentença que não explicita pormenorizadamente o valor atribuído a cada circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, uma vez que não há previsão legal para tanto, tampouco jurisprudência dominante dos tribunais superiores ou súmula nesse sentido. Da mesma forma, não há obrigatoriedade de diminuir a pena-base para o mínimo legal, pelo mesmo motivo. Vetorial consequências fixada negativamente de forma adequada ao caso concreto, razão pela qual a pena-base foi afastada 03 meses do mínimo legal, por este vetor. Embargos infringentes desacolhidos. Por maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70075643825, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 24/11/2017)

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXPOSIÇÃO DO VALOR DE CADA CIRCUNSTÂNCIA DO ARTIGO 59 DO CP. DESNECESSIDADE. Na fixação das penas-base, deve o magistrado sentenciante expor as razões de convencimento para a adoção de parâmetro superior ao mínimo, na forma preconizada no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. Desnecessária, porém, a quantificação individualizada de cada vetorial do artigo 59 do Código Penal apontada como negativa. Nulidades da sentença inexistentes. REGIME EXPIATÓRIO INICIAL FECHADO. Inviável o reconhecimento do regime inicial semiaberto aos dois primeiros embargantes para início do cumprimento das privativas de liberdade, em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, ainda que o quantum das penas não ultrapasse 08 anos o que vem ao encontro do disposto no artigo 33, §3º, do Código Penal. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70074908773, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 27/10/2017)

02) Circunstâncias judiciais - Fundamentação - Utilização dos mesmos dados para elevar as penas de corréus - Admissibilidade:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. AGRAVOS IMPROVIDOS. (...)

.3. Quanto à exasperação da pena-base, entende esta Corte que a operação não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos. No presente caso, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade de entorpecentes, decorrentes de diversas apreensões e a natureza da droga comercializada (crack) para aumentar a pena-base em 1 ano de reclusão para cada vetorial, o que não se mostra desproporcional.

4. "A utilização da mesma fundamentação para se dosar a pena aos corréus em uma análise conjunta das circunstâncias judiciais, não viola a individualização da pena, desde que comunicáveis aos acusados" (HC 359.152/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe 18/8/2017). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1837315/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019.

5. Agravos regimentais improvidos.(STJ - AgRg no AREsp n. 1.593.941/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 29/9/2020.)

03) Circunstâncias judiciais - Dosimetria - Quantum definido a cada vetor - Discricionariedade - Utilização de parâmetros razoáveis e proporcionais:

DIREITO PENAL - HC 472.654-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019 (Informativo n.º 643 do STJ - Sexta Turma)

Dosimetria da pena. Condenação anterior transitada em julgado. Personalidade do Agente. Valoração negativa. Fundamentação inidônea.

A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime.Inicialmente, cumpre salientar que o legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal, oito vetores a serem considerados na primeira fase de aplicação da reprimenda, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime e o comportamento da vítima. O objetivo foi prever circunstâncias diversas e com regramentos próprios a serem valoradas pelo julgador - na mesma fase de dosimetria - de acordo com a situação fática posta em análise. Referidos vetores, portanto, não se confundem. A consideração desfavorável da personalidade do agente, nesse sentido, deve ser aferida a partir do seu modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão. Nesses termos, a Sexta Turma, em recente julgado - cuja ratio decidendi é perfeitamente aplicável no presente caso -, considerou que "a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes" (HC 457.039/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018). Vê-se, pois, que não há justificativa para se aplicar o referido entendimento para o vetor da conduta social e desprezá-lo no que tange à personalidade, haja vista que, reitere-se, a razão de decidir é a mesma. No mesmo sentido, a Quinta Turma deste Tribunal Superior consolidou o entendimento de que "condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente". Ademais, corroborando com a tese ora defendida, o legislador conferiu ao julgador maior discricionariedade - mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao não prever, no art. 59 do Código Penal, um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base. De fato, cabe à prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao caso concreto. Nessa perspectiva, com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do Réu, eleve a pena, por exemplo, acima do patamar de 1/6 (um sexto), já que a existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus antecedentes lhe são mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o princípio da legalidade e da individualização da reprimenda.

04) Circunstâncias judiciais - Dosimetria – Réu Primário e com bons antecedentes não impede o afastamento da pena de seu mínimo legal:

APN. MAGISTRADO. CORRUPÇÃO. DISTRIBUIÇÃO.

O magistrado foi denunciado por ter manipulado a distribuição de agravos de instrumento, o que, somado à prolação de decisões ou retardo de outras, ao final, propiciou a almejada compensação de créditos (cento e cinqüenta milhões de reais) entre bancos, estando um deles, à época, em liquidação judicial. O co-réu (advogado) foi um dos que firmou o pedido de compensação com antecipação de tutela. Para tanto, recebeu, em espécie, cerca de um milhão e meio de reais a título de honorários, dos quais repassou quase setecentos mil reais em empréstimo a duas empresas de construção que têm o primeiro réu e sua mulher como principais sócios. Quanto à suspensão condicional do processo (já negada ao co-réu quando do recebimento da denúncia), à época dos fatos, o art. 317 do CP previa a pena de reclusão de um a oito anos, pois ainda não vigorava a Lei n. 10.763/2003, que a elevou ao patamar de dois a doze anos. Porém, cuida-se de corrupção qualificada (§ 1º), tal como disposto na denúncia e no acórdão que a recebeu, a determinar o aumento de um terço, o que elevaria seu mínimo a um ano e quatro meses, ultrapassando o limite estabelecido no art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Os indícios probatórios, sem muito esforço de interpretação, levam à conclusão de que houve entre os réus uma concorrência efetiva para alcançar fim vedado em lei. A corrupção passiva (art. 317 c/c art. 29, ambos do CP) está caracterizada. O magistrado é primário e não registra antecedentes criminais, fato, contudo, que, conforme a jurisprudência, por si só, não é decisivo para o estabelecimento da pena em seu mínimo legal. Sua ação foi praticada com intenso dolo e culpabilidade, não havendo dúvida quanto à alienação de ato de ofício, ação que mancha o nome e a dignidade da Justiça. Assim, à falta de agravantes ou atenuantes, a pena deve ser fixada definitivamente em três anos de reclusão e trinta e seis dias-multa, a ser cumprida no regime prisional aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), sem substituição, visto que não atendidos os requisitos do art. 44, III, desse mesmo código. Como efeito da condenação, declarou-se, expressamente, a perda do cargo de juiz (art. 92, I, a, do CP e art. 26 da LC n. 35/1979, a Loman), por se tratar de delito praticado com grave violação de dever no exercício do cargo de magistrado. O crime é próprio, mas foi realizado tão-só em decorrência do cargo, do qual se exige certeza de honestidade. A conduta do co-réu também é revestida de intenso dolo e culpabilidade, arranhando, em particular, a imagem da advocacia como peça essencial da Justiça. Daí que fixada idêntica pena e igual regime de cumprimento ao co-réu, com o diferencial de que a condenação deverá ser comunicada à OAB. Precedente citado do STF: HC 76.591-RJ, DJ 4/9/1998.

STJ - APn 224-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgada em 1º/10/2008.

05) Circunstâncias judiciais – Dosimetria - Quantum para cada vetorial - Três negativas - Elevação em 6 meses para cada uma em crime de receptação - Admissibilidade:

CARGA ROUBADA. RECEPTAÇÃO. CONCURSO. PESSOAS. (Informativo n.º 472 do STJ – Quinta Turma)

In casu, os pacientes foram condenados por receptação de carga roubada e, na ocasião do crime, o motorista foi morto. Na primeira instância, cada um deles recebeu como pena 02 anos e 06 meses de reclusão em regime aberto e o pagamento de 30 dias-multa. Irresignada com a condenação, a defesa apelou e o TJ deu parcial provimento ao recurso para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da sanção reclusiva e prestação pecuniária, mas manteve a sentença quanto à fixação da pena-base dos pacientes acima do mínimo legal previsto. No habeas corpus, sustenta ser nula a sentença condenatória no tocante à dosimetria da pena mantida pelo tribunal a quo, já que a sanção básica teria sido aplicada 01 ano e 06 meses acima do mínimo legalmente previsto sem a devida fundamentação e com base nas elementares do delito. Ressalta o Min. Relator que o juiz, ao analisar as circunstâncias judiciais conforme dispostas no art. 59 do CP, considerou-as desfavoráveis aos pacientes, apontando-as com base concreta nos fatos narrados nos autos, que evidenciaram ser desfavoráveis a culpa, as circunstâncias e as consequências do delito praticado pelos pacientes. Assim, verificada a adequação da análise dessas circunstâncias, a Turma denegou a ordem.

STJ - HC 149.456-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 10/5/2011.

06) Circunstâncias judiciais - Dosimetria - Quantum de cada vetorial - 1/6 de elevação por moduladora - Parâmetro jurisprudencial:

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

(...)

3. Nesse contexto, ante à presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza e quantidade de drogas), entendo como proporcional o aumento de 1/3 promovido pelas instâncias ordinárias (1/6 para cada uma), não se vislumbrando flagrante ilegalidade na fração escolhida pela origem para recrudescer a reprimenda do agravante.

4. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC n. 786.622/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL. QUANTUM DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA ETAPAS DA DOSIMETRIA, QUANDO SE TRATA DE PROCESSOS DISTINTOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015).

- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- Na hipótese, a exasperação da pena-base, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, está devidamente fundamentada, com remissão a particularidades do caso concreto que desbordam das elementares do tipo, notadamente, aos maus antecedentes do agente.

(...)

Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC 460.900/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DA REGRA DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO. DESNECESSIDADE. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR EQUIPARÁVEL A LAUDO DEFINITIVO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO PARA A FRAÇÃO JURISPRUDENCIALMENTE FIXADA DE 1/6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BIS IN IDEM, INOCORRÊNCIA. REPRIMENDA DEFINITIVA QUE EXCEDE 8 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)
- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o aumento da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
- A exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.
- Possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda, que seja em recurso exclusivo da Defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso.
- No caso, é legítimo o incremento punitivo, ante a quantidade de droga apreendida - 410 g de maconha (fl. 25) - bem como em razão da forma como foi acondicionada - em 280 sacolés (fl. 25) - que afastam qualquer ideia de ação amadora e incipiente, típica de agente não afeito a atividades ilícitas ou que não se dedica a alguma organização criminosa.
(...)

Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão e 1.358 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(STJ - HC 394.346/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018)

07) Culpabilidade – Crime praticado por promotor de justiça – Corrupção passiva – Maior reprovabilidade diante das atribuições do cargo - Possibilidade:

DIREITO PENAL. MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DE PROMOTOR DE JUSTIÇA EM CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA.

O fato de o crime de corrupção passiva ter sido praticado por Promotor de Justiça no exercício de suas atribuições institucionais pode configurar circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena. Isso porque esse fato revela maior grau de reprovabilidade da conduta, a justificar o reconhecimento da acentuada culpabilidade, dada as específicas atribuições do promotor de justiça, as quais são distintas e incomuns se equiparadas aos demais servidores públicos latu sensu. Assim, a referida circunstância não é inerente ao próprio tipo penal.

STJ - REsp 1.251.621-AM, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2014.

08) Culpabilidade - Conduta perpetrada por agente público de cargo elevado e com nível superior – Grau acentuado:

DOCUMENTO FALSO. CARGO PÚBLICO RELEVANTE. ELEVAÇÃO. CULPABILIDADE. (Info 481 do STJ – Quinta Turma)

A Turma decidiu que não há constrangimento ilegal em fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando-se mais elevada a culpabilidade do paciente, ocupante de cargo público relevante, com alto grau de instrução, por ter apresentado, em uma barreira de fiscalização policial, documento público falsificado, praticando, assim, o crime do art. 304 do CP.

Para os ministros, ratificando acórdão do tribunal a quo, o grau de culpabilidade do denunciado seria superior ao ordinário, porque exercia, no momento da infração, entre outros, o cargo de secretário de Estado adjunto e era detentor de três cursos superiores.

Por tanto, o paciente tinha maiores condições de entender o caráter ilícito do seu ato, razão pela qual não se mostra injustificada a decisão que considerou um pouco mais elevada a sua culpabilidade.

STJ - HC 194.326-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/8/2011.

09) Maus antecedentes - Processo prescrito não pode ser usado para reconhecimento de maus antecedentes:

MAUS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA. PRESCRIÇÃO. (Informativo n.º 442 do STJ – Sexta Turma)

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em processo no qual o paciente foi condenado pela prática da conduta descrita no art. 139 do CP (difamação). Nesses autos, declarou-se extinta a punibilidade em razão do cumprimento integral da pena. Contudo, sustenta o impetrante ser necessário o reconhecimento da prescrição, porquanto a referida condenação teria influenciado no cálculo da pena fixada em outro processo, em que o paciente responde pelo suposto cometimento do delito do art. 312 do CP (peculato). De acordo com o Min. Relator, ainda que o tribunal a quo não tenha analisado o assunto, a matéria prescricional é de ordem pública, reconhecível mesmo após o trânsito em julgado do decisum condenatório e em habeas corpus. Ademais, salientou haver interesse do paciente em ter seu pleito acolhido, tendo em vista que o processo fulminado pela prescrição não pode ser considerado como maus antecedentes para fins de majoração da pena-base em feito diverso, no qual o paciente responde pela suposta prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal. Precedentes citados: HC 41.228-SP, DJ 29/8/2005; REsp 303.157-RJ, DJ 14/2/2005, e REsp 573.397-PR, DJe 5/5/2008.

STJ - HC 162.084-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/8/2010.

10) Maus antecedentes - Penas extintas há mais de 05 anos podem ser consideradas como maus antecedentes em nova condenação:

Notícias do STF - 21/08/2020 - 17h40

Penas extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes em nova condenação

Segundo a decisão, o instituto dos maus antecedentes não é utilizado para a formação da culpa, mas para subsidiar a dosimetria da pena, quando já houve a condenação. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em novo processo criminal. De acordo com o entendimento, o instituto dos maus antecedentes não é utilizado para a formação da culpa, mas para subsidiar a discricionariedade do julgador na fase de dosimetria da pena, quando já houve a condenação. A decisão se deu por maioria de votos no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593818, com repercussão geral reconhecida (Tema 150), na sessão virtual encerrada em 17/8.

Presunção de inocência

O RE foi interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SC) que não considerou como maus antecedentes, na dosimetria da pena de um sentenciado por tráfico, uma condenação cuja pena fora extinta mais de cinco anos antes. Para o TJ-SC, a consideração da condenação anterior na fixação da pena-base ofenderia o princípio da presunção de inocência, pois seus efeitos não poderiam durar eternamente e, no caso, já havia transcorrido o prazo previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. O dispositivo diz que, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior, tiver decorrido período superior a cinco anos. No recurso extraordinário, o MP-SC sustentava que penas extintas há mais de cinco anos, ainda que não sirvam para fins de reincidência, podem ser valoradas como maus antecedentes e que a questão não envolve presunção de inocência.

Reincidência x maus antecedentes

A maioria dos ministros seguiu o voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso, proferido em sessão presencial em agosto de 2019. De acordo com seu entendimento, não se deve confundir maus antecedentes com reincidência, pois os institutos se destinam a finalidades distintas na fixação da pena. O primeiro é um requisito valorativo analisado na primeira fase de aplicação da pena, enquanto o outro, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes, é aplicado na segunda fase.

Dosagem da pena

Barroso assinalou que os maus antecedentes não são utilizados para a formação da culpa criminal, mas para a dosagem da pena quando já formada a culpa. “Não são uma pecha que acompanha e prejudica a vida do agente, a menos que ele, voltando a delinquir, venha a ser efetivamente condenado pela nova prática delituosa”, disse. Ou seja, para o ministro, ninguém será condenado porque já delinquiu, mas pode ter sua pena dosada à luz desta circunstância individual. Segundo o relator, os antecedentes se prestam para subsidiar a discricionariedade do julgador na escolha da pena aplicável, do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e da eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Outro ponto destacado é que a consideração dos maus antecedentes na dosagem da pena concretiza os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena - o que significa que a pessoa, voltando a delinquir, terá a eventual pena dosada à luz de suas circunstâncias pessoais. Barroso observou que o sentenciante não está obrigado a sempre majorar a pena quando verificados os antecedentes penais, “mas poderá fazê-lo, fundamentadamente, quando entender que tal providência é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Os ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli ficaram vencidos ao votarem pelo desprovimento do recurso. Para eles, transcorridos mais de cinco anos desde o cumprimento da pena, o afastamento da reincidência inviabiliza o reconhecimento dos maus antecedentes.

Tese

A tese de repercussão geral fixada no julgamento foi a seguinte: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".

Processo relacionado: RE 593.818

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=450101)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO EQUIPARADO AO RESTRITO. ART. 16, §1º, IV, DA LEI 10.826/03. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. APENAMENTO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. CONDENAÇÕES ATINGIDAS PELO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PENA-BASE. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREVALÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA DE MULTA. INVIÁVEL A ISENÇÃO. VALOR REDUZIDO. I - As condenações definitivas cumpridas/extintas há mais de cinco não podem ser utilizadas para fins de caracterização da agravante da reincidência, inexistindo óbice, contudo, que sejam valoradas na primeira fase do processo dosimétrico, a título de maus antecedentes. Precedentes STJ. II - Em se tratando de multirreincidência, é inviável a compensação integral, na segunda fase da dosimetria da pena, da referida agravante com a atenuante da confissão espontânea. Nesses casos, entende-se que o instituto da reincidência deve prevalecer, em virtude da necessidade de se conferir maior reprovabilidade à conduta do acusado. Precedentes STJ (REsp 1.931.145/SP). III - Inviável o afastamento da pena de multa, pois integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização. Valor reduzido, ao efeito de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Criminal, Nº 50173294620228210021, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 10-11-2022)”.

11) Maus antecedentes – Inquéritos policiais, absolvições e condenações criminais extintas há mais de 05 anos - Impossibilidade de utilização para elevação da pena basilar:

Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida.

1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes.

2. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena.

3. Se condenações alcançadas pelo quinquênio depurador não geram reincidência, também não podem ser valoradas negativamente na dosimetria da pena a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes. Precedente.

4. A valoração negativa de um mesmo fato, na fixação da pena-base, como circunstância do crime e como personalidade desfavorável constitui indevido bis in idem.

5. Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente.
(STF - HC 125586, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 14-12-2015 PUBLIC 15-12-2015)

Maus Antecedentes: Inquéritos Policiais e Ações Penais em Curso (Informativo n.º 585 do STF)

Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do paciente, o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existência de inquéritos e processos em andamento. Realçou-se recente edição, pelo STJ, de súmula no mesmo sentido (Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”).

STF - HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010. (HC-97665)

12) Maus antecedentes – Inquéritos policiais arquivados, processos sem trânsito em julgado e processos extintos pela prescrição - Impossibilidade de utilização para elevação da pena basilar:

AÇÕES PRESCRITAS. CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. (Informativo n.º 444 do STJ – Terceira Seção)

A Seção reiterou entendimento de que, no julgamento de recurso especial, uma vez alegada violação ao art. 59 do CP, dele não se conhece, haja vista que não cabe a este Superior Tribunal reexaminar a dosimetria da pena, diante da necessidade de análise acurada dos elementos probatórios. Apenas quando há flagrante ilegalidade ou abuso de poder haveria a possibilidade de reexame da dosimetria, o que não ocorreu no caso. Reiterou, ainda, que a existência de processos judiciais sem trânsito em julgado, inquéritos arquivados, bem como processos extintos pela prescrição da pretensão punitiva, não podem ser considerados para a caracterização de maus antecedentes, de má conduta social e, muito menos, da personalidade voltada para o crime, pois prevalece o princípio da presunção de inocência. Precedentes citados do STF: RHC 80.071-RS, DJ 2/4/2004, do STJ: HC 109.051-SC, DJe 15/6/2009; HC 39.030-SP, DJ 11/4/2005; HC 96.670-DF, DJe 8/2/2010; HC 104.071-MS, DJe 25/5/2009, e REsp 620.624-RS, DJ 29/11/2004.

STJ - RvCr 974-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/8/2010.

13) Maus antecedentes – Condenações transitadas em julgado com mais de 05 anos desde o seu cumprimento não podem ser consideradas - Período depurador:

Segunda Turma

Maus antecedentes e período depurador

A 2ª Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” em que se discute a possibilidade de condenação transitada em julgado alcançada pelo prazo de cinco anos, previsto no art. 64, I, do CP [“Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”], constituir fundamento idôneo para exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. O Ministro Gilmar Mendes (relator) concedeu a ordem para restabelecer a decisão do tribunal de justiça que afastara os maus antecedentes, considerada condenação anterior ao período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de dosimetria da pena. Afirmou que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do inciso XLVII do art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria de uma analogia “in malam partem”, método de integração vedado em nosso ordenamento. Dessa forma, decorridos mais de cinco anos desde a extinção da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não seria possível alargar a interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes. Por fim, determinou ao tribunal de origem que procedesse à nova fixação de regime prisional, sem considerar a gravidade abstrata do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia.HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2015. (HC-126315)

Maus antecedentes e período depurador - 2

As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não poderão ser caracterizadas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena, conforme previsão do art. 64, I, do CP [“Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”]. Esse é o entendimento da Segunda Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” para restabelecer a decisão do tribunal de justiça que afastara os maus antecedentes, considerada condenação anterior ao período depurador (CP, art. 64, I), para efeito de dosimetria da pena — v. Informativo 778. A Turma afirmou que o período depurador de cinco anos teria a aptidão de nulificar a reincidência, de forma que não poderia mais influenciar no “quantum” de pena do réu e em nenhum de seus desdobramentos. Observou que seria assente que a “ratio legis” consistiria em apagar da vida do indivíduo os erros do passado, já que houvera o devido cumprimento de sua punição, de modo que seria inadmissível atribuir à condenação o “status” de perpetuidade, sob pena de violação aos princípios constitucionais e legais, sobretudo o da ressocialização da pena. A Constituição vedaria expressamente, na alínea b do inciso XLVII do art. 5º, as penas de caráter perpétuo. Esse dispositivo suscitaria questão acerca da proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal propriamente dita. Nessa perspectiva, por meio de cotejo das regras basilares de hermenêutica, constatar-se-ia que, se o objetivo primordial fosse o de se afastar a pena perpétua, reintegrando o apenado no seio da sociedade, com maior razão dever-se-ia aplicar esse raciocínio aos maus antecedentes. Ademais, o agravamento da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não encontraria previsão na legislação pátria, tampouco na Constituição, mas se trataria de uma analogia “in malam partem”, método de integração vedado em nosso ordenamento. Por fim, determinou ao tribunal de origem que procedesse à nova fixação de regime prisional, sem considerar a gravidade abstrata do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Vencidos os Ministros Teori Zavascki e Cármen Lúcia, que concediam parcialmente a ordem, apenas quanto à fixação do regime prisional.

STF - HC 126315/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.9.2015. (HC-126315)

14) Maus antecedentes - Condenação criminal decorrente de fato delituoso posterior àquele que está em julgamento – Impossibilidade de utilização desse elemento para aumento da pena-base:

DIREITO PENAL. CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO CRIME EM JULGAMENTO.

Na dosimetria da pena, os fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do réu. Precedentes citados: HC 268.762-SC, Quinta Turma, DJe 29/10/2013 e HC 210.787-RJ, Quinta Turma, DJe 16/9/2013.

STJ - HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014.

15) Maus antecedentes – Crime anterior ao fato em julgamento - Condenação transitada em julgado no curso do processo e antes da sentença – Cabimento:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 121, § 2º, I, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME OBJETO DA AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE.

1. Restam configurados os maus antecedentes sempre que, na data da sentença, o acusado registre condenação definitiva por delito anterior, independentemente do momento do seu trânsito em julgado, se anterior ou posterior ao crime em análise.

2. Nos termos da jurisprudência firmada no STJ, a exigência de que o trânsito em julgado da condenação antecedente preceda a prática do delito atual se aplica apenas para a caracterização da reincidência, nos termos do art. 63 do Código Penal.

3. Na espécie, a certidão de antecedentes do recorrido registra, conforme assinala o acórdão da origem, diversas condenações definitivas por fatos anteriores ao crime examinado neste feito, o que permite a valoração negativa de seus antecedentes.

4. Recurso especial a que se dá provimento a fim de atestar os maus antecedentes do recorrido, redimensionando a sua pena.

(STJ - REsp 1465666/MG, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 9/10/2014)

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 1.° E 2.°, IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE. ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DA PROVA OBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Dada a ausência de prova preconstituída acerca do constrangimento ilegal apontado no mandamus, deve prevalecer a exasperação da pena-base, já que foi afirmado pelo juízo de primeiro grau e ratificado pelo Tribunal de origem, que o paciente possui maus antecedentes (condenações anteriores com trânsito em julgado posterior a data do crime e antes da sentença). Trata-se, pois, de caso a ser resolvido por meio do ônus da prova objetivo, pelo qual, diante de situação em que há insuficiência/inexistência de elemento de cognição, passa-se a perquirir sobre o ônus da prova subjetivo, ou seja, a quem caberia a produção da prova preconstituída do constrangimento ilegal, que em sede de habeas corpus incumbe ao impetrante. Esclareça-se que ficam caracterizados os maus antecedentes se, na data da sentença, o paciente possuía condenação definitiva por delito anterior. A exigência de que o trânsito em julgado preceda o cometimento do crime atual é para a caracterização da reincidência. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 230.935/MT, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/4/2014)

16) Maus antecedentes - Condenação pretérita que não serve mais para reincidência pode ser utilizada para caracterizar maus antecedentes – No caso, contudo, não foi utilizada pois se tratava de crime culposo, não sendo razoável utilizá-la para aumentar pena em crime doloso:

DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. CRIME CULPOSO. (Informativo n.º 493 do STJ)

Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais. Contudo, no caso dos autos, existem peculiaridades suficientes para infirmar o entendimento então consolidado, pois o aumento da pena do crime doloso por crime culposo cometido em passado distante afrontaria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação da pena privativa de liberdade.

STJ - HC 198.557-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/3/2012.

17) Maus antecedentes - Condenações anteriores transitadas em julgado - Elevação da pena em patamar acima de 1/6 - Admissibilidade:

18) Maus antecedentes - Múltiplas condenações anteriores transitadas em julgado - Impossibilidade de utilização destas para reconhecimento negativo de outras circunstâncias judiciais, como personalidade e conduta social:

DIREITO PENAL - EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, por maioria, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019 (Informativo n.º 647 do STJ – Terceira Seção)

Dosimetria da pena. Múltiplas condenações anteriores transitadas em julgado. Maus antecedentes. Personalidade. Conduta Social. Valoração negativa. Fundamentação inidônea.

Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

Cinge-se a discussão a definir sobre a possibilidade da utilização de múltiplas condenações transitadas em julgado não consideradas para efeito de caracterização da agravante de reincidência (art. 61, I, CP) como fundamento, também, para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria (art. 59, CP), tanto na circunstância judicial "maus antecedentes" quanto na que perquire sua "personalidade". Com efeito, a doutrina, ao esmiuçar os elementos constituintes das circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal, enfatiza que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Nesse sentido, é possível concluir que constitui uma atecnia entender que condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente. Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas. Observe-se, por fim, que essa novel orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça se alinha também à orientação seguida pela Segunda Turma do Pretório Excelso.

19) Maus antecedentes - Reconhecimento como "conduta social" negativa - Atecnia - Correção passível de ser feita pela via do habeas corpus:

DIREITO PENAL - HC 501.144-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020 (Informativo n.º 669 do STJ - Sexta Turma)

Dosimetria da pena. Registros criminais anteriores nominados de conduta social. Atecnia. Correção. Maus antecendentes. Dado desabonador. Não afastamento. Exasperamento da pena.

Demonstrada mera falta de técnica na sentença, o habeas corpus pode ser deferido para nominar de forma correta os registros pretéritos da paciente, doravante chamados de maus antecedentes, e não de conduta social, sem afastar, todavia, o dado desabonador que, concretamente, existe nos autos e justifica diferenciada individualização da pena.

A Terceira Seção pacificou o entendimento de que: "Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (EREsp n. 1.688.077/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 28/8/2019, destaquei). No caso, a paciente possuía outras cinco condenações definitivas por idêntico crime, não valoradas como reincidência nem fracionadas para análise negativa de mais de uma circunstância judicial. As instâncias ordinárias, contudo, classificaram os antecedentes erroneamente, como conduta social negativa. O vício do ato apontado como coator se refere, tão somente, ao incorreto título conferido à vetorial do art. 59 do CP. Uma vez reconhecida a atecnia do Tribunal a quo, mas verificado que, de fato, a ré ostenta várias condenações irrecorríveis – o que demanda mais rigorosa repressão penal, para prevenção e repressão de sua conduta reiterada –, o correto é conceder a ordem para corrigir a denominação errada da circunstância judicial negativa. A dicção legal do art. 59 do CP não impõe ao juiz a obrigação de intitular as circunstâncias judiciais na sentença. Na tarefa individualizadora da reprimenda básica é cogente, apenas, indicar as peculiaridades do caso concreto relacionadas aos vetores elencados pelo legislador. Se a sentença simplesmente registrar a existência de várias condenações definitivas anteriores, sem dar um nome específico para essa circunstância, não haverá vício algum. Da mesma forma, se afirmar que o resultado é mais gravoso do que o previsto no tipo penal, sem chamar tal dado de consequências do crime, estará justificado o acréscimo da pena-base.

Identificada apenas uma atecnia, não se pode desconsiderar o registro concreto feito pelo Juiz sentenciante, da "prática do mesmo crime de estelionato em outras ações penais", de modo a punir a ré da mesma forma que um criminoso neófito. Se a defesa não instruiu a impetração com certidão comprobatória de que as anotações não existem, o correto é, tão-somente, corrigir o único vício verificado no ato apontado como coator e consertar a classificação errônea da circunstância judicial, de forma a dar-lhe o nome correto, consoante a classificação jurídica dos vetores do art. 59 do CP. Apenas quando os antecedentes não existirem ou forem fracionados, para análise negativa, também, como marcadores da conduta social ou da personalidade, é possível reduzir a pena em habeas corpus, pois estará caracterizado vício de fundamentação e/ou bis in idem na exasperação da pena-base.

20) Maus antecedentes e reincidência – Reconhecimento de ambas com base em condenações distintas - Cabimento:

HC N. 101.832-SP (Informativo n.º 598 do STF)

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas Corpus. 2. Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do non bis in idem. Condenações diversas. 3. Ordem indeferida.

*noticiado no Informativo 596

Maus Antecedentes e Reincidência: “Non Bis in Idem” (Informativo n.º 596 do STF – Segunda Turma)

A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes e reincidência, não viola o princípio do non bis in idem. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus nos quais se pleiteava a redução das penas impostas aos pacientes, com o afastamento da exasperação relativa aos antecedentes desabonadores. Inicialmente, registrou-se não se estar diante do mesmo tema que se encontra pendente de julgamento pelo Plenário da Corte concernente à possibilidade de reconhecimento de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes. Em seguida, reputou-se razoável que — no caso de diferentes condenações pretéritas com trânsito em julgado — uma delas fosse utilizada para caracterizar os maus antecedentes (CP, art. 59), na fixação da pena-base, e outra, para considerar a reincidência, como agravante, na segunda fase da dosimetria penal (CP, art. 61, I). Precedentes citados: HC 99044/SP (DJE de 21.5.2010); HC 94846/RS (DJE de 24.10.2008). HC 96771/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-96771) HC 101832/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-101832)

STF - HC 96961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-96961)

21) Maus antecedentes – Reconhecimento simultâneo em crimes conexos - Descabimento:

MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO. PROCESSO CONEXO. INADMISSIBILIDADE.

Tendo em vista que uma mesma sentença julgou dois processos conexos, mostra-se inadmissível a consideração da condenação oriunda de um desses para fins de exasperar a pena-base do outro processo, como maus antecedentes, seja porque julgados numa mesma oportunidade, englobada e indissociadamente, seja porque a condenação não cumpriu, até então, o requisito do prévio trânsito em julgado.

STJ - HC 143.026-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/9/2011.

22) Maus antecedentes - Período depurador - Direito ao esquecimento - Inaplicabilidade - Sistema da perpetuidade:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES MAIS ANTIGAS QUE O PERÍODO DEPURADOR. INAPLICABILIDADE. PERPETUIDADE. REGRA DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO. PROPORCIONAL. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos maus antecedentes, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), uma vez que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.
3. Nesse contexto, ante à presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes e natureza e quantidade de drogas), entendo como proporcional o aumento de 1/3 promovido pelas instâncias ordinárias (1/6 para cada uma), não se vislumbrando flagrante ilegalidade na fração escolhida pela origem para recrudescer a reprimenda do agravante.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 786.622/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

23) Conduta social - Circunstância que não pode ser negativada em razão do réu responder a outro processo-crime:

Tribunal do Júri: Nulidades e Dosimetria da Pena (Informativo n.º 598 do STF – Primeira Turma)

A Turma deu parcial provimento a recurso em habeas corpus para reformar, em parte, acórdão do STJ e, desde logo, proceder à nova dosimetria da pena. No caso, condenado por homicídio qualificado à pena de 13 anos e 6 meses de reclusão reiterava as alegações de: a) erros na dosimetria da pena; b) ausência de quesito obrigatório que contivesse a tese de autodefesa do acusado e de desclassificação para homicídio culposo; c) nulidade absoluta decorrente da dispensa de todas as testemunhas no plenário do júri; d) nulidade dos quesitos apresentados aos jurados e subtração de sua competência constitucional; e) ausência do exame de eventual excludente de motivação fútil pelo Tribunal de Justiça estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça; f) inexistência de motivo fútil. Considerou-se, em relação ao item “b”, que a tese relativa à autodefesa fora devidamente submetida aos jurados no respectivo quesito e que a defesa técnica, durante os debates orais, não sustentara eventual desclassificação. No que concerne ao item “d”, reputou-se que qualquer impugnação referente à redação dos quesitos formulados deveria ter sido feita na sessão de julgamento, sob pena de preclusão, que teria ocorrido na espécie. A respeito do item “c”, aduziu-se que a desistência das testemunhas teria obedecido à disposição legal, com a anuência das partes por ocasião do julgamento e que não teria sido demonstrado prejuízo decorrente de tal fato. Por sua vez, quanto aos itens “e”e “f”, entendeu-se que tais teses implicariam revolvimento profundo de fatos e provas, o que ultrapassaria o âmbito de cognição da via eleita. Ademais, não competiria à Corte anular a decisão dos jurados, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, dado que a decisão dos jurados estaria em consonância com uma das versões possíveis. Finalmente, em relação ao item “a”, aduziu-se que haveria erro alusivo à fixação da pena-base quanto às circunstâncias judiciais e ao motivo do crime. Asseverou-se que a análise da conduta social do réu não poderia ter sido utilizada para sua exasperação, uma vez que considerado, para esse fim, o fato de o acusado responder a outro processo criminal. Reputou-se, nesse sentido, que houvera violação ao princípio da presunção de inocência. Além disso, enfatizou-se que o motivo do crime, por ter sido considerado pelo júri como qualificadora, não poderia exasperar a pena e a sentença, incorrendo, assim, em bis in idem. Dessa forma, consignou-se que, retiradas essas 2 circunstâncias judiciais, a pena-base deveria ser reduzida em 1 ano — haja vista que o juízo de 1º grau aplicara o aumento de 6 meses para cada circunstância. Ademais, incidente a redução da pena-base ante o reconhecimento de atenuantes, a pena definitiva do paciente deveria ser fixada em 12 anos e 6 meses de reclusão. Por derradeiro, assinalou-se que o pleito de arbitramento de honorários advocatícios em favor de defensor dativo competiria ao juízo nomeante que, na espécie, seria o juízo de 1ª instância.

STF - RHC 99293/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.8.2010. (RHC-99293)

24) Conduta social – Valoração com base em elementos que se confundem com maus antecedentes – Descabimento:

DIREITO PENAL - REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/06/2021. (Tema 1077)

Dosimetria da pena. Artigo 59 do Código Penal. Condenações pretéritas com trânsito em julgado. Valoração negativa da personalidade e conduta social. Impossibilidade. Tema 1077.

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. No que concerne à fixação da pena-base, é certo que o Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato delituoso e aspectos inerentes ao agente, obedecidos e sopesados todos os critérios legais para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime, sobrepujando as elementares comuns do próprio tipo legal. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n. 7.209/1984, o legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. No caso, analisa-se a possibilidade de condenações criminais transitadas em julgado serem valoradas para desabonar os vetores personalidade e conduta social. A doutrina diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social e esclarece que o legislador penal determinou essa análise em momentos distintos porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais". Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019)" (STJ, AgRg no REsp 1.918.046/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/04/2021). "A jurisprudência da Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22/11/2019). Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/12/2016).

(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 702 do STJ - Recursos Repetitivos)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA.

1. A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência.

2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido.
(STF - RHC 130132, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016)

DIREITO PENAL - EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, por maioria, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019 (Informativo n.º 647 do STJ – Terceira Seção)

Dosimetria da pena. Múltiplas condenações anteriores transitadas em julgado. Maus antecedentes. Personalidade. Conduta Social. Valoração negativa. Fundamentação inidônea.

DIREITO PENAL - REsp 1.760.972-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 (Informativo n.º 639 do STJ – Sexta turma)

Dosimetria da pena. Art. 59 do CP. Condenação anterior com trânsito em julgado. Negativação da conduta social. Impossibilidade. Modificação de entendimento.

Não é possível a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.

A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal, anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes. Cumpre observar que esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. No entanto, após o julgamento do HC n. 366.639/SP (DJe 05/04/2017), a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social. A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, incrementa significado ao disposto no art. 59 do Código Penal, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus específico. Assim, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social, o que significa alteração também da jurisprudência desta Sexta Turma sobre o tema.

25) Conduta social - Uso de drogas pelo réu condenado por tráfico não autoriza valoração negativa da conduta social:

DOSIMETRIA DA PENA. USO DE ENTORPECENTE. MÁ-CONDUTA SOCIAL. REFORMATIO IN PEJUS.

Além disso, o colegiado confirmou o entendimento de que não pode haver agravamento da situação do réu em julgamento de recurso apresentado exclusivamente pela defesa, por caracterizar reformatio in pejus. Assim, a pena foi reduzida ao mínimo legal previsto e foi fixado o regime aberto para o cumprimento de pena.

STJ - HC 201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012.

26) Conduta social - Envolvimento em organização criminosa - Possibilidade de elevação da pena-base:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 33 C/C 40, IV, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA RESPONSÁVEL PELO ABASTECIMENTO DE DIVERSOS BAIRROS DA CAPITAL. QUANTIDADE DE DROGA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. 3. No caso, a pena-base foi fixada acima do patamar mínimo, em face da valoração negativa da culpabilidade (fornecedor de drogas responsável em abastecer diversos bairros da capital), conduta social (integrante de facção criminosa Bonde dos 40) e circunstâncias do crime (grande quantidade de droga apreendida - 990g de maconha) 4. Concluindo as instâncias ordinárias que a arma apreendida era destinada para fins da prática do tráfico drogas, chegar a entendimento diverso implica em exame aprofundado de prova, vedado a teor da Súm. n. 7/STJ. 5. O aumento da 3ª fase da dosimetria em 1/5 (um quinto) está devidamente fundamentado por se tratar de pistola Taurus com numeração parcialmente suprimida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 1940430 MA 2021/0243320-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2021)

27) Personalidade - Registro de atos infracionais pode tornar desfavorável essa circunstância judicial – 3 circunstâncias negativas podem justificar a elevação da pena-base:

Dosimetria da Pena e Proporcionalidade (Personalidade – atos infracionais) (Informativo n.º 558 do STF)

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP sustenta ilegalidade na fixação de sua pena-base, acima do mínimo legal. Alega a defesa que, para a caracterização da personalidade e da conduta social do agente, foram considerados idênticos fatos (bis in idem), a saber, os atos infracionais cometidos pelo paciente durante a adolescência. Aduz que, mesmo que se entenda que os atos infracionais perpetrados no passado permitissem concluir que o paciente tivesse uma personalidade voltada para o crime e que apresentasse má conduta social, a dosimetria da pena não teria respeitado a devida proporcionalidade, pois apenas um dos oito critérios previstos em lei apresentar-se-ia desfavorável. Ademais, afirma que o fato de ter o paciente praticado o delito em plena luz do dia não poderia ser levado em seu desfavor, visto que, a rigor, facilitaria a defesa da vítima e a intervenção de terceiros para evitar a sua consumação. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, tendo em conta os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualidade, deferiu o writ para determinar ao juízo sentenciante que proceda a nova dosimetria da pena, a ser fixada em patamar mais próximo do mínimo legal. Reputou que não se afiguraria razoável que a pena-base tivesse sido aumentada de metade, em face dos atos infracionais realizados pelo paciente durante a adolescência e em razão de ter sido o delito cometido durante o dia. Salientou que os atos infracionais podem e devem, sim, ser levados em conta na avaliação da personalidade do paciente. Todavia, essa circunstância judicial, por si só, não seria apta a elevar a pena-base em metade, porquanto o art. 59 do CP listaria oito circunstâncias que poderiam ser consideras no momento do estabelecimento da sanção, e destas, no caso, somente a personalidade desajustada do agente se faria presente. Consignou que também não se mostraria pertinente para a exacerbação da pena o fato de ter sido o crime praticado durante o dia. Enfatizou, por outro lado, que o habeas corpus não seria a via adequada para a correção da dosagem da pena. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. HC 97056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 8.9.2009. (HC-97056)

Dosimetria da Pena e Proporcionalidade – 2 (Informativo n.º 563 do STF)

A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP, sustenta ilegalidade na fixação de sua pena-base, acima do mínimo legal. Alega a defesa que, para a caracterização da personalidade e da conduta social do agente, foram considerados idênticos fatos (bis in idem), a saber, os atos infracionais cometidos pelo paciente durante a adolescência. Aduz que, mesmo que se entenda que os atos infracionais perpetrados no passado permitissem concluir que o paciente tivesse uma personalidade voltada para o crime e que apresentasse má conduta social, a dosimetria da pena não teria respeitado a devida proporcionalidade, pois apenas um dos oito critérios previstos em lei apresentar-se-ia desfavorável. Ademais, afirma que o fato de ter o paciente praticado o delito em plena luz do dia não poderia ser levado em seu desfavor, visto que, a rigor, facilitaria a defesa da vítima e a intervenção de terceiros para evitar a consumação — v. Informativo 558. HC 97056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.10.2009. (HC-97056)

Dosimetria da Pena e Proporcionalidade – 3 (Informativo n.º 563 do STF)

Em voto-vista, o Min. Carlos Britto acompanhou o Min. Ricardo Lewandowski, relator, para conceder, em parte, a ordem e determinar que o juízo processante fixe nova pena-base. Consignou que as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) são alvo de críticas por parte da doutrina e da própria jurisprudência quanto à indeterminação do seu conteúdo e quanto à falta de parâmetros objetivos para o cálculo da pena-base. Aduziu a necessidade de observância da proporcionalidade entre a pena-base aplicada e as circunstâncias judiciais valoradas, a partir das peculiaridades do caso concreto, pelo julgador. No ponto, asseverou que a proporcionalidade seria estabelecida entre a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente e a majoração da pena mínima definida no tipo penal. Tendo isso em conta, reputou que a exasperação da metade da pena-base não estaria devidamente motivada. Após o voto do Min. Marco Aurélio que iniciou a divergência para indeferir o writ ao fundamento de que as causas de aumento de pena (CP, art. 157, § 2º) justificariam o acréscimo de 2 anos à pena mínima prevista no tipo, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. HC 97056/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 13.10.2009. (HC-97056)

Dosimetria da pena e proporcionalidade - 4 (Informativo n.º 611 do STF – Primeira Turma)

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP. Pugnava-se pela ilegalidade da fixação da pena acima do mínimo legal — v. Informativos 558 e 563. Reputou-se não haver ilegalidade, a ser corrigida pela via eleita, na dosimetria da pena imposta ao paciente, uma vez que teriam sido consideradas a personalidade do agente, sua conduta social e as circunstâncias do crime para a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Ayres Britto, que deferiam o writ para determinar que o juízo processante fixasse nova pena-base.

STF - HC 97056/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.12.2010. (HC-97056)

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. Douta maioria do Colegiado que manteve a sanção basilar como fixada em 1º Grau, de 4 anos e 10 meses de reclusão. Plenamente justificado o desprendimento da pena básica de seu patamar mínimo. Acusado que, quando menor, cometeu atos infracionais de roubo majorado, tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, inclusive tendo cumprido medida de internação sem atividades externas, situação que deveria mesmo repercutir na pena-base, embora melhor se ajustaria à vetorial personalidade, porque denota o trilhar na senda infracional já na tenra idade, o que significa inegável propensão ilícita, sobretudo quando, na maioridade, retomou a prática ilícita, agora cometendo crime grave. Em que pese atos infracionais não possam ser considerados como maus antecedentes e nem se prestem à caracterização da agravante da reincidência, demonstram, à evidência, a inclinação do agente à senda criminosa, o que é suficiente para justificar o aumento de pena na primeira etapa da dosimetria. Precedentes desta Corte de Justiça e do E. STJ. Exasperação da pena de partida, embora a título de culpabilidade, deva ser mantida, como entendeu a douta maioria. Intenção judicial de fazer refletir na pena-base a vida pregressa do condenado, objetivamente considerada, que deve ser prestigiada, mesmo que em vetor diverso. Quantitativo punitivo basilar estabelecido na origem e mantido em grau de apelo pelo entendimento que prevaleceu, que melhor atende aos postulados da necessariedade e suficiência da pena à devida prevenção e reprovação do ilícito cometido. Nas etapas seguintes, não houve dissenso dos julgadores (na 2ª fase, reduzida a basilar em 8 meses pela atenuante da menoridade e, na 3ª, aumentada a pena em 1/3 pela majorante e em 1/4 pelo concurso formal). Reprimenda corporal definitivada pela douta maioria em 6 anos, 11 meses e 9 dias de reclusão, que deve prevalecer. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS, POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70072002744, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Redator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 24/03/2017)

28) Personalidade - Registro de condenações anteriores pode ser usado para reconhecimento da personalidade, bem como conduta social e maus antecedentes:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.577.300 - RS (2016/0007297-5)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

RECORRENTE : MARCELO DA ROSA NASCIMENTO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO - Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. escalada E concurso de ESSOAS. tentativa. (...) Decido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime semiaberto, mais 20 dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, I e II, c/c art. 14, II, ambos do CP. Interposto recurso de apelação, foi negado provimento pelo Tribunal local. Quanto à pretendida atipicidade material, restou afastada no Tribunal de origem, sob os seguintes fundamentos (fls. 295): O recurso não merece prosperar. (...) 7.-Quanto à expiação corporal, sobreleva notar que a basilar foi estipulada ligeiramente acima do mínimo legal 02 anos e 08 meses, sendo que o pequeno incremento justificou-se, nos termos da sentença, pela correta desvaloração dos vetores antecedentes e personalidade, aliada a ausência de contribuição da vítima. Note-se que o acusado registra nada menos que SEIS condenações definitivas (certidão de fls. 30-36), as quais transitaram em julgado antes do evento em epígrafe. Logo, andou bem o sentenciante em reservar uma deles para caracterizar o gravame da reincidência, sopesando as demais para negativar a sua vita anteacta, sem risco, portanto, de se incorrer em bis in idem, afastando-se, ainda, infringência a Súmula 444 do STJ. Em outra linha, essa multiplicidade de decretos condenatórios se mostrou suficiente e bastante para remarcar a personalidade inteiramente ruinosa, voltada a delitividade, não havendo qualquer necessidade de outros exames complementares para aquilatar a persona do imputado. No mais, fora de dúvida que a vítima em nada concorreu para o delito. Na segunda-fase, é de se manter o gravame da reincidência, já que, em havendo mais de uma condenação, conforme alhures mencionado, viável, sem risco de bis in idem, a coabitação dos maus antecedentes com a agravante respectiva. Por outro viés, conforme já pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, essa agravante nada tem de inconstitucional. Ao contrário, resguarda justamente o princípio constitucional da isonomia porque não é possível se nivelar, punitivamente falando, agente com passado criminoso com aquele que não ostenta essa condição. No mais, o acréscimo de oito meses se mostrou proporcional. Pena provisória até aqui: 03 anos e 04 meses. No tresdobrar, o insurreto foi amplamente beneficiado com o redutor de 1/2, à ordem da tentativa. Em boa verdade, considerada a teoria da amotio, o evento se consumou, na medida em que houve a inversão da posse. Contudo, diante ausência de insurgência ministerial, fica apenas o registro. Destarte, e ausentes outras causas de oscilação, é de se confirmar a pena final de 01 ano e 08 meses de reclusão. (...) Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, em razão de a sentença considerar negativos, dentre os vetores do art.59 do CP, os antecedentes (O réu possui maus antecedentes criminais, sendo que uma das condenações transitadas em julgado será considerada para fins de reincidência.) e a personalidade (Personalidade voltada para a prática de ilícitos, consoante se depreende da certidão de antecedentes do réu.), quanto à culpabilidade, foi tida como média, dentro da normalidade, portanto (Quanto à culpabilidade do agente, revelou-se em grau médio de reprovabilidade social.). À vista da fundamentação da pena, verifica-se que foi proporcionalmente e adequadamente aplicada ao réu, devendo a decisão vergastada ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. (...) Frise-se, neste ponto, que quanto à fixação da pena-base, entende esta Corte que a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. No caso, considerando, segundo se extrai do acórdão impugnado, que o recorrente apresenta 6 condenações definitivas anteriores ao fato em questão, evidencia-se que nada mais fizeram as instâncias ordinárias do que atribuir valoração negativa aos antecedentes e, ainda, sopesar desfavoravelmente a personalidade, dada a quantidade de condenações com trânsito em julgado, suficientes para alicerçar cada as vetoriais, além da agravante da reincidência. Neste sentido: HC 363.948/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016. Passo assim ao redimensionamento da pena. Afastada as qualificadoras do crime de furto e adotando os mesmos parâmetros fixados na origem, exaspero a pena-base para 1 ano e 4 meses de reclusão, a qual resta agravada, na segunda etapa, em 4 meses, resultando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão. Na terceira etapa, mantenho a redução pela metade ante o reconhecimento da tentativa, ficando a pena definitiva estabelecida em 10 meses de reclusão, mais 20 dias-multa. Considerando a redução da pena, inegável a superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal, que declaro, com fundamento no art. 61 do CPP. Nos termos do art. 109, VI, do CP, prescreve em 3 anos a pretensão punitiva estatal, se a pena é inferior a 1 ano. Assim, transcorrido lapso temporal superior a 3 anos desde a sentença condenatória, publicada em 10/03/2014 (fl. 190), último marco interruptivo da prescrição, até a presente data, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para, afastada as qualificadoras do crime de furto e redimensionada a pena, declarar extinta a punibilidade do recorrente. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 10 de maio de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (Ministro NEFI CORDEIRO, 24/05/2017)

29) Personalidade - Utilização de condenação anterior transitada em julgado - Valoração negativa - Impossibilidade:

DIREITO PENAL - REsp 1.794.854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 23/06/2021. (Tema 1077)

Dosimetria da pena. Artigo 59 do Código Penal. Condenações pretéritas com trânsito em julgado. Valoração negativa da personalidade e conduta social. Impossibilidade. Tema 1077.

(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 702 do STJ - Recursos Repetitivos)

DIREITO PENAL - EAREsp 1.311.636-MS, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, por maioria, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019 (Informativo n.º 647 do STJ – Terceira Seção)

Dosimetria da pena. Múltiplas condenações anteriores transitadas em julgado. Maus antecedentes. Personalidade. Conduta Social. Valoração negativa. Fundamentação inidônea.

DIREITO PENAL - HC 472.654-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019 (Informativo n.º 643 do STJ - Sexta Turma)
Dosimetria da pena. Condenação anterior transitada em julgado. Personalidade do Agente. Valoração negativa. Fundamentação inidônea.
A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime.
Inicialmente, cumpre salientar que o legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal, oito vetores a serem considerados na primeira fase de aplicação da reprimenda, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime e o comportamento da vítima. O objetivo foi prever circunstâncias diversas e com regramentos próprios a serem valoradas pelo julgador - na mesma fase de dosimetria - de acordo com a situação fática posta em análise. Referidos vetores, portanto, não se confundem. A consideração desfavorável da personalidade do agente, nesse sentido, deve ser aferida a partir do seu modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão. Nesses termos, a Sexta Turma, em recente julgado - cuja ratio decidendi é perfeitamente aplicável no presente caso -, considerou que "a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes" (HC 457.039/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 07/11/2018). Vê-se, pois, que não há justificativa para se aplicar o referido entendimento para o vetor da conduta social e desprezá-lo no que tange à personalidade, haja vista que, reitere-se, a razão de decidir é a mesma. No mesmo sentido, a Quinta Turma deste Tribunal Superior consolidou o entendimento de que "condenações transitadas em julgado não constituem fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente". Ademais, corroborando com a tese ora defendida, o legislador conferiu ao julgador maior discricionariedade - mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao não prever, no art. 59 do Código Penal, um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base. De fato, cabe à prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao caso concreto. Nessa perspectiva, com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do Réu, eleve a pena, por exemplo, acima do patamar de 1/6 (um sexto), já que a existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus antecedentes lhe são mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o princípio da legalidade e da individualização da reprimenda.

30) Motivo do crime – Circunstância que não pode ser valorada se houve valoração do mesmo item como qualificadora:

Tribunal do Júri: Nulidades e Dosimetria da Pena (Informativo n.º 598 do STF – Primeira Turma)

STF - RHC 99293/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.8.2010. (RHC-99293)

31) Motivo do crime - Busca de lucro fácil - Possibilidade de elevação da pena-base em crime relacionado ao tráfico de entorpecentes:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Réu flagrado em pleno comércio ilícito de drogas, portando dinheiro trocado e 67 g de crack, fracionados em 328 pedras embaladas individualmente. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Condenação que se impunha. APENAMENTO. A motivação de lucro fácil é circunstância judicial desfavorável (art. 59 do Código Penal), pois o tráfico se dá ainda que de forma gratuita ou para somente sustentar o próprio vício. A grande quantidade de droga de conhecida natureza nociva autoriza o aumento da pena-base (art. 42 da Lei de Drogas). (...). Preliminar rejeitada. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70056085418, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 11/12/2013)

APELAÇÕES-CRIME. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÊS RÉUS. CONDENAÇÕES. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. I) IRRESIGNAÇÃO DE C.H.D.F. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. INVOCAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Prova dos autos robusta a ensejar o édito condenatório, tanto com base nos depoimentos dos policiais como das testemunhas que adquiriram a droga. Há, ainda, a confissão delitiva por parte desse acusado. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO AO REDIMENSIONAMENTO. Duas vetoriais negativas - motivo e circunstâncias do crime - permitem o afastamento da pena-base do mínimo legal. Lucro fácil não é inerente ao tipo penal, razão pela qual merece valoração negativa. Quantidade expressiva de crack apreendido, além do tipo de droga respaldam a incidência do art. 42 da Lei 11.343/06. PRETENSÃO A QUE INCIDA A ATENUANTE DE MENORIDADE. (...) - O móvel dos delitos, conforme consignou a Magistrado, visava o lucro fácil. O objetivo de obter lucro fácil, mediante o tráfico ilícito de entorpecentes, com associação para tal fim, revela a cobiça, ambição desmedida às custas da saúde pública, ou seja, motivo torpe, demonstrando comportamento anti-social. Lições do mestre Hungria (Comentários ao Código Penal, volume V, Forense, 1981). (...) APELAÇAO DEFENSIVA DE C.H.D.F PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DE J.C.S. PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇAO DE S.A.R DESPROVIDA. DE OFÍCIO, PENA REDUZIDA. VOTO VENCIDO. (Apelação Crime Nº 70035055672, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laís Rogéria Alves Barbosa, Julgado em 08/03/2012)

32) Motivos do crime – A busca de lucro fácil não pode ser utilizada para elevar a pena-base em delito de tráfico de drogas:

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES À CONDUTA CRIMINOSA . ORDEM CONCEDIDA. I – A circunstância judicial – mal causado pelo tóxico – valorada negativamente pelo juízo sentenciante é ínsita à conduta delituosa, incorporada ao próprio tipo penal, não podendo, pois, ser utilizada como elemento hábil a proporcionar a majoração da reprimenda, sob pena de indesejado bis in idem. II – No caso sob exame, o intuito de obter lucro fácil também está contido na conduta de comercializar a droga, de modo que não cabe invocá-lo para o fim de majorar a pena-base, ante a possibilidade de, novamente, incorrer-se em bis in idem. III – Ordem concedida apenas para determinar a realização de nova dosimetria da pena.
(STF - HC 107532, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 08/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 20-02-2013 PUBLIC 21-02-2013)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. ARGUMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A ânsia pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime.

2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que as instâncias ordinárias, para exasperar a pena-base do paciente, levaram em consideração a elevada quantidade de drogas apreendidas (13 kg), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

3. Constatado que a confissão do recorrente contribuiu para a comprovação da autoria do delito de tráfico de drogas, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir em parte a pena-base e reconhecer a atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, tornar a reprimenda do delito definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.

(STJ - HC 214.218/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2016, DJe 20/04/2016)

33) Circunstâncias do delito - Alto poder de lesividade de armas subtraídas pode ser utilizado como motivo para elevar a pena:

HC N. 112.435-RS

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Habeas corpus. 2. Militar. Peculato-furto. 3. Nulidade na dosimetria da pena. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Circunstância judicial desfavorável: subtração de armamento de fogo com alto grau de letalidade. 5. Fundamentação idônea. Ordem denegada.

34) Circunstâncias do delito – Extensão do dano – Crime tributário – Cabimento da elevação da pena:

HC N. 128.446-PE

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI 8.137/1990. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTUM FIXADO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes.

2. Ademais, em se tratando de infrações penais contra a ordem tributária, a extensão do dano causado pode ser invocada na primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem.

3. Ordem denegada.

35) Circunstâncias do delito - Crime contra administração pública – Prefeito e presidente de autarquia – Maior possibilidade de sucesso na empreitada pela qualidade dos agentes e pelo conluio – Elevação da pena-base mantida:

PREFEITO. CONCUSSÃO. EXASPERAÇÃO. PENA-BASE. (Informativo n.º 488 do STJ – Sexta Turma)

O fato de o paciente ser prefeito municipal na época da infração e ter-se conluiado com o presidente de autarquia municipal e com sujeito que teria sido diretor da empresa vítima do crime de concussão é suficiente para exasperar a pena-base além do mínimo legal, porque foi indicada uma forma particularizada pela qual a exigência de vantagem ilícita logrou maior efetividade. Ademais, para a Min. Rel., esses fatos indicam fundamento ligado a um maior poder de vulneração do bem jurídico: prestígio da administração pública. Não havendo dúvida de que a condição de servidor público é elementar do tipo penal descrito. Todavia, in casu, o cargo de prefeito, conjugado com poderosos e influentes comparsas, torna mais propício o sucesso delitivo. Em razão de a cobrança de propina mensal ter-se alongado por período superior a um ano, foi confirmada a aplicação da fração máxima da majorante da continuidade delitiva. Precedentes citados: HC 158.968-RJ, DJe 15/6/2011, e HC 116.437-SP, DJe 19/4/2010.

STJ - HC 117.514-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011.

36) Circunstâncias do delito – Uso de ardil em crime tributário – Omissão de nome em empresa – Cabimento de elevação da pena:

Sonegação fiscal e circunstâncias judiciais

A Segunda Turma denegou a ordem em “habeas corpus” impetrado em face de decisão que condenara o paciente à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”). O impetrante alegava que as circunstâncias e as consequências do crime, no caso, constituiriam elementares do tipo penal de sonegação fiscal, não devendo ser valoradas para majorar a pena. A Turma afirmou que o ardil utilizado pelo paciente — omissão do seu nome do quadro societário da empresa —, valorado quando da fixação da pena-base, tivera como objetivo acobertar sua real condição de administrador da empresa investigada e, com isso, furtar-se de possível aplicação da lei penal. Esse fato não possuiria relação necessária com as declarações falsas apresentadas à Receita Federal, meio empregado para a prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990. O ardil considerado, portanto, não seria aquele inerente ao tipo penal do crime contra a ordem tributária. Ademais, nos delitos de sonegação — como ocorreria em outras infrações penais que provocassem lesão ao erário — a extensão do dano causado poderia ser utilizada na primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que isso implicasse “bis in idem”.

STF - HC 128446/PE, rel. Min. Teori Zavascki, 15.9.2015. (HC-128446)

37) Circunstâncias do delito - Cometimento na presença de criança - Tráfico de drogas - Possibilidade de elevação da pena-base:

APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E CARREGADORES. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS. RENÚNCIA DO DIREITO DE RECORRER DO CORRÉU.
(...)
Tráfico de entorpecentes. Ao analisar as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a sentenciante considerou desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do delito, em razão da quantidade de drogas e do fato de a ré abastecer diversos pontos de tráfico, além de a droga estar em local acessível ao filho menor, exasperando cada uma das vetoriais em 06 (seis) meses. Efetivamente, muito embora entenda que a valoração negativa da quantidade e diversidade das drogas melhor se insira na vetorial circunstâncias, não há prejuízo no enquadramento considerado pela julgadora. Inteligência do artigo 42 da lei nº 11.343/2006 que prevê expressamente a possibilidade de exasperação da reprimenda em razão da natureza e expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos. Apreensão de aproximadamente 05 (cinco) quilos de maconha e 02 (dois) quilos de crack que autoriza o aumento da basilar. Quanto à vetorial circunstâncias do crime, muito embora entenda que a distribuição dos entorpecentes, tal como considerada, melhor se amolde à culpabilidade, (que diz respeito ao grau de reprovação da conduta), comungo a negativação aplicada pelo Julgador, pois a disseminação da droga para outros pontos de comércio permitiria o acesso da mesma a um número ainda maior de consumidores, o que não pode ser ignorado. Da mesma maneira, admito a negativação no que diz respeito ao fato de que a droga, na forma como exposta, estava acessível ao filho, criança de 04 anos de idade na época do fato. (...) . Recurso defensivo parcialmente provido.(Apelação Criminal, Nº 70084576065, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 24-02-2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI N° 11.343/03, NA FORMA DO ARTIGO 69, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCONFORMISMOS DEFENSIVOS.
(...)

Quanto à pena referente ao tráfico de drogas, o sentenciante considerou, na primeira fase do cálculo dosimétrico, como desfavoráveis à ré as vetoriais referentes à culpabilidade e às circunstâncias delitivas. Diante disso, afastou a pena-base do mínimo legal, estabelecendo-a em 06 (seis) anos de reclusão. A defesa, por sua vez, postula a neutralização de tais vetoriais, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal. Entretanto, entendo que a valoração negativa da culpabilidade da ré encontra-se suficientemente justificada e atenta às peculiaridades do caso em tela. Isso porque, o artigo 42, da Lei de Drogas, permite que a natureza e a quantidade da droga apreendida sejam utilizadas quando da dosimetria da pena; assim, no caso em tela, considerando ter sido apreendido em poder da ré a substância popularmente conhecida como crack, de extrema nocividade à saúde, perfeitamente cabível a exasperação da pena-base em seis meses sobre o mínimo legal. De mesma forma, as circunstâncias delitivas também refogem ao ordinário, merecendo valoração negativa, já que existem gravações que permitem visualizar que a ré Daiane, na companhia de outra corré, realizava o fracionamento e embalo de drogas mesmo diante de crianças que transitavam no local, o que também justifica, a meu ver, a exasperação da pena-base em mais seis meses. Em sendo assim, ratifico a elevação módica de um ano da pena-base sobre o mínimo legal previsto em abstrato, em virtude da valoração negativa de duas vetoriais e, considerando a inexistência de demais causas modificativas, ratifico também a pena final imposta, de 06 (seis) anos de reclusão, que somada à pena pela associação para o tráfico (concurso material de crimes), totaliza 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, cumulada com o pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, à razão unitária mínima, tal como determinado na sentença a quo. (...) (Apelação Criminal, Nº 70076258466, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 26-09-2019)

38) Circunstâncias Judiciais - Crime contra a vida praticado por agente policial embriagado - Elevação da pena - Cabimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLENÁRIO ANULADO. INOVAÇÃO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. TESTEMUNHA QUE RESIDE EM COMARCA DISTINTA. INEXIGIBILIDADE DE COMPARECIMENTO À SESSÃO PLENÁRIA. ÔNUS DAS PARTES. REDAÇÃO DOS QUESITOS. OBSERVÂNCIA DO ART. 482, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. JUÍZO DE DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE INOMINADA. AUSÊNCIA DE COMETIMENTO DE NOVOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
4. A fixação da pena remete o julgador à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado. O magistrado, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.
5. Assentado pelas instâncias ordinárias que o acusado era policial militar, estava embriagado, retornou ao local para concretizar o intento criminoso e desferiu diversos disparos em direção à vítima, forçoso reconhecer que tais circunstâncias ensejam maior reprovabilidade da conduta e devem ser sopesadas negativamente.
6. A ausência de cometimentos de outros delitos depois dos fatos em julgamento não tem o condão de configurar a atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal.
7. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.966.376/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 17/11/2022.)

39) Circunstâncias do delito - Premeditação autoriza acréscimo na pena-base:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. LEITURA DA DECISÃO DE PRONÚNCIA. ARGUMENTO DE AUTORIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO MEMBRO DO PARQUET NA MENÇÃO A CONDENAÇÃO DE CORRÉU EM AUTOS AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
5. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a premeditação do ato criminoso. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 3/5/2017). Precedentes. Ademais, para se afastar a ocorrência da premeditação seria necessário o revolvimento de prova, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.
6. Reconhecida mais de uma qualificadora no crime de homicídio, uma delas implica o tipo qualificado, enquanto as demais podem ser utilizadas para agravar a sanção na segunda fase da dosimetria, caso previstas no art. 61 do Código Penal, ou ensejar, de forma residual, a exasperação da pena-base. No presente caso, o recurso que dificultou a defesa da vítima fora utilizado para qualificar o delito, enquanto o motivo torpe (art. 121, §2º , inciso I, do CP) e o meio cruel (art. 121, §2º, inciso III, do CP) para fins de se exasperar a pena-base, em análise das circunstâncias judiciais atinentes aos motivos e circunstâncias do crime, não havendo qualquer ilegalidade em tais fundamentos.
7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é válida a valoração negativa das consequências do delito quando a vítima de homicídio deixa filhos menores órfãos, como na hipótese em análise.
8. A questão acerca do comportamento da vítima ser circunstância judicial favorável ao réu não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 282/STF.
9. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 2.144.022/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

40) Consequências do delito – Abalo psicológico na vítima – Possibilidade de elevar a pena – Não elemento integrante do crime contra a Administração Pública:

Habeas corpus. Penal. Condenação pelos crimes de lesão corporal (CP, art. 129) e desacato (CP, art. 331). Dosimetria de pena. Fixação da pena-base do crime de desacato acima do mínimo legal. Fundamentação idônea. Alegado bis in idem. Não ocorrência. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95). Não cabimento. Fundamentada recusa do Ministério Público em propor o benefício. Aceitação da recusa pela autoridade judicial. Possibilidade. Precedentes. Natureza de transação processual da suspensão condicional do processo. Inexistência de direito público subjetivo à aplicação do art. 89 da Lei 9.099/95. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. (...) 3. O acórdão proferido pelo Tribunal Regional majorou a pena-base do paciente pelo delito de desacato de forma fundamentada, considerando como consequências do crime os prejuízos psicológicos causados à vítima, devidamente comprovados, não incidindo, portanto, no apontado bis in idem, uma vez que o fato não é elemento normativo do tipo penal do art. 331 do Código Penal, que é a dignidade da Administração Pública, imprescindível para o desempenho regular da atividade administrativa (CAPEZ, Fernando e PRADO, Stela. Código Penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 662). 4. Nesse aspecto, o acórdão proferido por aquele Tribunal Regional não apresenta mácula, uma vez que circunstância elementar do tipo incriminador em questão não foi sopesada para majorar a pena-base. (...) 7. Ordem denegada.

(STF - HC 129346, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016)

41) Consequências do delito - Danos material e moral à vítima - Custos com tratamentos médicos - Possibilidade de consideração - Abalo psicológico - Elemento não inerente ao tipo penal violado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL GRAVE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. DESCABIMENTO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A DESTOAR DOS DESDOBRAMENTOS ORDINÁRIOS DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

V - No tocante às consequências do crime, insta consignar, que "devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal" (HC n. 634.480/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 8/2/2021).

VI - In casu, nota-se que o desvalor foi imputado, haja vista a existência de elemento acidental que, indubitavelmente, destoa dos desdobramentos ordinários do tipo penal, qual seja: "o trauma psicológico sofrido pela vítima foi evidente, chegando a relatar Edevino que Ana Lúcia passou a dormir de mãos dadas com ele pelo medo gerado. Além disso, não foram apenas os traumas psicológicos decorrentes das agressões sofridas que acarretaram infortúnios, como também físicos, necessitando a vítima de atendimento especializado com neurologista, dentista, dentre outros profissionais da saúde" (fl. 568). Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 630.567/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

42) Consequências do delito - Homicídio contra menor de 18 anos de idade - Aumento na pena-base - Tenra idade da vítima - Possibilidade de elevação, desde que não haja bis in idem com a regra do § 4.º do art. 121 do CP:

DIREITO PENAL - AgRg no REsp 1.851.435-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 12/08/2020, DJe 21/09/2020 (Informativo n.º 679 do STJ - Terceira Seção)

Homicídio. Consequências do crime. Valoração negativa. Vítima de tenra idade. Fundamentação concreta e idônea.

A tenra idade da vítima é fundamento idôneo para a majoração da pena-base do crime de homicídio pela valoração negativa das consequências do crime.

Em princípio, o homicídio perpetrado contra vítima de tenra idade (adolescente ou criança) ostenta reprovabilidade idêntica àquele perpetrado contra um adulto, pois ambos vulneram o objeto jurídico tutelado pela norma (vida).

Não há como ignorar, no entanto, o fato de que o homicídio perpetrado conta a vítima jovem ceifa uma vida repleta de possibilidades e perspectivas, que não guardam identidade ou semelhança com aquelas verificadas na vida adulta.

Há que se sopesar, ainda, as consequências do homicídio contra vítima de tenra idade no núcleo familiar respectivo: pais e demais familiares enlutados por um crime que subverte a ordem natural da vida. Não se pode olvidar, ademais, o aumento crescente do número de homicídios perpetrados contra adolescentes no Brasil, o que reclama uma resposta estatal.

Não ignoro que o legislador ordinário estabeleceu – no art. 121, § 4º, do Código Penal – o aumento de pena para o crime de homicídio doloso praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos. Nada obsta, contudo, que o magistrado, ao se deparar com crime de homicídio perpetrado contra uma vítima com 14 anos de idade ou mais (mas com menos de 18 anos), aumente a pena na primeira fase da dosimetria, pois, como referenciado acima, um crime perpetrado contra um adolescente ostenta consequências mais gravosas do que um homicídio comum.

Assim, deve prevalecer a orientação no sentido de que a tenra idade da vítima (menor de 18 anos de idade) é elemento concreto e transborda aqueles inerentes ao crime de homicídio, sendo apto, pois, a justificar o agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do crime, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a causa de aumento prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal.

43) Comportamento da vítima – Não ter a vítima contribuído para o delito é circunstância neutra:

DIREITO PENAL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.

O fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não implica o aumento da sanção. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.294.129-AL, Quinta Turma, DJe 15/2/2013; HC 178.148-MS, Quinta Turma, DJe 24/2/2012.

STJ - HC 217.819-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013.

44) Circunstâncias judiciais – Revisão em segundo grau – Recurso unicamente da Defesa – Possibilidade – Efeito Devolutivo – Possibilidade de reavaliação dos critérios de individualização (não houve agravamento do quantum de pena no caso):

Apelação: Efeito Devolutivo e “Reformatio In Pejus” - 1 (Informativo n.º 596 do STF – Primeira Turma)

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute eventual reformatio in pejus de sentença em virtude de julgamento de apelação, uma vez que tal recurso teria sido apresentado somente pela defesa. Na espécie, a paciente fora condenada, pelo crime de evasão de divisas, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão. No julgamento do recurso de apelação, embora reduzida a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, a defesa alega que teriam sido consideradas circunstâncias judiciais alheias às mencionadas na sentença condenatória, o que vulneraria a voluntariedade recursal. Sustenta que, se afastados esses fundamentos, a sentença fixar-se-ia no mínimo legal e operar-se-ia a prescrição. HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.8.2010. (HC-99972)

Apelação: Efeito Devolutivo e “Reformatio In Pejus” - 2

A Min. Cármen Lúcia, relatora, indeferiu o writ. Inicialmente, considerou que a sentença de 1º grau assentara a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente: a culpabilidade, as circunstâncias e as conseqüências do crime. O acórdão de 2º grau, por sua vez, levara em conta apenas a culpabilidade e as circunstâncias do crime como desabonadoras, de modo a reduzir a pena. Em seguida, reputou que o grau de reprovabilidade da conduta, ínsito à culpabilidade, já fora ponderado pelo juízo monocrático, ainda que com outras palavras. Asseverou, ademais, que a decisão recursal considerara o efeito devolutivo da apelação, embora interposta unicamente pela defesa, e estaria autorizada a rever os critérios de individualização da pena, nos termos do art. 59 do CP, limitada, tão-somente, pela prova produzida e pelas alegações das partes. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli. HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 17.8.2010. (HC-99972)

Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” – 3 (Informativo n.º 619 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se discute eventual reformatio in pejus de sentença em virtude de julgamento de apelação, uma vez que tal recurso teria sido apresentado somente pela defesa. Na espécie, a paciente fora condenada, pelo crime de evasão de divisas, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão. No julgamento do recurso de apelação, embora reduzida a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, a defesa alega que teriam sido consideradas circunstâncias judiciais alheias às mencionadas na sentença condenatória, o que vulneraria a voluntariedade recursal. Sustenta que, se afastados esses fundamentos, a sentença fixar-se-ia no mínimo legal e operar-se-ia a prescrição — v. Informativo 596. HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.3.2011. (HC-99972)

Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” – 4

O Min. Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou a Min. Cármen Lúcia, relatora, e indeferiu o writ. Ressaltou que, não obstante o tribunal tivesse afastado as circunstâncias judiciais da sentença e considerado outras não fixadas pelo juiz, não teria havido violação à garantia da ampla defesa e nem ao princípio do ne reformatio in pejus, porquanto a apelação devolve a apreciação do conjunto probatório e não teria ocorrido, no caso, agravamento da pena, de acordo com o art. 617 do CPP. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deferiu a ordem. Entendeu que, sendo a apelação interposta apenas pela defesa, o tribunal não poderia substituir as circunstâncias judiciais por outras não contempladas pelo juízo, sob pena de suprimir da defesa recurso ordinário, o que implicaria supressão de instância. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux. HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 15.3.2011 (HC-99972)

Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” – 5 (Informativo n.º 635 do STF – Primeira Turma)

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que se discutia eventual reformatio in pejus de sentença em virtude de julgamento de apelação, uma vez que o recurso teria sido apresentado somente pela defesa. Na espécie, a paciente fora condenada, pelo crime de evasão de divisas, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão. No julgamento do recurso de apelação, embora reduzida a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, a defesa alegava que teriam sido consideradas circunstâncias judiciais alheias às mencionadas na sentença condenatória, o que vulneraria a voluntariedade recursal. Sustentava que, se afastados esses fundamentos, a sentença fixar-se-ia no mínimo legal e operar-se-ia a prescrição — v. Informativos 596 e 619. HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.8.2011. (HC-99972)

Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” - 6

Considerou-se que a sentença de 1º grau assentara a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente: a culpabilidade, as circunstâncias e as conseqüências do crime. O acórdão de 2º grau, por sua vez, levara em conta apenas a culpabilidade e as circunstâncias do crime como desabonadoras, de modo a reduzir a pena. Em seguida, reputou-se que o grau de reprovabilidade da conduta, ínsito à culpabilidade, já fora ponderado pelo juízo monocrático, ainda que com outras palavras. Asseverou-se, ademais, que a decisão recursal considerara o efeito devolutivo da apelação, ainda que interposta unicamente pela defesa, e estaria autorizada a rever os critérios de individualização da pena, nos termos do art. 59 do CP, limitada, tão-somente, pela prova produzida e pelas alegações das partes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que deferiam a ordem por reputarem que, sendo a apelação interposta apenas pela defesa, o tribunal não poderia substituir as circunstâncias judiciais por outras não contempladas pelo juízo. HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.8.2011. (HC-99972)

45) Circunstâncias judiciais – Impossibilidade de revisão pelo Tribunal para agravar a pena em recurso unicamente da Defesa:

DOSIMETRIA DA PENA. USO DE ENTORPECENTE. MÁ-CONDUTA SOCIAL. REFORMATIO IN PEJUS.

Na hipótese, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal com o argumento de que o acusado seria usuário de drogas. Apresentado recurso da defesa, o Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau e agregou novas fundamentações à decisão recorrida. Nesse contexto, a Turma reiterou o entendimento de que o uso de entorpecente pelo réu, por si só, não pode ser considerado como má-conduta social para o aumento da pena-base. Além disso, o colegiado confirmou o entendimento de que não pode haver agravamento da situação do réu em julgamento de recurso apresentado exclusivamente pela defesa, por caracterizar reformatio in pejus. Assim, a pena foi reduzida ao mínimo legal previsto e foi fixado o regime aberto para o cumprimento de pena.

STJ - HC 201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012.

46) Circunstâncias judiciais – Revisão pelo STJ – Impossibilidade – Matéria fática – Alteração apenas em caso de flagrante ilegalidade:

AÇÕES PRESCRITAS. CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. (Informativo n.º 444 do STJ – Terceira Seção)

STJ - RvCr 974-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/8/2010.

47) Circunstâncias judiciais – Revisão pelo STF – Possibilidade:

Tribunal do Júri: Nulidades e Dosimetria da Pena (Informativo n.º 598 do STF – Primeira Turma)

STF - RHC 99293/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.8.2010. (RHC-99293)

48) Pena-base – Basta uma circunstância negativa para elevar a pena na primeira fase:

HC N. 97.056-DF

REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO

PENA – ROUBO QUALIFICADO. Surge razoável, ante qualificadora e circunstância judicial negativa, a fixação da pena inicial em seis anos.

*noticiado no Informativo 611

Tribunal do Júri e nulidades (Informativo n.º 618 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que pretendida a mitigação da pena imposta ao paciente, condenado por 2 homicídios simples, em concurso material, à pena de 13 anos de reclusão, o que totalizara uma pena de 26 anos. Na espécie, contra a primeira decisão do Tribunal do Júri que condenara o paciente a uma pena total de 22 anos de reclusão, a defesa apelara e o parquet não se insurgira. No julgamento que se seguira, o paciente fora absolvido, o que ensejara apelação do Ministério Público, provida, com determinação de novo Júri, ao fundamento de que a absolvição seria contrária à prova dos autos. No 3º julgamento, o paciente recebera uma pena 4 anos superior àquela inicialmente proferida – acréscimo de 2 anos para cada homicídio –, em razão da sua propalada torpeza. O Min. Dias Toffoli, relator, negou provimento ao recurso, mas concedeu a ordem, de ofício, para decotar da pena o acréscimo decorrente da citada qualificadora, restabelecendo a condenação à pena de 11 anos de reclusão para cada um dos homicídios. Rejeitou as alegações de nulidade do processo por falta de fundamentação no tocante à fixação da pena-base (em piso superior ao mínimo legal) e da necessidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes perpetrados. Salientou a jurisprudência do STF no sentido de ser suficiente a presença de uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a pena básica não fique no patamar mínimo, e, ainda, de ser incabível o reexame de matéria fático-probatória na via eleita. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio, tendo em conta que, no 1º julgamento, o juízo fixara a pena de 11 anos para cada crime, com o silêncio do Ministério Público e, no 2º, absolvera o réu, entendeu que, no 3º julgamento o magistrado não poderia chegar a uma pena superior àquela do patamar inicial. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia. RHC 103170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 1º.3.2011. (RHC-103170)

Tribunal do Júri e nulidades – 2 (Informativo n.º 619 do STF – Primeira Turma)

Em conclusão, a 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus, mas, concedeu a ordem, de ofício, a fim de que a condenação imposta ao paciente pelos dois crimes de homicídio simples fosse limitada a 22 anos de reclusão. Na espécie, contra a primeira decisão do Tribunal do Júri que condenara o paciente a uma pena total de 22 anos de reclusão, a defesa apelara e o parquet não se insurgira. No julgamento que se seguira, o paciente fora absolvido, o que ensejara apelação do Ministério Público, provida, com determinação de novo Júri, ao fundamento de que a absolvição teria sido contrária à prova dos autos. No 3º julgamento, o paciente recebera uma pena 4 anos superior àquela inicialmente proferida — acréscimo de 2 anos para cada homicídio —, em razão da sua propalada torpeza — v. Informativo 618. RHC 103170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 15.3.2011. (RHC-103170)

Tribunal do Júri e nulidades - 3 (Informativo n.º 619 do STF – Primeira Turma)

O Min. Dias Toffoli, relator, decotou da pena o acréscimo decorrente da citada qualificadora, restabelecendo a condenação à pena de 11 anos de reclusão para cada um dos homicídios. Rejeitou as alegações de nulidade do processo por falta de fundamentação no tocante à fixação da pena-base (em piso superior ao mínimo legal) e da necessidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes perpetrados. Salientou a jurisprudência do STF no sentido de ser suficiente a presença de uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a pena básica não fique no patamar mínimo, e, ainda, de ser incabível o reexame de matéria fático-probatória na via eleita. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio, tendo em conta que, no 1º julgamento, o juízo fixara a pena de 11 anos para cada crime, com o silêncio do Ministério Público e, no 2º, absolvera o réu, entendeu que, no 3º julgamento o magistrado não poderia chegar a uma pena superior àquela do patamar inicial. A Min. Cármen Lúcia, em voto-vista, destacou que seria vedada a reformatio in pejus no direito processual penal brasileiro, de modo que decisões posteriores, mesmo que oriundas do Tribunal do Júri, não poderiam impor valores superiores aos da primeira condenação que, conforme enfatizou, transitara em julgado para a acusação.

STF - RHC 103170/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 15.3.2011. (RHC-103170)

49) Ser o crime “porta de entrada” para outros delitos não autoriza elevação de pena – Maus antecedentes só com certidão específica:

Dosimetria: agravante e fundamentação inidônea (Informativo n.º 690 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma julgou extinto habeas corpus por inadequação da via processual. Porém, por empate na votação, concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente e estabelecer regime prisional inicial menos gravoso. No caso, o juiz de piso, ao fixar a reprimenda e regime prisional mais severos, teria considerado como circunstâncias judiciais desfavoráveis o registro de antecedentes criminais, a personalidade voltada para a prática de crimes e o fato de o delito perpetrado configurar “porta de entrada” a delitos de maior gravidade. Prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, relator, que consignou que o juiz não poderia avaliar o crime de furto como “porta de entrada” para delitos de maior gravidade, de modo a aferir esse elemento como indicador de maior reprovabilidade da conduta. Tampouco, em vista da falta de certidões específicas, seria possível reconhecer-se a presença de maus antecedentes do paciente. Assim, afastou duas causas genéricas de agravamento da pena e redimensionou a dosimetria e o regime prisional. A Min. Rosa Weber, no que foi acompanhada pelo Min. Luiz Fux, não concedeu a ordem de ofício. Observava que, além de a matéria não ter sido apreciada pelo tribunal de origem, a consubstanciar supressão de instância, não haveria situação teratológica a permitir a revisão da dosimetria da pena.

STF - HC 112309/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 27.11.2012. (HC-112309)

Critérios especiais da pena de multa

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Multa substitutiva

Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - a reincidência; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei n.º 11.340, de 2006)

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei n.º 10.741, de 2003)

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Legislação correlata:

- Vide: Art. 63 do Código Penal - Reincidência.

- Vide: Lei n.º 10.826/2003 - Estatuto do Desarmamento.

"Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se: (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)

(...)

II - o agente for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)"

- Vide: Art. 120 do Código Penal.

"Perdão judicial

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

- Vide:

"Art. 296 do CTB. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)"

- Vide: Agravantes para crimes de trânsito.

"Art. 298 do CTB. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:

I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

II - utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

III - sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

IV - com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo;

V - quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

VI - utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

VII - sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres."

Notas:

- Vide: Súmula 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

- Vide: Súmula 444 do STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

- Vide: Súmula 241 do STJ – A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

- Quanto aos efeitos da reincidência no delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal, vide também as notas ao art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

- Para comprovação da reincidência não é necessário documentação específica. Recidiva pode ser apurada por meio de informações constantes nos sítios eletrônicos dos tribunais. Vide jurisprudência nesse sentido anexada ao art. 63 do Código Penal.

Jurisprudência:

01) Comprovada a reincidência a pena deve sempre ser agravada:

PENA. DOSIMETRIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA.

A Turma conheceu do recurso e deu-lhe provimento para cassar o acórdão recorrido e reconhecer a aplicação da agravante do art. 61, I, do CP no caso e restabelecer a sentença condenatória proferida nesse ponto, por entender que, restando comprovada a reincidência, a sanção corporal deverá ser sempre agravada nos termos do mencionado artigo, que se encontra plenamente em vigor, importando sua exclusão em flagrante ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da pena, constitucionalmente garantidos. O fato de o reincidente ser punido mais gravemente do que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, isto é, ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal.

STJ - REsp 984.578-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/6/2008.

02) Reincidência - Conceito - Natureza objetiva - Análise que considera o histórico penal do indivíduo, e não este em si - Princípio da isonomia e individualização da pena:

03) Maus antecedentes e reincidência – Reconhecimento – Condenações distintas:

Maus Antecedentes e Reincidência: “Non Bis in Idem” (Informativo n.º 596 do STF – Segunda Turma)

A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes e reincidência, não viola o princípio do non bis in idem.

Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus nos quais se pleiteava a redução das penas impostas aos pacientes, com o afastamento da exasperação relativa aos antecedentes desabonadores.

Inicialmente, registrou-se não se estar diante do mesmo tema que se encontra pendente de julgamento pelo Plenário da Corte concernente à possibilidade de reconhecimento de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes.

Em seguida, reputou-se razoável que — no caso de diferentes condenações pretéritas com trânsito em julgado — uma delas fosse utilizada para caracterizar os maus antecedentes (CP, art. 59), na fixação da pena-base, e outra, para considerar a reincidência, como agravante, na segunda fase da dosimetria penal (CP, art. 61, I).

Precedentes citados: HC 99044/SP (DJE de 21.5.2010); HC 94846/RS (DJE de 24.10.2008). HC 96771/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-96771) HC 101832/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-101832)

STF - HC 96961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.8.2010. (HC-96961)

04) Reincidência afasta a aplicação do princípio da insignificância:

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA.

Mesmo considerando tratar-se da tentativa de furto de um secador de cabelos (R$ 40,00), não há que falar em mínima ofensividade da conduta, enquanto o comportamento do agente, reincidente na prática de crimes contra o patrimônio (tal como se vê do acórdão recorrido), revela suficiente periculosidade social e significativo grau de reprovabilidade, o que inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; HC 84.424-SP, DJ 7/10/2005; do STJ: RHC 17.892-DF, DJ 19/12/2005, e HC 47.247-MS, DJ 12/6/2006.

STJ - RHC 24.326-MG, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 17/3/2009.

Princípio da insignificância e reincidência (Informativo n.º 612 do STF – Segunda Turma)

Na espécie, o paciente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, por ter exposto à venda milhares de adesivos contendo imagens de super-heróis e personagens infantis, produzidos com violação do direito de autor.

Inicialmente, enfatizou-se que, para a aplicação do princípio da insignificância, deveriam ser observados todos os seus requisitos. Esclareceu-se que, apesar do valor irrisório obtido com a contrafação (cerca de R$ 200,00), constaria dos autos que o paciente fora condenado definitivamente em duas outras oportunidades por cometer delito idêntico.

Reputou-se que, reconhecida a reincidência, a reprovabilidade do comportamento seria agravada de modo significativo, sendo suficiente para inviabilizar a aplicação do referido postulado.

Ademais, consignou-se que, ainda que não realizado o julgamento do recurso na primeira sessão subseqüente à publicação da pauta, desnecessária seria a renovação da intimação, porquanto as partes se considerariam automaticamente intimadas para a sessão seguinte.

STF - HC 100240/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.12.2010. (HC-100240)

05) Reincidência específica afasta a aplicação do princípio da insignificância - Delitos patrimoniais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. CONCEITO INTEGRAL DE CRIME. PUNIBILIDADE CONCRETA. CONTEÚDO MATERIAL. BEM JURÍDICO TUTELADO. GRAU DE OFENSA. COMPORTAMENTO SOCIAL. REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA. DEVOLUÇÃO DOS BENS SUBTRAÍDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade. 2. As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta - possibilidade jurídica de incidência de uma pena -, que atribui conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com estrutura tripartite (formal). 3. Por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado - compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima. 4. O diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela é também informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos. 5. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal do indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. Sob pena de violação do princípio da isonomia, o indivíduo que furta uma vez não pode ser igualado ao que furta habitualmente, escorando-se este, conscientemente, na impunidade. 6. O legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art. 155, § 2º, do CP, reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º. Em todos esses dispositivos, fica evidenciado, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena. De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v. g., art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei n. 7.210/1984). 7. Na espécie, a reincidência específica do réu é incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. Apesar de o valor dos bens furtados de pessoa jurídica não haver sido estimado, não se pode presumir que um par de óculos e um relógio de pulso tenham valor ínfimo, dada a natureza desses produtos. 8. A mera restituição dos bens furtados à vítima não constitui, por si só, razão suficiente para reconhecimento da bagatela.9. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no HC 583.008/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021)

06) Reincidência não afasta a aplicação do princípio da insignificância:

Reincidência e princípio da insignificância (Informativo n.º 620 do STF – Segunda Turma)

Ante o empate na votação, a 2ª Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de 10 meses de reclusão, em regime semi-aberto, pela prática do crime de furto tentado de bem avaliado em R$ 70,00.

Reputou-se, ante a ausência de tipicidade material, que a conduta realizada pelo paciente não configuraria crime.

Aduziu-se que, muito embora ele já tivesse sido condenado pela prática de delitos congêneres, tal fato não poderia afastar a aplicabilidade do referido postulado, inclusive porque estaria pendente de análise, pelo Plenário, a própria constitucionalidade do princípio da reincidência, tendo em vista a possibilidade de configurar dupla punição ao agente.

Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, e Ayres Britto, que indeferiam o writ, mas concediam a ordem, de ofício, a fim de alterar, para o aberto, o regime de cumprimento de pena.

STF - HC 106510/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/o acórdão Min. Celso de Mello, 22.3.2011. (HC-106510)

07) Quantum da reincidência – Parâmetro conforme a pena-base:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES COGNITIVOS DO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO: MOTIVAÇÃO. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CULPABILIDADE. JUÍZO DE CENSURABILIDADE. PERSONALIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS. REINCIDÊNCIA. ELEVAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA. PROPORCIONALIDADE. REJEIÇÃO AO DIREITO PENAL DO AUTOR.

(...)

6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor.

7 . Recurso parcialmente provido.

(STF - RHC 107213, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe-119 DIVULG 21-06-2011 PUBLIC 22-06-2011 EMENT VOL-02549-01 PP-00070)

08) Quantum da reincidência – parâmetro de 1/6 como mínimo de elevação:

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 212 DA LEI PROCESSUAL PENAL. INOCORRÊNCIA. Não há cerceamento de defesa quando o magistrado efetua perguntas às testemunhas e ao réu na instrução criminal. Ainda que não mais vigore o sistema presidencialista, como se percebe da leitura da nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal, a novel legislação processual não retirou do magistrado a possibilidade de também questionar as testemunhas e o réu. MÉRITO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE TÓXICOS. IMPROCEDÊNCIA. Um dos Policiais Militares ouvidos, ratificando o depoimento do colega, narrou que receberam uma denúncia anônima no nº 190 e, em diligência ao local informado, encontraram o réu nas proximidades, abordando-o e revistando-o, ocasião em que foi apreendida a droga. Observo que a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida com o sentenciado no momento da abordagem (24 pedras de crack embaladas) são características da traficância. Ainda, como bem observado pelo ilustre Procurador de Justiça, "o laudo de fls. atestou que, no dia da prisão, foi feito uso apenas de maconha", diferentemente do alegado pelo réu (de que havia fumado algumas de suas pedras antes da abordagem policial). REDUÇÃO DA BASILAR PARA O MÍNIMO LEGAL SOB ARGUMENTO DE QUE A OPERADORA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DÃO INCITAS AO TIPO. IMPOSSIBILIDADE. O aumento proferido na basilar (06 meses) justifica-se pela quantidade e qualidade da droga apreendida, e pelo fato de o réu apresentar antecedentes por tráfico de drogas. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DO QUANTUM CONSIDERADO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. O aumento proferido mostra-se adequado, dentro do poder discricionário da Magistrada a quo, já que a fração utilizada foi menor que 1/6, índice mínimo trivialmente adotado pela jurisprudência. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. O regime fixado (fechado) é o adequado, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, e, de acordo com o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, a pena por crime previsto nesse artigo (crimes hediondos) será cumprida inicialmente em regime fechado. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70040618555, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 06/04/2011)

09) Quantum da reincidência – Parâmetro a ser definido de modo discricionário pelo magistrado:

HABEAS CORPUS. PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. CONFIGURAÇÃO. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE GENÉRICA. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. CRITÉRIO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS DENEGADO. (...) 3. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Na hipótese, não há constrangimento ilegal na majoração da pena em 1/6 (um sexto). (...) 6. Ordem de habeas corpus denegada.

(STJ - HC 187075/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 30/04/2012)

10) Quantum da reincidência - Reincidência específica - Aumento de 1/4:

CONSTITUCIONAL E PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA/STJ 545. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RÉU QUE OSTENTAVA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO À ÉPOCA DA PRÁTICA DELITIVA. AUMENTO DA PENA EM 1/4 PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 6. O Superior Tribunal de Justiça entende ser admissível a exasperação em 1/4 quando se tratar de réu reincidente específico, como na hipótese em apreço, da qual decorre que a pena imposta na segunda etapa da dosimetria não merece reparo. Precedentes. 7. Writ não conhecido.

(STJ - HC 330.854/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017) (Grifei).

11) Quantum da reincidência - Réu multirreincidente - Elevação em maior grau - Cabimento:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE TRÁFICO. NULIDADE. OITIVA DAS TESTEMUNHAS. LEITURA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE NORMA PROIBITIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 3. AGRAVAMENTO DA PENA. PATAMAR SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. 4. CAUSAS DE AUMENTO. CRIME PERTO DE ESCOLA E COM ADOLESCENTE. PLEITO DE DECOTE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 3. As circunstâncias judiciais bem como as agravantes e atenuantes não possuem patamares fixos de aplicação da pena, ficando o quantum de elevação a critério do magistrado, desde que observada a razoabilidade. A jurisprudência, visando a balizar um critério razoável, assentou que seria adequada uma elevação que não fosse superior a 1/6 (um sexto). No entanto, cuidando-se de réu multirreincidente ou reincidente específico, revela-se escorreita a agravação da pena em patamar maior, uma vez que devidamente motivada em elemento concreto dos autos. Portanto, não há qualquer ilegalidade no agravamento da pena em 1/5 (um quinto) em virtude de o réu ser reincidente específico. (...). 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 282.148/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016) (Grifei).

PENAL. HABEAS CORPUS. 1. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA NAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. 2. QUANTUM DE ACRÉSCIMO PELA REINCIDÊNCIA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. 3. VÍTIMAS DIVERSAS. PATRIMÔNIOS DISTINTOS. AÇÃO ÚNICA. MESMO CONTEXTO FÁTICO. CONCURSO FORMAL. INCIDÊNCIA. 4. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. 5. APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE. 6. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. É permitido ao julgador utilizar-se de uma condenação anterior do acusado para exasperar a pena, em um primeiro momento, considerando como desfavoráveis as circunstâncias judiciais e, num segundo, considerando outra condenação anterior, fazer incidir a agravante da reincidência, não existindo, pois, afronta ao princípio ne bis in idem. 2. Em sendo o paciente multirreincidente específico, justifica-se a majoração em 1/4 (um quarto) ante a agravante da reincidência. (...) 6. Ordem parcialmente concedida apenas para afastar a causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, reduzindo a reprimenda privativa de liberdade (com voto-vencido).

(STJ - HC 117.993/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 08/03/2010)

12) Reincidência - Reconhecimento pelo Juiz da Execução Penal - Admissibilidade - Princípio da individualização da pena:

DIREITO PROCESSUAL PENAL - EREsp 1.738.968-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019 (Informativo n.º 662 do STJ - Terceira Seção)

Execução penal. Reincidência. Ausência de reconhecimento pelo juízo sentenciante. Proclamação pelo juízo da execução. Possibilidade. Reformatio in pejus. Inexistência.

O Juízo da Execução pode promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes, ainda que não esteja reconhecida expressamente na sentença penal condenatória transitada em julgado.

A Terceira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência, pacificou o entendimento que encontrava dissonância no âmbito das turmas de direito penal sobre o momento da individualização da pena. Decidiu o acórdão embargado, da Quinta Turma, que a reincidência que não esteja expressamente reconhecida no édito condenatório não pode ser proclamada pelo juiz da execução, sob pena de violação à coisa julgada e ao princípio da non reformatio in pejus. O acórdão paradigma, da Sexta Turma, por sua vez, entendeu que as condições pessoais do paciente, como a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios. Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no que diz respeito ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritiva de direitos, fatores que evidenciam justamente o comando emergente da sentença. Todavia, as condições pessoais do réu, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena. Como se sabe, a individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções. Esse entendimento, a propósito, tem sido convalidado pelo Supremo Tribunal Federal, para o qual o "reconhecimento da circunstância legal agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), para fins de agravamento da pena do réu, incumbe ao juiz natural do processo de conhecimento. De outro lado, a aferição dessa condição pessoal para fins de concessão de benefícios da execução penal compete ao juiz da Vara das Execuções Penais. Trata-se, portanto, de tarefas distintas. Nada obsta a ponderação da reincidência no âmbito da execução penal do reeducando, ainda que não lhe tenha sido agravada a pena por esse fundamento, quando da prolação da sentença condenatória".

13) Júri - Agravante - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (alínea "e") - Bis in idem pelo reconhecimento conjunto do abuso de autoridade/prevalecendo-se de relações domésticas (alínea "f"):

APELAÇÃO CRIME. JÚRI. HOMICÍDIO SIMPLES. CONDENAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE VERSÃO QUE AMPARA O VEREDICTO. SOBERANIA QUE IMPÕE A CHANCELA. PENA. AGRAVANTES. ART. 61, II, E e F, DO CP. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DE UMA DELAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. PENA REDIMENSIONADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70078727559, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 25/10/2018)

14) Maus tratos - Incidência da agravante - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (alínea "e") - Bis in idem não reconhecido - Parentesco não é elementar do crime do art. 136 do CP: (Atenção: A discussão não consta na ementa, apenas no teor do acórdão, cujo excerto segue abaixo)

MAUS TRATOS. CRIME E AUTORIAS COMPROVADOS. CONDENAÇÕES MANTIDAS. Como afirmou a Julgadora, condenando os recorrentes: Extrai-se dos depoimentos prestados pelas testemunhas, que os acusados mantinham a vítima sem as mínimas condições para sua subsistência, deixando-a sem água e sem alimento, bem como em condições precárias de higiene. Conforme a prova carreada nos autos, vê-se a forma cruel com que o infante foi tratado, passando fome e sede. (...) Nesse sentido, ressalta-se a existência de provas suficientes de que o óbito do infante está diretamente ligado à prática de maus tratos, desprezo acima da média e negligência demasiada por parte dos acusados. Salienta-se que o tipo penal em questão, pune a conduta daquele que, tendo a autoridade, guarda ou vigilância, priva de cuidados indispensáveis, expondo a perigo a vida e a saúde, sendo que, no caso dos autos, submetendo a vítima, criança de tenra idade, à condições de sofrimento físico exacerbado ocasionando sua morte. DECISÃO: Apelos defensivos desprovidos. Unânime. (Apelação Crime Nº 70077408615, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 13/06/2018)

"(...) 3. Os recursos também não procedem em relação aos pedidos subsidiários. Não há bis in idem no reconhecimento, em desfavor da apelante, da agravante do artigo 61, II, e, do Código Penal. Isso porque o parentesco não é elementar do tipo penal do crime de maus tratos.

Afinal, o artigo 136 do Código Penal imputa o crime àquele que detém a autoridade, guarda ou vigilância da vítima. Ou seja, para cometê-lo não é necessário ser parente da vítima. O delito pode ser cometido, por exemplo, por um vizinho que está cuidando de uma criança, por um professor etc. (...)".

15) Maus tratos - Agravante por parentesco não se aplica ao crime - Bis in idem configurado:

Notícias do STJ - DECISÃO - 29/12/2010 - 09h15 – HC 142102

Não cabe agravante por parentesco em crime de maus-tratos

É inadmissível o aumento de pena pela agravante de parentesco em condenação pelo crime de maus-tratos. Esse foi o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao conceder parcialmente habeas corpus a um acusado de praticar maus-tratos contra seus dois filhos. A Turma redimensionou a pena por considerar indevida a incidência de agravante relativa ao parentesco entre o acusado e as vítimas. O acusado e sua esposa foram denunciados pelos crimes previstos nos artigos 136, parágrafos 1º e 2º, do Código Penal (crime de maus-tratos). Eles teriam deixado seus filhos sós em casa e sem alimentação, sendo que um deles, um bebê de apenas dois anos, faleceu por motivo de desidratação aguda. Conforme consta do processo, as crianças eram privadas de alimentos e cuidados básicos. Na sentença, a pena-base foi fixada em seis anos de reclusão, aumentada de um ano por ter sido cometida contra os filhos (agravante), e mais a metade da pena, com mais o aumento de um terço por ter sido praticada contra menor de 14 anos. No total, o pai foi condenado a 14 anos de reclusão, em regime fechado. No pedido de habeas corpus, o pai das vítimas solicitou a nulidade da sentença por falta de individualização das penas; alegou falta de fundamentação na fixação da pena-base e pediu também a retirada da agravante em virtude do parentesco. Ao final, requeria a fixação de uma nova decisão. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi determinada com base nos maus antecedentes do réu, na culpabilidade e nas circunstâncias do crime. De acordo com o ministro relator Og Fernandes, o acusado não juntou comprovação ao processo de que os maus antecedentes seriam referentes a processo em andamento ou condenações sem o trânsito em julgado. Assim, esse e os demais pedidos foram rejeitados no habeas corpus. Somente foi aceito o pedido em relação à retirada da agravante. A Turma considerou que a agravante relativa ao parentesco entre o pai e a vítima não é possível porque tal circunstância integra o tipo penal e não poderia ocorrer duas vezes (bis in idem). Assim, a pena do réu foi redimensionada para 12 anos de reclusão, mantido o regime fechado. A concessão foi estendida à esposa, que teve a pena de 12, reduzida para 10 anos, também em regime fechado.

16) Concorrência entre causas de aumento de pena – Impossibilidade de exasperação da pena para patamar acima do máximo do tipo:

HC N. 112.116-SP - RELATORA: MIN. ROSA WEBER

HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE ROUBO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA ACIMA DO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Cabe às instâncias inferiores decidir sobre a fração pertinente de aumento da pena decorrente das qualificadoras do § 2º do art. 157 do Código Penal, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Configura flagrante ilegalidade a exasperação da pena, pela presença de causas de aumento relativas ao crime de roubo, em 3/5, patamar superior ao máximo previsto em lei (art. 157, § 2º, do Código Penal). A concorrência de mais de uma qualificadora não autoriza que seja ultrapassado o limite legal. 4. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito pela inadequação da via eleita, mas com concessão de ofício para limitar a exasperação da pena cominada ao crime de roubo ao patamar máximo, acréscimo de metade, estabelecido pelo § 2º do art. 157 do Código Penal. Ordem estendida de ofício aos demais condenados.

17) Agravante - Crime contra idoso - Furto em residência de pessoa com mais de 60 anos sem a presença desta no ambiente - Impossibilidade de elevação da pena pelo Art. 61, inc. II, "h", do CP:

DIREITO PENAL - HC 593.219-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020 (Informativo n.º 679 do STJ - Quinta Turma)

Furto praticado aleatoriamente em residência sem a presença do morador idoso. Agravante de natureza objetiva. Art.61, II, "h", do Código Penal. Não aplicação. Falta de nexo entre o furto e a condição de vulnerabilidade da vítima. Excepcionalidade configurada.

Não se aplica a agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal na hipótese em que o crime de furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontravam no imóvel, não havendo que se falar, portanto, em ameaça à vítima ou em benefício do agente para a prática delitiva em razão de sua condição de fragilidade.

Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva. A incidência da agravante ocorre em razão da fragilidade, vulnerabilidade da vítima perante o agente, em razão de sua menor capacidade de defesa, a qual é presumida. Ausente qualquer nexo entre a ação do réu e a condição de vulnerabilidade da vítima, quando o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontram no imóvel, com a escolha da residência de forma aleatória, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida. Configurada a excepcionalidade da situação, deve ser afastada a agravante relativa ao crime praticado contra idoso, prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal.

Art. 61 do CP

Art. 62 do CP

Agravantes no caso de concurso de pessoas

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Jurisprudência:

01) Agente que organiza o crime - Posição de liderança no narcotráfico autoriza reconhecimento da agravante:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PROVAS JUDICIAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. PAPEL DE LIDERANÇA. AGRAVANTE CONFIGURADA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CONTINUIDADE DELITIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
(...)
7. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, elementos devidamente caracterizados nos autos.
8. Evidenciado que o recorrente exerceu papel de liderança na atividade criminosa, organizando e dirigindo a atuação dos demais acusados nas práticas delitivas, mostra-se devida a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal.
9. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro País.
(...)
12. Recurso especial de fls. 2.486-2.496 não conhecido. Recurso especial de fls. 2.406-2.445, interposto por Arsenio José Schlegel, conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.
(STJ - REsp 1302515/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 17/05/2016)

APELAÇÃO CRIME. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES REJEITADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, III, DA LEI Nº 11.343/06 RECONHECIDA. PENAS REDIMENSIONADAS. REGIME ALTERADO PARA UM DOS RÉUS.
(...)
PENA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, Do CÓDIGO PENAL. Não há dúvida de que um dos réus, mesmo segregado na Penitenciária Modulada de Osório, coordenava e orientava outro dos corréus no comércio de drogas, sendo adequada a incidência da agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal. Inexistência de bis in idem. Fundamento usado apenas na segunda fase da dosimetria.
(...)
RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. (Apelação Crime, Nº 70068644574, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 10-05-2017)

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 120 do Código Penal.

"Perdão judicial

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

Notas:

- Vide: Súmula 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

- Vide também comentários aos arts. 61 e 64, ambos do Código Penal.

Jurisprudência:

01) Reincidência - Constitucionalidade - Tese da não recepção - Descabimento:

AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE – Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência.
(STF - RE 453000, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)

Reincidência e recepção pela CF/88 - 1

É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I);

d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art. 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art. 33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95). RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000)

Reincidência e recepção pela CF/88 - 2

Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência e que eventual inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas. Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio. Explicou-se que os tipos penais preveriam limites mínimo e máximo de apenação, somente alijados se verificada causa de diminuição ou de aumento da reprimenda. A definição da pena adequada levaria em conta particularidades da situação, inclusive se o agente voltara a claudicar. Estaria respaldado, então, o instituto constitucional da individualização da pena, na medida em que se evitaria colocar o reincidente e o agente episódico no mesmo patamar. Frisou-se que a jurisprudência da Corte filiar-se-ia, predominantemente, à corrente doutrinária segundo a qual o instituto encontraria fundamento constitucional, porquanto atenderia ao princípio da individualização da pena. Assinalou-se que não se poderia, a partir da exacerbação do garantismo penal, desmantelar o sistema no ponto consagrador da cabível distinção, ao se tratar os desiguais de forma igual. A regência da matéria, harmônica com a Constituição, denotaria razoável política normativa criminal.

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013.(RE-453000)

Reincidência e recepção pela CF/88 - 3

O Min. Luiz Fux acresceu não se poder saber o motivo de o agente ter voltado a delinquir depois de punido — se isso decorreria de eventual falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou de outros fatores. Diferenciou reincidência de reiteração criminosa e sublinhou que nesta dar-se-ia ao acusado o denominado período de probation, para que refletisse sobre sua atitude e não voltasse a cometer o delito. O Min. Gilmar Mendes aludiu a índices que indicariam que a reincidência decorreria da falência do modelo prisional, que não disporia de condições adequadas para a ressocialização. Colacionou medidas positivas para reverter o quadro, como formação profissional e educacional de condenados e indicou a importância do debate crítico acerca do modelo punitivo existente. Por fim, determinou-se aplicar, ao caso, o regime da repercussão geral reconhecida nos autos do RE 591563/RS (DJe de 24.10.2008). Além disso, por maioria, permitiu-se que os Ministros decidam monocraticamente casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, relator. RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013. (RE-453000)

Habeas corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de afastamento da reincidência, ao argumento de inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada.
(STF - HC 93815, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013)

02) Reincidência - Comprovação por meio de informações processuais extraídas de sítios eletrônicos de tribunais - Cabimento - Inexistência de forma específica de apuração:

DIREITO PENAL – REINCIDÊNCIA (Informativo n.º 982 do STF - Primeira Turma)

Comprovação da reincidência – Inexistência de forma específica

A Primeira Turma negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu a ordem de habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Nas razões do agravo regimental, a defesa insistiu na existência de ilegalidade no reconhecimento da reincidência em desfavor da paciente. Alegou que a reincidência foi reconhecida com base em informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos de tribunais — documentação precária e, portanto, sem aptidão para comprovar o trânsito em julgado de condenações anteriores. O colegiado considerou que, conforme jurisprudência da Corte, para fins de comprovação da reincidência, é necessária documentação hábil que traduza o cometimento de novo crime depois de transitar em julgado a sentença condenatória por crime anterior, mas não se exige, contudo, forma específica para a comprovação [Código Penal (CP), art. 63] (1). Nessa linha, não há ilegalidade no ato dito coator, no ponto em reconhecida a existência de reincidência a partir do uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos de tribunais. Ademais, a verossimilhança das informações que embasaram o reconhecimento da reincidência não foi superada pela defesa, que apenas apontou ser precária a documentação que a lastreia. Ou seja, a defesa repisa a inviabilidade da reincidência pela mera repulsa à forma pela qual essa agravante fora reconhecida na origem, mas não traz prova pré-constituída apta a desconstituir seu conteúdo. Inviável, dessa forma, concluir de forma diversa das instâncias ordinárias.

(1) CP: “Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

STF - HC 162548 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 16.6.2020. (HC-162548)

03) Reincidência – Condenação pretérita pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas autoriza reconhecimento da agravante do art. 61, inc. I, do CP:

DIREITO PENAL. REINCIDÊNCIA DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.

A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis). Precedentes citados: HC 292.292-SP, Sexta Turma, DJe 25/6/2014; HC 266.827-SP, Sexta Turma, DJe 11/4/2014; e HC 194.921-SP, Quinta Turma, DJe 23/8/2013.

STJ - HC 275.126-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014.

04) Reincidência - Condenação pretérita pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas não autoriza reconhecimento da agravante do art. 61, inc. I, do CP:

Notícias do STF - 22/03/2022 - 20h03

2ª Turma: condenação por consumo de drogas não gera reincidência

O relator, ministro Fachin, lembrou que não há previsão de pena privativa de liberdade para esse crime, e seria desproporcional usá-lo para majorar a nova pena.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, manteve decisão do ministro Edson Fachin que determinou ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que refaça a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas sem considerar a reincidência de condenação anterior por porte de droga para consumo próprio. Nesta terça-feira (22), ao negar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal (MPF) no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 178512, o colegiado considerou que, se a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) não estabeleceu pena privativa de liberdade para esse crime, previsto no artigo 28, não é razoável que a condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria de nova pena.

Reincidência

G.R.O. foi condenado por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de Drogas - Lei 11.343/2006) à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria, o juízo considerou que uma condenação anterior por porte de droga para uso próprio (artigo 28) caracterizaria reincidência, e sua pena-base foi aumentada em um sexto. A dosimetria foi mantida pelo TJ-SP e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). No STF, a defesa buscava o redimensionamento da pena e a modificação do regime prisional para o mais brando.

Desproporcionalidade

O relator, ministro Edson Fachin, acolheu em parte o pedido, por verificar ilegalidade da dosimetria quanto à reincidência, e o MPF recorreu. O julgamento do agravo teve início em novembro de 2021, e, após o voto do relator, foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Na sessão de hoje, o ministro Fachin reafirmou o entendimento de que é desproporcional considerar a condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e afastar o redutor por tráfico privilegiado (quando o réu é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa). O relator observou que o crime de porte para uso próprio não culmina em pena privativa de liberdade, mas apenas em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa educativo. “Se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria”, observou. Ele lembrou, ainda, que a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está sendo questionada no Recurso Extraordinário (RE) 635659, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506). Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

Natureza de crime

Em seu voto-vista, o ministro Nunes Marques divergiu, por entender que o porte de droga para uso pessoal mantém a natureza de crime, apesar de a lei não prever pena privativa de liberdade. O ministro André Mendonça votou no mesmo sentido.

Processo relacionado: RHC 178512

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=483889&tip=UN)

DIREITO PENAL - HC 453.437-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018 (Informativo n.º 636 do STJ – Quinta Turma)

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade.

Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não são aptas a gerar reincidência.

Inicialmente cumpre salientar que consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE 430.105/RJ, sabe-se que a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Contudo, ainda que a conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 tenha sido despenalizada e não descriminalizada, essa conduta é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo". Além disso, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento. Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade. Ademais, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado nesse mesmo sentido.

DIREITO PENAL - REsp 1.672.654-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018 (Informativo n.º 632 do STJ – Sexta Turma)

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. Desproporcionalidade.

É desproporcional o reconhecimento da reincidência no delito de tráfico de drogas que tenha por fundamento a existência de condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio.

A questão em comento consiste em verificar se a condenação com trânsito em julgado por crime anterior de posse de droga para uso próprio gera reincidência para o crime de tráfico de drogas. Este Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio (conduta que caracteriza ilícito penal) configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, à falta de preenchimento do requisito legal relativo à primariedade. Ocorre, contudo, que a consideração de condenação anterior com fundamento no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 para fins de caracterização da reincidência viola o princípio constitucional da proporcionalidade. É que, como é cediço, a condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência pois o artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime. Assim, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. Assim, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que as medidas previstas atualmente, que reconhecidamente não têm apresentado qualquer resultado prático em vista do crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.

05) Reincidência Afasta Aplicação do Princípio da Insignificância:

Princípio da insignificância e reincidência (Informativo n.º 612 do STF – Segunda Turma)

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava atipicidade da conduta, em virtude de incidência do princípio da insignificância, e nulidade do julgamento de recurso de apelação, por ofensa ao princípio da ampla defesa, em virtude de ter sido adiado sem que houvesse intimação do patrono do paciente informando a nova data designada. Na espécie, o paciente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, por ter exposto à venda milhares de adesivos contendo imagens de super-heróis e personagens infantis, produzidos com violação do direito de autor. Inicialmente, enfatizou-se que, para a aplicação do princípio da insignificância, deveriam ser observados todos os seus requisitos. Esclareceu-se que, apesar do valor irrisório obtido com a contrafação (cerca de R$ 200,00), constaria dos autos que o paciente fora condenado definitivamente em duas outras oportunidades por cometer delito idêntico. Reputou-se que, reconhecida a reincidência, a reprovabilidade do comportamento seria agravada de modo significativo, sendo suficiente para inviabilizar a aplicação do referido postulado. Ademais, consignou-se que, ainda que não realizado o julgamento do recurso na primeira sessão subseqüente à publicação da pauta, desnecessária seria a renovação da intimação, porquanto as partes se considerariam automaticamente intimadas para a sessão seguinte.

STF - HC 100240/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.12.2010. (HC-100240)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. CONCEITO INTEGRAL DE CRIME. PUNIBILIDADE CONCRETA. CONTEÚDO MATERIAL. BEM JURÍDICO TUTELADO. GRAU DE OFENSA. COMPORTAMENTO SOCIAL. REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA. DEVOLUÇÃO DOS BENS SUBTRAÍDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.
2. As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta - possibilidade jurídica de incidência de uma pena -, que atribui conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com estrutura tripartite (formal).
3. Por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado - compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima.
4. O diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela é também informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos.
5. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal do indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. Sob pena de violação do princípio da isonomia, o indivíduo que furta uma vez não pode ser igualado ao que furta habitualmente, escorando-se este, conscientemente, na impunidade.
6. O legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art. 155, § 2º, do CP, reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º. Em todos esses dispositivos, fica evidenciado, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena. De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v. g., art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei n. 7.210/1984).
7. Na espécie, a reincidência específica do réu é incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. Apesar de o valor dos bens furtados de pessoa jurídica não haver sido estimado, não se pode presumir que um par de óculos e um relógio de pulso tenham valor ínfimo, dada a natureza desses produtos.
8. A mera restituição dos bens furtados à vítima não constitui, por si só, razão suficiente para reconhecimento da bagatela.
9. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC 583.008/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021)

06) Reincidência – Vedação ao regime aberto – Vedação à substituição de pena – Duas condenações transitadas em julgado – Bis in idem inexistente:

PENA. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. (Informativo n.º 460 do STJ – Quinta Turma)

Sucede que novos delitos foram praticados em 14/10/2002 e 14/1/2003.

Nesse panorama, não há como afastar a incidência da circunstância agravante da reincidência visto o disposto no art. 63 do CP, apesar de não haver informações sobre o término do cumprimento da pena.

Anote-se existir outra condenação anterior transitada em julgado que, somada à primeira, justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal e o próprio reconhecimento da agravante da reincidência sem que se vislumbre a ocorrência de bis in idem.

Assim, apesar da pena imposta pelos novos delitos (um ano, quatro meses e 10 dias), o fato de a acusada ser reincidente e o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme precedentes, não possibilitam o cumprimento da reprimenda em regime aberto.

Anote-se, por último, que a conversão da pena corporal em restritiva de direitos é obstada pelo art. 44, II, do CP, que a veda ao réu reincidente em crime doloso.

Precedentes citados: HC 134.433-SP, DJe 29/3/2010; HC 140.442-MS, DJe 21/6/2010, e HC 96.770-SP, DJe 4/10/2010.

STJ - HC 146.790-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 16/12/2010.

07) Reincidência - Reconhecimento pelo Juiz da Execução Penal - Admissibilidade - Princípio da individualização da pena:

DIREITO PROCESSUAL PENAL - EREsp 1.738.968-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/11/2019, DJe 17/12/2019 (Informativo n.º 662 do STJ - Terceira Seção)

Execução penal. Reincidência. Ausência de reconhecimento pelo juízo sentenciante. Proclamação pelo juízo da execução. Possibilidade. Reformatio in pejus. Inexistência.

Art 63 do CP

Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Perdão judicial

Art. 120 do CP- A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

Notas:

- Vide: Súmula 636 do STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

- Sobre apuração da reincidência envolvendo delito de posse de entorpecentes para uso pessoal, vide notas aos arts. 61 e 63, ambos do CP, e ao art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

Jurisprudência:

01) Reincidência - Afastamento para fins de aplicação da privilegiadora do tráfico de drogas - Condenação pretérita decorrente de desclassificação para o crime de posse de entorpecentes - Caso em que na decisão desclassificatória foi extinta a punibilidade por considerar cumprida a pena pelo tempo de prisão provisória:

DIREITO PROCESSUAL PENAL – STJ – Sexta Turma - HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018

Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência. Reconhecimento equivocado.

É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual - após desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio - o juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação.

Trata-se de habeas corpus em que o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a reincidência foi considerada de maneira equivocada. Vale salientar que o paciente - condenado por tráfico de drogas - não obteve a redução da pena inerente à figura privilegiada do tipo penal, em face do reconhecimento da reincidência, com base em única ação penal anterior constante em sua vida pregressa.

Na oportunidade da referida primeira e única condenação, o Juiz desclassificou o delito pelo qual respondia, atribuindo-lhe o crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, e, ato contínuo, extinguiu a punibilidade por considerar o tempo da prisão provisória mais do que suficiente para compensar eventual medida a lhe ser imposta.

De fato, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque concluíram que a extinção da punibilidade, nesses casos, se assemelharia à extinção do processo executivo pelo cumprimento de pena e, por conseguinte, seria apta a gerar a reincidência.

Todavia, não há como desprezar que o tempo de constrição considerado para a extinção da punibilidade se deu no âmbito exclusivo da prisão preventiva, sendo inconcebível compreender, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos. Nessa linha de raciocínio, a decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do único processo em desfavor do paciente - citado anteriormente - do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena. Acrescente-se, ainda, que, se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente - prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a desclassificação do primeiro delito a ele imputado -, teria feito jus à transação penal, benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. Nesse sentido, o único processo anterior existente em desfavor do réu não pode ser considerado para fins de reincidência, devendo a Corte de origem reanalisar o preenchimento dos demais requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

02) Condenação cujo período depurador de 05 já perpassou não pode obstar a concessão da suspensão condicional do processo:

Suspensão do Processo e Art. 64, I, do CP (Informativo n.º 450 do STF)

A condenação criminal já alcançada pelo período depurador de 5 anos do art. 64, I, do CP não impede a concessão, ao acusado, em novo processo penal, do benefício da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89: “Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano... o Ministério Público... poderá propor a suspensão do processo... desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime...”). Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática do crime de aborto que tivera seu pedido de sursis negado em razão da existência de anterior condenação pelo delito de receptação, cuja pena fora extinta há mais de 5 anos. Não obstante o silêncio normativo, e considerando que as normas de Direito Penal hão de ser interpretadas sistematicamente, entendeu-se que a exigência do art. 89 da Lei 9.099/95 deve ser conjugada com o disposto no inciso I do art. 64 do CP [“Para efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação.”]. HC deferido para anular o processo contra o paciente desde a data de sua audiência e determinar a remessa dos autos ao Ministério Público do Estado de São Paulo, para que, afastado o óbice do caput do art. 89 da Lei 9.099/95, seja analisada a presença, ou não, dos demais requisitos necessários à concessão do sursis processual. Precedentes citados: HC 80897/RJ (DJU de 1º.8.2003) e HC 86646/SP (DJU de 9.6.2006).

STF - HC 88157/SP, rel. Min. Carlos Britto, 28.11.2006. (HC-88157)

Art. 64 do CP

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - ter o agente: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Legislação correlata:

- Vide perdão judicial e colaboração premiada na lei do crime organizado, art. 4.º da Lei n.º 12.850/2013.

- Vide perdão judicial na Lei de Proteção de Testemunhas:

"Art. 13 da Lei 9.807/99 . Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso."

- Vide colaboração voluntária na Lei de Proteção de Testemunhas:

"Art. 14 da Lei 9.807/99. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços."

- Vide: Lei n.º 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)

"Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1.º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

§ 2.º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)"

- Vide: Art. 16 da Lei 8.137/1990 - Confissão espontânea na lei dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.

- Vide: Art. 1.º, § 5º, da Lei n. 9.613/1998 - colaboração espontânea na Lei de Lavagem de Dinheiro.

Notas:

- Vide: Súmula 630 do STJ - A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

- Vide: Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

- Vide: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

- Vide: Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

- Segundo jurisprudência dos Tribunais superiores, o parâmetro de 70 anos (inc. I) não foi alterado pelo Estatuto do Idoso, assim como a menoridade de 21 anos não foi alterada pelo NCC.

- Atenção: Tem que ter mais de 70 anos de idade da data da condenação, não valendo decisão meramente confirmatória posterior do Tribunal. Mas se na sentença de primeiro grau tinha 69 anos e é absolvido, e posteriormente o Tribunal condena, já tendo ele 70 anos de idade, incidirá a atenuante, pois, embora se trate de uma segunda decisão, foi a primeira de natureza condenatória.

- A colaboração voluntária, prevista no art. 41 da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006), não se confunde com o instituto da confissão espontânea.

Jurisprudência:

01) Atenuante – Reconhecimento – Impossibilidade de aplicação de pena aquém do mínimo legal:

HC N 95.092-RS - (Informativo n.º 532 do STF)

RELATOR: MN. MENEZES DIREITO

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Aplicação da pena. Circunstância atenuante. Impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Impossibilidade. Precedentes.

1. Como assentado em precedentes desta Suprema Corte, a presença de atenuantes não pode levar a pena a ficar abaixo do mínimo, e a de agravantes também não pode levar a pena a ficar acima do máximo previsto no tipo penal básico ou qualificado.

2. Habeas corpus denegado.

02) Confissão espontânea – Impossibilidade de fixação de pena-base abaixo do mínimo:

Confissão Espontânea e “Reformatio in Pejus” (Informativo n.º 494 do STF – Primeira Turma)

A Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STM que, acolhendo embargos infringentes opostos pelo Ministério Público Militar, majorara a pena aplicada a ex-sargento do Exército condenado pela prática de homicídio qualificado. Inicialmente, reconheceu-se a presença da circunstância atenuante de confissão espontânea do paciente. Entretanto, asseverou-se que sua incidência seria inócua para a anulação do acórdão impugnado, porquanto o tribunal a quo mantivera a pena-base no mínimo legal. No ponto, enfatizou-se que a existência de atenuantes não poderia conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Enunciado da Súmula 231 do STJ). Por outro lado, entendeu-se que a decisão não estaria devidamente fundamentada quanto à exclusão, do homicídio qualificado (CPM, art. 205, § 1º), de minorante, haja vista que o STM se limitara a afirmar que não existiriam provas nos autos da injusta provocação da vítima contra o paciente, desconsiderando os elementos disponíveis no processo no sentido de que este era constantemente provocado pela vítima. De igual modo, relativamente ao regime fechado imposto pela sentença condenatória, não tendo o parquet, em apelação, se insurgido, reputou-se preclusa essa matéria para a acusação, motivo pelo qual não poderia o STM ter piorado a situação do paciente, em flagrante ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus. Ordem concedida para afastar o acórdão do STM, proferido nos embargos infringentes, e restabelecer a sentença condenatória, tal como proferida.

STF - HC 90659/SP, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008. (HC-90659)

03) Confissão espontânea e reincidência – Compensação – Possibilidade:

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Precedentes citados: EREsp 1.154.752-RS, Terceira Seção, DJe 4/9/2012; HC 217.249-RS, Quinta Turma, DJe 4/3/2013; e HC 130.797-SP, Sexta Turma, DJe 1º/2/2013.

STJ - REsp 1.341.370–MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2013.

HC. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (Informativo n.º 423 do STJ)

O paciente foi condenado à pena de 40 anos, cinco meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela suposta prática dos delitos de extorsão mediante sequestro qualificada, posse e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, posse de artefato explosivo sem autorização e em desacordo com determinação legal e uso de documento falso, em concurso material de crimes. Inicialmente, o Min. Relator destacou que o TRF, ao julgar o apelo defensivo, afastou a continuidade delitiva, o que torna prejudicada a análise de tal pedido neste Superior Tribunal. Quanto à nulidade da prisão em flagrante, fica esvaziada tal alegação, uma vez que ela foi convertida em preventiva e a segregação agora decorre de novo título, qual seja, de condenação parcialmente reformada pelo TRF. Não há como reconhecer qualquer ilegalidade no flagrante, visto que não houve interrupção da perseguição do paciente, que também foi preso em flagrante na posse de documentos falsos. Quanto ao direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, o Min. Relator entendeu que, embora o recurso de apelação já tenha sido julgado pelo TRF, o que tornaria prejudicada tal alegação, analisando a legalidade da custódia cautelar, pelas circunstâncias que rodearam o cometimento do crime (a apreensão de armamento de grosso calibre, a reiteração na prática delitiva, bem como o fato de o paciente ser acusado de pertencer a organização criminosa com ramificações em todo o território nacional) denotam sua alta periculosidade, autorizando a manutenção da segregação para a garantia da ordem pública. Concluiu que a segregação provisória do paciente encontra-se amplamente fundamentada em fatos concretos que evidenciam o risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, conforme disciplina o art. 312 do CPP, ausente o alegado constrangimento ilegal. Quanto ao pleito de redução de pena, a Turma concedeu parcialmente a ordem tão somente para efetuar a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, reduzindo as reprimendas recaídas sobre o paciente em relação aos crimes de extorsão mediante sequestro qualificada e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. De ofício, concedeu a ordem a fim de afastar a condenação decorrente do crime de uso de documento falso. Em consequência, diminuiu a pena para 22 anos e nove meses de reclusão e 30 dias-multa, mantido, no mais, o acórdão de apelação.

STJ - HC 124.172-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/2/2010.

04) Confissão espontânea - Compensação com a agravante da violência contra mulher – Cabimento:

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.

Compensa-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, "f", do CP). O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha intelectiva, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua similitude, por também versar sobre a possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes.

STJ - AgRg no AREsp 689.064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/8/2015, DJe 26/8/2015.

05) Confissão espontânea – Impossibilidade aplicar efeito extensivo aos corréus que não confessaram – Atenuante de ordem subjetiva:

CONFISSÃO. NÃO EXTENSÃO. CORRÉUS. (Informativo n.º 457 do STJ – Sexta Turma)

A circunstância atenuante de confissão espontânea é de caráter subjetivo, pessoal, uma vez que o ato de reconhecer e declarar o ocorrido é prestado pela própria parte à qual a benesse se destina.

O que busca a norma é agraciar o agente que contribui com a Justiça. Logo, não se pode estender a minoração da pena pela confissão a outros acusados que não confessaram, desvirtuando, assim, o intuito da lei penal.

Daí a Turma deu provimento ao recurso para afastar das penas dos demais réus a atenuante da confissão feita por somente um dos acusados. Precedentes citados: HC 89.321-MS, DJe 6/4/2009; RHC 10.892-SP, DJ 17/9/2001, e REsp 603.909-DF, DJ 3/11/2004.

STJ - REsp 905.821-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/11/2010.

06) Confissão espontânea – Acusação de tráfico de drogas – Confissão de aquisição da droga para consumo não autoriza a redução de pena:

TRÁFICO. ENTORPECENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (Informativo n.º 463 do STJ – Sexta Turma)

In casu, o ora paciente foi condenado como incurso no art. 33 c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de sete anos, nove meses e 22 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Em recurso de apelação, o tribunal a quo manteve a sentença. Daí sobreveio o habeas corpus em que se pretende o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea disposta no art. 65, III, d, do CP. Ao apreciar o writ, observou o Min. Relator que o paciente alegou ter comprado 20 gramas de maconha para consumo próprio, quando, na realidade, conforme o boletim de ocorrência, ele foi flagrado à beira do muro da delegacia de polícia local portando 180 gramas dessa substância entorpecente. Contudo, apesar de o paciente ter admitido a propriedade da droga, negou a sua comercialização, aduzindo que o entorpecente destinava-se ao consumo próprio, procurando, com isso, minimizar a sua conduta. Assim, consignou que, como o acusado não assumiu o fato criminoso que lhe foi imputado, é impossível aplicar a atenuante do art. 65, III, do CP. Registrou, ademais, que, para o reconhecimento da referida atenuante, exigir-se-ia aprofundada incursão na seara fático-probatória, o que não é possível na via do habeas corpus. Diante disso, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: REsp 1.133.917-PR, DJe 1º/2/2011; HC 150.408-SP, DJe 12/4/2010; HC 105.408-MS, DJe 1º/6/2009, e REsp 934.004-RJ, DJ 26/11/2007.

STJ - HC 191.105-MS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 17/2/2011.

07) Confissão espontânea – Aplicação ao réu preso em flagrante – Possibilidade:

CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRISÃO. FLAGRANTE. (Informativo n.º 464 do STJ – Sexta Turma)

A Turma, entre outras questões, entendeu que o fato de a prisão do paciente ter sido em flagrante não impede, por si só, que se reconheça a atenuante da confissão espontânea. Precedente citado: REsp 435.430-MS, DJ 18/12/2006.

STJ - HC 135.666-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/2/2011.

08) Confissão espontânea – Tribunal do Júri – Aplicação mesmo se a Defesa não postular nos debates orais – Atenuante Objetiva:

Lei 11.689/2008: confissão espontânea e autodefesa - 1 (Informativo n.º 618 da Primeira Turma)

A 1ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer a condenação dos pacientes nos moldes estipulados pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri. Na espécie, o magistrado reconhecera, de ofício, na autodefesa, a atenuante da confissão espontânea, embora a defesa técnica não a tivesse expressamente aventado nos debates orais. A decisão ensejara apelação do Ministério Público, a qual desprovida pelo Tribunal de Justiça estadual , com base no art. 65, III, d, do CP (“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ... III - ter o agente: ... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”). O parquet interpusera recurso especial, provido, com alicerce no art. 492, I, b, do CPP (“Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: ... I – no caso de condenação: ... b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates”). De início, observou-se que a antinomia poderia ser resolvida pelos critérios da cronologia e da especialidade, a conferir ao art. 492 do CPP primazia frente ao art. 65 do CP. Explicou-se que a norma processual do Tribunal do Júri seria mais recente (incluída pela Lei 11.689/2008). Além disso, ela dispensaria tratamento específico à atenuante, a impor condições ao seu reconhecimento apenas no julgamento pelo Tribunal do Júri. Considerou-se, no entanto, que essa linha de raciocínio não se harmonizaria com o princípio constitucional da individualização da pena.

HC 106376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.3.2011. (HC-106376)

Lei 11.689/2008: confissão espontânea e autodefesa - 2

Em seguida, esclareceu-se que, ao impedir o reconhecimento da atenuante pelo Juiz Presidente, igualar-se-ia o agente que confessasse o crime àquele que negasse os fatos. Reputou-se que o legislador infraconstitucional, no art. 68 do CP, ao determinar que o juiz percorra, na segunda fase da dosimetria, as circunstâncias legais, consistentes nas agravantes e nas atenuantes, pretenderia enfatizar que o réu que confessasse o crime se distinguiria daquele que dificultasse a prestação jurisdicional e até não demonstrasse qualquer arrependimento. Entendeu-se que a decisão do STJ ignoraria o princípio da proporcionalidade, haja vista que estabeleceria resultado final incompatível com as circunstância que envolveriam o delito e o seu protagonista. Consignou-se que a própria natureza da atenuante em questão, a exemplo de outras, teria caráter objetivo de modo que a sua constatação independeria do subjetivismo do julgador. Ponderou-se ser impróprio determinar que se desconsiderasse aquilo que não fosse expressamente realizado pela defesa técnica, apesar de feito pelo próprio acusado. Salientou-se que, ao impor a cláusula dos debates, o legislador voltar-se-ia às agravantes de natureza subjetiva. No ponto, aduziu-se que o Juiz Presidente, então, deveria dar atenção aos dados que, a teor do art. 483 do CPP, não seriam submetidos à apreciação dos jurados, mas repercutiriam na pena. Concluiu-se que, no caso, o juiz e o Tribunal mineiro teriam acertado ao julgar que o magistrado poderia e deveria ter levado em conta a autodefesa, e que a Constituição Federal, em seu art. 5º, compreenderia toda a defesa.

STF - HC 106376/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.3.2011. (HC-106376)

09) Confissão espontânea - Tentativa de desclassificar a conduta - Confissão qualificada, que não enseja redução de pena:

DIREITO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

O fato de o denunciado por roubo ter confessado a subtração do bem, negando, porém, o emprego de violência ou grave ameaça, é circunstância que não enseja a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP).

Isso porque a atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do roubo denunciado, pois negou o emprego de violência ou de grave ameaça para subtrair o bem da vítima, numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o crime de furto. Nesse contexto, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o reconhecimento da circunstância atenuante. Precedente citado: HC 98.280-RS, Quinta Turma, DJe 30/11/2009.

STJ - HC 301.063-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 3/9/2015, DJe 18/9/2015.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 E ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI 11.343/06. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. PENA REDUZIDA. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA APLICADA. DESCABIMENTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AFASTAMENTO. CONFISSÃO QUALIFICADA. 1. A acusada foi condenada à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado e a 600 dias-multa no valor mínimo, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, combinado com o art. 40, inc. III, do mesmo diploma legal. A defesa recorreu, postulando o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, pugnou pela redução da pena aplicada e pelo afastamento da pena de multa em razão de ser pessoa pobre. O Ministério Público, por sua vez, apelou postulando o afastamento da atenuante da confissão espontânea. 2. Incide no tipo do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 a ré que trazia consigo droga no interior do ânus, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, buscando entregá-la a terceiros no presídio. 3. Para a aplicação da excludente do art. 22 do CP, a coação moral deve ser provada, estreme de dúvidas. Além disso, deve ser irresistível, inevitável e insuperável. 4. Não é irresistível, inevitável e insuperável a coação exercida por companheiros, dentro do presídio, para que a acusada leve droga para dentro do estabelecimento prisional. Precedentes. 5. Não deve ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão quando, na hipótese, trata-se de confissão qualificada. 6. A multa é preceito secundário da norma do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, ainda que se trate de ré pobre. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70052911880, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 10/04/2013)

EMBARGOS INFRINGENTES. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRETENSÃO: RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE LEGITIMA DEFESA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DA 1ª E 2ª CÂMARAS CRIMINAIS, DO PRIMEIRO E SEGUNDO GRUPOS DE CÂMARAS CRIMINAIS E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. POR MAIORIA. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70041952722, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 01/07/2011)

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO TENTADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ORDEM DENEGADA.

1. A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. De qualquer forma, a versão dos fatos apresentados pelo ora Paciente sequer foram utilizados para embasar a sua condenação, uma vez que restou refutada pela prova oral colhida no processo.

2. In casu, o Paciente confessou ter atirado contra os policiais para se defender, negando, assim, o animus necandi.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 129.278/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2009, DJe 25/05/2009)

10) Confissão espontânea – Autoriza redução de pena mesmo havendo outras provas que comprovam a prática do crime, se expressamente utilizada pelo julgador para dar segurança à condenação:

DIREITO PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP).

Isso porque, consoante entendimento sufragado no âmbito do STJ, mesmo que o agente tenha confessado parcialmente os fatos narrados na exordial acusatória, deve ser beneficiado com a atenuante genérica da confissão espontânea (HC 322.077-SP, Quinta Turma, DJe 3/8/2015; e HC 229.478-RJ, Sexta Turma, DJe 2/6/2015).

STJ - HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ-PE), julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015.

DIREITO PENAL. CONFISSÃO QUALIFICADA.

A confissão qualificada – aquela na qual o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes –, quando efetivamente utilizada como elemento de convicção, enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea d do inciso III do artigo 65 do CP.

Precedentes citados: AgRg no REsp 1.384.067-SE, Quinta Turma, DJe 12/2/2014; e AgRg no REsp 1.416.247-GO, Sexta Turma, DJe 15/5/2014.

STJ - AgRg no REsp 1.198.354-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014.

DIREITO PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. (Info 506 do STJ)

A confissão realizada em juízo, desde que espontânea, é suficiente para fazer incidir a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador. O CP confere à confissão espontânea do acusado, no art. 65, inciso III,d, a estatura de atenuante genérica, para fins de apuração da pena a ser atribuída na segunda fase do sistema trifásico de cálculo da sanção penal. Com efeito, a afirmação de que as demais provas seriam suficientes para a condenação do paciente, a despeito da confissão espontânea, não autoriza a exclusão da atenuante, se ela efetivamente ocorreu e foi utilizada na formação do convencimento do julgador. Precedentes citados: HC 172.201-MG, DJe 24/5/2012, e HC 98.931-SP, DJe 15/8/2011.

STJ - REsp 1.183.157-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/10/2012.

11) Confissão espontânea – Retratação em Juízo da Confissão Policial – Descabimento de redução de pena:

PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO.

ANTECEDENTES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RETRATAÇÃO. INVALIDAÇÃO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO. ÓBICE LEGAL. (LEI Nº 8.072/90). INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O habeas corpus demanda prova pré-constituída, na impetração, sobre alegações tendentes a elidir majoração da pena-base à custa de maus antecedentes, porquanto se trata de rito célere, infenso à dilação probatória.

2. A retratação em juízo invalida a confissão voluntária ou espontânea efetuada na fase policial (HC nº 35.682/MG, Voto Vogal), até porque só vale para provar a autoria se existirem outras provas a corrobora-la (art. 197 do CPP).

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, deferiu o habeas corpus nº 82.959/SP e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a afirmar o direito do Paciente ao regime progressivo de pena, segundo as regras inseridas na Parte Geral do Código Penal.

4. Ordem CONCEDIDA para afastar a vedação legal à progressão de regime.

(STJ - HC 57.592/MS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 314)

11) Delação premiada – Autorizada menor redução de pena se o apenado não colaborar no curso do processo:

EMB. DECL. NOS DÉCIMOS SEXTOS EMB. DECL. JULG. NA AP N. 470-MG

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

Ementa: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO AO CABIMENTO DO PERDÃO JUDICIAL OU DA DIMINUIÇÃO DA PENA. VÍCIOS INEXISTENTES. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS. RECURSO MERAMENTE PROTELATÓRIO. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA, INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO.

O acórdão embargado não deixou qualquer margem para dúvida quanto ao fato de que o embargante merecia a redução da pena pela colaboração para a descoberta de outros corréus, mas não fazia jus ao perdão ou a uma diminuição de pena em maior amplitude, porque a sua colaboração não teve continuidade durante o andamento da ação penal. Pelo mesmo motivo, não faz jus à substituição da pena prevista no art. 4º da Lei 12.850/2013.

Embargos de declaração não conhecidos.

Reconheceu-se o caráter meramente protelatório dos embargos e decretou-se, por consequência, o trânsito em julgado da condenação, com determinação de início imediato da execução da pena, independentemente de publicação do acórdão.

*noticiado no Informativo 728

Art. 65 do CP

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Lei Maria da Penha

Jurisprudência:

01) Atenuante genérica – Ter bons antecedentes não configura a atenuante:

DIREITO PENAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ATENUANTE INOMINADA.

Não caracteriza circunstância relevante anterior ao crime (art. 66 do CP) o fato de o condenado possuir bons antecedentes criminais.

A atenuante inominada é entendida como uma circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor. Excluem-se, portanto, os antecedentes criminais, que já são avaliados na fixação da pena-base e expressamente previstos como circunstância judicial do art. 59 do CP.

STJ - REsp 1.405.989-SP, Rel. para o acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015.

Art. 66 do CP

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Jurisprudência:

01) Agravante da reincidência não prepondera sobre confissão – Compensação – Possibilidade: (Posicionamento firmado pela Terceira Seção do STJ):

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

STJ - REsp 1.341.370–MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/4/2013.

Notícias do STJ - 03/08/2012 - 07h56 - DECISÃO – HC 194189 e EREsp 1154752

Confissão espontânea deve compensar a reincidência quando da fixação da pena

A atenuante da confissão espontânea, por ser de mesmo valor da agravante da reincidência, acarreta a compensação entre elas. O entendimento, definido recentemente pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi aplicado pelo desembargador convocado Adilson Vieira Macabu para decidir um habeas corpus. O magistrado acolheu a tese da defesa de um condenado por tentativa de roubo e redimensionou a pena. A defesa protestou porque o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), ao avaliar um recurso, embora tivesse reconhecido a confissão espontânea, não afastou a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria.

Ao analisar o pedido, o desembargador observou que, no caso, a confissão do réu serviu de suporte fático para a formação da convicção do julgador. O magistrado ressaltou que o Supremo Tribunal Federal reconhece o caráter preponderante da confissão espontânea, porque “o réu confesso assume postura incomum, ao afastar-se do instinto do autoacobertamento para colaborar com a elucidação dos fatos”. O desembargador Macabu lembrou que, em maio deste ano, a Terceira Seção encerrou o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) 1.154.752, firmando a orientação de que a atenuante da confissão espontânea, por ser de mesmo valor da agravante da reincidência, quando sopesadas na segunda fase da fixação da pena, resulta na compensação de uma pela outra.

Economia processual

Para Macabu, a confissão espontânea traz ao processo uma série de benefícios. “Ela acarreta economia e celeridade processuais pela dispensa da prática dos atos que possam ser considerados desnecessários ao deslinde da questão. Também acrescenta seguranças material e jurídica ao conteúdo do julgado, pois a condenação reflete, de maneira inequívoca, a verdade real, buscada inexoravelmente pelo processo penal”, ponderou o magistrado. O julgador também destacou que a escolha do réu ao confessar a conduta “demonstra sua abdicação da proteção constitucional para praticar ato contrário aos seus interesses processual e criminal”, já que a Constituição garante ao acusado o direito ao silêncio. Por isso deve ser devidamente valorada e premiada como demonstração de personalidade voltada à assunção de suas responsabilidades penais, concluiu Macabu. A pena, fixada no TJDF em um ano, quatro meses e 20 dias de reclusão, foi reduzida no STJ para um ano e quatro meses.

HC. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (Informativo n.º 423 do STJ)

STJ - HC 124.172-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/2/2010.

02) Agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea:

Reincidência e Confissão Espontânea: Concurso (Informativo n.º 581 do STF)

A agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do CP (“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”).

Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública da União requeria a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na 2ª fase da imposição de pena ao réu.

STF - HC 102486/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.4.2010. (HC-102486)

03) Agravante – Violência contra mulher – Compensação com a confissão espontânea – Cabimento:

DIREITO PENAL. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.

Compensa-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (art. 61, II, "f", do CP).

O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP.

Nessa linha intelectiva, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si.

Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua similitude, por também versar sobre a possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes.

STJ - AgRg no AREsp 689.064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/8/2015, DJe 26/8/2015.

Art. 67 do CP

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Jurisprudência:

01) Cálculo da pena - Teoria do Termo Médio - Aplicação não obrigatória - Discricionariedade do julgador:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O ESTATUTO DO DESARMAMENTO. “OPERAÇÃO GATILHO”. DEPÓSITO CLANDESTINO DE MUNIÇÕES E DE EXPLOSIVOS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. RECURSOS DESPROVIDOS. REGIME FECHADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA DETERMINADA. PROVA COLETADA NA FASE ADMINISTRATIVA. (...) DOSIMETRIA PENAL. Não merece acolhimento a afirmação de que magistrado deve somar a sanção mínima e a sanção máxima prevista para uma infração, dividir o resultado da soma por dois e limitar a aplicação da pena basilar ao resultado da divisão. Teoria do Termo Médio que, embora aclamada pela doutrina e por parte da jurisprudência, não possui previsão legal. Cálculo dosimétrico que não constitui operação aritmética. Precedentes da Corte Superior. Aumento da sanção carcerária em razão do volume de produtos controlados apreendido que se mostra correta. Reprimenda confirmada. (...). RECURSOS DESPROVIDOS. EXPEDIÇÃO DO MANDADO DE PRISÃO DETERMINADA.(Apelação Crime, Nº 70075221259, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em: 26-07-2018)

02) Concurso de majorantes - Aplicação de duas causas de aumento - Possibilidade - Necessidade de fundamentação:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º DA LEI 12.850/2013. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ART. 68 DO CP. CONCURSO DE MAJORANTES. AUMENTO CUMULATIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE.
1. "O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea" (HC n. 592.109/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020). Precedentes.
2. O Tribunal de origem não descreveu circunstâncias que ensejassem a fixação da pena-base em índice superior ao parâmetro jurisprudencial adotado, portanto, correto o ajuste procedido na decisão agravada.
3. Este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento, ressalvada a possibilidade aplicação cumulativa diante de fundamentação específica e concreta com base nos elementos concretos do delito. Precedentes.
4. O fundamento adotado pelo Tribunal de origem é exclusivamente baseado no critério matemático, ausente fundamentação concreta para a aplicação cumulativa das majorantes no capítulo próprio dedicado à dosimetria da pena, passando a ser aplicada apenas a causa de aumento mais gravosa, nos termos do art. 68, parágrafo único do CP.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.153.061/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023.)

Art. 68 do CP

Art. 69 do CP

Concurso material

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 243 do STJ – O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

- Dentre os sistemas propostos para a aplicação da pena nas diferentes espécies de concurso de delitos, o Código Penal brasileiro acolhe os sistemas do cúmulo material e da exasperação.

- Sobre unificação entre as penas de reclusão e detenção, vide notas ao art. 76 do CP e ao art. 111 da LEP.

Jurisprudência:

01) Embriaguez ao volante e dirigir sem habilitação – Crimes autônomos – Concurso material:

EMBARGOS INFRINGENTES. EMBRIAGUEZ E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. A EMBRIAGUEZ AO VOLANTE NÃO ABSORVE A DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL. Embargos desacolhidos, por maioria. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70034493163, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 07/05/2010)

APELAÇÃO-CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. CONDENAÇÃO APENAS EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO CRIME. APELO DEFENSIVO POSTULANDO ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A materialidade delitiva defluiu do teste realizado com o etilômetro, o qual apontou que o réu estava com concentração de álcool de 0,74 mg por litro de ar expelido dos pulmões, equivalente a 1,5 g de álcool por litro de sangue. Quanto à autoria, restou comprovada por meio das declarações dos policiais militares que prenderam o acusado em flagrância delitiva. Aduziu a defesa em seu pleito recursal que não houve demonstração de perigo concreto na ação do imputado de dirigir embriagado. Todavia, sem razão. É que o perigo concreto veio demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares auscultados no feito, os quais relataram que ao aproximarem-se do imputado este andou alguns metros em sua motocicleta e caiu ao solo. Como bem referido pelo magistrado de primeiro grau: "É o que basta para se demonstrar que o réu conduzia o veículo de modo temerário, mediante parco controle sobre o veículo, configurando um considerável perigo à incolumidade alheia". APELO MINISTERIAL. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO PELO CRIME DE DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. Entendeu o juiz de primeiro grau pela inexistência de prova que o acusado não era habilitado. No entanto, a meu ver, existe prova suficiente para a prolação de decreto condenatório. Ocorre que um dos policiais militares ouvidos asseverou que o réu não possuía permissão para dirigir ou carteira nacional de habilitação, o que foi corroborado pelas declarações prestadas pelo próprio acusado em sede policial. Nesse cenário, entendo haver prova suficiente de que o imputado não possuía permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sendo imperativa a sua condenação em concurso material com o delito de embriaguez ao volante. PEDIDO DEFENSIVO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A multa, incluída no preceito secundário do tipo, nada mais é do que decorrência legal da condenação, descabendo ao magistrado excluí-la. Saliente-se, ainda, que sua aplicação não implica, de per si, infringência ao princípio da intranscendência, segundo o qual a pena imposta ao acusado não passará da sua pessoa. Apelo defensivo improvido e ministerial provido. (Apelação Crime Nº 70036065423, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 23/06/2010)”

02) Tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas – Concurso material – Cabimento:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIMES AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. A teor da jurisprudência desta Corte, os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são considerados delitos autônomos, admitindo-se, portanto, seja aplicada a regra do concurso material de crimes.

2. Habeas corpus denegado. (STJ - HC 158.664/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2010, DJe 02/08/2010)

HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES, EM CONCURSO MATERIAL.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que é possível ocorrer concurso material entre os crimes de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes (arts. 12 e 14 da Lei nº 6.368/76). Precedente.

2. Não cabe, em sede de habeas-corpus, tendo em vista o seu rito especial e sumário, o reexame de todas as provas e fatos do processo, para verificar se associação para o tráfico entre o paciente e os co-réus era permanente (art. 14 da Lei de Tóxicos) ou eventual (art. 18, III, da mesma Lei). 3. Indeferimento do pedido para transformar o habeas-corpus em revisão criminal, para assim ser processado perante o Tribunal coator, porque o paciente já ajuizou tal pedido, que está sendo processado. 4. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.

(STJ - HC 74738, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 08/04/1997, DJ 18-05-2001 PP-00432 EMENT VOL-02031-05 PP-00894)

03) Tráfico de drogas - Concurso material - Delitos praticados pelo réu em contextos distintos - Cabimento, ainda que se trate de crime permanente:

EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO ENTRE DOIS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS. CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 DEVIDAMENTE RECONHECIDA. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. 1. Pretensão de reconhecimento de que os fatos descritos na denúncia ocorreram no mesmo contexto fático, não autorizando a aplicação do concurso material. Não obstante a possível interligação, a pluralidade de atos não se deu no mesmo momento ou em contexto idêntico, bem como as circunstâncias foram diversas. Não configurado crime único. 2. Para a incidência da majorante do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, basta comprovação da prática do delito de tráfico de drogas na proximidade de estabelecimentos elencados no dispositivo (no caso dos autos, templo religioso), sendo desnecessária a demonstração de que se objetivava atingir os frequentadores destes locais. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. UNÃNIME.(Embargos Infringentes e de Nulidade, Nº 70057991044, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 05-12-2014)

04) Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo - Concurso material - Delitos autônomos:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE CONDENADO À PENA TOTAL DE 6 ANOS, 10 MESES e 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E TRÁFICO DE DROGAS. CONCURSO MATERIAL. DELITOS AUTÔNOMOS. MANUTENÇÃO. PREJUDICADOS OS PEDIDOS DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MONTANTE QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)

- Havendo as instâncias ordinárias consignado que a conduta de porte de arma de fogo é autônoma ao delito de tráfico de drogas, correta é a incidência do cúmulo material, não havendo possibilidade de, na via do writ, modificar a conclusão da Corte local para fazer incidir, na espécie, a regra do concurso formal de crimes. Precedentes. (...)

- Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 410.152/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 26/09/2017)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, DESOBEDIÊNCIA, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. ABSORÇÃO DA RECEPTAÇÃO PELO PORTE ILEGAL DE ARMA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO-APLICAÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. ÍNDICES DIFERENTES PARA CADA DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ASSOCIAÇÃO EVENTUAL (ART. 18, III, DA LEI 6.368/76). ABOLITIO CRIMINIS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA APLICADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Os crimes de porte ilegal de arma e de receptação do respectivo artefato são autônomos. Assim, o réu que porta ilegalmente arma, cuja origem ele sabe ou deveria saber ser decorrente de produto de crime, deve responder por ambos os delitos, em concurso material.
(...). Habeas corpus concedido de ofício para afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 18, inciso III, da Lei 6.368/76 e o óbice à progressão da pena decorrente do delito de tráfico.
(STJ - HC 55.469/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2008, DJe 08/09/2008)

Concurso formal

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Primeira parte do artigo: Concurso formal perfeito (próprio). Pode ser classificado como homogêneo ou heterogêneo.

- Segunda parte do artigo: Concurso formal imperfeito (impróprio). Soma-se as penas como no concurso material, pois o agente queria praticar cada um daqueles crimes autonomamente, mas se utilizou de um mesmo contexto para perpetrá-los.

- Parágrafo único: Trata do concurso material benéfico. Soma-se as penas como no concurso material porque a elevação em 1/6 resultaria em pena mais alta do que a própria aplicação do art. 69 do CP.

- Caso o agente atinja a vítima pretendida, e agrida também um terceiro, pode ser caso de aplicação da regra do art. 73 do CP (Erro na execução), que autoriza o reconhecimento do concurso formal de crimes.

Jurisprudência:

01) Lesão ao mesmo bem jurídico – Ação única – Porte de munição de uso restrito e permitido – Mesmo contexto – Concurso formal afastado:

CRIME ÚNICO. GUARDA. MUNIÇÃO. (Informativo n.º 488 do STJ – Sexta Turma)

O crime de manter sob a guarda munição de uso permitido e de uso proibido caracteriza-se como crime único, quando houver unicidade de contexto, porque há uma única ação, com lesão de um único bem jurídico, a segurança coletiva, e não concurso formal, como entendeu o tribunal estadual. Precedente citado: HC 106.233-SP, DJe 3/8/2009.

STJ - HC 148.349-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011.

DOSIMETRIA. SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. APREENSÃO DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E DE USO PROIBIDO. CRIME ÚNICO. PRECEDENTES DO STJ. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Segundo precedentes desta Corte, o crime de manter sob guarda munição de uso permitido e de uso proibido não configura concurso formal, mas crime único, desde que, no caso concreto, haja uma única ação, com lesão de um único bem jurídico, hipótese dos autos. Precedentes.

2. Habeas corpus concedido para excluir o aumento pelo concurso formal, fixando a pena do paciente em 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa.

(STJ - HC 148349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 05/12/2011)

02) Roubo em Ônibus configura crime formal (em regra) – No entanto, se é roubado o cobrador, atingindo seus bens particulares e os da empresa, o crime é único:

DIREITO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE CRIME ÚNICO EM ROUBO PRATICADO NO INTERIOR DE ÔNIBUS.

Em roubo praticado no interior de ônibus, o fato de a conduta ter ocasionado violação de patrimônios distintos – o da empresa de transporte coletivo e o do cobrador – não descaracteriza a ocorrência de crime único se todos os bens subtraídos estavam na posse do cobrador. É bem verdade que a jurisprudência do STJ e do STF entende que o roubo perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que em um único evento, configura concurso formal de crimes, e não crime único. Todavia, esse mesmo entendimento não pode ser aplicado ao caso em que os bens subtraídos, embora pertençam a pessoas distintas, estavam sob os cuidados de uma única pessoa, a qual sofreu a grave ameaça ou violência. Precedente citado: HC 204.316-RS, Sexta Turma, DJe 19/9/2011.

STJ - AgRg no REsp 1.396.144-DF, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), julgado em 23/10/2014.

03) Erro na execução - Ofensa a terceiro além da vítima pretendida - Reconhecimento do concurso formal de crimes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E POR EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2.º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO DA SEGUNDA QUALIFICADORA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. (...) ERRO NA EXECUÇÃO. TERCEIRA PESSOA ATINGIDA POR UM DOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO EFETUADOS CONTRA QUEM SE PRETENDIA OFENDER. CONCURSO FORMAL. CAUSA DE AUMENTO. 1. Nos termos dos artigos 70 e 73, segunda parte, do Código Penal, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, além de alcançar a pessoa que pretendia ofender, também atinge pessoa diversa, aplica-se a regra do concurso formal de crimes. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 1553373/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 04/06/2019)

Art. 70

Crime continuado

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 71

Legislação correlata:

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Possibilidade de o juiz da execução penal unificar e/ou somar penas.

- Vide: Art. 111 da Lei de Execução Penal - Soma de penas na fase executória.

Notas:

- Vide: Súmula 723 do STF - Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

- Vide: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

- Vide: Súmula 659 do STJ - A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

- Vide: Súmula 337 do STJ - É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

- Vide: Súmula 243 do STJ - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

- Terminologia: O caput do art. 71 trata do chamado crime continuado comum, ou simples, enquanto o seu parágrafo único refere-se ao crime continuado específico ou qualificado.

- Parte da doutrina diz que o quantum de aumento de pena pela continuidade delitiva deve ser aplicado com base no número de infrações penais praticadas (vide precedente do STJ abaixo nesse mesmo sentido). Já uma outra parte da doutrina, como Paganella Boschi, sustenta que o percentual de acréscimo deve se dar em observância à análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

- No que se refere à natureza jurídica do instituto do crime continuado, o CP adotou a teoria da ficção jurídica, pois, apesar de reconhecer que há uma pluralidade de crimes, por razões de política criminal, o acusado é punido como se houvesse praticado um único crime. Já a teoria da unidade real, de Bernardino Alimena, considera que o crime continuado configura "realmente" um crime único, enquanto que a teoria mista considera o crime continuado uma modalidade especial de infração.

- Relativamente aos elementos fundamentais, há duas teorias acerca do crime continuado. Primeiro, para aqueles que adotam a teoria objetiva, basta estarem presentes as circunstâncias externas para que haja a continuidade delitiva, sem importar a unidade de desígnios. Já para aqueles que defendem a teoria objetivo-subjetiva, devem estar preenchidos os requisitos objetivos (mesmo tempo, lugar e modo de execução) e também um requisito subjetivo (unidade de desígnios). Obs.: Em precedentes do STJ verifica-se o uso da terminologia "mista" para indicar que não basta o critério objetivo, mas também a) pluralidade de condutas (e não de crimes, vale lembrar); b) pluralidade de crimes da mesma espécie; c) nexo temporal; d) nexo especial e e) nexo modal (mesmo modus operandi).

- Para a maioria da doutrina, o nosso CP adotou a teoria Objetiva (ou objetiva pura). Mas na jurisprudência verifica-se recorrente uso da teoria objetivo-subjetiva. Neste caso, além da unidade de desígnios (ou de ideação), devem estar presentes também os requisitos objetivos.

- Prescrição: Reconhecido o crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

- Suspensão condicional do processo: Conforme visto nas súmulas acima colacionadas, o benefício não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um ano.

Jurisprudência:

01) Furto e roubo praticados no mesmo contexto - Infrações de natureza diversa - Crime continuado - Não reconhecimento:

Furto e Roubo: Continuidade Delitiva

A Turma reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de não haver continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de furto.

Em conseqüência, indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que, ao prover recurso especial, interposto pelo Ministério Público estadual, reputara não configurada a continuidade delitiva entre os crimes de roubo majorado e de furto qualificado.

Considerou-se que os referidos delitos são de espécies distintas, uma vez que o furto tem como bem jurídico violado somente o patrimônio, enquanto o roubo, crime pluriofensivo e complexo, ofende o patrimônio, a liberdade individual e a integridade física da vítima, o que afasta o nexo de continuidade e enseja a aplicação da regra do concurso material.

Alguns precedentes citados: HC 70360/SP (DJU de 3.6.94); RE 85425/SP (DJU de 15.4.77).

STF - HC 97057/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.8.2010. (HC-97057)

Notícias STF - 2ª Turma entende que não há continuidade delitiva entre crimes de furto e roubo

Terça-feira, 03 de agosto de 2010 - Por unanimidade de votos, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a decisão do Superior Tribunal de Justiça que considerou impossível a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de furto, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. O relator do processo, ministro Gilmar Mendes, concluiu que são crimes de espécies diferentes, praticados com desígnios distintos, atraindo a aplicação da pena em concurso material e não em continuidade delitiva. O ministro afirmou que os precedentes do Supremo a respeito do tema são antigos (foram relatados pelos ministros aposentados Néri da Silveira e Eloy José da Rocha) no mesmo sentido do acórdão do STJ, e não merecem ser revistos. Num dos precedentes citados pelo relator (HC 70360), o STF entendeu que não há, entre furto e roubo, a continuação decorrente de uma única vontade. Embora os dois crimes tenham efeitos patrimoniais, não são da mesma espécie. No furto, o réu se limita a subtrair o bem, enquanto no roubo há a prática de violência ou grave ameaça contra a pessoa.

Odirlei Pavão Leal foi condenado inicialmente a oito anos e oito meses de reclusão em regime inicial fechado pelos crimes de furto e roubo (artigos 155 e 157 do Código Penal). Houve apelação e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) reduziu a pena a três anos e dez meses de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Ao reformar a sentença condenatória, o TJ-RS entendeu que não se pode apenar com mais rigor um cidadão que comete um roubo num dia e um furto no dia seguinte, e fixar uma pena mais branda a outro cidadão que comete dois roubos no fim de semana.

Inconformado com a decisão, o Ministério Público do Rio Grande do Sul apresentou recurso especial ao STJ com o argumento de que não há continuidade delitiva entre os dois crimes. Esta tese foi acolhida pelo STJ, que determinou a readequação da pena pelo juízo de primeiro grau. No Habeas Corpus (HC 97057) impetrado no Supremo, a Defensoria Pública da União sustentou que o entendimento de que não se pode aplicar a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e furto merecia reparo, na medida em que está configurando constrangimento legal ao condenado.

Para o defensor do caso, estaria claro e evidente que as duas condutas – roubo e furto – guardam entre si elementos similares e não independentes, uma vez que foram praticados em um período de dois dias, na mesma localidade e sob as mesmas circunstâncias. De acordo com artigo 71 do Código Penal, “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”. Processo relacionado: HC 97057

02) Continuidade delitiva – Requisitos objetivos e subjetivo – Teoria mista - Reconhecimento pelo STJ - Análise quanto à existência de unidade de desígnios:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. ATUAÇÃO DO AGENTE COMO MANDANTE. MAIOR REPROVABILIDADE. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, DESDE QUE NÃO SOPESADA NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA EM SEDE RECURSAL. APONTADA AUSÊNCIA DE PEDIDO MINISTERIAL. RAZÕES RECURSAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO JUNTADAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INVIABILIDADE DE EXAME DA INSURGÊNCIA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO APLICADO NA ORIGEM. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA. EXISTÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. DESCONSTITUIÇÃO DESSA PREMISSA FÁTICA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo). 8. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram pela existência de desígnios autônomos entre os delitos, razão pela qual foi aplicada a regra do concurso formal impróprio. Nesse contexto, resulta inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre as ações, cujo requisito subjetivo é a unidade de desígnios. Entendimento em sentido contrário, por demandar o revolvimento do acervo fático-probatório, é inviável na via estreita do writ. 9. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 397.911/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017)

HC. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS 4. (Informativo n.º 457 do STJ – Quinta Turma)

A Turma denegou a ordem de habeas corpus para não reconhecer a continuidade delitiva entre os delitos de homicídio praticados pelo paciente.

Para a caracterização do crime continuado, consignou-se que o STJ vem adotando a teoria mista, a qual exige o preenchimento dos requisitos objetivos – mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução – e do subjetivo – unidade de desígnios.

In casu, asseverou o Min. Relator que entender de modo contrário à conclusão do tribunal a quo de que tais requisitos não teriam sido cumpridos demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, o que não é possível em habeas corpus.

Salientou, ademais, que eventual modificação da sentença condenatória, in casu, exigiria ainda mais cautela por se tratar de julgamento proveniente do tribunal do júri, em que impera a soberania dos veredictos.

Precedentes citados do STF: HC 89.097-MS, DJe 24/4/2008; HC 85.113-SP, DJ 1º/7/2005; RHC 85.577-RJ, DJ 2/9/2005; HC 95.753-RJ, DJe 6/8/2009; HC 70.794-SP, DJ 13/12/2002; do STJ: HC 142.384-SP, DJe 13/9/2010, e HC 93.323-RS, DJe 23/8/2010.

STJ - HC 151.012-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 23/11/2010.

03) Tráfico de drogas – Crime permanente – Possibilidade de continuidade delitiva – Quatro delitos autorizam exasperação em 1/4:

TRÁFICO. DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA.

Com referência ao crime de tráfico de drogas, a Turma, por maioria, entendeu, entre outros tópicos, que a jurisprudência do STJ é pacífica quanto a permitir o aumento de pena pela continuidade delitiva ao se levar em conta o número de infrações.

Assim, na hipótese, de quatro delitos, entendeu correta a exacerbação da pena em um quarto em razão do crime continuado.

O voto divergente do Min. Jorge Mussi entendia não ser possível aplicar ao delito de tráfico de drogas a figura do crime continuado em razão de sua natureza de crime permanente.

O Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP) acompanhou a maioria com ressalvas.

Precedentes citados: HC 112.087-SP; HC 125.013-MS, DJe 30/11/2009; HC 106.027-RS, DJe 23/8/2010; HC 103.977-SP, DJe 6/4/2009; HC 44.229-RJ, DJ 20/3/2006, e HC 30.105-SP, DJ 18/4/2005.

STJ - HC 115.902-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME CONTINUADO. PENA REDIMENSIONADA. Realização de campanas nas proximidades da residência do réu. Visualização de três atos de comércio realizados pelo réu. Identificação e apreensão de drogas com usuários ouvidos em inquérito e em juízo. Usuários confirmaram que adquiriram drogas com o réu. Apreensão de porções de crack e cocaína. Depoimentos dos policiais uníssonos e coerentes desde a fase policial. Negativa do réu isolada nos autos. Condenação mantida. Redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. Aumento da pena decorrente de crime continuado. Regime inicial semiaberto. Pena de multa reduzida proporcionalmente. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA. (Apelação Crime Nº 70077753804, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 26/09/2018)

04) Quantum de majoração da continuidade delitiva – Aplicação máxima – Cobrança de propina que prolongou por mais de 01 ano:

PREFEITO. CONCUSSÃO. EXASPERAÇÃO. PENA-BASE. (Info 488 do STJ – Sexta Turma)

Ademais, para a Min. Rel., esses fatos indicam fundamento ligado a um maior poder de vulneração do bem jurídico: prestígio da administração pública. Não havendo dúvida de que a condição de servidor público é elementar do tipo penal descrito.

Todavia, in casu, o cargo de prefeito, conjugado com poderosos e influentes comparsas, torna mais propício o sucesso delitivo. Em razão de a cobrança de propina mensal ter-se alongado por período superior a um ano, foi confirmada a aplicação da fração máxima da majorante da continuidade delitiva. Precedentes citados: HC 158.968-RJ, DJe 15/6/2011, e HC 116.437-SP, DJe 19/4/2010.

STJ - HC 117.514-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/11/2011.

05) Quantum de majoração – Três crimes autorizam operação em 1/5:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE USURA E CONTRA O PATRIMÔNIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 345 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DEVE SER LEGÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. TRÊS DELITOS. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/5.

1. Para a configuração do crime de exercício arbitrário das próprias razões é necessário que a pretensão seja legítima, o que não ocorre se o agente, mediante o uso de violência e grave ameaça, subtrai bens e exige o pagamento de juros oriundos do crime de usura.

2. Além disso, a desclassificação das condutas perpetradas ensejariam uma nova análise das provas dos autos, o que é vedado na via do especial.

3. É pacífica a jurisprudência desta Corte ao dizer que o aumento de pena pela continuidade delitiva deve levar em conta somente o número de infrações, sendo que esta Corte tem considerado correta a exacerbação da pena em 1/5 (um quinto), em virtude de reconhecimento de continuidade delitiva, na prática de 03 (três) delitos.

4. Recurso parcialmente provido.

(STJ - REsp 1101831/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 11/05/2009)

06) Quantum de majoração – Aumento máximo (2/3) pela prática de diversos crimes durante longo período de tempo – Operação máxima mesmo sem quantificação exata do número de crimes:

DIREITO PENAL. AUMENTO DE PENA NO MÁXIMO PELA CONTINUIDADE DELITIVA EM CRIME SEXUAL.

Constatando-se a ocorrência de diversos crimes sexuais durante longo período de tempo, é possível o aumento da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (art. 71 do CP), ainda que sem a quantificação exata do número de eventos criminosos.

Precedentes citados: AgRg no REsp 1.281.127-PR, Quinta Turma, DJe 25/9/2014; e AgRg no AREsp 455.218-MG, Sexta Turma, DJe 5/2/2015.

STJ - HC 311.146-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador convocado do TJ-SC), julgado em 17/3/2015, DJe 31/3/2015.

07) Continuidade delitiva – Não aplicação entre crimes da Lei de Lavagem de Dinheiro e aqueles contra o Sistema Financeiro Nacional:

DIREITO PENAL. HIPÓTESE QUE NÃO CARACTERIZA CONTINUIDADE DELITIVA.

Não há continuidade delitiva entre os crimes do art. 6º da Lei 7.492/1986 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional) e os crimes do art. 1º da Lei 9.613/1998 (Lei dos Crimes de "Lavagem" de Dinheiro). Há continuidade delitiva, a teor do art. 71 do CP, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica crimes da mesma espécie e, em razão das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devam os delitos seguintes ser havidos como continuação do primeiro. Assim, não incide a regra do crime continuado na hipótese, pois os crimes descritos nos arts. 6º da Lei 7.492/1986 e 1º da Lei 9.613/1998 não são da mesma espécie.

STJ - REsp 1.405.989-SP, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015.

08) Continuidade delitiva - Fase executória - Não reconhecimento - Presença apenas de reiteração criminosa:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. A jurisprudência dominante do E. STF e STJ, bem como desta Corte, exige, à configuração da continuidade delitiva, a implementação dos requisitos objetivos do art. 71 do CP (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modos de execução) e subjetivos (unidade de desígnios), sob pena de, olvidado este último, premiar-se, com o instituto, o criminoso habitual, que faz dos delitos um meio de vida. Precedentes. Hipótese na qual o condenado pretende a unificação das penas relativas a 3 roubos, implementando os requisitos objetivos, uma vez que cometidos no mês de setembro de 2003, na mesma cidade e com idêntico 'modus operandi'. Todavia, nenhum deles guarda qualquer liame a autorizar o reconhecimento da continuidade, não se podendo ter uns como derivados dos outros, não passando de crimes absolutamente autônomos, incentivado o reeducando à recidiva, em face do êxito inicial, uma vez que somente foi preso após o cometimento do terceiro deles. Recolhido ao regime fechado, tão-logo ingressou no regime semi-aberto, praticou outro roubo, em idênticas condições àqueles primeiros, evidenciando-se, ainda mais, a habitualidade criminosa, o cometer roubos como meio de vida, e não a situação de crime continuado. Decisão indeferitória mantida. AGRAVO EM EXECUÇÃO IMPROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo em Execução Nº 70030035182, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 15/07/2009)

Multas no concurso de crimes

Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 72

Erro na execução

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3.º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Jurisprudência:

01) Erro na execução - Ofensa a terceiro além da vítima pretendida - Reconhecimento do concurso formal de crimes:

02) Erro na execução - Júri - Reconhecimento do crime doloso contra a vítima pretendida obsta a configuração de crime culposo em relação a terceiro atingido por erro na execução:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUE JUSTIFICARIA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. HOMICÍDIO DOLOSO. ERRO NA EXECUÇÃO. PLURALIDADE DE RESULTADOS. TRIBUNAL DO JÚRI. QUESITOS INCONCILIÁVEIS. CONTRADIÇÃO NA RESPOSTA AOS QUESITOS. APELAÇÃO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. POSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.
(...)
2. A norma prevista no art. 73 do Código Penal afasta a possibilidade de se reconhecer a ocorrência de crime culposo quando decorrente de erro na execução na prática de crime doloso. 3. Reconhecido pelo Conselho de Sentença o dolo na conduta do agente que efetua disparo de arma de fogo contra vítima e acaba por acertar terceiro em razão de erro na execução (aberratio ictus), se mostra contraditória resposta afirmativa no sentido de que a morte do terceiro decorreu de culpa. 4. A contradição na resposta aos quesitos não sanada por ocasião da votação, nos termos do art. 490 do Código de Processo Penal, acarreta nulidade que justifica a anulação do julgamento. Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal na decisão da Corte Estadual que determinou a realização de nova sessão do Tribunal do Júri, uma vez que verificou nulidade no julgamento após as respostas contraditórias dos jurados aos quesitos apresentados.
Habeas Corpus não conhecido.
(HC 210.696/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 27/09/2017)

Art. 73

Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 74

Limite das penas

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 1.º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Redação anterior:

"Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

Legislação correlata:

- Vide: Art. 111 da LEP - Soma (unificação) das penas.

- Vide Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90):

"Art. 9.º As penas fixadas no art. 6.º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3.º, 158, § 2.º, 159, caput e seus §§ 1.º, 2.º e 3.º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal."

Notas:

- Vide: Súmula 715 do STF - A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

- O dispositivo em questão regulamenta a previsão do art. 5.º, inc. XLVII, da CF/88, que impede a existência em nosso ordenamento jurídico de penas cruéis e de caráter perpétuo.

- A pena privativa de liberdade não pode ultrapassar esse limite de quarenta anos no que se refere à execução. Eventualmente o indivíduo pode receber uma pena que supere esse balizamento caso seja condenado por vários crimes em concurso, ou quando sejam somadas condenações diversas na fase executória para apurar o total de pena a ser cumprida. Neste caso, o limite de 40 anos se aplica para que não haja sanção de caráter perpétuo, mas o total da pena pode ser utilizado para cômputo de benefícios prisionais que o apenado venha a postular. Tal medida está amparada no princípio da individualização da pena, já que aquele preso que registra sanção mais longa deve receber tratamento mais rígido do que aqueles indivíduos que possuem penas mais curtas.

- Sobre limitação da pena de multa, vide art. 49, § 1.º, do CP.

- "Encontrando-se o réu condenado a pena privativa de liberdade (ou penas unificadas) sujeita ao limite máximo de 30 (trinta) anos de cumprimento (redação pretérita do art. 75 do Código Penal) e sobrevindo nova condenação por fato cometido na vigência da Lei n.º 13.964/2019, deve a pena agora fixada ser acrescida ao período não cumprido da reprimenda anterior, observando-se, em face dessa unificação, o limite máximo ditado pela nova disciplina legal, qual seja, o de 40 (quarenta) anos." (Enunciado n.º 30 do Grupo de Trabalho para estudos dos impactos da Lei n.º 13.964/2019 - Ministério Público do Estado do RS).

Art. 75

Jurisprudência:

01) Progressão de regime - Requisito objetivo - Computo deve considerar o total da pena, e não o limite de 30 anos estabelecido no art. 75 do CP:

Progressão de regime e Súmula 715/STF

A Primeira Turma conheceu da impetração e, no mérito, por maioria, denegou a ordem de “habeas corpus”.

A defesa do impetrante, condenado a pena unificada de 79 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, alegou que, no cômputo para concessão de benefícios na execução, deve ser levado em conta o limite de 30 anos versado no artigo 75 do Código Penal (CP). Articulou que considerar no cálculo do benefício da progressão de regime pena unificada maior que o teto estabelecido pelo CP violaria o princípio da individualização da pena e a vedação constitucional à aplicação de sanções perpétuas.

O Colegiado, em consonância com o Enunciado 715 da Súmula do Supremo Tribunal Federal (STF), entendeu inaplicável, no cômputo para a concessão de regime mais benéfico, em relação a penas unificadas, o limite imposto pelo art. 75 do CP, devendo ser considerada a reprimenda total.

Vencidos o ministro Marco Aurélio (relator) e o ministro Luiz Fux, que concediam a ordem. Ressalvaram que a questão envolve a individualização da pena. Em última análise, em determinados casos, o cumprimento da pena em regime fechado não permitiria a progressão de regime.

STF - HC 112182/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento 3.4.2018. (HC-112182)

Progressão de regime: art. 75 do CP ou total da pena imposta

A Primeira Turma iniciou o julgamento de “habeas corpus” em que se discute a possibilidade de aplicação do limite de 30 anos previsto no art. 75 do CP para efeito de progressão de regime prisional.

No caso, o STJ garantira a progressão ao paciente, condenado pelo crime de estupro e atentado violento ao pudor, após o cumprimento de um sexto da pena.

O Ministro Marco Aurélio (relator) deferiu a ordem para que o juízo da execução analisasse a viabilidade da progressão de regime e dos demais benefícios previstos na LEP, considerado o teto máximo de 30 anos e não o total da pena imposta.

Afirmou que se deveria observar o art. 75 do CP, uma vez que o somatório das penas poderia chegar a um quantitativo alto, o que impediria o benefício.

Além disso, levando em conta que a Lei 12.015/2009 unificara as condutas de estupro e de atentado violento ao pudor em tipo mais abrangente, ensejador da configuração de crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos, concedeu, de ofício, o “writ” para que o magistrado procedesse à aplicação retroativa do mencionado diploma legal, como entender de direito, no que foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin.

Em seguida, pediu vista o Ministro Roberto Barroso.

STF - HC 100612/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.10.2015. (HC-100612)

02) Unificação de Penas – Limite de 30 anos – Não aplicação desse limite para benefícios prisionais – Fuga não é causa interruptiva do cumprimento da pena:

HC N. 84.766-SP (Informativo n.º 503 do STF)

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

“HABEAS CORPUS” - PENA - LIMITE MÁXIMO (CP, ART. 75) - BENEFÍCIOS LEGAIS - REQUISITOS OBJETIVOS - AFERIÇÃO QUE DEVE CONSIDERAR A PENA EFETIVAMENTE IMPOSTA - FUGA DO CONDENADO DO SISTEMA PRISIONAL - DESCONSIDERAÇÃO, PARA FINS DE CÔMPUTO DA PENA UNIFICADA, DO PERÍODO EFETIVAMENTE CUMPRIDO ANTES DA FUGA - IMPOSSIBILIDADE - CAUSA MERAMENTE SUSPENSIVA DA CONTAGEM DA PENA UNIFICADA - PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO.

- A unificação penal autorizada pela norma inscrita no art. 75 do Código Penal justifica-se como conseqüência direta e imediata do preceito constitucional que veda (CF, art. 5º, XLVII, “b”), de modo absoluto, a existência, no sistema jurídico brasileiro, de sanções penais de caráter perpétuo. Em decorrência dessa cláusula constitucional, o máximo penal legalmente exeqüível, no ordenamento positivo nacional, é de trinta (30) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior àquele limite imposto pelo art. 75, “caput”, do Código Penal.

- A pena resultante da unificação (CP, art. 75, § 1º) há de ser considerada, unicamente, para efeito de cumprimento do limite temporal máximo de trinta (30) anos, não se prestando ao cálculo de outros benefícios legais (RTJ 118/497 - RTJ 137/1204 - RTJ 147/637), tais como a remição, o livramento condicional, o indulto, a comutação e a progressão para regime de execução penal mais favorável. Precedentes. Súmula 715/STF.

- A fuga do condenado não constitui causa de interrupção do cumprimento da pena privativa de liberdade, nem impõe, por isso mesmo, quando recapturado, o reinício de contagem, “ex novo et ex integro”, da pena unificada, revelando-se incompatível, com o ordenamento jurídico, o desprezo, pelo Estado, do período em que o sentenciado efetivamente esteve recolhido ao sistema prisional, sob pena de sofrer, por efeito da evasão, gravame sequer previsto em lei. A data da recaptura do sentenciado, portanto, não pode ser considerada o (novo) marco inicial de cumprimento da pena unificada. Lapidar, sob tal aspecto, a advertência do saudoso Desembargador ADRIANO MARREY, que tanto honrou e dignificou a Magistratura do Estado de São Paulo e de nosso País: “(...) não cabe considerar a fuga como meio interruptivo do cumprimento da pena privativa de liberdade, com a conseqüência de acarretar novo cômputo do período de prisão, como se houvesse perda do tempo anteriormente cumprido”.

* noticiado no Informativo 479

03) Unificação de penas – Crime praticado no período de Livramento Condicional – Nova unificação – Desprezado o tempo já cumprido:

Livramento Condicional e Unificação de Penas (Informativo n.º 448 do STF)

O cometimento de novos delitos, durante o livramento condicional, enseja a realização de nova unificação, para efeito de incidência do limite máximo de 30 anos para o cumprimento da pena, desprezando-se o tempo de pena já cumprido, nos termos do disposto no art. 75, § 2º do CP. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, tendo em vista a ausência de pronunciamento do STJ sobre determinados temas, conheceu, em parte, de habeas corpus no qual paciente — que praticara novos crimes durante livramento condicional — pleiteava a expedição de alvará de soltura, sob a alegação de que já cumprira a pena em seu limite máximo de 30 anos.

No mérito, indeferiu o writ ao entendimento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a ordem jurídica (CP, “Art. 75: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos. ...§ 2º. Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido”.).

STF - HC 88402/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 14.11.2006. (HC-88402)

04) Duração da Medida de Segurança não pode superar pena máxima abstratamente cominada, nem ultrapassar o limite de 30 anos:

MEDIDA. SEGURANÇA. DURAÇÃO.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para limitar a duração da medida de segurança à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente, independentemente da cessação da periculosidade, não podendo ainda ser superior a 30 anos, conforme o art. 75 do CP. Precedentes citados: HC 135.504-RS, DJe 25/10/2010; HC 113.993-RS, DJe 4/10/2010; REsp 1.103.071-RS, DJe 29/3/2010, e HC 121.877-RS, DJe 8/9/2009.

STJ - HC 147.343-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 5/4/2011.

Concurso de infrações

Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- O artigo deve ser estudado em conjunto com o art. 69 do CP, parte final ("No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.").

- Tratando-se de execução penal, se um indivíduo cumpre pena privativa de liberdade e sobrevém nova condenação a uma pena restritiva de direitos, deve haver a unificação das reprimendas, conforme determina o art. 111 da LEP, a menos que haja compatibilidade no cumprimento simultâneo de ambas. Do contrário, deve a pena restritiva de direitos ser convertida em privativa de liberdade (vide art. 181 da LEP e art. 44, § 5.º do CP), com posterior soma das reprimendas e readequação do regime de cumprimento. Não se pode, contudo, determinar a suspensão da pena restritiva de direitos (no caso de incompatibilidade), deixando de convertê-la, para que seja cumprida depois da "pena mais grave", com base no art. 76 do CP, pois, como visto, este dispositivo legal trata da diferenciação entre as modalidades de prisão (reclusão e detenção), e não da quantidade ou espécie de pena aplicada. Nessa linha, o art. 147 da LEP orienta que após transitar em julgado a pena restritiva de direitos o juiz "promoverá" a sua execução, sem trazer qualquer menção à possibilidade de suspensão de seu cumprimento. Nesse sentido vide jurisprudência abaixo.

- Sobre outras questões referentes à conversão e unificação de penas, vide notas e jurisprudência dos arts. 111 e 181, ambos da LEP.

Jurisprudência:

01) Soma de penas - Incompatibilidade entre as sanções - Unificação - Conversão de PRD em PPL - Possibilidade - Inaplicabilidade do art. 76 do CP:

EMBARGOS INFRINGENTES. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RESTRITIVA DE DIREITOS. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. Somente é possível a manutenção da pena restritiva de direitos, a ser cumprida concomitantemente com uma pena privativa de liberdade, quando for compatível o cumprimento simultâneo. Hipótese na qual o apenado, que registrava uma condenação cuja pena havia sido substituída por 1 restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, sofreu nova condenação, à pena privativa de liberdade, a ser cumprida no regime inicial semiaberto. Inviabilidade de suspensão para cumprimento posterior, determinando, o art. 111 da LEP, a soma das penas. Art. 76 do CP que não tem a aplicação pretendida, na medida em que a gravidade ali referida diz com a natureza da privativa (reclusão ou detenção) e não com a quantidade ou espécie de pena aplicada. Precedentes do E. STJ. Decisão da douta maioria mantida. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70054361571, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28/06/2013)

EXECUÇÃO. NOVA CONDENAÇÃO. CONVERSÃO DA RESTRITIVA DE DIREITOS. OBRIGATORIEDADE. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 76 DO CÓDIGO PENAL. O parágrafo 5º do artigo 44 do Código Penal abre a possibilidade de, existindo condenação à pena privativa de liberdade por outro crime, a não revogação da pena restritiva de direitos. A conversão, ou não, da pena restritiva fica na dependência da convivência entre as duas sanções punitivas. Se elas puderem ser cumpridas simultaneamente, são harmonizáveis entre si, não se cogita da diligência referida (conversão). Caso contrário, a conversão é obrigatória. É a situação em julgamento. O agravado cumpre pena no regime semiaberto, ou seja, trancafiado em presídio, com a possibilidade de deixá-lo, temporariamente, apenas em casos especiais e ditados pela Lei de Execução Penal. Desse modo, impossível o cumprimento simultâneo entre a pena privativa de liberdade citada acima e a prestação de serviços à comunidade. Ou mesmo o cumprimento posterior diante do estabelecido pelo artigo 111 da Lei de Execuções Penais. DECISÃO: Agravo ministerial provido. Unânime. (Agravo Nº 70069839645, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 06/07/2016)

02) Execução penal - Unificação de penas - Reclusão e detenção - Reprimendas devem ser somadas para determinação de regime:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. DETENÇÃO E RECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. A Lei de Execuções Penais não diferencia, para efeitos de unificação, as reprimendas de detenção e reclusão, ambas penas privativas de liberdade e da mesmas espécie. Prevalece a compreensão de que, por força do art. 111 da LEP, o Juiz das Execuções considerará cumulativamente todas as condenações em curso do sentenciado para determinação do regime prisional, observada, quando for o caso, a detração ou remição.2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC 556.976/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão. 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a soma ou unificação das penas em execução definem o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento.
(STF - RHC 118626, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)

PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECLUSÃO COM DETENÇÃO SUPERVENIENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) II - In casu, o paciente cumpria pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão (regime fechado), sobrevindo as condenações de 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão (regime fechado) e de 1 (um) ano de detenção (regime semiaberto).
III - "A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade" (AgRg no HC 473.459/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/03/2019).
Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 486.763/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019)

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. SOMATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 111 DA LEP. REGIME PRISIONAL.

1. No caso, o Tribunal local entendeu que, interpretando o art. 111 da Lei de Execução Penal em conjunto com o art. 76 do Estatuto Repressivo, as penas de detenção e reclusão não poderiam ser somadas indistintamente, executando-se, no concurso de infrações, primeiramente a pena mais grave.
2. As reprimendas de reclusão e de detenção devem ser somadas para fins de unificação da pena, tendo em vista que ambas são modalidades de pena privativa de liberdade e, portanto, configuram sanções de mesma espécie. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça.
3. Recurso provido.
(STJ - REsp 1642346/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018)

03) Execução penal - Unificação de penas - Reclusão e detenção - Descabimento - Modalidades distintas de pena privativa de liberdade:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NAS MODALIDADES RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pena de reclusão, por ser mais grave, será cumprida em primeiro lugar e, posteriormente, a de detenção, não havendo falar em unificação de penas, diante da impossibilidade de execução simultânea de duas modalidades distintas de penas privativas de liberdade.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp 630.099/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018)

04) Ordem de execução das penas - Unificação - Critério cronológico - Consideração da data do trânsito em julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TRÊS CONDENAÇÕES. CÔMPUTO INDIVIDUALIZADO. ART. 119 DO CP. MARCO INICIAL. INTERRUPÇÃO DA EXECUÇÃO. ART. 112, II, DO CP. CONTAGEM PELO RESTANTE DA PENA. ART. 113 DO CP. 3. CONDENAÇÃO DE 16 ANOS, DE 10 ANOS E DE 3 ANOS E 6 MESES. CUMPRIMENTO DE 10 ANOS E 10 MESES. EXECUÇÃO INTERROMPIDA POR FUGA. PACIENTE EVADIDO HÁ 14 ANOS. IMPUTAÇÃO DO TEMPO DE PENA CUMPRIDA À MAIOR PENA. PRESCRIÇÃO DA PENA REMANESCENTE - 5 ANOS E 2 MESES - E DA PENA DE 3 ANOS E 6 MESES. MANUTENÇÃO DA PENA DE 10 ANOS. 4. PEDIDO DE IMPUTAÇÃO DO TEMPO DE PENA CUMPRIDA ÀS OUTRAS PENAS. CRITÉRIO CRONOLÓGICO. SITUAÇÃO PREJUDICIAL AO PACIENTE. 5. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

4. Prevalece no STJ que são cumpridas primeiramente não as penas mais graves mas sim as cujo trânsito em julgado ocorreu primeiro. Assim, "deve ser obedecida a ordem cronológica das execuções, considerado o trânsito em julgado das condenações, para o cumprimento da pena e, consequentemente, para a detração do tempo em que permaneceu preso. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1858048/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 09/09/2020). Contudo, a aplicação do mencionado entendimento, em detrimento do utilizado pela Corte local, revela-se prejudicial ao paciente.

(...)

6. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 627.646/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)

05) Unificação das penas - Soma das penas de mesma gravidade não viola o art. 76 do Código Penal:

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. CONDENAÇÕES – PENAS – UNIFICAÇÃO. Unificadas condenações, a manutenção de pena restritiva de direitos pressupõe o atendimento ao figurino legal — artigos 111 da Lei de Execução Penal, 44 e 69 do Código Penal. PENAS – GRAVIDADE – CUMPRIMENTO. A unificação de penas de mesma gravidade não viola o artigo 76 do Código Penal.
(STF - HC 143479, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 09-06-2021 PUBLIC 10-06-2021)

Art. 76

CAPÍTULO IV

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

Requisitos da suspensão da pena

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 02 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 02 (dois) a 04 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 04 (quatro) anos, poderá ser suspensa, por 04 (quatro) a 06 (seis) anos, desde que o condenado seja maior de 60 (setenta) anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 1998)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n.º 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais) que traz norma específica quanto ao sursis.

"Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a 03 (três) anos."

- Vide:

"Art. 156 da LEP. O Juiz poderá suspender, pelo período de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, na forma prevista nos artigos 77 a 82 do Código Penal."

- Vide: Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).

"Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (...)"

Jurisprudência:

01) Suspensão Condicional da Pena – Tráfico de drogas – Impossibilidade – Vedação trazida no art. 44 da Lei n.º 11.343/06:

Tráfico ilícito de entorpecentes e suspensão condicional da pena (Informativo n.º 624 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33).

O Min. Marco Aurélio, relator, denegou a ordem.

Reputou não se poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”). Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. - HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 26.4.2011. (HC-101919)

Tráfico ilícito de entorpecentes e suspensão condicional da pena - 2

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624.

Reputou-se não se poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de tráfico ilícito de droga.

STF - HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 6.9.2011. (HC-101919)

02) Suspensão Condicional da Pena – Vedação quando já houve a substituição da PPL por PRD:

TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO. PENA. (Informativo n.º 460 do STJ – Quinta Turma)

Impõe-se a fixação do regime inicial fechado no caso de condenado pela prática do crime de tráfico de drogas cometido após o advento da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Contudo, não há empeço a que se aplique a substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos nesse caso, visto que o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do teor do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, que vedava tal benesse. Note-se que, por força do art. 77, III, do CP, concedida essa substituição, não há como aplicar a suspensão condicional da pena. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para garantir ao paciente a substituição da pena, que deverá ser implementada pelo juízo das execuções penais, diante das peculiaridades do caso.

Precedentes citados do STF: HC 84.928-MG, DJ 11/11/2005; do STJ: HC 136.075-SP, DJe 3/11/2009; HC 122.977-SP, DJe 28/9/2009; HC 106.296-SP, DJe 2/8/2010, e HC 28.212-SP, DJ 17/5/2004.

STJ - HC 143.319-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/12/2010.

Art. 77

Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente: (Redação dada pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

a) proibição de freqüentar determinados lugares; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 158 da LEP. Concedida a suspensão, o Juiz especificará as condições a que fica sujeito o condenado, pelo prazo fixado, começando este a correr da audiência prevista no artigo 160 desta Lei.

§ 1.° As condições serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, devendo ser incluída entre as mesmas a de prestar serviços à comunidade, ou limitação de fim de semana, salvo hipótese do artigo 78, § 2.º, do Código Penal.

§ 2.º O Juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvido o condenado.

§ 3.º A fiscalização do cumprimento das condições, reguladas nos Estados, Territórios e Distrito Federal por normas supletivas, será atribuída a serviço social penitenciário, Patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público, ou ambos, devendo o Juiz da execução suprir, por ato, a falta das normas supletivas.

§ 4.º O beneficiário, ao comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora, para comprovar a observância das condições a que está sujeito, comunicará, também, a sua ocupação e os salários ou proventos de que vive.

§ 5.º A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao órgão de inspeção, para os fins legais, qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições.

§ 6.º Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação ao Juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais o primeiro deverá apresentar-se imediatamente."

Notas:

- Vide: Súmula 493 do STJ - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

- O rol de condições descrito no parágrafo 2.º não é taxativo; outras condições podem ser estabelecidas pelo magistrado (Art. 79 do CP).

Art. 78

Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 79

Art. 80 - A suspensão não se estende às penas restritivas de direitos nem à multa. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 80

Revogação obrigatória

Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Revogação facultativa

§ 1.º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Prorrogação do período de prova

§ 2.º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 161 da LEi de Execução Penal. Se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de 20 (vinte) dias, o réu não comparecer injustificadamente à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena."

- Vide:

"Art. 162 da Lei de Execução Penal. A revogação da suspensão condicional da pena e a prorrogação do período de prova dar-se-ão na forma do artigo 81 e respectivos parágrafos do Código Penal."

Nota:

- Atenção: Há diferenças quanto à prescrição se a suspensão condicional da pena é revogada ou se é considerada ineficaz. Sobre o tema vide obras de Renato Brasileiro de Lima e Renato Marcão. Vide também o art. 81 do CP (revogação).

Jurisprudência:

01) Suspensão condicional da pena - Não comparecimento à audiência admonitória - Apenado citado por edital - Benefício tornado sem efeito - Validade:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA TORNADA SEM EFEITO. A providência consistente em tornar sem efeito a suspensão condicional da pena, diante do não comparecimento à audiência admonitória, tem amparo no artigo 161 da Lei de Execução Penal, e depende, tão-somente, da prévia intimação, pessoal ou via edital, do condenado para comparececimento à solenidade - ocorrida na hipótese. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70070900196, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 28/09/2016)

HABEAS CORPUS. SURSIS. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO PACIENTE INTIMADO À AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. POSSIBILIDADE DE TORNAR SEM EFEITO O BENEFÍCIO. ART. 161 DA LEP. 1. Habeas Corpus conhecido para exame do pleito defensivo por envolver direito à liberdade. Salienta-se, todavia, que o recurso adequado para análise de decisão de conversão de penas é o agravo em execução. 2. O art. 161 da LEP estabelece que se o réu, intimado pessoalmente ou por edital, deixar de comparecer de maneira injustificada à audiência admonitória, o sursis fica sem efeito e a pena será imediatamente executada. No caso em tela, o paciente, devidamente intimado, deixou de comparecer à audiência admonitória. O magistrado ainda oportunizou ao paciente que iniciasse o cumprimento da condição, no prazo de 48 horas, sob pena de revogação do benefício, de modo que não há nulidade por ausência de oitiva do acusado. DENEGARAM A ORDEM. (Habeas Corpus Nº 70041020330, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 17/03/2011)

Art. 81

Cumprimento das condições

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

CAPÍTULO V

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Requisitos do livramento condicional

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 02 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - cumprida mais de 1/3 (um terço) da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - comprovado: (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)

a) bom comportamento durante a execução da pena; (Incluída pela Lei n.º 13.964/2019)

b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; (Incluída pela Lei n.º 13.964/2019)

c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e (Incluída pela Lei n.º 13.964/2019)

d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; (Incluida pela Lei n.º 13.964/2019)

IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

V - cumpridos mais de 2/3 (dois terços) da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)

Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Redação anterior:

"III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

"V - cumprido mais de 2/3 (dois terços) da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. (Incluído pela Lei n.º 8.072, de 25.7.1990)"

Legislação correlata:

- Vide:

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico."

"Art. 15 do RDP/RS - Será obrigatória a realização da avaliação prevista neste artigo, para análise dos benefícios de progressão de regime, do fechado para o semi-aberto e do fechado para livramento condicional, nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa e, para tanto, quando da emissão do documento que comprove o comportamento do apenado, previsto no artigo 112 da Lei Federal nº 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei nº Federal nº 10.792/03, o Diretor/Administrador do estabelecimento considerará o seguinte:

I - a classificação da conduta nos termos do artigo anterior;

II - manifestação formal, sucinta e individual de, pelo menos, três dos seguintes servidores com atuação no estabelecimento prisional em que se encontrar recolhido o apenado:

a) Responsável pela Atividade de Segurança e Disciplina;

b) Responsável pela Atividade Laboral;

c) Responsável pela Atividade de Ensino;

d) Assistente Social;

e) Psicólogo.

Parágrafo único - A manifestação de que trata o inciso II deste artigo deverá acompanhar o documento que comprove o comportamento do apenado a ser emitido pelo Diretor/Administrador."

- Vide: Arts. 131 a 146 da LEP - Livramento condicional.

- Vide: Art. 112, § 2.º, da LEP - Procedimento para deferimento do livramento condicional; oitiva do MP, da defesa e necessidade de motivação da decisão.

- Vide: Art. 2.º, § 9.º, da Lei n.º 12.850/2013 - Organizações criminosas - Vedação à concessão de benefícios.

"§ 9.º O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019)"

- Vide: Art. 180 da LEP - Conversão da pena privativa de liberdade.

Notas:
- Vide: Súmula 715 do STF - A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

- Vide: Súmula 441 do STJ - A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

- Vide: Súmula 439 do STJ - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

- O livramento condicional não é um benefício que depende unicamente da vontade do julgador, mas, sim, trata-se de um direito subjetivo do apenado. Deve ser deferido quando preenchidas as formalidades elencadas no art. 83 do CP e nos termos da LEP.

- Obs.: Sendo o réu primário, mas com maus antecedentes, obrigatoriamente deverá cumprir metade da pena e não só a fração de um terço.

- "No que diz respeito aos requisitos do livramento condicional, a exigência relativa à ausência de cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses, destina-se às infrações disciplinares praticadas após a vigência da nova lei. Não obstante, permanece válido o entendimento no sentido de se considerar o comportamento faltoso do apenado na aferição de seu mérito durante a execução da pena e no prognóstico quanto à maior ou menor potencialidade de retorno à delinquência quando em liberdade, relativamente às situações pretéritas". (Enunciado n.º 31 do Grupo de Trabalho para estudos dos impactos da Lei n.º 13.964/2019 - Ministério Público do Estado do RS).

- A concessão do livramento condicional independe do regime no qual o preso está inserido. Contudo, recomendável se mostra, à luz do sistema progressivo de execução trazido pela LEP, que o apenado do regime fechado passe determinado período de avaliação em regime mais brando para que seja avaliada a sua condição subjetiva em receber a liberdade sob condições, benefício no qual passará a ter contato direto com a sociedade extramuros.

- Tema Repetitivo 1161 do STJ - "A valoração do requisito subjetivo para concessão do livramento condicional - bom comportamento durante da execução da pena (art. 83, inciso III, alínea "a", do Código Penal) - deve considerar todo o histórico prisional, não se limitando ao período de 12 meses referido na alínea "b" do mesmo inciso III do art. 83 do Código Penal."

Art. 83

Jurisprudência:

01) Livramento condicional – Requisito objetivo - Utilização de pena provisória para apurar o requisito objetivo – Impossibilidade:

LIVRAMENTO CONDICIONAL. SOMA. PENA. TRÂNSITO EM JULGADO. (Informativo n.º 317 do STJ)

Não há como somar a pena aplicada em sentença penal ainda não transitada em julgado ao cálculo do total da pena a ser cumprida para efeito de concessão de livramento condicional.

Porém o habeas corpus não é hábil para aferir os requisitos subjetivos daquela concessão, impondo novamente a manifestação do juízo da vara de execuções penais sobre o pedido de livramento, agora sem considerar a pena aplicada pela sentença recorrível que, inclusive, restou anulada.

STJ - HC 48.269-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/4/2007.

02) Livramento condicional – Requisito objetivo - Pena inferior a 02 anos – Descabimento:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO. ART. 83 DO CÓDIGO PENAL. A defesa postula a concessão do livramento condicional. Tem-se, no entanto, que o apenado não possui mérito subjetivo para tanto, por ter, ao que tudo indica, envolvido-se em crimes no âmbito da violência doméstica após o início do cumprimento da pena. Ademais, o reeducando cumpre pena de um ano e seis meses, não preenchendo o requisito previsto no caput do artigo 83 do Código Penal. AGRAVO DESPROVIDO.

(Agravo Nº 70064401946, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 20/05/2015)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL PARA APENADO COM PENA INFERIOR A 02 ANOS. IMPOSSIBILIDADE. A disposição legal do artigo 83 do Código Penal é clara ao dizer que poderão ser beneficiados com o livramento condicional os apenados com pena igual ou superior a 02 anos. Assim, impossível a concessão da benesse à apenados com pena inferior ao patamar mínimo exigido. Agravo improvido.

(Agravo Nº 70034262188, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 07/04/2010)

HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - PENA INFERIOR A DOIS ANOS - IMPOSSIBILIDADE - WRIT DENEGADO.
1 - Conforme determina o caput do artigo 83, do Código Penal, o livramento condicional é admitido para condenados a pena superior a dois anos de reclusão.
2 - Writ denegado.
(STJ - HC 120.733/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 02/03/2009)

03) Livramento condicional - Requisito objetivo - Data-base – Início da contagem a partir da prática de falta grave: (Obs.: Entendimento superado - vide Súmula n.º 441 do STJ)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DATA-BASE ALTERADA EM RAZÃO DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO DE LIVRAMENTO INDEFERIDO, EIS QUE NÃO IMPLEMENTADO O LAPSO TEMPORAL PARA A OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO. Considerando que o agravante, em razão da prática de falta grave, teve alterada a data-base para futuros benefícios, decisão transitada em julgado, não implementou ainda o lapso temporal para o livramento condicional. A referida decisão vale para todos os benefícios previstos na LEP, não constando dela qualquer ressalva em relação ao livramento condicional. Agravo improvido. (Agravo Nº 70028895951, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 22/04/2009)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO DE DATA-BASE. CONDENAÇÃO POR NOVO CRIME COMETIDO DURANTE O CUMPRIMENTO DA PENA. Nova condenação por delito praticado posteriormente ao início do cumprimento da pena tem o condão de alterar a data-base para a concessão de benefícios. Requisito objetivo para o livramento condicional ainda não alcançado. Agravo improvido. (Agravo em Execução Nº 70028913036, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 26/03/2009)

04) Livramento condicional - Requisito Objetivo - Data-base - Início da execução - Falta grave não interrompe a contagem do prazo para o livramento:

HC. PROGRESSÃO. REGIME. PERDA. DIAS REMIDOS. (Informativo n.º 372 do STJ)

Trata-se de HC impetrado em favor do paciente contra decisão de TJ que determinou a perda dos dias remidos e o reinício da contagem do lapso temporal para fins de concessão de benefícios em razão da prática de falta grave, por ausência de previsão legal.

Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem para determinar o reinício da contagem do prazo de cumprimento da pena somente para fins de progressão de regime, mantendo a perda dos dias remidos, mas excluindo os efeitos da interrupção do prazo em relação ao livramento condicional e à comutação.

O Min. Nilson Naves concedia a ordem em maior extensão, por entender imperdíveis os dias remidos, baseando-se em seu voto no HC 40.940-DF, DJ 26/32007.

Precedentes citados: HC 87.856-SP, DJ 4/8/2008; AgRg no REsp 810.076-RS, DJ 14/4/2008, e HC 103.266-SP, DJe 18/8/2008.

STJ - HC 108.438-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG) julgado em 16/10/2008.

Livramento Condicional: Falta Grave e Data-Base – 1 (Informativo n.º 531 do STF)

A Turma deferiu habeas corpus para restabelecer decisão que concedera livramento condicional ao paciente.

No caso, beneficiado com a progressão de regime prisional, o paciente fugira, apresentando-se espontaneamente meses depois. Por conseguinte, o juízo das execuções criminais decretara a regressão do paciente para o regime semi-aberto e, em momento posterior, a ele deferira pedido de liberdade condicional, ao reputar já cumpridos 1/3 do total da pena, bem como presente satisfatória conduta carcerária (CP, art. 83). O Ministério Público, então, interpusera agravo de execução, rejeitado, o que ensejara a apresentação de recurso especial, provido monocraticamente, para fixar a data de recaptura do paciente como termo inicial para o cálculo do lapso temporal do livramento condicional. HC 94163/RS, rel. Min. Carlos Britto, 2.12.2008. (HC-94163)

Livramento Condicional: Falta Grave e Data-Base - 2 (Informativo n.º 531 do STF)

Inicialmente, esclareceu-se que a questão debatida, na espécie, consistiria em saber se a falta grave poderia ser utilizada como data-base para novo cômputo do prazo para a concessão do referido benefício. Aduziu-se que o livramento condicional constitui, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, a última etapa de execução penal, o qual está marcado pela idéia de liberdade responsável do condenado, de modo a lhe permitir maior possibilidade de reinserção social (Lei 7.210/84, art. 1º). No ponto, salientou-se que o fim socialmente regenerador da sanção criminal, previsto nesse art. 1º da Lei de Execução Penal - LEP, alberga um critério de interpretação das demais disposições dessa mesma lei, aproximando-se da Constituição, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (art. 1º, II e III). Tendo em conta tais premissas, afirmou-se que a LEP institui amplo sistema de deveres, direitos e disciplina carcerárias (LEP, artigos 50 e 53), sendo que, para o restabelecimento desta última, a aplicação de sanção administrativa não é a única conseqüência da prática de falta grave. Possível também a determinação judicial de regressão de regime prisional, cuja nova progressão dependerá do cumprimento de 1/6 da pena, no regime em que se encontre o condenado (LEP, art. 112). HC 94163/RS, rel. Min. Carlos Britto, 2.12.2008. (HC-94163)

Livramento Condicional: Falta Grave e Data-Base - 3 (Informativo n.º 531 do STF)

Contudo, entendeu-se que a situação dos autos seria diversa, pois não se tratava de progressão, mas de concessão de livramento condicional (CP, art. 83). Relativamente a este benefício, destacou-se que o seu requisito temporal é aferido a partir da quantidade de pena efetivamente cumprida, a qual não sofre alteração com eventual cometimento de falta grave, uma vez que o tempo de pena já cumprido não pode ser desconsiderado. Assim, na hipótese de fuga, o período em que o paciente esteve foragido não será computado como tempo de pena cumprida. Concluiu-se, dessa forma, que a relatora do recurso especial, à revelia dos enunciados legais, criara novo lapso temporal para a liberdade condicional para condenado com bons antecedentes (cumprimento de mais um período de 1/3 da pena). Os Ministros Menezes Direito e Carmén Lúcia deferiram o writ, por considerar que, no presente caso, o juiz examinara, nos termos do art. 83 do CP, os requisitos subjetivos e objetivos para a concessão do livramento condicional. Por fim, cassou-se a decisão monocrática proferida no recurso especial.

STF - HC 94163/RS, rel. Min. Carlos Britto, 2.12.2008. (HC-94163)

05) Livramento condicional - Requisito objetivo - Condenado por crime hediondo e crime comum – Contagem separada da fração de 2/3 ao hediondo:

CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

(...)

2. Esta Corte possui orientação no sentido de que "na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC nº 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).

3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.

(STJ - HC 272.405/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 23/05/2014)

PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO, FURTO QUALIFICADO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO.

I - O livramento condicional, em se tratando de crime alinhado na Lei nº 8.072/90, só pode ser concedido após cumpridos 2/3 (dois terços) da pena (Precedentes).

II - Na hipótese dos autos, o paciente não faz jus a concessão do livramento condicional uma vez que não preenche o requisito objetivo, qual seja, o cumprimento de 2/3 da pena em relação ao crime hediondo, e mais de metade das reprimendas quanto aos demais delitos de furto e apropriação, eis que reincidente.

Ordem denegada.

(STJ - HC 100.759/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 04/08/2008)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CRIME HEDIONDO. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.

1. CRIME HEDIONDO. A sentença condenatória em nenhum momento afastou a hediondez do delito de homicídio qualificado, prevista no art. 1°, inciso I, da Lei dos Crimes Hediondos, mas tão-somente afastou, por considerar inconstitucional, o § 1°, do art. 2°, daquele diploma legal, que tratava especificamente do regime de cumprimento da pena. Afastamento do § 1°, do art. 2°, da Lei n° 8.072/90 que apenas reforça o fato de ser o delito praticado considerado hediondo, por força de lei (independentemente de declaração judicial). Do contrário, desnecessário seria o afastamento do regime integralmente fechado.

2. REQUISITO OBJETIVO DO TEMPO DE PENA CUMPRIDA NO CASO DE CONCURSO ENTRE CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. Na hipótese de réu condenado por crime hediondo em concurso material com crime comum, a concessão do livramento condicional depende do cumprimento de 2/3 da pena fixada para o crime hediondo acrescido de 1/3 da pena imposta para o delito comum. Inteligência dos incisos I e V, do art. 83, do CP. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70033655820, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 10/06/2010)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. NECESSÁRIA A IMPLEMENTAÇÃO DE 2/3 DA PENA NO QUE SE REFERE AO DELITO HEDIONDO E 1/3 DA PENA NO QUE SE REFERE AO DELITO COMUM. AUSENTE O REQUISITO OBJETIVO, INVIÁVEL A CONCESSÃO DA BENESSE. Agravo improvido. (Agravo Nº 70029014149, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 08/05/2009)

06) Livramento condicional - Requisito objetivo - Crime hediondo – Fração de 2/3 - Exigência - Constitucionalidade / Legalidade:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. LATROCÍNIO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. LAPSO TEMPORAL DE 2/3. INTELIGÊNCIA DO ART. 83 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DO REGIME ABERTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A QUO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. Mesmo após a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, para obtenção do benefício do livramento condicional é necessário o cumprimento de dois terços da pena total imposta ao condenado por crime hediondo, nos exatos termos do art. 83, inciso V, do Código Penal.

2. O pedido subsidiário - inserção do Paciente ao menos no regime aberto de cumprimento de pena - não foi objeto de análise por parte do Juízo das Execução, nem pelo Tribunal de origem, o que impede o exame de tal alegação por essa Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Ordem parcialmente conhecida e denegada. Prejudicado o pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a liminar.

(STJ - HC 112.385/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 10/05/2010)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.

1. De acordo com o art. 83, V, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n.º 8.072/90, o lapso temporal exigível para o deferimento do livramento condicional aos condenados por crime hediondo é de dois terços.

2. Sendo o apenado condenado pela prática do crime de extorsão mediante sequestro e cumprindo apenas um terço do total da pena, não preenche os requisitos necessários para a concessão do referido benefício.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 107.215/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 19/10/2009)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO NÃO-CUMPRIDO. DENEGAÇÃO.

1. O art. 83, V, do Código Penal exige o resgate de 2/3 (dois terços) da sanção para fins de concessão do livramento condicional ao condenado pela prática de crime hediondo e desde que não seja reincidente específico em delitos dessa natureza.

2. In casu, o réu obteve o benefício após o cumprimento de mais de 1/3 (um terço) da pena, em contrapartida com o disposto no Diploma pertinente, restando sem reparos o aresto hostilizado que, corretamente, cassou o decisum de Primeiro Grau.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 102.286/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 05/10/2009)

07) Livramento condicional - Requisito objetivo - Associação para o tráfico de droga – Crime não hediondo – Não exigência da fração de 2/3: (Obs.: Entendimento que contraria o art. 44 da Lei de Drogas)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- O delito de associação para o tráfico não possui natureza hedionda, razão pela qual não se impõe, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena.

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformar a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, não se exigindo para fins de concessão do benefício do livramento condicional o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, como requisito objetivo.

(STJ - HC 258.188/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 12/04/2013)

08) Livramento condicional - Requisito objetivo - Associação para o tráfico de drogas – Crime não hediondo – Cumprimento de 2/3 da pena – Cabimento - Requisito previsto em norma especial (Lei de Drogas):

Execução Penal. Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico. Prazo para o livramento condicional. 1. O requisito objetivo do livramento condicional (2/3) para o caso de condenação por associação para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006. Orientação que também foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.213, Rel. Min. Gilmar Mendes. 2. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o provimento do recurso. 3. Agravo regimental não provido.
(STF - RHC 133938 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 10-08-2017 PUBLIC 14-08-2017)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. BENEFÍCIOS. REQUISITO OBJETIVO. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. LAPSOS TEMPORAIS DISTINTOS. CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) NO CASO DE PROGRESSÃO E DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA O LIVRAMENTO, VEDADA A SUA CONCESSÃO AO REINCIDENTE ESPECÍFICO. ARTS. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E 44 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça reconhece que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol de delitos hediondos ou a eles equiparados, tendo em vista que não se encontra expressamente previsto no rol taxativo do art. 2º da Lei n. 8.072/1990.
2. Não se tratando de crime hediondo, não se exige, para fins de concessão do benefício da progressão de regime, o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente para a progressão do regime prisional, sujeitando-se ele apenas ao lapso de 1/6 para preenchimento do requisito objetivo.
3. No entanto, a despeito de não ser considerado hediondo o crime de associação para o tráfico, no que se refere à concessão do livramento condicional, deve-se, em razão do princípio da especialidade, observar a regra estabelecida pelo art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, exigir o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico.
4. Ordem parcialmente concedida para afastar a natureza hedionda do crime de associação para o tráfico e determinar que o Juízo da execução, no que se refere a tal delito, proceda a novo cálculo da pena, considerando, para fins de progressão de regime e de livramento condicional, respectivamente, as frações de 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços).
(STJ - HC 429.672/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/3. PREVISÃO LEGAL. ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/2006.

Esta Corte consolidou o entendimento de que "na condenação pelo crime de associação para o tráfico, perpetrado sob a égide da Lei 11.343/2006, faz-se necessário o desconto de 2/3 da pena para obtenção do livramento condicional, (ressalvados os casos de reincidência específica, em que há vedação), na condenação por associação para o tráfico, em prestígio da programação normativa do artigo 44, parágrafo único, de tal Diploma Normativo" (HC n. 292.882/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 18/8/2014). Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp 718.467/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 22/02/2016)

LIVRAMENTO CONDICIONAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DO CUMPRIMENTO DE DOIS TERÇOS DA PENA. DECISÃO CASSADA. O Supremo Tribunal Federal em recente decisão, proferida pela Primeira Turma, afirmou: Tráfico e associação para o tráfico. Prazo para o livramento condicional. O requisito objetivo do livramento condicional (2/3) para o caso de condenação por associação para o tráfico decorre de previsão expressa do art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006. Orientação que também foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.213, Rel. Min. Gilmar Mendes. (RHC 133938 AgR). Portanto, equivocada a decisão atacada que declarou a inconstitucionalidade do § único do artigo 44 da Lei 11.343. DECISÃO: Agravo ministerial provido. Unânime. (Agravo Nº 70077912590, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 11/07/2018)

09) Livramento condicional - Requisito objetivo - Crimes de Estupro e Atentado Violento ao Pudor – Forma Simples – Crime Hediondo - Fração mais rigorosa a ser cumprida pelo preso:

Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Natureza (Informativo n.º 448 do STF – Plenário)

Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer deles tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte.

Reafirmando sua jurisprudência nesse sentido, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor na forma simples, no qual se pretendia afastar a incidência da Lei 8.072/90 para fins de obtenção do livramento condicional, porquanto já cumprido mais de um terço da pena imposta.

Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia o writ por considerar que esses crimes só se caracterizariam como hediondos se deles resultasse lesão corporal grave ou morte. Precedente citado: HC 81288/SC (DJU de 25.4.2003).

STF - HC 88245/SC, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 16.11.2006. (HC-88245)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. FORMA SIMPLES. CRIME HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO NÃO SATISFEITO. EXIGÊNCIA. CUMPRIMENTO DE 2/3 DA PENA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, questionada neste habeas corpus, está em perfeita consonância com o entendimento deste Supremo sobre a hediondez dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo que praticados na sua forma simples. Precedentes.

2. Não há sustentação jurídica nos argumentos apresentados pelo Impetrante para assegurar a concessão do benefício de livramento condicional ao Paciente, pois não satisfeito o requisito objetivo de cumprimento de 2/3 da pena imposta.

3. Habeas corpus denegado.

(STF - HC 90706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 06/03/2007, DJ 23-03-2007 PP-00108 EMENT VOL-02269-03 PP-00614 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 493-497)

10) Livramento condicional - Requisito objetivo - Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) – Necessidade de 2/3 de cumprimento da pena – Crime hediondo: (Obs.: Entendimento superado pelo STF e pelo STJ - vide notas ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS PRAZOS PREVISTOS PARA OS CRIMES COMUNS. MATÉRIA APRECIADA PELA TERCEIRA SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

- Conforme o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, em sede do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.329.088/RS, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, a hediondez do delito de tráfico de drogas não é afastada pelo reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

- Tendo o delito sido praticado na vigência da Lei 11.464/2007, deve ser observado, para a concessão da progressão de regime, o lapso temporal de 2/5 da pena para o apenado primário e de 3/5 para o reincidente e para a concessão do livramento condicional deve ser respeitado o prazo de 2/3, conforme o disposto no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 226.979/MS, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013)

11) Livramento condicional - Requisito objetivo - Duas condenações – Reincidente em uma delas – Pena deve ser unificada (Art. 84 do CP) – Exigência do cumprimento de ½ da pena totalizada - Não separação das condenações:

HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CÁLCULO DO TEMPO NECESSÁRIO AO BENEFÍCIO. INCIDENTE SOBRE O MONTANTE OBTIDO PELA REUNIÃO DAS EXECUÇÕES. ART. 84 DO CP. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. LAPSO DE 1/2 (UM MEIO). ORDEM DENEGADA.

1. É assente neste Tribunal o entendimento de que havendo várias condenações deve se proceder a soma das penas, realizando-se o cálculo do requisito objetivo exigido ao livramento condicional sobre o montante obtido (art. 84 do Código Penal).

2. In casu, sendo o paciente reincidente em crime doloso, deve ser adotado o lapso preconizado no art. 83, II, do Código Penal, impondo-se o transcurso do patamar de 1/2 (um meio) da sanção para a obtenção da liberdade clausulada, não havendo de se cogitar na aplicação concomitante do patamar de 1/3 (um terço) para a execução de pena aplicada ao tempo em que o réu ostentava a primariedade e de 1/2 (um meio) para as demais execuções.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 95.505/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 29/10/2009, DJe 01/02/2010)

12) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidência (na fase de execução penal) é circunstância pessoal que abrange todos os crimes cuja pena vem sendo cumprida:

DIREITO PENAL. INFLUÊNCIA DA REINCIDÊNCIA NO CÁLCULO DE BENEFÍCIOS NO DECORRER DA EXECUÇÃO PENAL.

Na definição do requisito objetivo para a concessão de livramento condicional, a condição de reincidente em crime doloso deve incidir sobre a somatória das penas impostas ao condenado, ainda que a agravante da reincidência não tenha sido reconhecida pelo juízo sentenciante em algumas das condenações.

Isso porque a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo, e não somente nas penas em que ela foi reconhecida. Precedentes citados: HC 95.505-RS, Quinta Turma, DJe 1º/2/2010; e EDcl no HC 267.328-MG, Quinta Turma, DJe de 6/6/2014.

STJ - HC 307.180-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/4/2015, DJe 13/5/2015.

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DE GUIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. TRÁFICO DE DROGAS. VEDAÇÃO LEGAL. EXIGÊNCIA DE FRAÇÃO ESPECIAL PARA PROGRESSÃO. 1. Esta Câmara Criminal sufragou entendimento de que a reincidência tem caráter pessoal, devendo incidir sobre a totalidade da pena imposta, e não apenas nas condenações em que a agravante foi judicialmente reconhecida. 2. É vedada a concessão de livramento condicional ao apenado reincidente específico pela prática do crime hediondo. Inteligência do artigo 83, inciso V, do Código Penal. Precedentes. Reconhecida a reincidência, a progressão de regime deve se dar com observância à fração especial (3/5) prevista na lei dos crimes hediondos. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70076199975, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 28/03/2018)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. Sendo a reincidência de caráter pessoal, o cômputo do requisito objetivo incide sobre o total da pena e não em cada delito isoladamente. Assim, sendo o apenado reincidente é necessário o cumprimento de ½ do total da pena. PREQUESTIONAMENTO. Relativamente ao prequestionamento, cumpre destacar que a decisão judicial não negou vigência à disposição legal. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Nº 70072313273, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 21/02/2017)

RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, e como tal deve ser aplicada ao condenado e não a cada uma das condenações. Em conseqüência, para fins de aferição do requisito objetivo para concessão de benefícios, as penas aplicadas devem ser consideradas em sua totalidade, observada apenas a distinção de prazos exigíveis entre os crimes hediondos e equiparados e os delitos comuns. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Nº 70069940674, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 15/12/2016).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. APENADO NO GOZO DE PRISÃO DOMICILIAR, MEDIANTE INCLUSÃO NO SISTEMA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO E CUMPRIMENTO DAS DEMAIS CONDIÇÕES PREVIAMENTE ESTABELECIDAS, SUBSTITUTIVA AO REGIME SEMIABERTO. DECISÃO QUE, DENTRE SEUS PROVIMENTOS, REVOGA A INCLUSÃO NO SISTEMA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO E INDEFERE LIVRAMENTO CONDICIONAL. 1. Revogação da inclusão no sistema de monitoramento eletrônico. Mantida. A justificativa apresentada para não comparecer à instalação agendada para colocação do equipamento não pode ser acolhida, tendo em que vista que o conjunto probatório trazido à colação dá conta que o apenado/agravante possuía condições físicas de cumprir a determinação judicial, revelando seu descomprometimento com o cumprimento da pena aplicada. 2. Livramento condicional. Indeferimento mantido. Requisito objetivo não preenchido. O apenado/agravante registra condenação definitiva apta a caracterizar a reincidência, cujo reconhecimento decorre de lei, nos termos do art. 63 do CP. E, a reincidência é uma circunstância de caráter pessoal e não dos delitos ou das condenações que o apenado possui. E, uma vez reconhecida, ela se estende a todas as penas, o que impede, para fins de concessão do benefício do livramento condicional, o exame das penas separadamente, conforme afirmado pelo juízo a quo. Assim, condenado o apenado/agravante pela prática de crime doloso e caracterizada a sua reincidência, aplica-se a fração de ½ para fins de livramento condicional, nos termos do art. 83, II, do CP. Por tais razões, observado o quantum de pena privativa de liberdade aplicada ao apenado/agravante, o dia do termo inicial para fim de livramento condicional e a fração legal de tempo exigido, certo é que não estava implementado o lapso temporal previsto no art. 83, II, do CP, ao tempo da decisão agravada, proferida em 14.09.2016. 3. Pretensão recursal desacolhida. AGRAVO NÃO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70071591291, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 01/12/2016).

13) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidente em crime hediondo - Agravante não precisa ter sido expressamente reconhecida pelo juiz sentenciante em relação a todos os crimes hediondos:

DIREITO PENAL. INFLUÊNCIA DA REINCIDÊNCIA NO CÁLCULO DE BENEFÍCIOS NO DECORRER DA EXECUÇÃO PENAL.

STJ - HC 307.180-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/4/2015, DJe 13/5/2015.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. Como vem reconhecendo os Tribunais, em particular o Superior Tribunal de Justiça, "a condição de reincidente em crime doloso deve incidir sobre a somatória das penas impostas ao condenado, ainda que a agravante da reincidência não tenha sido reconhecida pelo juízo sentenciante em algumas das condenações. Isso porque a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo, e não somente nas penas em que ela foi reconhecida." DECISÃO: Agravo ministerial provido. Unânime. (Agravo Nº 70074222472, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 26/07/2017)

14) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidente específico em crime hediondo – Vedação:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DA BENESSE AOS REINCIDENTES ESPECÍFICOS NOS DELITOS DOS ARTS. 33, CAPUT, E §1º, E 34 A 37 DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DE COMETIMENTO DO DELITO ANTERIOR NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2006, PARA FINS DE CONFIGURAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.(...)

2. Ainda que o crime de associação para o tráfico não seja considerado hediondo ou equiparado, o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, além de estabelecer prazo mais rigoroso para o livramento condicional, veda a sua concessão ao reincidente específico.

3. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007.

4. Conquanto o delito de associação para o tráfico não seja hediondo, a nova lei vedou a concessão do livramento condicional ao reincidente específico nos crimes nela relacionados - arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006 -, diferentemente do regramento aplicado aos delitos cometidos antes de sua vigência, até então, regidos pelo disposto no art. 83, V, do CP, que negava o benefício ao apenado reincidente específico em crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo.

5. Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal.

6. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 16/06/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 83, V, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

- É incabível a concessão de livramento condicional ao reincidente específico em tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do art. 83, V, do Código Penal. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 202.993/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2013, DJe 26/04/2013)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. VIOLAÇÃO NÃO-CONFIGURADA. FINS REPRESSIVOS DA PENA. ORDEM DENEGADA.

1. O livramento condicional consiste na última etapa da execução da pena visando a ressocialização do apenado, atendidos os requisitos do art. 83 do CP, vedado, contudo, expressamente, o benefício para reincidentes específicos.

2. A vedação legal à concessão do livramento condicional ao reincidente específico não padece de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da individualização da pena por atender aos fins repressivos da reprimenda.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 139.511/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2009, DJe 03/11/2009)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDENTE ESPECÍFICO. Tratando-se de condenado por crime de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, e sendo reincidente específico, vedada a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos da regra contida no art. 83, inciso V, do Código Penal. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70061915153, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 22/10/2014)

15) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidente específico em crimes hediondos - Delito com resultado morte - Pacote Anticrime (Lei n.º 13.964/2019) - Vedação - Não configuração de novatio legis in mellius:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO. RETIFICAÇÃO DO RELATÓRIO DE SITUAÇÃO PROCESSUAL EXECUTÓRIA PARA OBSERVÂNCIA DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO. 1. A reincidência é circunstância de caráter pessoal e, como tal, deve ser aplicada ao condenado, atingindo todas as penas em execução, que devem ser somadas para a concessão dos benefícios, nos termos do art. 111 da LEP, independentemente da sentença condenatória ter ou não reconhecido a condição de reincidente. 2. Em análise do caso concreto, trata-se de agravante reincidente específico em crime hediondo ou equiparado. Isso porque, quando da prática do delito de estupro de vulnerável, que originou a ação penal n.º 0000240- 35.2017.8.21.0033, o agravante já registrava condenação definitiva, não atingida pelo período depurador, por delito análogo, advinda do processo de n.º 033/2.06.0004908-6, restando configurada, portanto, a reincidência específica, aplicando-se, por consequência, o disposto no art. 83, inciso V, parte final, do Código Penal e vedando a concessão do livramento condicional. 3. Não há falar em derrogação tácita do disposto no art. 83, inc.V, do Código Penal pela alteração, pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), da redação do art. 112, inc. VIII, da LEP, quando estabeleceu para a progressão de regime o percentual de "70% de cumprimento de pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional", visto que, como se vê, a alteração se deu em dispositivo legal destinado a regular a progressão de regime, e não o livramento condicional, cuja previsão legal específica não foi afetada. Decisão mantida. AGRAVO DESPROVIDO.(Agravo de Execução Penal, Nº 51894823720218217000, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 03-11-2021)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. FRAÇÃO DE 3/5. REINCIDENTE EM ESPECÍFICO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. VEDAÇÃO EXPRESSA DE CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL PELA LEI 13.964/2020. INOCORRÊNCIA. 1. O apenado cumpre pena de 19 anos e 01 meses de reclusão, pela prática de três crimes de tráfico de drogas, encontrando-se, atualmente, em regime fechado. Nos termos o art. 112, inciso VII, da LEP, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2020, o apenado deverá cumprir 60% (3/5) da pena para fins de progressão de regime. O percentual mencionado deve incidir em relação a todas as condenações, uma vez que na fase executória a reincidência não se relaciona aos crimes praticados, mas, sim, ao apenado. Ou seja, unificadas as penas, não há que se falar em aplicação da fração isolada para cada delito para fins de progressão de regime. 2. Relativamente às conjecturas defensivas relacionadas ao livramento condicional, afasta-se a alegada ocorrência de novatio legis in mellius em face a Lei n. 13.964/2019, já que esta, ao vedar, na modificação introduzida no art. 112 da LEP, tal benefício aos reincidentes em crimes hediondos ou equiparados com resultado morte, apenas reforçou a proibição já existente no art. 83, inciso V, do Código Penal e no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, não havendo, então, de falar em revogação tácita desses artigos. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Execução Penal, Nº 51081002220218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 21-09-2021)

16) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidente específico em crimes hediondos - Possibilidade de receber a benesse após cumprida integralmente a pena em relação a esses delitos mais graves:

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 12 e 18, INCISO III, AMBOS DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS) E ART. 10, § 2º, DA LEI Nº 9.437/97. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. CUMPRIMENTO INTEGRAL DAS PENAS RELATIVAS AOS DELITOS EQUIPARADOS A HEDIONDOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 83, INCISO V, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL, QUANTO AO REMANESCENTE DA PENA. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, DESDE QUE CUMPRIDOS OS REQUISITOS.

I - Nas hipóteses em que o réu, reincidente específico, cumpre pena pela prática de delitos hediondos ou a eles equiparados, e também de delitos não-hediondos, a possibilidade de concessão do livramento condicional estará condicionada ao cumprimento integral das penas referentes àqueles delitos.

II - In casu, o paciente cumpriu integralmente as reprimendas decorrentes da prática dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes, fazendo jus à concessão do livramento condicional quanto ao delito não-hediondo, caso devidamente preenchidos os requisitos autorizadores da concessão do benefício. Inaplicável, portanto, no presente caso, o óbice previsto no art. 83, inciso V, in fine, do Código Penal.

III - Tais requisitos, na hipótese, devem ser apreciados de acordo com o remanescente da pena relativa ao delito não-hediondo.

Ordem concedida.

(STJ - HC 84.189/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe 14/04/2008)

17) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidência específica em crime hediondo - Exigência da segunda condenação por crime hediondo ser posterior ao trânsito em julgado daquela anterior:

AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197, DA LEP). LIVRAMENTO CONDICIONAL. INCONFORMISMO MINISTERIAL. A outorga do benefício em questão está vedada ao reincidente específico na prática de narcotráfico (crime equiparado a hediondo), por força de expressa disposição legal, contida no artigo 83-V, "in fine", do CP, o qual não padece de inconstitucionalidade. Contudo, constata-se, no caso concreto, que o agravado não pode ser considerado reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo - no caso, o tráfico de drogas -, pois, conforme a guia de execução penal das fls. 18/25, o trânsito em julgado do primeiro crime, que se deu em 15ABR2011 (processo nº 038/2.09.0002107-3) ocorreu após a prática do segundo crime, ocorrido em 05ABR2009 (processo nº 038/2.10.0000187-2), o que descaracteriza a reincidência. Assim, preenchidos os requisitos ao alcance da benesse em apreço, merece ser mantida a decisão que concedeu o livramento condicional ao apenado. AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Nº 70068053313, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 24/11/2016)

18) Livramento condicional - Requisito objetivo - Reincidência específica em crime hediondo (ou outro dentre aqueles elencados no art. 44 da Lei de Drogas) - Vedação - Cabimento - Crime pretérito, gerador da recidiva, não precisa ter sido cometido após a Lei n.º 11.464/06:

3. Para fins de reincidência específica não é necessário que o crime anterior, gerador da reincidência, tenha sido praticado na vigência da Lei n. 11.464/2007.

6. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 16/06/2016)

19) Livramento condicional - Requisito objetivo - Ressarcimento do dano - Não comprovação - Denegação do benefício:

Notícias do STF - 06/08/2021 - 15h30

Ministro Fachin nega liberdade condicional a Nelson Meurer Júnior

A defesa do filho do ex-parlamentar não comprovou o ressarcimento de valores relativos aos prejuízos causados à Petrobras, fixados pelo STF em R$ 5 milhões.

O ministro Edson Fachin indeferiu pedido de livramento condicional a Nelson Meurer Júnior, condenado por corrupção passiva na Ação Penal (AP) 996. O pedido foi feito nos autos da Execução Penal (EP) 30. Segundo a decisão, a defesa de Meurer Júnior não comprovou o ressarcimento do valor indenizatório de R$ 5 milhões à Petrobras S.A., fixado pelo Supremo para reparação dos danos causados pelo crime cometido. O pagamento é um dos requisitos para a concessão da liberdade condicional.

O caso

Em maio de 2018, a Segunda Turma do STF condenou o então deputado Nelson Meurer (recentemente falecido) e seus filhos Nelson Meurer Júnior e Cristiano Augusto Meurer, no âmbito da Operação Lava Jato. De acordo com a acusação, o parlamentar, que integrava a cúpula do Partido Progressista (PP), recebeu vantagens indevidas para dar apoio político à manutenção de Paulo Roberto Costa na Diretoria de Abastecimento da Petrobras. Como efeitos da condenação, a Turma impôs o ressarcimento mínimo de R$ 5 milhões.

Meurer Júnior foi condenado à pena de quatro anos, nove meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Posteriormente, progrediu ao regime aberto.

Requisitos

No HC, a defesa alegava que todos os requisitos para a concessão da liberdade condicional teriam sido cumpridos. Contudo, o relator constatou que, apesar do cumprimento de alguns deles – o condenado não é reincidente em crime doloso, apresentou bom comportamento durante a execução da pena, não cometeu falta grave e desempenhou bem o trabalho que lhe foi atribuído –, a defesa de Meurer Júnior, mesmo intimada, não apresentou comprovante do ressarcimento à estatal ou da impossibilidade econômica de reparação do dano. Diante disso, é incabível o livramento condicional.

Processo relacionado: EP 30

(Fonte: "http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=470566&tip=UN" - Disponível em 08/08/2021)

20) Livramento condicional - Requisito objetivo - Ausência de falta grave nos últimos 12 meses - Exigência que não se confunde com a apuração do requisito subjetivo (art. 83, inc. III, "a", do CP) - Pacote Anticrime:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE COMETIDA HÁ MENOS DE 12 MESES. FUGA E PRÁTICA DE NOVO DELITO . FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ARTIGO 83, INCISO III, "B", DO CÓDIGO PENAL ? CP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), o art. 83, III, "b", do Código Penal passou a exigir o não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses para a concessão do livramento condicional.

2. No caso dos autos, o sentenciado cometeu duas faltas graves durante a execução da pena, sendo uma delas no dia 6/2/2019 (falta grave consistente em fuga) e a outra no dia 2/3/2019 (prática de novo delito), de modo que entre a prática da última falta grave (2/3/2019) e o momento da concessão do livramento condicional pelo Juiz da Execução (22/10/2019), havia transcorrido menos de 8 meses, restando, assim, evidenciada a ausência de preenchimento do requisito objetivamente previsto para a concessão do benefício do livramento condicional, conforme literalidade do art. 83, III, "b", do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp 1793971/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 23/03/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. PRÁTICA DE FALTAS GRAVE E MÉDIA NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES.

1. Para a concessão do benefício do livramento condicional, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva e subjetiva.

(...)

5. "As faltas graves praticadas pelo apenado durante todo o cumprimento da pena, embora não interrompam a contagem do prazo para o livramento condicional, justificam o indeferimento do benefício por ausência do requisito subjetivo. [...] Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado" (HC 564.292/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020).

6. No tocante à nova redação dada ao inciso III do artigo 83 do CPB, esta Corte Superior se posiciona no sentido de que o requisito relativo ao não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses é pressuposto objetivo para a concessão do livramento condicional, não limitando a apreciação do requisito subjetivo necessário ao deferimento do benefício, "inclusive quanto a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei Anticrime" (HC 612.296/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).

7. Para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ.

8. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC 639.495/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 17/08/2021)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA.

Conquanto tenha cumprido o requisito objetivo para concessão da benesse, o apenado ostenta falta grave em seu histórico, consistente em fuga – em que permaneceu cerca de 05 meses foragido –, tendo sua recaptura ocorrido ao ser preso em flagrante pelo cometimento de novos delitos. Impossibilidade da concessão do benefício, ante a não implementação do requisito subjetivo (art. 83, III, do CP). Não há que se falar em irretroatividade da lei penal no caso, inclusive porque as faltas graves praticadas datam de período posterior à vigência da Lei nº 13.964/2019, que incluiu como requisito à concessão do livramento condicional o "não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses". Manutenção da decisão que indeferiu o livramento condicional ao apenado. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(Agravo de Execução Penal, Nº 51820653320218217000, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 04-10-2021).

21) Livramento condicional - Requisito objetivo - Ausência de falta grave nos últimos 12 meses - Art. 83, inc. III, alínea "b", do CP - Faltas ocorridas antes da vigência da Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime) - Pressuposto não aplicável - Irretroatividade da lei prejudicial ao preso:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSERÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO DA ALÍNEA “B” NO INCISO III DO ARTIGO 83 DO CÓDIGO PENAL PELO PACOTE ANTICRIME. FATOS CRIMINOSOS A QUE O REEDUCANDO FOI CONDENADO ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.964/2019. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IRRETROATIVIDADE. INVIABILIDADE DE, NO CASO, RETIFICAR-SE A DATA-BASE PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL PARA 12 MESES APÓS O RECONHECIMENTO DE EVENTUAL FALTA GRAVE. DECISÃO DO JUÍZO A QUO MANTIDA.

O Pacote Anticrime alterou o Código Penal em relação aos requisitos necessários para a obtenção do livramento condicional. Foi alterado o inciso III do artigo 83 do Código Penal, tendo sido estabelecido, dentre outros requisitos, não ter o apenado cometido falta grave nos últimos 12 (doze) meses (alínea “b” do inciso III do Art. 83 do Código Penal). No que toca ao livramento condicional, a Lei de Execução Penal encerra conteúdo do direito material, tanto assim que os requisitos para a sua obtenção estão previstos no Código Penal. Aplica-se, portanto, o Art. 5º, XL, da Constituição Federal, que prevê, como regra geral, que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.” Dessa forma, a lei material posterior ao fato criminoso praticado pelo agente que de qualquer forma o prejudique não retroagirá. Trata-se da observância do princípio da anterioridade, corolário do princípio da legalidade. O requisito da alínea “b” do inciso III do artigo 83 do Código Penal é de ordem objetiva e configura novatio legis in pejus, uma vez que limita a obtenção de um benefício que reflete diretamente no cumprimento da pena, não alcançando fatos criminosos anteriores à data inicial de sua vigência. É de ser mantida a decisão do Juízo a quo, conservando-se a data-base para o livramento condicional sem considerar o lapso temporal de 12 meses do cometimento de eventual falta grave pelo apenado. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL DESPROVIDO. POR MAIORIA.(Agravo de Execução Penal, Nº 50940485520208217000, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em: 25-02-2021).

22) Livramento condicional - Requisito objetivo - Ausência de falta grave nos últimos 12 meses - Art. 83, inc. III, alínea "b", do CP - Marco para aplicação da Lei n. 13.964/2019 é a data em que praticada a falta grave, e não do cometimento do crime pelo qual o preso cumpre pena:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. DECISÃO QUE DETERMINOU O AFASTAMENTO DA ANOTAÇÃO RELATIVA AO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NOS ÚLTIMOS DOZE MESES, PARA FINS DE ANÁLISE DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, DO RELATÓRIO DA SITUAÇÃO PROCESSUAL EXECUTÓRIA DO APENADO. ART. 83, III, B, DO CP, INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.964/19.

Não há dúvidas de que a nova condição incluída no art. 83 do CP, exigindo o não cometimento de falta grave nos últimos doze meses, inovou de forma restritiva, quanto ao livramento condicional, acrescentando mais um requisito para alcançar o direito à benesse, constituindo verdadeira novatio legis in pejus, cuja retroatividade é vedada, nos termos do artigo 5º, XL, da CF e, a contrário sensu, do disposto no artigo 2º do CP. E considerando que a norma de natureza penal mais gravosa instituiu o cometimento de falta grave, nos últimos doze meses, como novo requisito objetivo para a obtenção da liberdade condicional, é a data da prática da conduta faltosa - e não aquela em que cometidos os crimes em execução - que deve servir de marco para a definição da anterioridade ou não da nova lei. Na espécie, tendo o agravado cometido falta grave em 16/03/2020, data posterior à vigência da nova lei, plenamente cabível a aplicação, in casu, da disposição do artigo 83, III, "b", do CP, não havendo falar em irretroatividade da lei penal mais gravosa. Decisão reformada. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Execução Penal, Nº 51207587820218217000, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em: 29-09-2021)

23) Livramento condicional - Requisito objetivo - Ausência de falta grave nos últimos 12 meses - Lei n.º 13.964/2019 - Inovação - Art. 83, inc. III, alínea "b", do CP - Análise não deve abranger fatos anteriores ao Pacote Anticrime, mas não obsta que estes sejam utilizados para o não reconhecimento do requisito subjetivo:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 83, III, b, DO CP. NÃO COMETIMENTO DE FALTA GRAVE NOS ÚLTIMOS 12 MESES. PRESSUPOSTO OBJETIVO CUMPRIDO. FALTAS GRAVES PRATICADAS OU REABILITADAS HÁ MENOS DE 5 ANOS. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Para a concessão do livramento condicional, a teor do art. 83, III, do Código Penal, o reeducando deverá preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva: comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto.

2. O requisito previsto no art. 83, III, b, do Código Penal, inserido pela Lei 3.964/2019, qual seja, comprovada ausência de falta grave nos últimos 12 meses, é pressuposto objetivo para a concessão do livramento condicional. Tal critério não limita a análise do requisito subjetivo, inclusive quanto a fatos anteriores à vigência da Lei Anticrime, de forma que somente haverá fundamento inválido quando consideradas faltas disciplinares muito antigas.

3. Hipótese em que o pedido foi indeferido pela prática de duas faltas disciplinares graves durante a execução da pena, cometidas no interior do estabelecimento prisional - a primeira ocorrida em 11/11/2016 (data de reabilitação 11/11/2017) e a última datada de 05/09/2017 (reabilitação ocorrida em 10/12/2018) -, de forma que não resulta o preenchido o requisito de natureza subjetiva para fins de obtenção do livramento condicional.

4. Habeas corpus denegado.

(STJ - HC 647.268/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021

24) Livramento condicional – Requisito subjetivo – Necessidade de atestado de conduta - Demora na análise do requisito subjetivo não autoriza deferimento do benefício de plano:

Livramento Condicional e Preenchimento dos Requisitos Objetivos e Subjetivos (Informativo n.º 567 do STF – Primeira Turma)

O deferimento de benefícios prisionais está vinculado ao preenchimento, pelo apenado, de requisitos objetivos e subjetivos para a sua concessão. Com base nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o restabelecimento de decisão do juízo das execuções criminais que deferira ao paciente o direito ao livramento condicional, com base, exclusivamente, no atendimento do requisito temporal de 2/3 da reprimenda ante a demora na exibição, pela casa prisional, do atestado de conduta carcerária e a falta de informações prejudiciais quanto a seu comportamento. Concedeu-se, porém, a ordem, de ofício, para determinar a devida celeridade na elaboração do atestado de conduta carcerária do paciente, de modo a possibilitar às instituições de origem a apreciação do laudo.

STF - HC 94208/RS, rel. Min. Carlos Britto, 10.11.2009. (HC-94208)

25) Livramento condicional - Requisito subjetivo - Recusa do preso a ser submetido ao exame autoriza indeferimento do benefício:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. ACÓRDÃO ADEQUADAMENTE MOTIVADO E FUNDAMENTADO. REVISÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ.
1. Descabida, no caso, a alegação de ofensa ao art. 83 do Código Penal, porquanto o indeferimento do benefício postulado foi fundamentado na ausência de requisito subjetivo, tendo o Tribunal de origem apresentado elemento concreto dos autos, qual seja, o histórico prisional do apenado dando conta da ausência de comportamento satisfatório durante a execução da pena (art. 83, III, CP), consubstanciada na recusa em se sujeitar a novo exame criminológico, o que evidencia a necessidade da referida perícia para aferir a existência de mérito para a concessão do benefício pretendido. Precedentes.
(...)
3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp 1515606/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 16/03/2020)

26) Livramento condicional - Requisito subjetivo - Submissão do preso ao exame criminológico - Cabimento diante das peculiaridades da causa - Gravidade concreta do crime:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL DEFERIDO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. Consoante restou sedimentado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Sumular n.º 439, in verbis: "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada." O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao analisar o tema, sobre o prisma da progressão de regime, editou a Súmula Vinculante de n.º 26, verbis: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico." Com efeito, tem-se que os Magistrados de primeiro grau, ou mesmo esta Corte, podem determinar a realização do exame criminológico, desde que as peculiaridades do caso o recomendem e em decisão adequadamente motivada. No presente caso, infere-se que o Juízo da execução reputou preenchidos os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário) para a concessão do benefício da progressão de regime. Diante da acentuada gravidade do delito praticado, em que o reeducando, mediante a utilização de uma faca, matou o seu próprio pai, faz-se necessária a realização do exame criminológico, para que seja perquirido se o apenado realmente demonstra mérito suficiente e condições psicológicas para ser beneficiado com o livramento condicional, devendo aguardar a realização da perícia no regime de cumprimento de pena em que se encontrava. Calha lembrar o contido no artigo 83, parágrafo único, do CP, pois se trata de delito doloso contra a vida, cometido com violência à pessoa, sendo recomendável a constatação prévia de condições que façam presumir de que o liberado não voltará a delinqüir. Necessidade de realização do exame criminológico do apenado para fins de eventual concessão do livramento condicional. Voto vencido. AGRAVO PROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo, Nº 70066850199, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Redator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 31-03-2016)

27) Livramento condicional - Requisito subjetivo - Submissão do preso ao exame criminológico não deve ser fundamentada apenas pela gravidade abstrata do delito e no longo saldo de pena a cumprir - Motivação inidônea:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. REGIME SEMIABERTO. TRIBUNAL QUE INDEFERE O BENEFÍCIO E DETERMINA A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS PRATICADOS E LONGEVIDADE DA PENA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A AFASTAR A IMPLEMENTAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme reiterada orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça - STJ, a gravidade abstrata dos delitos praticados e a longevidade da pena a cumprir não podem servir, por si sós, como fundamento para a determinação de prévia submissão do apenado a exame criminológico para fins de concessão do benefício do livramento condicional. Precedentes. No caso dos autos, o Tribunal de origem reformou a decisão de primeiro grau para determinar a submissão do paciente à realização de exame criminológico com fundamento na gravidade em abstrato do crime cometido pelo agravado e na longa pena a cumprir. Referido fundamento se mostra inidôneo, ao passo que não se apontou nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, pudesse rechaçar o decisum de primeiro grau.
2. Diante do flagrante constrangimento ilegal, faz-se imperiosa a concessão da ordem de habeas corpus de ofício para restabelecer a decisão singular concessiva da progressão para o regime semiaberto.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 467.980/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018)

28) Livramento condicional – Requisito subjetivo - Exame criminológico – Possibilidade de submissão do apenado que praticou faltas graves:

EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITOS: OBJETIVO E SUBJETIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. FUGA. ORDEM DENEGADA.

1. O Supremo Tribunal Federal entende que o deferimento de benefícios prisionais está vinculado ao preenchimento, pelo condenado, de requisitos objetivo e subjetivo. Sendo certo que, na aferição do pressuposto subjetivo, pode o Juiz da Execução usar o exame criminológico como um dos elementos de formação de sua convicção. Noutro falar: a ideia-força que orienta os julgados desta Corte é a de que o exame criminológico pode subsidiar as decisões do Juiz das Execuções Criminais. Juiz, é bom que se diga, que não estará adstrito ao laudo técnico, podendo valorá-lo, a partir dos demais elementos que instruem os autos de execução criminal.

2. Na concreta situação dos autos, o Juízo das Execuções Penais dispensou, indevidamente, a comprovação do requisito subjetivo. Requisito subjetivo exigido tanto pelo art. 112 da Lei de Execuções Penais quanto pelo art. 83 do Código Penal. Mais: a própria notícia de que o paciente empreendeu três fugas do estabelecimento prisional já impede considerar preenchido o requisito subjetivo necessário ao livramento condicional. Precedentes: HCs 95.884, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 96.189, da relatoria da ministra Ellen Gracie.

3. Ordem denegada.

(STF - HC 94208, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 10/11/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-04 PP-00563 RT v. 99, n. 894, 2010, p. 461-465)

Livramento Condicional e Exame Criminológico (Informativo n.º 525 do STF)

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute se o exame criminológico constitui, ou não, requisito para a obtenção do benefício de livramento condicional. No caso, o tribunal de origem indeferira o aludido benefício ao fundamento de que o requisito objetivo não estaria preenchido e porque ausentes elementos para a aferição do mérito subjetivo do paciente. Em conseqüência, determinara a realização do exame criminológico. O impetrante alega, na espécie, constrangimento ilegal decorrente da falta de motivação idônea na determinação do exame criminológico para fins de livramento condicional, uma vez que, após o advento da Lei 10.792/2003, esse requisito não mais estaria previsto na Lei de Execução Penal - LEP. Aduz, também, que o paciente satisfaz a exigência de ordem objetiva, na medida em que já cumprira mais da metade da pena imposta. A Min. Carmem Lúcia, relatora, indeferiu o writ, no que foi acompanhada pelo Min. Menezes Direito. De início, salientou que o tribunal de justiça poderia, em sede de agravo em execução, proceder a nova análise dos requisitos da progressão, inclusive os de ordem subjetiva, uma vez que esse recurso devolve ao tribunal ad quem a apreciação da matéria examinada na origem. Asseverou que isso acontece, pois se aplicam ao agravo previsto no art. 197 da LEP as disposições referentes ao recurso em sentido estrito. No entanto, manteve a decisão impugnada, haja vista que a jurisprudência do STF assenta-se no sentido de não haver ilegalidade na imposição do exame criminológico, desde que fundamentada a decisão, como elemento de avaliação dos requisitos subjetivos necessários para o eventual deferimento ou não da progressão de regime. Enfatizou a possibilidade de sua adoção para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (LEP, art. 112, § 2º). Ademais, observou que a interpretação do instituto do livramento condicional — cujos efeitos estão ligados ao comportamento carcerário e às avaliações sociais e psicológicas do condenado — não permitiria o acolhimento do pedido, notadamente se considerado o teor das decisões proferidas na 1ª instância, em que informado que o paciente não registra cumprimento satisfatório da reprimenda, com o cometimento de faltas graves. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski.

STF - HC 93108/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.10.2008. (HC-93108)

29) Livramento condicional - Requisito subjetivo - Submissão ao exame criminológico - Reavaliação em curto período de tempo - Descabimento:

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME CRIMINOLÓGICO. CURTO LAPSO TEMPORAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO PRATICADO (ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA). NECESSIDADE DE VIVENCIAR O REGIME INTERMEDIÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Hipótese em que o Juízo de primeiro grau promoveu o recorrente ao regime semiaberto, mas indeferiu o pedido de livramento condicional, sob o fundamento de que não dispunha de informações necessárias para aferir os requisitos subjetivos necessários para a concessão do livramento condicional. 2. Para a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos dos arts. 83 do Código Penal, 112 e 131 da Lei de Execuções Penais, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (fração de cumprimento da pena) e subjetiva (comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover o próprio sustento de maneira lícita). 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não haver obrigatoriedade de o sentenciado passar, previamente, por regime intermediário para que obtenha o benefício do livramento condicional, em razão da inexistência de tal previsão no art. 83 do Código Penal. 4. Permite-se ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal. (Súmula 439/STJ). 5. No caso em exame, não se verifica fundamentação idônea a justificar a necessidade da realização de exame criminológico, pois baseada na gravidade abstrata do delito. Do mesmo modo, não há falar em exame criminológico específico para se aferir os requisitos necessários para a concessão da referida benesse, por ausência de previsão legal.
6. O curto lapso temporal no preenchimento do requisito objetivo pelo apenado para a obtenção de benefícios não pode ser justificativa para submetê-lo a nova perícia, devendo o magistrado, para tanto, fundamentar a sua necessidade em dados concretos ocorridos durante a execução penal. 7. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para afastar a necessidade de realização de exame criminológico e determinar que o Juízo da Execução analise os requisitos necessários para a concessão do livramento condicional, de acordo com os requisitos previstos no art. 83 do Código Penal.
(STJ - RHC 107.872/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

30) Livramento condicional - Requisito subjetivo - Exame criminológico desfavorável autoriza a negativa do benefício:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020. NÃO APLICAÇÃO PELO JUIZ EM OBSERVÂNCIA AO CONTEXTO LOCAL DE DISSEMINAÇÃO DO VÍRUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O atestado de boa conduta carcerária não assegura o livramento condicional ou a progressão de regime ao apenado que cumpriu o requisito temporal, pois o Juiz não é mero órgão chancelador de documentos administrativos e pode, com lastros em dados concretos, fundamentar sua dúvida quanto ao bom comportamento durante a execução da pena.
2. Realizado o exame criminológico, com resultado desfavorável ao agravante, nada obsta sua consideração no discricionário e motivado indeferimento do pedido de livramento condicional. A conclusão do Juiz das Execuções, abalizada por perícia, não é ilegal.
3. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça não é norma cogente, de observância obrigatória. Se o Magistrado indeferiu a prisão domiciliar ao recluso do regime fechado de forma justificada, por não considerar preocupante o contexto local de disseminação da Covid-19, após mencionar que sua saúde não está comprometida e não existe situação atual de descontrole epidemiológico na penitenciária, além de explicar que a soltura antecipada está sendo direcionada, primeiramente, a presos de menor periculosidade, não há falar em ilegal constrição ao direito de ir e vir do postulante.
4. É indevida a inovação recursal em agravo regimental e em pedido de reconsideração posterior, com o propósito de impugnar novas decisões do Juiz das Execuções, não submetidas ao controle do Tribunal de Justiça a quo.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC 572.409/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020)

29) Livramento condicional – Requisito subjetivo - Exame criminológico - Laudo de Assistente Social - Julgador não fica vinculado aos laudos psicossociais:

Notícia: Para STJ laudo de assistente social sobre preso não é suficiente para decidir liberdade condicional

DECISÃO - 24/12/2009 - 11h22 – HC 138498

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a avaliação feita por assistente social sobre a conduta de um detento não pode ser considerada suficiente para convalidar a negativa ou autorização de pedido de liberdade condicional. Esse entendimento foi observado na apreciação da habeas corpus que requeria a liberdade provisória a uma pessoa presa no Rio Grande do Sul.

O detento em questão teve o pedido negado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do (TJRS), que considerou que o benefício não poderia ser concedido em razão do laudo feito pela profissional, segundo o qual seria imprudente tal liberação. Para a Sexta Turma do STJ, entretanto, a decisão tomou como fundamento uma “percepção subjetiva” da assistente social.

No habeas corpus ao STJ, a defesa argumentou que o preso passou por “constrangimento ilegal” com a negativa de sua condicional e que a Câmara Criminal teria criado critérios “não previstos no artigo 112 da Lei de Execução Penal” - capítulo que trata da progressão de regime prisional para condenados. No julgamento de agravo em execução, o TJRS destacou informações relatadas pela assistente social segundo a qual “o examinado não é capaz de visualizar o caráter ilícito de sua conduta, alegando que cometera delitos para comprar roupas de marca”.

A avaliação da assistente social, de que considera “prematura a concessão da liberdade condicional”, foi totalmente levada em conta na decisão do TJRS, a profissional tenha declarado que “junto à instituição prisional, o preso não tem nada que o desabone e mantém conduta adaptada às regras e normas institucionais”.

O relator do habeas corpus no STJ, ministro Nilson Naves, afirmou que o magistrado não está vinculado a laudos, conforme prevê o artigo 182 do Código de Processo Penal. Ressaltou, ainda, que não vê como possa subsistir o acórdão de origem, que entendeu que os benefícios da execução reclamam que o beneficiário demonstre mérito à sua obtenção. Segundo o ministro, “a lei não mais o considera imprescindível”. O ministro também destacou que, mesmo a assistente social tendo feito considerações sobre a concessão do benefício ao preso, a mesma profissional também citou que tal detento não tem nada que o desabone.

LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME. ASSISTENTE SOCIAL. (Informativo n.º 411 do STJ)

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para deferir ao paciente o livramento condicional. No caso dos autos, negou-se o livramento condicional com base na percepção subjetiva de assistente social que não tem razões suficientes para convalidar os motivos de indeferimento daquele benefício pelas instâncias ordinárias. Anotou-se que a assistente social não poderia falar do ponto de vista psicológico; no máximo poderia expor as condições de moradia, ambiente etc. Essa referência pouco positiva da assistente social também não é suficiente para tirar do paciente a perspectiva da liberdade condicional.

STJ - HC 138.498-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 15/10/2009.

31) Livramento condicional – Requisito subjetivo - Falta grave no histórico pode impedir a concessão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. INDEFERIMENTO. DECISÕES FUNDAMENTADAS. HISTÓRICO CONTURBADO: 9 INFRAÇÕES GRAVES, SENDO AS 3 ÚLTIMAS DE 2017. AUSÊNCIA DE BOM COMPORTAMENTO GLOBAL. RECURSO IMPROVIDO.
1- A prática de faltas graves é indicativa da ausência de cumprimento do requisito subjetivo da progressão de regime. A circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento das sobreditas faltas, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (HC n. 347.194/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 28/6/2016).
2- A noção de bom comportamento do reeducando abrange a valoração de elementos que não se restringem ao atestado emitido pela direção carcerária, sob pena de transformar o juiz em mero homologador de documentos administrativos (AgRg no HC 660.197/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021).
3- Vigora, no processo de execução penal, o princípio do in dubio pro societate.
4- Esta Corte vem entendendo que apenas as faltas graves cometidas em período longínquo e já reabilitadas não constituem fundamento idôneo para indeferir a progressão de regime: O eg. Tribunal a quo cassou a decisão que deferiu a progressão de regime à paciente e determinou a realização de exame criminológico, com fundamento apenas na gravidade abstrata dos crimes por ela praticados, na sua longa pena a cumprir, bem como na vetusta falta grave por ela cometida em 9/6/2009 (há mais de dez anos) [...] (HC n.º 509.389/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019).
5- No caso dos autos, o apenado registra 9 faltas graves em seu boletim informativo, sendo as 3 últimas de 2017, circunstância que indica um comportamento audacioso, repetitivo e indisciplinando, não merecendo, ainda, a promoção de regime.
6- [...] Na hipótese, o pedido de livramento condicional foi indeferido ao paciente pelas instâncias ordinárias com fundamento no histórico carcerário conturbado do apenado, especialmente diante da quantidade de faltas graves cometidas e do mau comportamento carcerário do paciente. Evidenciada a idoneidade da fundamentação utilizada na origem, não há que se falar em flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus não conhecido. (HC 353.457/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/8/2016, DJe 2/9/2016) 7- Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 813.304/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.1. Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado. Precedentes. [...] (HC n. 564.292/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020).2. A circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento das sobreditas faltas, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (HC n. 347.194/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado em 28/6/2016).3. É firme o posicionamento desta Corte Superior no sentido de ser inviável, em sede de habeas corpus, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias sobre o não preenchimento do requisito subjetivo, uma vez que tal providência implica no reexame do conjunto fático-probatório dos autos da execução, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita. [...] (HC n. 300.090/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015).4. No caso, o Tribunal apontou elementos concretos da execução da pena, ao fundamentar que o executado registra a prática de 2 (duas) faltas disciplinares, sendo uma de natureza grave, durante o período em que esteve custodiado, concernente à apreensão de drogas, cometida em 8.4.2019, e outra de natureza leve ( retorno com atraso da saída temporária).5. Assim, diante do histórico de faltas, foi indeferida a liberdade condicional com base no não atendimento do art. 83, III, "a", do CP (bom comportamento durante a execução da pena), sendo o não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses (art. 83, III, "b", do CP) apenas um dos requisitos para a concessão da benesse.6. Agravo improvido.

(STJ - AgRg no HC 674.510/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. EXAME CRIMINOLÓGICO DESFAVORÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)

2. Na espécie, o entendimento do Tribunal a quo encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, conquanto não interrompa a contagem do prazo para fins de livramento condicional (enunciado n. 441 da Súmula do STJ), a prática de falta grave impede a concessão do aludido benefício, por evidenciar a ausência do requisito subjetivo exigido durante o resgate da pena, nos termos do art. 83, III, do Código Penal. Outrossim, o exame criminológico desfavorável impossibilita a concessão da mencionada benesse. 3. Por outro lado, é firme o posicionamento desta Corte Superior no sentido de ser inviável, em sede de habeas corpus, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias sobre o não preenchimento do requisito subjetivo, uma vez que tal providência implica no reexame do conjunto fático-probatório dos autos da execução, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita.
4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 481.569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 15/03/2019)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE PENA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1. A Quinta Turma deste Tribunal adota o entendimento de que a decisão motivada, consubstanciada em circunstâncias concretas, ao não reconhecer o preenchimento do requisito subjetivo para obtenção da benesse executória penal, encontra-se em conformidade com os artigos 83 do Código Penal, e 112, § 2º, da Lei nº 7.210/84.

2. Na hipótese, o paciente, beneficiado com a saída temporária, quando se encontrava no cumprimento da pena em regime semiaberto, cometeu falta de natureza grave - consistente em danificar o aparelho de monitoramento eletrônico que portava -, o que demonstra ausência de merecimento para obter o beneficio do livramento condicional.

3. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível.

(STJ - HC 242.182/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 26/10/2012)

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. INDEFERIMENTO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO CUMPRIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

I. Para a concessão do benefício do livramento condicional, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n.º 10.792/2003.

II. A gravidade dos delitos praticados, tomada abstratamente e por si só, bem como o montante da pena a ser cumprida, não são fundamentos idôneos para denotar a periculosidade do paciente ou sua inaptidão para a obtenção de benefícios.

III. A prática de infrações disciplinares durante o desconto da reprimenda constitui fundamentação idônea para óbice à concessão da benesse, pois evidencia a ausência de comportamento prisional satisfatório, e, por consectário, o não preenchimento do requisito subjetivo necessário para obtenção de livramento condicional.

IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator.

(STJ - HC 226.877/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 05/03/2012)

32) Livramento condicional – Requisito subjetivo - Preso que registra fuga(s) – Não preenchimento:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. APENADO QUE PERMANECEU FORAGIDO POR QUASE CINCO ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. MERECIMENTO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)

II - Para a concessão do livramento condicional, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto), nos termos do art. 83 do CP, c/c o art. 131 da LEP.
III - Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que "a prática de falta grave pelo apenado no curso da execução penal - no caso, fugas do estabelecimento prisional - constitui motivo suficiente para denegar o livramento condicional, por ausência do preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 83 do Código Penal" (AgRg no HC 360.854/RS, Quinta Turma, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 6/9/2017).
IV - In casu, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou arbitrariedade no v. acórdão impugnado, que cassou o livramento condicional concedido pelo d. Juízo da Execução, fundado na ausência do requisito subjetivo, considerando a prática de falta grave no curso da execução penal, configurada por fuga, situação na qual o apenado permaneceu por quase cinco anos.

V - Para a concessão do livramento condicional, o Magistrado deve avaliar o efetivo cumprimento do requisito subjetivo, não estando adstrito ao atestado de bom comportamento carcerário, sob pena de se tornar mero homologador da manifestação do diretor do estabelecimento prisional. Precedentes.
VI - Destaque-se, ademais, que nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, a análise do merecimento do apenado demanda amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que é incompatível com a estreita via do habeas corpus.
Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 433.265/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. FUGA. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS. ILEGALIDADE FLAGRANTE. LIVRAMENTO CONDICIONAL, INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENA. EXCEÇÃO. REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A Terceira Seção desta Corte, examinando recurso representativo da controvérsia (REsp n. 1.364.192/RS, DJe 17/09/14), firmou o entendimento de que a prática de falta grave interrompe o prazo para a progressão de regime - acarretando a modificação da data-base e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo -, não havendo a interrupção para fins de obtenção de livramento condicional, indulto e comutação de pena, salvo disposição expressa em contrário no decreto presidencial.

3. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, a prática de falta grave pela apenada no curso da execução penal - no caso, a fuga do estabelecimento prisional - constitui motivo suficiente para denegar a concessão do livramento condicional, por ausência do preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 83 do Código Penal.

4. Na hipótese, apesar de estarem presentes os aspectos objetivos, verifica-se que a paciente não preencheu os subjetivos, pois não comprovou comportamento satisfatório durante a execução da pena, faltando-lhe o pressuposto do inciso III do artigo 83 do Código Penal.

5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 285.687/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 09/06/2015)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. ATESTADO DE CONDUTA CARCERÁRIA SATISFATÓRIA. FUGAS REITERADAS. NÃO VINCULAÇÃO DO JUÍZO AO ATESTADO EMITIDO POR AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO DE COMPORTAMENTO SATISFATÓRIO. NECESSIDADE. ART. 83, III, DO CP. ORDEM DENEGADA. I - A interpretação da nova redação dada pela Lei 10.792/2003 ao art. 112 da LEP deve ser sistemática, sob pena de cingir-se o juiz das execuções penais ao papel de mero homologador de atestados de boa conduta exarados pelas autoridades administrativas. II - Se na análise das provas processuais o juiz não está adstrito às conclusões de parecer ou laudo técnico para a formação de sua convicção, conforme estabelece o art. 182 do Código de Processo Penal, do mesmo modo, na fase da execução penal. ele não está vinculado ao atestado de conduta carcerária. III - Não se afastou, portanto, a necessidade da verificação de comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena previsto no art. 83, III, do Código Penal, inocorrente no caso, em espécie, pelas reiteradas faltas graves cometidas pelo paciente com as fugas do estabelecimento prisional. IV - Ordem denegada.

(STF - HC 95884, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-108 DIVULG 10-06-2009 PUBLIC 12-06-2009 EMENT VOL-02364-01 PP-00130 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 317-325)

EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITOS: OBJETIVO E SUBJETIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. FUGA. ORDEM DENEGADA.

33) Livramento condicional - Requisito subjetivo – Conduta do preso deve ser analisada como um todo, e não limitada a determinado lapso de tempo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL INDEFERIDO. REQUISITO SUBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. LIMITAÇÃO DO PERÍODO DE AFERIÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não se aplica limite temporal à análise do requisito subjetivo, devendo ser analisado todo o período de execução da pena, a fim de se averiguar o mérito do apenado. Precedentes. [...] (HC n. 564.292/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020).
2. A circunstância de o paciente já haver se reabilitado, pela passagem do tempo, desde o cometimento das sobreditas faltas, não impede que se invoque o histórico de infrações praticadas no curso da execução penal, como indicativo de mau comportamento carcerário (HC n. 347.194/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, julgado em 28/6/2016).
3. É firme o posicionamento desta Corte Superior no sentido de ser inviável, em sede de habeas corpus, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias sobre o não preenchimento do requisito subjetivo, uma vez que tal providência implica no reexame do conjunto fático-probatório dos autos da execução, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita. [...] (HC n. 300.090/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015).
4. No caso, o Tribunal apontou elementos concretos da execução da pena, ao fundamentar que o executado registra a prática de 2 (duas) faltas disciplinares, sendo uma de natureza grave, durante o período em que esteve custodiado, concernente à apreensão de drogas, cometida em 8.4.2019, e outra de natureza leve ( retorno com atraso da saída temporária).
5. Assim, diante do histórico de faltas, foi indeferida a liberdade condicional com base no não atendimento do art. 83, III, "a", do CP (bom comportamento durante a execução da pena), sendo o não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses (art. 83, III, "b", do CP) apenas um dos requisitos para a concessão da benesse.
6. Agravo improvido.
(STJ - AgRg no HC 674.510/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. INDEFERIMENTO LIVRAMENTO CONDICIONAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE.

1. O magistrado de primeiro grau, ao examinar as condições subjetivas do sentenciado, utiliza o atestado de comportamento carcerário apenas como subsídio para formação de sua convicção. Precedentes.

2. As inúmeras infrações disciplinares de natureza grave praticadas pelo paciente, no curso da execução, evidenciam comportamento insatisfatório para o preenchimento do requisito subjetivo necessário à concessão do livramento condicional. Precedentes.

3. Para incursão mais aprofundada na matéria, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedente. 4. Ordem denegada.

(STF - HC 126232, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 06-04-2015 PUBLIC 07-04-2015)

Notícia STJ - 26/02/2014 - 07h46

DECISÃO – Resp 1325182

Para efeito de condicional, análise de comportamento do preso não deve se limitar a seis meses

A aplicação de um critério temporal na análise do requisito subjetivo para o livramento condicional não pode ser absoluta e limitada a um brevíssimo período de tempo. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que retorne ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), para nova análise, pedido de livramento condicional de réu condenado à pena de 12 anos, seis meses e 20 dias de reclusão, pelo crime de roubo circunstanciado. Segundo o relator do caso, ministro Rogerio Schietti Cruz, o comportamento de um recluso do sistema penitenciário há de ser aferido em sua inteireza, por todo o período em que esteve cumprindo a pena, e não por apenas seis meses. “O poder discricionário do juiz da execução penal não pode ser restringido a ponto de transformar a avaliação subjetiva em um simples cálculo aritmético, em razão do qual, não cometida falta grave nos seis meses anteriores à análise do benefício requerido, dar-se-ia por cumprido o requisito subjetivo”, afirmou o ministro.

Descumprimentos

Mesmo havendo um passado de reiterados descumprimentos às normas de execução, o juiz da Vara de Execuções Criminais do Distrito Federal concedeu livramento condicional ao condenado, avaliando o pressuposto subjetivo apenas em relação aos últimos seis meses de cumprimento da pena. O TJDF manteve a decisão, por entender que, para a caracterização do bom comportamento carcerário exigido para a concessão de livramento condicional, basta a análise da conduta do encarcerado nos últimos seis meses, aliada aos requisitos objetivos exigidos pelo artigo 83 do Código Penal.

Limitação

No recurso perante o STJ, o Ministério Público sustentou que o TJDF negou vigência ao artigo 83, inciso III, do CP, por limitar a avaliação do requisito subjetivo aos seis meses anteriores ao requerimento do benefício. Segundo o referido inciso, o benefício pode ser concedido se comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. Para o MP, a melhor interpretação é aquela que considera como período de análise todo o cumprimento da pena e, por isso, a decisão do TJDF não deveria prevalecer.

Requisito temporal

Ainda em seu voto, o ministro Rogerio Schietti Cruz destacou que a possibilidade de gozar da liberdade condicional está subordinada ao cumprimento de certos requisitos legais, não bastando, somente, o implemento do requisito temporal. “Não se pode inviabilizar a concessão do livramento condicional apenas porque durante a execução penal o condenado cometeu uma falta grave. No entanto, a aplicação de um critério temporal na análise do requisito subjetivo para o livramento condicional não pode ser absoluta e limitada a um brevíssimo período de tempo, qual seja, os últimos seis meses de cumprimento de pena, sem considerar outros aspectos, indicados no artigo 83 do Código Penal, de igual ou maior relevância”, conclui o relator.

Veja aqui a íntegra do voto do ministro Schietti.

34) Livramento condicional - Concessão não exige que o preso passe por regime prisional intermediário:

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. LIVRAMENTO CONDICIONAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME CRIMINOLÓGICO. CURTO LAPSO TEMPORAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO PRATICADO (ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA). NECESSIDADE DE VIVENCIAR O REGIME INTERMEDIÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Hipótese em que o Juízo de primeiro grau promoveu o recorrente ao regime semiaberto, mas indeferiu o pedido de livramento condicional, sob o fundamento de que não dispunha de informações necessárias para aferir os requisitos subjetivos necessários para a concessão do livramento condicional. 2. Para a concessão do benefício do livramento condicional, nos termos dos arts. 83 do Código Penal, 112 e 131 da Lei de Execuções Penais, deve o reeducando preencher os requisitos de natureza objetiva (fração de cumprimento da pena) e subjetiva (comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover o próprio sustento de maneira lícita). 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não haver obrigatoriedade de o sentenciado passar, previamente, por regime intermediário para que obtenha o benefício do livramento condicional, em razão da inexistência de tal previsão no art. 83 do Código Penal. 4. Permite-se ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal. (Súmula 439/STJ). 5. No caso em exame, não se verifica fundamentação idônea a justificar a necessidade da realização de exame criminológico, pois baseada na gravidade abstrata do delito. Do mesmo modo, não há falar em exame criminológico específico para se aferir os requisitos necessários para a concessão da referida benesse, por ausência de previsão legal. 6. O curto lapso temporal no preenchimento do requisito objetivo pelo apenado para a obtenção de benefícios não pode ser justificativa para submetê-lo a nova perícia, devendo o magistrado, para tanto, fundamentar a sua necessidade em dados concretos ocorridos durante a execução penal. 7. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para afastar a necessidade de realização de exame criminológico e determinar que o Juízo da Execução analise os requisitos necessários para a concessão do livramento condicional, de acordo com os requisitos previstos no art. 83 do Código Penal.

(STJ - RHC 107.872/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

35) Livramento condicional – Estrangeiro que retornou ao pais sob vigência de Decreto de Expulsão – Impossibilidade do benefício:

Livramento Condicional e Decreto de Expulsão (Informativo n.º 584 do STF – Primeira Turma)

A Turma indeferiu habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de um estrangeiro — com decreto de expulsão em seu desfavor e que reingressa indevidamente no Brasil — obter livramento condicional enquanto cumpre pena por crime aqui praticado naquelas condições.

Aplicou-se a jurisprudência do STF no sentido da incompatibilidade entre a concessão do livramento condicional e a expulsão de estrangeiro cujo decreto está subordinado ao cumprimento da pena a que foi condenado no Brasil.

Rejeitou-se, ainda, a alegação de já ter sido cumprido o decreto de expulsão do paciente, tendo ele retornado ao Brasil, o que implicaria novo processo criminal.

Enfatizou-se que o decreto expulsório subsiste enquanto não revogado, de modo que, se houver retorno indevido, o expulso não responderá por novo processo de expulsão, mas deverá ser encaminhado, mais uma vez, para fora do Brasil.

Ademais, afirmou-se que o exame dos requisitos para concessão do referido benefício ultrapassaria os limites estreitos da via eleita.

Precedentes citados: HC 83964/MG (DJU de 25.3.2004) e HC 83723/MG (DJU de 30.4.2004).

STF - HC 99400/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 27.4.2010. (HC-99400)

HC N. 99.400-RJ (Informativo n.º 588 do STF)

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: HABEAS CORPUS. Execução Penal. DECRETO DE EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. PEDIDO DE livramento condicional. inadmissibilidade. ORDEM DENEGADA.

1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o decreto de expulsão, de cumprimento subordinado à prévia execução da pena imposta no País, constitui empecilho ao livramento condicional do estrangeiro condenado.

2. A análise dos requisitos para concessão do benefício de livramento condicional ultrapassa os limites estreitos do procedimento sumário e documental do habeas corpus.

3. Ordem denegada.

* noticiado no Informativo 584

36) Livramento condicional a estrangeiro com decreto de Expulsão - Impossibilidade:

LIVRAMENTO CONDICIONAL. ESTRANGEIRO. EXPULSÃO. (Informativo n.º 458 do STJ – Sexta Turma)

Não há como conceder livramento condicional ao estrangeiro que possui decreto de expulsão em seu desfavor, pois ele não pode preencher o requisito previsto no inciso III do art. 83 do CP, visto que não poderá exercer qualquer atividade em solo brasileiro: após o cumprimento da pena, ele será efetivamente expulso do país.

Anote-se que difere o tratamento dado ao estrangeiro irregular, que não está impedido de regularizar sua situação, o que permite lhe seja concedido o livramento condicional.

Precedentes citados do STF: HC 99.400-RJ, DJe 28/5/2010; HC 83.723-MG, DJ 30/4/2004; do STJ: HC 114.497-RJ, DJe 18/5/2009; HC 134.997-RJ, DJe 14/12/2009, e HC 99.530-SP, DJe 19/12/2008.

STJ - HC 156.668-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 2/12/2010.

Soma de penas

Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- O art. 84 do CP determina que as penas correspondentes a infrações diversas devem ser unificadas para fins de apuração do preenchimento do lapso temporal exigido para concessão do livramento condicional (art. 83 do Código Penal). Essa mesma ideia vem demonstrada no art. 111 da Lei de Execução Penal ao tratar da unificação das reprimendas.

Jurisprudência:

01) Livramento condicional - Requisito objetivo - Penas referentes a crimes diversos deve ser unificada para fins de apuração do lapso temporal - Impossibilidade de fracionamento das penas:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EFEITOS DA REINCIDÊNCIA. Sobrevindo nova condenação durante a execução da pena, para fins de livramento condicional, deve-se unificar as reprimendas, desprezando-se o período de pena já cumprido (art. 75, § 2º, do Código Penal). Assim, é inviável adotar o raciocínio de contar 1/3 da primeira condenação (art. 83, inc. I, do Código Penal) e ½ das demais (art. 83, inc. II, do Estatuto Repressivo), pois a pena não deve ser fracionada para fins de livramento condicional (art. 84 do Código Penal). REQUISITO OBJETIVO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO POR NÃO PREENCHIMENTO. REFORMA DO DECISUM. PARCIAL PROVIMENTO. O apenado, no momento da decisão singular, não tinha cumprindo ½ da sua pena corporal, motivo pelo qual o Juízo a quo indeferiu o benefício por falta de preenchimento do requisito objetivo. Na atualidade, no entanto, tendo ele cumprido mais da ½ da sua pena carcerária, declara-se como preenchido o requisito objetivo. Porém, a benesse não pode ser deferida ou indeferida pelo Tribunal, sob pena de supressão de instância, pois a decisão de primeiro grau não analisou as demais condições para que o apenado receba o livramento. PEDIDOS DE DEFERIMENTO DE INDULTO E/OU COMUTAÇÃO, DETRAÇÃO, RETIFICAÇÃO DA DATA BASE E PROGRESSÃO DE REGIME. NÃO CONHECIMENTO. Tais alegações não foram impetradas diante do Juízo singular, situação que impede o seu conhecimento, por respeito ao principio do duplo grau de jurisdição. Agravo parcialmente conhecido, unânime, e, na parte conhecida, parcialmente provido, por maioria. (Agravo Nº 70033786310, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 24/03/2010)” (Grifo nosso).

Especificações das condições

Art. 85 - A sentença especificará as condições a que fica subordinado o livramento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre concessão e condições do livramento condicional, vide notas e precedentes judiciais anexados nos arts. 136 a 145 da Lei de Execução Penal.

Revogação do livramento

Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - por crime cometido durante a vigência do benefício; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre suspensão e revogação do livramento condicional, vide notas e precedentes judiciais anexados nos arts. 140 a 145 da Lei de Execução Penal.

Revogação facultativa

Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre suspensão e revogação do livramento condicional, vide notas e precedentes judiciais anexados nos arts. 140 a 145 da Lei de Execução Penal.

Efeitos da revogação

Art. 88 - Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- Sobre suspensão e revogação do livramento condicional, vide notas e precedentes judiciais anexados nos arts. 140 a 145 da Lei de Execução Penal.

Jurisprudência:

01) Revogação do livramento condicional – Impossibilidade de nova concessão:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAÇÃO MOTIVADA NO DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA À CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

1. O apenado que motiva a revogação do livramento condicional não pode obter novamente o mesmo benefício, exceto quando a perda da benesse decorrer de infração penal cometida em data anterior a vigência do livramento, nos exatos termos dos artigos 88 do Código Penal e 142 da Lei de Execuções Penais que, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, foram recepcionados pela Constituição Federal.

2. Ordem denegada.

(STJ - HC 135.437/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 29/04/2010, DJe 24/05/2010)

02) Requisitos da comutação não se confundem com os do livramento condicional:

Comutação de Pena e Revogação de Livramento Condicional (Informativo n.º 603 do STF – Segunda Turma)

A Turma concedeu habeas corpus para que o Juízo de Execuções Criminais proceda a novo exame de pedido de comutação de pena do paciente, devendo verificar a existência de preenchimento dos requisitos objetivos constantes do Decreto 5.620/2005, inclusive, alterando, se for o caso, o quantum de pena comutado posteriormente com base nos Decretos 5.993/2006 e 6.294/2007. Na espécie, a defesa requeria a nulidade de decisão do Juízo de Execuções que denegara ao paciente o direito à comutação de pena, prevista no Decreto 5.620/2005 — que concede indulto condicional, comutação e dá outras providências —, tendo em conta o que disposto no art. 88 do CP (“Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado”). Afirmou-se que o mencionado artigo veda a concessão de novo livramento condicional quando o primeiro tiver sido revogado em razão de cometimento de crime posterior, bem como proíbe que o tempo em que o agente permanece solto seja descontado da pena. Contudo, entendeu-se que os requisitos do instituto da comutação da pena não se confundiriam com os referentes ao instituto do livramento condicional. Ressaltou-se que o art. 88 do CP prescreveria matéria atinente à impossibilidade de concessão de novo livramento condicional e não de concessão de comutação.

STJ - HC 98422/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.10.2010. (HC-98422)

Extinção

Art. 89 - O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 146 da Lei de Execução Penal.

"Art. 146. O Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação."

Notas:

- Vide anotações no art. 90 do Código Penal.

- Vide: Súmula 617 do STJ - A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena.

- O impedimento à declaração de extinção da pena não impede que o apenado seja posto em liberdade se o processo decorrente do novo delito demorar mais que o tempo de pena que o apenado tinha a cumprir. Sobre essa questão vide anotações ao art. 145 da Lei de Execução Penal.

Jurisprudência:

01) Livramento condicional – Crime praticado durante o benefício, mas apurado após extinção da punibilidade, não obsta a manutenção da declaração favorável ao preso:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. COMETIMENTO DE NOVO DELITO DURANTE O PERÍODO DE PROVA.
AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO/REVOGAÇÃO NO CURSO DO BENEFÍCIO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova acarreta a extinção da punibilidade, pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade (art. 90 do Código Penal e 146 da Lei de Execução Penal).
Precedentes do STJ e do STF.
2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. (Enunciado n.º 182 desta Corte).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC 398.496/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

HC. NOVO CRIME. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXTINÇÃO. PUNIBILIDADE. (Informativo n.º 319 do STJ)

A questão consistiu na extinção da punibilidade nos casos em que transcorre o período do livramento condicional sem expressa suspensão ou revogação do benefício diante da prática de crime nesse interregno. Na espécie, três meses após o término do período de prova do livramento, foi juntada aos autos da execução a folha de antecedentes criminais atualizada do paciente, informando o cometimento de crime durante aquele período. Ao prosseguir o julgamento pela Turma, houve empate na votação, prevalecendo a decisão mais favorável ao paciente, reafirmando entendimento anterior majoritário no sentido de que, se o livramento condicional não foi suspenso por medida cautelar durante o período de prova, impõe-se a declaração da extinção da pena imposta, não se mostrando possível a revogação do benefício. Note-se que essa tese foi defendida no parecer do MP. Entretanto, para a Min. Maria Thereza de Assis Moura, em seu voto-vista vencido, se, durante a vigência do livramento condicional, o liberado é acusado da prática de novo delito, ocorre a prorrogação automática do prazo até que se verifique o trânsito em julgado da nova ação penal, e a extinção da punibilidade não pode, nesse caso, ser declarada na pendência da ação penal sob pena de violação do art. 89 do CP, ainda que o conhecimento do novo delito, durante o período de prova do livramento, tenha-se dado após o término da sentença. Precedente citado: HC 33.752-RJ, DJ 23/10/2006.

STJ - HC 25.727-RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em 8/5/2007.

02) Declaração formal da extinção – Possibilidade, ainda que pendente julgamento de Recurso Especial:

RHC e Extinção da Pena Privativa de Liberdade

Ante o cumprimento da pena imposta ao recorrente, a Turma não conheceu de recurso ordinário em habeas corpus por entender que o objetivo precípuo desta garantia constitucional é a salvaguarda da liberdade de locomoção, a qual não estaria presente no caso. Na espécie, condenado por crime de formação de quadrilha (CP, art. 288) pleiteava a declaração de nulidade das interceptações telefônicas autorizadas em ação penal, contra ele instaurada, que tramitara perante o TRF da 3ª Região. Esclareceu-se, inicialmente, que outro writ impetrado em favor do mesmo paciente não fora por esta Corte conhecido, por haver notícia de que o condenado já cumprira a pena a ele aplicada, tendo em vista o término do prazo do seu livramento condicional, sem revogação deste benefício. Ressaltou-se, ademais, que a pena do recorrente só não fora formalmente declarada extinta, porque ainda se encontrava pendente julgamento de recurso especial interposto, pela defesa, perante o STJ. Aduziu-se que, mesmo não tendo sido expressamente declarada extinta, a pena fora cumprida, pois a situação do recorrente não mais poderia ser agravada, em virtude de o Ministério Público Federal não ter recorrido do acórdão do TRF da 3ª Região. Afirmou-se, por fim, incidir, na hipótese, o Enunciado 695 da Súmula do STF (“não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.”).

STF - RHC 94444/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 24.3.2009. (RHC-94444)

03) Extinção da pena – Novo delito no curso do livramento condicional – Suspensão do benefício – Prorrogação do período de prova:

Livramento condicional e crime superveniente (Informativo n.º 613 do STF – Segunda Turma)

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar que o paciente retorne ao livramento condicional com a ressalva de que, cumprido o período de prova, a decisão de extinção da pena somente poderá ser proferida após o trânsito em julgado referente ao crime superveniente (CP: “Art. 89 O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento”). Na situação dos autos, a defesa sustentava falta de fundamentação da decisão que suspendera o benefício do livramento condicional e que, a despeito da prática de crime no curso do período de prova, a eventual prisão do liberado somente se justificaria se motivada, o que não teria ocorrido. Entendeu-se que, de fato, a prática de outro delito durante o período de prova do livramento condicional autorizaria a suspensão cautelar do benefício, nos termos do art. 145 da Lei de Execução Penal - LEP e do art. 732 do CPP. Entretanto, aduziu-se que o juízo das execuções não se desincumbira de demonstrar a real necessidade de se determinar a segregação do paciente, bem como que a ele caberia fundamentar a sua imprescindibilidade, sob pena de torná-la medida automática, consectário lógico da prática de novo crime durante o período de prova do benefício. Por fim, considerou-se que a espécie amoldar-se-ia à hipótese de prorrogação do livramento condicional.

STF - HC 105497/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.2.2011. (HC-105497)

Art. 90 - Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- A decisão que declara extinta a pena é de natureza declaratória.

- Conforme jurisprudência do STF e do STJ, se o apenado pratica novo delito no curso do livramento condicional, mas não há a suspensão e/ou a revogação do benefício, a pena pode ser declarada extinta.

- Sobre extinção da pena vide também notas ao art. 89 do CP.

Jurisprudência:

01) Extinção da pena deve ser automática quando cumprido o prazo do livramento condicional sem suspensão ou revogação:

LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAÇÃO POSTERIOR. (Informativo n.º 428 do STJ – Quinta Turma)

A Turma reiterou seu entendimento de, uma vez cumprido o prazo do livramento condicional e suas condições, não havendo suspensão ou revogação, a pena deve ser extinta automaticamente, conforme dispõe o art. 90 do CP.

Não é permitido ao juízo das execuções retroagir ao tempo do período de prova para revogar o benefício, visto que definitiva a condenação em crime praticado naquele momento e mais tarde percebido.

Precedente citado do STF: HC 81.879-SP, DJ 20/9/2002; do STJ: HC 21.832-RJ, DJ 22/4/2003.

STJ - HC 149.597-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 23/3/2010.

Liberdade Condicional e Término do Prazo de Prova (Informativo n.º 470 do STF)

A Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para declarar extinta a pena privativa de liberdade objeto do livramento condicional deferido ao paciente, cujo período de prova findara em data anterior a da sentença condenatória relativa a segundo delito. Preliminarmente, afastou-se o Enunciado da Súmula 691 do STF, ao fundamento de inexistir justificativa para o fato de o writ impetrado no STJ ainda não haver sido julgado, não obstante ofício, enviado por aquela Corte, informando que feito se encontra “pronto para julgamento” desde 11.10.2006. No ponto, asseverou-se que, embora a avaliação sobre a razoável duração do processo comporte certa dose de subjetividade, a constatação de eventuais excessos deve ser feita caso a caso, de forma objetiva. Quanto à questão de fundo, aplicou-se o entendimento firmado pela Corte no sentido de que se considera extinta a pena privativa de liberdade com o término do período de livramento condicional se não houve a sua revogação nem a suspensão cautelar do curso do benefício por decisão judicial. Precedentes citados: HC 81879/SP (DJU de 20.9.2002) e RHC 85287/RJ (DJU de 8.4.2005).

STF - HC 88610/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.6.2007. (HC-88610)

Art. 91

CAPÍTULO VI

DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Efeitos genéricos e específicos

Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1.º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)

§ 2.º Na hipótese do § 1.º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 118 do Código de Processo Penal - apreensão de bens.

- Vide: Art. 387 do Código de Processo Penal - dever de indenizar e efeitos da sentença condenatória.

- Vide: Arts. 61 a 63-F da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).

- Vide: Art. 243 da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 15, III da Constituição Federal/1988 – Suspensão dos direitos políticos.

- Vide: Art. 160 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) – perda da permissão ou da habilitação para dirigir (independente de motivação e é automático).

- Vide: Art. 1.º da Lei 9.455/1997 (Lei de Tortura) – perda automática do cargo se o agente é policial, por exemplo.

- Vide: Estatuto da Criança e do Adolescente

"Art. 23 do ECA. (...) § 2.º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha. (Incluído pela Lei n.º 12.962, de 2014)"

- Vide: Lei Maria da Penha

"Art. 9.º (...) § 4.º Aquele que, por ação ou omissão, causar lesão, violência física, sexual ou psicológica e dano moral ou patrimonial a mulher fica obrigado a ressarcir todos os danos causados, inclusive ressarcir ao Sistema Único de Saúde (SUS), de acordo com a tabela SUS, os custos relativos aos serviços de saúde prestados para o total tratamento das vítimas em situação de violência doméstica e familiar, recolhidos os recursos assim arrecadados ao Fundo de Saúde do ente federado responsável pelas unidades de saúde que prestarem os serviços. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)

§ 5.º Os dispositivos de segurança destinados ao uso em caso de perigo iminente e disponibilizados para o monitoramento das vítimas de violência doméstica ou familiar amparadas por medidas protetivas terão seus custos ressarcidos pelo agressor. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)

§ 6.º O ressarcimento de que tratam os §§ 4.º e 5.º deste artigo não poderá importar ônus de qualquer natureza ao patrimônio da mulher e dos seus dependentes, nem configurar atenuante ou ensejar possibilidade de substituição da pena aplicada. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)"

- Vide: Lei n.º 7.716/89 - Destruição de material com conteúdo discriminatório

"Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei n.º 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

§ 4.º Na hipótese do § 2.º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)"

- Vide: Efeitos da condenação na Lei de Lavagem de Valores (Lei n.º 9.613/98)

"Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:

I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (Redação dada pela Lei n.º 12.683, de 2012)

II - a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9.º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

§ 1.º A União e os Estados, no âmbito de suas competências, regulamentarão a forma de destinação dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos processos de competência da Justiça Federal, a sua utilização pelos órgãos federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal e do julgamento dos crimes previstos nesta Lei, e, quanto aos processos de competência da Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função. (Incluído pela Lei n.º 12.683, de 2012)

§ 2.º Os instrumentos do crime sem valor econômico cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada serão inutilizados ou doados a museu criminal ou a entidade pública, se houver interesse na sua conservação. (Incluído pela Lei n.º 12.683, de 2012)"

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade):

"Art. 4.º São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;

(...)

Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença."

- Vide: Lei n.º 8.429/1992 (Improbidade Administrativa) - Perda da função pública.

Nota:

- Vide: Súmula 631 do STJ - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

Jurisprudência:

01) Imóvel de família pode ser penhorado para indenizar vítima de crime – Sentença penal não precisa abordar a (im) penhorabilidade:

Notícias do STJ - 11/11/2011- 07h58 - DECISÃO Resp 947518

Imóvel da família de réu condenado em ação penal pode ser penhorado para indenizar a vítima

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a penhora do imóvel da família de um homem condenado pelo crime de furto qualificado para pagar indenização à vítima. Os ministros reconheceram a possibilidade da penhora de bem de família em execução de título judicial decorrente de ação de indenização por ato ilícito. A vítima no caso é uma distribuidora de alimentos. Após a condenação penal do réu pelo furto qualificado de mercadorias da distribuidora, cometido com abuso de confiança e em concurso de agentes, a empresa ingressou na esfera cível com ação de indenização de ilícito penal. A ação foi julgada procedente para condenar o réu a pagar indenização correspondente ao valor das mercadorias desviadas, avaliadas na época em R$ 35 mil. Na execução, ocorreu a penhora de imóvel localizado da cidade de Foz do Iguaçu (PR), ocupado pela família do condenado. O réu opôs embargos à execução pedindo a desconstituição da penhora sobre o imóvel, por se tratar de bem de família. Como o pedido foi negado em primeira e em segunda instância, veio o recurso especial ao STJ.

Efeitos da condenação

O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que o artigo 3º da Lei 8.009/90 (que trata da impenhorabilidade do bem de família) aponta as hipóteses excepcionais em que o bem poderá ser penhorado. Entre elas, o inciso VI prevê a penhora quando o bem tiver sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perda de bens. Salomão explicou que a sentença penal condenatória produz, como efeito principal, a imposição de sanção penal ao condenado. Após essa sentença, surgem alguns efeitos que podem ser de natureza penal, civil ou administrativa. Nessas duas últimas esferas, os efeitos podem ser genéricos e estão previstos no artigo 91 do Código Penal (CP). O inciso I determina que se torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Os efeitos genéricos são automáticos, segundo destacou o ministro. Isso significa que eles não precisam ser abordados pelo juiz na sentença penal. Ao interpretar o inciso I do artigo 91 do CP, Salomão afirmou que o legislador estabeleceu a obrigação de reparar o dano causado pelo crime, sendo desnecessária a prova do dano na área cível, pois já comprovado no processo criminal.

Penhora do bem de família

O relator apontou que a regra de exceção trazida pelo artigo 3º da Lei 8.009 decorre da necessidade e do dever do infrator de reparar os danos causados à vítima. Salomão reconheceu que o legislador não explicitou nesse artigo o caso de execução de título judicial civil, decorrente de ilícito criminal apurado e transitado em julgado. Contudo, o relator ponderou que entre os bens jurídicos em discussão, de um lado está a preservação da moradia do devedor inadimplente e do outro o dever de ressarcir os prejuízos sofridos por alguém devido à conduta ilícita criminalmente apurada. Segundo sua interpretação, o legislador preferiu privilegiar o ofendido em detrimento do infrator. Todos os ministros da Turma acompanharam o voto do relator, apenas com ressalvas dos ministros Raul Araújo e Marco Buzzi. Para eles, essa interpretação mais extensiva da lei deve estar sujeita à análise das peculiaridades de cada caso.

02) Sentença absolutória – Descabimento da aplicação dos efeitos da condenação – Restituição de Valores ao acusado:

APELAÇÃO CRIME. EXPLORAÇÃO DE MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. APELAÇÃO DEFENSIVA VISANDO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. A sentença absolutória, por sua própria natureza, não gera qualquer dos efeitos previstos nos artigos 91 e 92 do CP, sejam eles genéricos (obrigação de indenizar o dano causado, caracterização da reincidência, rol de culpados, perda dos instrumentos ou produto do crime etc.) ou específicos (perda de cargo, função pública, mandato eletivo, aposentadoria, pátrio poder etc.). Destarte, inviável o confisco dos valores determinado pelo juízo a quo. RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime Nº 71004690814, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 24/02/2014)

03) Prescrição da pretensão punitiva – Revogação dos efeitos da condenação:

RECURSO CRIME. PERTURBAÇÃO DE SOSSEGO ALHEIO. ARTIGO 42, III, DO DL 3.688/41. EQUIPAMENTO DE SOM APREENDIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESCRIÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. (...) 3- Acolhida a preliminar suscitada pelo Ministério Público com o reconhecimento da extinção da punibilidade do autor do fato pela prescrição, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 110, § 1º, 114 e 115, todos do CP. 4- Aplicação da redação original do § 1º do artigo 110 do CP, em detrimento daquela decorrente da Lei nº 12.234/10, em conformidade com a regra da irretroatividade da lei penal. 5- A prescrição da pretensão punitiva do Estado apaga todos os efeitos da condenação, sejam eles genéricos (obrigação de indenizar o dano causado, caracterização da reincidência, rol de culpados, perda dos instrumentos ou produto do crime, etc) ou específicos (perda de cargo, função pública, mandato eletivo, aposentadoria, pátrio poder, etc). Destarte, impositiva a restituição dos bens apreendidos. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU PELA PRESCRIÇÃO E PREJUDICADO O EXAME DO MÉRITO DO RECURSO COM A DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. (Recurso Crime Nº 71003672037, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 21/05/2012)

04) Perda de bens apreendidos - Ausência de comprovação da origem lícita - Impossibilidade de restituição:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AVENTADA ILICITUDE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AS INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS CONCLUÍRAM QUE A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS ESTÃO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. INCÁBÍVEL O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA VEDADA EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. INDEFERIDA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO APREENDIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
5. O acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência desta Corte no sentido de que "a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal" (AgRg no RMS n. 69.469/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 2.200.860/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)

Art. 91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 06 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 1.º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 2.º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 3.º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 4.º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

§ 5.º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 63-F da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).

- Vide notas aos arts. 91 e 92, ambos do Código Penal.

Nota:

- Vide: Enunciado n.º 02 do GNCCRIM/CNPG: (ART. 91-A, caput e parágrafo 3.º, do CP) Nos casos de confisco alargado (art. 91-A), para efeito de indicação do valor a ser perdido (parágrafo 3.º), basta a apresentação de cálculo simplificado, baseado nos dados disponíveis no momento do oferecimento da denúncia, sem prejuízo do incremento do quantum decorrente de eventuais provas que venham a ser aviadas aos autos no curso da instrução processual. (Fonte: https://www.cnpg.org.br/)

91-A

Art. 92

Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 01 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 04 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente, tutelado ou curatelado, bem como nos crimes cometidos contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código; (Redação dada pela Lei nº 14.994, de 2024)

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença pelo juiz, mas independem de pedido expresso da acusação, observado o disposto no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

§ 2º Ao condenado por crime praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A deste Código serão: (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

I – aplicados os efeitos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

II – vedadas a sua nomeação, designação ou diplomação em qualquer cargo, função pública ou mandato eletivo entre o trânsito em julgado da condenação até o efetivo cumprimento da pena; (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

III – automáticos os efeitos dos incisos I e II do caput e do inciso II do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

Redação anterior:

"II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado; (NR dada pela Lei n.º 13.715/2018)"

"II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

"Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

Legislação correlata:

- Vide: Art. 387 do Código de Processo Penal - Sentença condenatória e efeitos da condenação.

- Vide: Lei Complementar n.º 64/1990 - Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências.

- Vide: Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro)

"Art. 278-A. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos. (Acrescentado pela Lei n.º 13.804/2019)

§ 1.º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habilitação, na forma deste Código.

§ 2.º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo, poderá o juiz, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, se houver necessidade para a garantia da ordem pública, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção."

- Vide: Art. 292 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) - Pena de suspensão ou proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor.

- Vide Lei n.º 12.850/2013 - Organização criminosa – perda do cargo:

"Art. 2.º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1.º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização

(...)

§ 5.º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

§ 6.º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena."

- Vide: Art. 18 da Lei n.º 7.716/89 – Crimes de preconceito de raça, cor, etnia, descendência e religião, praticados por funcionário público.

- Vide: Art. 23 do ECA

(...) § 2.º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente. (NR dada pela Lei n.º 13.715/2018)

- Vide: Art. 152 da Lei de Execução Penal

"Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.

Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)"

- Vide: Art. 1.638 do Código Civil - Perda do poder familiar pela prática de crime.

- Vide: LONMP (Lei n.º 8.625/1993) - Sanções aos membros do Ministério Público.

- Vide: LOMAN (Lei Complementar n.º 35/1979) - Art. 26 - Perda do cargo de juiz.

- Vide: Lei n.º 9.455/97 - Crime de tortura enseja perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada, independentemente da sua quantidade (art. 1.º, § 5.º, da Lei n.º 9.455, 7/4/1997).

- Vide: ECA – Efeito específico de cassação da licença de localização e de funcionamento.

- Vide: Lei n.º 8.429/1992 (Improbidade Administrativa) - Perda da função pública.

- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade):

"Art. 4.º São efeitos da condenação:

(...)

II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;

III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.

Nota:

- Vide: Súmula 631 do STJ - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

Jurisprudência:

01) Afastamento do cargo por força do art. 20 da Lei 8.429/92 – Imposição que se restringe aos crimes de improbidade administrativa:

AFASTAMENTO. CARGO. PROCESSO PENAL. (Informativo n.º 459 do STJ – Sexta Turma)

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para afastar a incidência do art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 no processo penal (afastamento do agente público do exercício do cargo), imposta pelo tribunal a quo quando da revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente. Salientou-se que sua aplicação limita-se aos casos de improbidade administrativa, e não se refere aos de crime contra a ordem tributária e a Administração Pública, não havendo falar em poder geral de cautela no processo penal, em que a restrição de direitos deve obedecer à legalidade estrita. Precedentes citados: HC 135.183-RJ, DJe 9/11/2009, e RHC 8.749-MG, DJ 13/9/1999.

STJ - HC 128.599-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/12/2010.

02) Perda do cargo – Membro do Ministério Público – Necessidade de ação civil própria para esse fim, com trânsito em julgado;

DIREITO PENAL. PROCEDIMENTO PARA DECLARAR A PERDA DO CARGO DE MEMBRO VITALÍCIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

Em ação penal decorrente da prática de corrupção passiva praticada por membro vitalício do Ministério Público Estadual, não é possível determinar a perda do cargo com fundamento no art. 92, I, a, do CP. De acordo com o art. 92, I, a, do CP, é efeito não automático da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada a pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública. Entretanto, quanto à perda do cargo de membro do Ministério Público Estadual, há norma especial (Lei 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) que dispõe que a perda do referido cargo somente pode ocorrer após o trânsito em julgado de ação civil proposta para esse fim. O art. 38, § 2º, da Lei 8.625/1993 ainda prevê que a ação civil para a decretação da perda do cargo somente pode ser ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça quando previamente autorizado pelo Colégio de Procuradores, o que constitui condição de procedibilidade, juntamente com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Com efeito, em se tratando de normas legais de mesma hierarquia, o fato de a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público prever regras específicas e diferenciadas das do Código Penal para a perda de cargo, em atenção ao princípio da especialidade – lex specialis derogat generali –, deve prevalecer o que dispõe a lei orgânica. REsp 1.251.621-AM, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2014.

03) Perda do cargo – Magistrado – Crime de corrupção passiva - Desnecessidade de ação própria:

APN. MAGISTRADO. CORRUPÇÃO. DISTRIBUIÇÃO.

STJ - APn 224-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgada em 1º/10/2008.

04) Perda do cargo – Servidor aposentado antes da decisão condenatória – Nulidade reconhecida – Ausência de fundamentação na decretação de perda – Incompetência do juízo criminal para reintegração ao cargo público e restabelecimento de pagamentos da aposentadoria:

REVISÃO CRIMINAL. CONCUSSÃO. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO. ARTIGO 92, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PERDA DE CARGO PÚBLICO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA, POR NÃO SE TRATAR DE EFEITO OBRIGATÓRIO DA CONDENAÇÃO. EXTENSÃO DA PENA E CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. ATO NULO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Procedência da revisão criminal ao efeito de afastar a pena de perda do cargo público, porquanto ausente a devida fundamentação, conforme norma expressa no texto constitucional - art. 93, inc. IX. Ademais, quando da prolação da sentença condenatória decretando ao servidor a perda do cargo de Delegado da Polícia Civil, ele já havia se aposentado, tornando nulo o decreto, ante a impossibilidade dessa pena, por ausência de previsão legal. Relator vencido nesta parte. A nulidade não refletirá na pessoa do condenado, já falecido, mas na sua esposa, habilitada nos autos. A reintegração ao cargo público e restabelecimento do pagamento da aposentadoria não são competência do juízo criminal. Parcial procedência que se impõe. REVISÃO CRIMINAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, POR MAIORIA. (Revisão Criminal Nº 70050437920, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 11/07/2014)

05) Perda do cargo – Servidor aposentado após sentença condenatória – Descabimento de revisão criminal para afastar o efeito da condenação:

REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. PERDA DO CARGO. O fato de o Servidor Público ter obtido aposentadoria na via administrativa, após condenado na esfera criminal em razão da prática de crime funcional, com a perda do cargo/função então por ele ocupado, não autoriza a revisão da sentença condenatória para dela excluir o efeito previsto no art. 92, inciso I, letra 'a', do Código Penal. (Revisão Criminal Nº 70022487763, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vladimir Giacomuzzi, Julgado em 14/03/2008)

06) Perda do cargo – Servidor já aposentado por ocasião da sentença penal condenatória – Cabimento:

- OBS: lendo o teor do acórdão parece ter havido confussão na conclusão.

CRIME. CONCUSSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. CORRUPÇÃO PASSIVA. SONEGAÇÃO E INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO. ABSOLVIÇÃO. CRIME CONTINUADO. PENA. EXASPERAÇÃO. QUANTUM. PERDA DO CARGO. APOSENTADORIA. APELO IMPROVIDO. Demonstrado que o acusado, policial civil, solicitou valores em dinheiro às vítimas para liberação de documentos de veículos automotores, impositiva a condenação pelo delito de corrupção passiva. O percentual para exasperação da pena, quando reconhecida a continuidade, é fixado considerando-se o número de atos praticados. Sendo cinco os delitos, correto o quantum de metade aplicado na sentença. Não há invalidade na decretação da perda de cargo público em razão de já estar o réu aposentado quando da sentença penal condenatória. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70027763754, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Eugênio Tedesco, Julgado em 28/05/2009)

07) Prazo para ação rescisória contra decisão que determinou a reintegração de servidor público demitido – Data do trânsito em julgado da decisão absolutória - Sentença penal absolutória por insuficiência de provas – Não vinculação da esfera administrativa – Possibilidade de manter demissão de servidor:

DEMISSÃO. SERVIDOR. CONDENAÇÃO CRIMINAL. (Informativo n.º 450 do STJ – Sexta Turma)

Cuida-se de recurso especial interposto na ação rescisória em que a autarquia federal propõe a rescisão do acórdão que determinou a reintegração de servidor lastreado em sua absolvição na esfera criminal. Quanto a isso, primeiro se faz necessário ressaltar que, conforme precedentes, o trânsito em julgado de sentença penal absolutória é o marco inicial para contagem do prazo prescricional da ação que busca a anulação do ato de demissão do autor, daí não se poder falar em prescrição no caso. Também é certo que a jurisprudência admite ser cabível o recurso especial que, mesmo interposto contra acórdão que julga a ação rescisória, persiga a análise das questões de mérito da pretensão, quanto mais se essas questões imiscuem-se na alegação de violação de literal dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC). Contudo, a sentença criminal de absolvição por ausência de provas suficientes de autoria, tal como no caso, não vincula a esfera cível ou a administrativa, pois somente repercute nas outras esferas quando a instância penal é taxativa em declarar que o réu não foi o autor do crime ou que o fato não existiu. Isso é uma diferenciação estabelecida pela doutrina e jurisprudência com lastro no art. 935 do CC/2002, que corresponde ao art. 1.525 do CC/1916 e no art. 66 do CPP. Anote-se que a revogada redação do inciso V do art. 386 do CPP englobava tanto a absolvição por prova da não autoria quanto a por ausência de provas suficientes a tal, o que foi modificado pela novel Lei n. 11.690/2008, que supriu a omissão legislativa e expressamente distinguiu as hipóteses. Assim, consubstancia erro de fato apto a rescindir o julgado a consideração do aresto rescindendo quanto a julgar procedente o pedido de reintegração do servidor pela absolvição criminal por inexistência de prova, quando o que realmente ocorreu foi sua absolvição por ausência de provas suficientes à sua condenação. Precedentes citados do STF: MS 22.796-SP, DJ 12/2/1999; MS 21.321-DF, DJ 18/9/1992; do STJ: REsp 476.665-SP, DJ 20/6/2005; RMS 30.590-RS, DJe 7/6/2010; RMS 19.493-MA, DJ 23/10/2006, e RMS 24.837-MG, DJe 9/8/2010.

STJ - REsp 879.734-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/10/2010.

08) Servidor público - Perda de aposentadoria com base no art. 92 do CP – Descabimento, ainda que a aposentação tenha ocorrido no curso da ação penal:

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 92, I, DO CP A SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO ANTERIORMENTE À CONDENAÇÃO CRIMINAL.

Ainda que condenado por crime praticado durante o período de atividade, o servidor público não pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art. 92, I, do CP, mesmo que a sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal.

De fato, os efeitos de condenação criminal previstos no art. 92, I, do CP – segundo o qual são efeitos da condenação criminal a “perda de cargo, função pública ou mandato eletivo” –, embora possam repercutir na esfera das relações extrapenais, são efeitos penais, na medida em que decorrem de lei penal. Sendo assim, pela natureza constrangedora desses efeitos (que acarretam restrição ou perda de direitos), eles somente podem ser declarados nas hipóteses restritas do dispositivo mencionado, o que implica afirmar que o rol do art. 92 do CP é taxativo, sendo vedada a interpretação extensiva ou analógica para estendê-los em desfavor do réu, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

Dessa maneira, como essa previsão legal é dirigida para a “perda de cargo, função pública ou mandato eletivo”, não se pode estendê-la ao servidor que se aposentou, ainda que no decorrer da ação penal. Precedentes citados: REsp 1.317.487-MT, Quinta Turma, DJe 22/8/2014; e RMS 31.980-ES, Sexta Turma, DJe 30/10/2012.

STJ - REsp 1.416.477-SP, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP), julgado em 18/11/2014.

APELAÇÃO. EFEITOS EXTRAPENAIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. RÉU APOSENTADO. IMPOSSIBILIDADE. As hipóteses listadas no artigo 92 do Código Penal são situacionais, de modo que a possibilidade jurídica de imposição dos efeitos extrapenais da sentença condenatória perdura apenas enquanto perdurar a situação ali prevista. Aposentado o réu antes mesmo de iniciada a persecução penal, afigura-se inviável a imposição da perda de cargo público, pois este já não é mais ocupado pelo acusado. Ademais, igualmente inviável a cassação da aposentadoria, pois esta não se confunde com aquele, e também porque tal constituiria indevida interpretação extensiva de norma penal de caráter punitivo. Precedentes deste Colegiado e do STJ. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70067901652, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 18/05/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS EXTRAPENAIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO CARGO PÚBLICO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE NORMA PENAL DE NATUREZA PUNITIVA. 1. As hipóteses listadas no artigo 92 do Código Penal são situacionais, de modo que a possibilidade jurídica de imposição dos efeitos extrapenais da sentença condenatória perdura apenas enquanto perdurar a situação ali prevista. Aposentado o réu no curso do processo penal, afigura-se inviável a imposição da perda de cargo público, pois este já não é mais ocupado pelo acusado. Ademais, igualmente inviável a cassação da aposentadoria, pois esta não se confunde com aquele, e também porque tal constituiria indevida interpretação extensiva de norma penal de caráter punitivo. Precedentes do STJ. 2. No caso, o réu, delegado de polícia, aposentou-se após a sentença condenatória, mas antes do seu trânsito em julgado, no curso do trâmite dos recursos interpostos. Como a perda do cargo público, enquanto efeito extrapenal da sentença condenatória, pressupõe o trânsito em julgado desta, ainda que declarado na sentença, tal não era possível ao tempo da decisão condenatória, por força do princípio da presunção de inocência. E diante do advento da aposentadoria, a imposição desse efeito torna-se inviável, na esteira do entendimento assentado do STJ e do parecer ministerial exarado no caso concreto. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Mandado de Segurança Nº 70065789414, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 29/10/2015)

APELAÇÕES-CRIME. CONCUSSÃO. CONDENAÇÃO. INCONFORMIDADES MINISTERIAL E DEFENSIVA. APELOS DEFENSIVOS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. (...) DECRETAÇÃO DA PERDA DO CARGO PÚBLICO DO UM DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. O comando do artigo 92, inciso I, da Lei Penal Substantiva não abrange a aposentadoria, ainda que o fato tenha ocorrido durante o exercício do cargo, função ou mandato eletivo. É cabível, entretanto, na seara administrativa, a cassação da aposentadoria. Porém, considerando que, acertadamente, o magistrado a quo determinou que fosse of para, por meio de ação judicial específica, ser postulada a cassação de sua aposentadoria, descabe a este Juízo tomar qualquer outra providência. Apelos defensivos improvidos. Apelo ministerial parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70052097094, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 06/02/2013)

APELAÇÃO. ART. 316 DO CP. CONCUSSÃO. RÉU APOSENTADO. ART. 92 DO CP. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. NÃO ABRANGÊNCIA. A aposentadoria, que é do direito à inatividade remunerada, não é abrangida pelo disposto no art. 92. A condenação criminal, portanto, somente afeta o servidor ativo, ocupante efetivo de cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Caso já tenha passado à inatividade, não mais estando em exercício, não pode ser afetado por condenação criminal, ainda que esta advenha de fato cometido quando ainda estava ativo. Perda da função pública afastada. Recurso parcialmente provido. (Apelação Crime Nº 70025401860, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 16/10/2008)

09) Sanção penal - Crime de trânsito - Homicídio culposo - Suspensão da habilitação - Constitucionalidade - Direito ao trabalho não é absoluto:

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS FUNDAMENTAIS

Suspensão de habilitação e direito ao trabalho -

STF - RE 607107/MG, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 12.2.2020. (RE-607107) (Fonte: Informativo n.º 966 do STF - Repercussão Geral)

10) Prescrição da pretensão punitiva – Revogação dos efeitos da condenação:

CAPÍTULO VII

DA REABILITAÇÃO

Reabilitação

Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- A Reabilitação atinge a pena principal aplicada ao condenado e também os efeitos da condenação previstos no art. 92 do CP.

Jurisprudência:

01) Identificação criminal – Base de dados – Exclusão – Impossibilidade:

REGISTRO. INSTITUTO. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. (Informativo n.º 450 do STJ – Sexta Turma)

A Turma negou provimento ao recurso em mandado de segurança em que se pretendia a exclusão de registros constantes do banco de dados de instituto de identificação criminal. Segundo o Min. Relator, a existência dos registros consubstancia a própria história do condenado e da sociedade, de forma que seu cancelamento pelo Poder Judiciário prejudicaria a organização e as atividades investigatórias da polícia. Ressaltou, embasado em lições doutrinárias, que a legislação garante o direito ao sigilo dessas informações, ressalvadas apenas as hipóteses de requisição judicial, sem impor seu cancelamento. Precedente citado: RMS 28.838-SP, DJe 4/11/2009.

STJ - RMS 19.153-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/10/2010 (ver Informativo n. 409).

02) Crime histórico - Pena já cumprida - Direito ao esquecimento - Proibição de veiculação de matéria jornalística - Descabimento - Censura prévia:

DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL - REsp 1.736.803-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020 (Informativo n.º 670 do STJ - Terceira Turma)

Crime histórico. Pena cumprida. Veiculação futura de matérias jornalísticas sobre o delito. Possibilidade. Direito ao esquecimento. Censura prévia. Não cabimento.

Existindo evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, incabível o acolhimento da tese do direito ao esquecimento para proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato criminoso cuja pena já se encontra cumprida.

A controvérsia cinge-se em analisar os limites do direito ao esquecimento de pessoa condenada por crime notório, cuja pena se encontra extinta.

Inicialmente, importante reconhecer o caráter não absoluto do direito ao esquecimento. Incorporar essa dimensão implica assumir a existência de um aparente conflito no qual convivem, de um lado, o próprio direito ao esquecimento, os direitos à personalidade e à vida privada; e, de outro, a liberdade de manifestação do pensamento, a vedação à censura prévia e o interesse público no cultivo à memória coletiva. Sob a faceta de projeção da liberdade de manifestação de pensamento, a liberdade de imprensa não se restringe aos direitos de informar e de buscar informação, mas abarca outros que lhe são correlatos, tais como os direitos à crítica e à opinião. Por também não possuir caráter absoluto, encontra limitação no interesse público e nos direitos da personalidade, notadamente à imagem e à honra das pessoas sobre as quais se noticia. Ademais, a exploração midiática de dados pessoais de egresso do sistema criminal configura violação do princípio constitucional da proibição de penas perpétuas, do direito à reabilitação e do direito de retorno ao convívio social, garantidos pela legislação infraconstitucional, nos arts. 41, VIII e 202, da Lei n. 7.210/1984 e 93 do Código Penal. Contudo, apesar de haver nítida violação dos mencionados direitos e princípios, apta a ensejar condenação pecuniária posterior à ofensa, inviável o acolhimento da tese do direito ao esquecimento. Ressalta-se que o interesse público deve preponderar quando as informações divulgadas a respeito de fato criminoso notório forem marcadas pela historicidade, permanecendo atual e relevante para a memória coletiva.Assim, diante de evidente interesse social no cultivo à memória histórica e coletiva de delito notório, incabível o acolhimento da tese do direito ao esquecimento para proibir qualquer veiculação futura de matérias jornalísticas relacionadas ao fato criminoso, sob pena de configuração de censura prévia, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 02 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Lei n. 14.967/2024 - Institui o Estatuto da Segurança Privada e da Segurança das Instituições Financeiras; altera a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento), a Lei nº 10.446, de 8 de maio de 2002, a Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, a Lei nº 8.863, de 28 de março de 1994, e dispositivos da Lei nº 11.718, de 20 de junho de 2008, da Lei nº 9.017, de 30 de março de 1995, e da Medida Provisória nº 2.184-23, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências.

Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 22 da Resolução n.º 113/2010 do CNJ, que dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências.

TÍTULO VI

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Espécies de medidas de segurança

Art. 96. As medidas de segurança são: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - sujeição a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 352 do Código Penal - Evasão do indivíduo submetido à medida de segurança.

- Vide: Art. 351 do Código Penal - Fuga de pessoa submetida à medida de segurança.

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Competência do juiz da execução penal.

- Vide: Arts. 67 e 68, ambos da Lei de Execução Penal - Fiscalização da medida de segurança pelo Ministério Publico.

- Vide: Art. 81-A da Lei de Execução Penal - Atuação da Defensoria Pública na fase de execução.

- Vide: Art. 82 da Lei de Execução Penal - Estabelecimentos destinados ao submetido à medida de segurança.

Nota:

- Vide: Súmula 631 do STJ - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

Jurisprudência:

01) Medida de segurança – Natureza – Espécie de sanção penal – Medida de natureza penal que não é pena em sentido estrito - Possibilidade de ser abrangida por Decreto de Indulto:

Indulto e medida de segurança

Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão, pelo presidente da República, do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoa que, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo. Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de extensão de indulto a internados em cumprimento de medida de segurança. O Colegiado assinalou que a competência privativa do presidente da República prevista no art. 84, XII, da CF abrange a medida de segurança, espécie de sanção penal, inexistindo restrição à concessão de indulto. Embora não seja pena em sentido estrito, é medida de natureza penal e ajusta-se ao preceito, cuja interpretação deveria ser ontológica. Lembrou o HC 84.219/SP (DJU de 23.9.2005), em que o período máximo da medida de segurança fora limitado a 30 anos, mediante interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75 e 97 do CP e 183 da LEP. Fora reconhecida, na ocasião, a feição penal da medida de segurança, a implicar restrição coercitiva da liberdade. Em reforço a esse entendimento, sublinhou o art. 171 da LEP, a condicionar a execução da sentença ao trânsito em julgado; bem assim o art. 397, II, do CPP, a proibir a absolvição sumária imprópria, em observância ao princípio da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII). No caso, o Presidente da República, ao implementar indulto no tocante a internados em cumprimento de medida de segurança, nos moldes do art. 1º, VIII, do Decreto natalino 6.706/1998, não extrapolara o permissivo constitucional. Precedentes citados: RE 612.862 AgR/RS (DJe de 18.2.2011) e HC 97.621/RS (DJe de 26.6.2009).

STJ - RE 628658/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4 e 5.11.2015. (RE-628658)

02) Imposição de medida de segurança – Prescrição pela pena em abstrato – Possibilidade – Declarada extinta a punibilidade:

APELAÇÃO CRIME. PORTE DE ARMA. 1. INIMPUTÁVEL. PRESCRIÇÃO. Conforme dispõe o artigo 96, parágrafo único, do Código Penal, - extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta -. Dessa forma, todas as causas de extinção de punibilidade são aplicáveis à medida de segurança, inclusive a prescrição. A única dúvida que persiste nos Tribunais sobre tal matéria é qual o termo que deverá ser levado em conta para o seu cálculo, a pena máxima cominada ao delito ou a pena mínima. Entretanto, tal questão nem precisara ser superada no presente acórdão, pois constatada a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva abstrata mesmo se tomando como parâmetro a pena máxima cominada ao delito de porte de arma de uso restrito. APELOS NÃO CONHECIDOS. DECLARADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. (Apelação Crime Nº 70009995416, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em 21/03/2007)

03) Ausência de vaga em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico não autoriza transferência para casa prisional comum:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE SEGURANÇA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMUM.

STJ - HC 231.124-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/4/2013.

04) Inimputável submetido a medida de segurança – Impossibilidade de manutenção da prisão por ausência de vagas em hospital:

DIREITO PENAL. ILEGALIDADE NA MANUTENÇÃO DE INIMPUTÁVEL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

É ilegal a manutenção da prisão de acusado que vem a receber medida de segurança de internação ao final do processo, ainda que se alegue ausência de vagas em estabelecimentos hospitalares adequados à realização do tratamento.

Com efeito, o inimputável não pode, em nenhuma hipótese, ser responsabilizado pela falta de manutenção de estabelecimentos adequados ao cumprimento da medida de segurança, por ser essa responsabilidade do Estado. Precedentes citados: HC 81.959-MG, Sexta Turma, DJ 25/2/2008; RHC 13.346-SP, Quinta Turma, DJ 3/2/2003; e HC 22.916-MG, Quinta Turma, DJ 18/11/2002.

STJ - RHC 38.499-SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 11/3/2014.

RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – RECORRENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE ROUBO QUALIFICADO – CONSTATAÇÃO DA INIMPUTABILIDADE DO AGENTE – ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA – IMPOSIÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA CONSISTENTE EM TRATAMENTO AMBULATORIAL (CP, ART. 96, II), DE CARÁTER NÃO DETENTIVO – MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA DO PACIENTE NO SISTEMA PRISIONAL DO ESTADO – DECISÃO CONTRADITÓRIA E ILEGAL – CONFIGURAÇÃO DE EVIDENTE SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO AO “STATUS LIBERTATIS” DO RECORRENTE – RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. – Constatada em juízo – por meio de laudo pericial – a inimputabilidade do réu, o que deu ensejo à imposição de medida de segurança pessoal não detentiva, consistente em tratamento ambulatorial (CP, art. 96, II), não pode ser ele mantido preso em estabelecimento penitenciário comum. – O tratamento ambulatorial, como medida de segurança de índole pessoal, qualifica-se por seu caráter não detentivo, o que o torna incompatível com a determinação judicial que impõe seja ele executado em ambiente prisional, com o recolhimento – de todo ilegal e indevido – do paciente.

(STF - RHC 125389, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2015 PUBLIC 26-02-2015)

Imposição da medida de segurança para inimputável

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Prazo

§ 1.º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 01 (um) a 03 (três) anos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Perícia médica

§ 2.º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Desinternação ou liberação condicional

§ 3.º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 01 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 4.º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Competência do juiz da execução penal.

- Vide: Arts. 67 e 68, ambos da Lei de Execução Penal - Fiscalização da medida de segurança pelo Ministério Publico.

- Vide: Art. 81-A da Lei de Execução Penal - Atuação da Defensoria Pública na fase de execução.

- Vide: Art. 175 da Lei de Execução Penal - Cessação da periculosidade.

- Vide: Art. 176 da Lei de Execução Penal - Exame para verificar a cessação da periculosidade.

Nota:

- Vide: Súmula 527 do STJ – O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

Jurisprudência:

01) Inimputabiliade - Crime punido com pena de reclusão - Sentença absolutória imprópria - Medida de segurança - Internação - Substituição por tratamento ambulatorial - Cabimento:

DIREITO PENAL - EREsp 998.128-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 27/11/2019, DJe 18/12/2019 (Informativo n.º 662 do STJ - Terceira Seção)

Art. 97 do Código Penal. Inimputabilidade do réu. Crime punido com pena de reclusão. Sentença absolutória imprópria. Medida de segurança. Internação em manicômio judiciário. Substituição por tratamento ambulatorial. Possibilidade.

Na aplicação do art. 97 do Código Penal não deve ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo tratamento que melhor se adapte ao inimputável.

A Quinta Turma, há muito, firmou entendimento no sentido de que, "conforme a dicção do art. 97 do Código Penal, tratando-se de crime punível com reclusão, descabe a substituição da internação em hospital de custódia por tratamento ambulatorial". Lado outro, a Sexta Turma, em sucessivos julgados, tem proclamado a tese de que, "na fixação da medida de segurança, por não se vincular à gravidade do delito perpetrado, mas à periculosidade do agente, é cabível ao magistrado a opção por tratamento mais apropriado ao inimputável, independentemente de o fato ser punível com reclusão ou detenção, em homenagem aos princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade". A doutrina brasileira majoritariamente tem se manifestado acerca da injustiça da referida norma, por padronizar a aplicação da sanção penal, impondo ao condenado, independentemente de sua periculosidade, medida de segurança de internação em hospital de custódia, em razão de o fato previsto como crime ser punível com reclusão. Nesse contexto deve prevalecer a jurisprudência da Sexta Turma.

Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável

Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 01 (um) a 03 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1.º a 4.º. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Competência do juiz da execução penal.

- Vide: Arts. 67 e 68, ambos da Lei de Execução Penal - Fiscalização da medida de segurança pelo Ministério Publico.

- Vide: Art. 81-A da Lei de Execução Penal - Atuação da Defensoria Pública na fase de execução.

- Vide: Art. 183 da Lei de Execução Penal.

"Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei n.º 12.313, de 2010)"

Nota:

- Vide: Súmula 527 do STJ – O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

Jurisprudência:

01) Substituição da pena por medida de segurança – Necessidade de demonstração por expressa recomendação médica:

JURÍ. HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO, PRATICADO PARA ASSEGURAR A IMPUNIDADE DE OUTRO CRIME. INOCORRÊNCIA DO DELITO DE PERIGO PARA A VIDA OU SAÚDE (CP, 132). INEXISTÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS QUANTO AO TERCEIRO FATO. O CONSELHO DE SENTENÇA DECIDE POR ÍNTIMA CONVICÇÃO, NÃO SENDO A VERSÃO DO RÉU MOTIVO PARA RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO PELO JÚRI. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MEDIDA TERAPÊUTICA IN CASU. MANUTENÇÃO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PORTE DE ARMA. ABSORÇÃO. A palavra do acusado não constitui versão de prova, e quando contrariada pelo conjunto probatório, não pode servir de base para mandá-lo a novo julgamento. Se os jurados acolheram a tese de ter o réu tentado matar o policial para assegurar a impunidade pelos outros dois crimes anteriores, agiram com íntima convicção, devendo prevalecer esta decisão, especialmente, porque em consonância com o compêndio probatório. Medida de Segurança - semi-imputabilidade - a substituição da pena por medida de segurança deve se dar sempre que o sentenciado necessitar `especial tratamento curativo -, com expressa recomendação técnica, o que não ocorre no caso em apreço em que o laudo pericial contra-indicou a internação ou mesmo a redução de pena, dada a periculosidade do agente. Pena para o terceiro fato redimensionada. Tentativa incruenta. Regime prisional integralmente fechado. constitucionalidade afirmada pelas cortes superiores. Porte ilegal de arma. Crime-meio para a prática dos homicídios tentados, restando absorvido pelas infrações mais graves. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA. EXCLUÍDA A CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA. (Apelação Crime Nº 70005589502, Câmara Especial Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 15/04/2003)

02) Substituição da pena por medida de segurança - Necessidade de especial tratamento curativo - Transtorno afetivo bipolar - Descabimento da medida:

APELAÇÃO-CRIME. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SEMI-IMPUTABILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. (...) Semi-imputabilidade. Redução no patamar máximo, diante da ausência de fundamentação na sentença para aplicação do fracionário. Medida de segurança. Desnecessidade na espécie. Ré que possui "Transtorno Afetivo Bipolar" e que, segundo laudo médico, está sob medicamentos e bem inserida dentro de um contexto social. A alternativa da medida de segurança à privação da liberdade é possível, em conformidade ao art. 98 do Código Penal se houver necessidade de especial tratamento curativo, o que não é o caso dos autos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70057381055, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 23/10/2014)

03) Substituição da pena por medida de segurança - Poder discricionário do magistrado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO SIMPLES. SEMI-IMPUTABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA OU SUBSTITUIÇÃO POR INTERNAÇÃO OU TRATAMENTO AMBULATORIAL. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DETRAÇÃO. INCIDÊNCIA ÀS MEDIDAS DE SEGURANÇA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. Verificada a condição de semi-imputabilidade do agente, o Magistrado, dentro de seu âmbito de discricionariedade motivada, poderá optar por reduzir a reprimenda do réu nos termos do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, ou substituir o cumprimento da pena por internação ou tratamento ambulatorial conforme disposição do artigo 98 do Diploma Penalista. Precedentes.(...) 5. Em casos de aplicação de medida de segurança, deve ser descontada desta, para fins de cômputo do tempo de duração máxima da medida ou para fins de desinternação progressiva, o tempo em que o agente esteve cumprindo prisão cautelar ou internação, conforme determinação do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o qual, aplica-se também às medidas de segurança. Precedente. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo das Execuções Penais realize o desconto do tempo de prisão cautelar ou de internação provisória que o paciente tenha cumprido para fins de observância do limite máximo da medida de segurança ou para fins de desinternação progressiva.

(STJ - HC 298.252/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

Direitos do internado

Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 40 a 42 da Lei de Execução Penal - Direitos do submetido à medida de segurança.

Art. 100 cp

TÍTULO VII

DA AÇÃO PENAL

Ação pública e de iniciativa privada

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 3.º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 4.º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 5.º, inc. LIX, da Constituição Federal/1988.

- Vide: Art. 29 do Código de Processo Penal:

"Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal."

Nota:

- O § 3.º do artigo em questão trata da ação penal privada "subsidiária" da pública.

A ação penal no crime complexo

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Art. 102

Irretratabilidade da representação

Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Sobre retratabilidade da representação.

"Art. 25 do Código de Processo Penal. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia."

- Vide:

"Art. 16 da Lei Maria da Penha. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público."

Notas:

- A representação do ofendido (ou daquele que tenha a qualidade para representá-lo - art. 24 do CPP) é uma autorização para que se instaure o inquérito policial e, eventualmente, seja ajuizada a ação penal para apuração do delito.

- Retratação: Segundo ensina Eugênio Paccelli e Douglas Fischer: "[u]ma vez apresentada a representação, o normal é que satisfeita estivesse a condição para a respectiva ação penal. No entanto, e possivelmente por razões de política criminal, fixa a Lei um prazo para que a pessoa interessada na persecução penal possa rever a citada autorização. Tal prazo se encerraria com o oferecimento da denúncia (note-se que não se fala em recebimento, mas no oferecimento), quando, então, a obrigatoriedade da ação penal já estaria em curso. E, se ainda não decaído o direito à representação – direito este ainda a ser examinado adiante -, poderá, mais uma vez, representar. O que importa, como se vê, é a liberdade de manifestação de vontade, desde que respeitados os prazos fixados em Lei." (PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 78).

Jurisprudência:

01) Representação - Retratação após oferecimento da denúncia - Descabimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PREFEITO. PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE LESÃO CORPORAL EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE AMEAÇA. RETRATAÇÃO APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, depois de oferecida a denúncia, a representação do ofendido será irretratável, consoante o disposto nos arts. 102 do Código Penal e 25 do Código de Processo Penal. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgInt no REsp 1719900/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/03/2019)

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA APÓS A DENÚNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme a pacífica jurisprudência desta Corte Superior, nos termos dos arts. 25 do Código de Processo Penal e 102 do Código Penal, a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.
2. No caso dos autos, a retratação da vítima ocorreu em 18/7/2012, portanto, posterior à sentença, de 27/4/2012.
3. Recurso especial não provido.
(STJ - REsp 1490832/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/12/2015)

Decadência do direito de queixa ou de representação

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3.º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 38 do Código de Processo Penal.

"Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31."

- Vide: Art. 75 da Lei n.º 9.099/1995.

"Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei."

- Vide: Art. 91 da Lei n.º 9.099/1995

"Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência."

Art. 103

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa

Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Jurisprudência:

01) Renúncia à queixa-crime – Inadmissibilidade após oferecimento da queixa-crime:

QUEIXA. DIFAMAÇÃO. RENÚNCIA. (Informativo n.º 443 do STJ – Corte Especial)

A renúncia a que alude o art. 104 do CP diz respeito ao direito de queixa, não influindo no prosseguimento da ação penal já promovida.

Então, oferecida a queixa-crime, não é mais cabível a renúncia porque não há mais nada a renunciar.

A pretensão do querelante de obstar o prosseguimento da ação penal pode ser acolhida pelo perdão do ofendido (arts. 105 e 106 do CP), a depender, contudo, da aceitação do querelado.

Na hipótese, apesar de indeferido o pedido de renúncia, não há qualquer elemento nos autos que corrobore o dolo específico do querelado de macular a reputação do querelante ao decidir exceção de suspeição, daí se rejeitar a queixa-crime.

STJ - APn 600-MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 18/8/2010.

104

Perdão do ofendido

Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 13 da Lei n.º 9.807/1999 - Lei de proteção de réus e testemunhas.

"Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso."

105

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - se o querelado o recusa, não produz efeito. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 120 do Código Penal.

"Perdão judicial

Art. 120 do CP- A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

106

TÍTULO VIII

DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII - (Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005)

VIII - (Revogado pela Lei n.º 11.106, de 2005)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Redação anterior:

"VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;"

"VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;"

Legislação correlata:

- Vide: Art. 109 do Código Penal - Prazos prescricionais.

- Vide: Art. 51 do Código Penal acerca da extinção da punibilidade em relação à multa.

- Vide:

"Art. 13 da Lei 9.807/99 (Proteção de Réus e Testemunhas). Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso."

- Vide: Art. 60 da Lei n.º 12.651/2012 - Novo Código Florestal - Extinção da punibilidade e interrupção da prescrição.

"Art. 60. A assinatura de termo de compromisso para regularização de imóvel ou posse rural perante o órgão ambiental competente, mencionado no art. 59, suspenderá a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 38, 39 e 48 da Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, enquanto o termo estiver sendo cumprido. (Vide ADIN n.º 4.937) (Vide ADC n.º 42) (Vide ADIN n.º 4.902)

§ 1.º A prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2.º Extingue-se a punibilidade com a efetiva regularização prevista nesta Lei."

- Vide: Lei n.º 9.249/1995

"Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n.º 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia."

Notas:

- Vide: Súmula 695 do STF - Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

- Vide: Súmula 631 do STJ - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.

- Vide: Súmula 438 do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

- Vide: Súmula 18 do STJ - A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção de punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

Jurisprudência:

01) Pode ser revogada decisão que declara a extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa:

EXTINÇÃO. PUNIBILIDADE. CERTIDÃO FALSA. ÓBITO. (Informativo n.º 433 do STJ – Sexta Turma)

A Turma, entre outras questões, entendeu que pode ser revogada a decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do ora paciente, uma vez que não gera coisa julgada em sentido estrito. A formalidade não pode ser levada a ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade. O agente não pode ser beneficiado por sua própria torpeza. Precedente citado do STF: HC 84.525-8-MG, DJ 3/12/2004.

STJ - HC 143.474-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 6/5/2010.

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECISÃO QUE RECONHECE A NULIDADE ABSOLUTA DO DECRETO E DETERMINA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA. PRONÚNCIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS OU INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA EM RELAÇÃO A CORRÉU. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ESTREITA DO WRIT CONSTITUCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA.

1. A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. 2. Não é o habeas corpus meio idôneo para o reexame aprofundado dos fatos e da prova, necessário, no caso, para a verificação da existência ou não de provas ou indícios suficientes à pronúncia do paciente por crimes de homicídios que lhe são imputados na denúncia. 3. Habeas corpus denegado.
(STF - HC 104998, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011 EMENT VOL-02517-01 PP-00083 RTJ VOL-00223-01 PP-00401)

Extinção da punibilidade e certidão de óbito falsa - 1 (Informativo n.º 611 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustenta que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente — em razão de ter se baseado em certidão de óbito falsa — seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alega que não haveria indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu a ordem. Em relação ao primeiro fundamento, reputou que a decisão que declara extinta a punibilidade do agente seria despacho interlocutório misto, que decidiria incidentes da causa sem examinar-lhe o mérito. Afirmou, ademais, que a extinção da punibilidade em razão da morte do agente seria fato observado independentemente de qualquer decisão judicial e, nesse sentido, aduziu que o formalismo da coisa julgada haveria de ser superado, tendo em vista que uma decisão meramente declarativa não poderia existir se o seu pressuposto fosse falso. Em relação ao segundo fundamento, consignou não ser admissível examiná-lo na via eleita, por demandar reexame aprofundado de fatos e provas.

HC 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 30.11.2010. (HC-104998)

Extinção da punibilidade e certidão de óbito falsa - 2 (Informativo n.º 611 do STF – Primeira Turma)

Em divergência, o Min. Marco Aurélio deferiu o writ.

Reputou, inicialmente, que a morte não seria a única causa de extinção da punibilidade prevista em lei e que, ao se relativizar o princípio da coisa julgada quanto a essa causa extintiva de pena, dever-se-ia fazê-lo também no que se refere às demais, o que inadmissível.

Aduziu inexistir revisão criminal pro societate e que, se o órgão acusador não impugnara o documento falso no momento próprio para tal, restar-lhe-ia apenas eventual propositura de ação criminal para apurar o suposto delito de falsidade ideológica.

A respeito do segundo argumento da impetração, afirmou não haver elementos que apontassem para a existência de indícios suficientes de autoria em relação ao paciente e que, no caso, teria havido responsabilização penal objetiva.

Após, pediu adiamento do feito o Min. Dias Toffoli.

STF - HC 104998/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 30.11.2010. (HC-104998)

02) Estupro e atentado violento ao pudor – Casamento (união estável) com a vítima – Extinção da punibilidade – Crime anterior à Lei 11.106/05:

Ultra-Atividade da Lei Penal Benéfica e Lei 11.106/2005 (Informativo n.º 588 do STF – Primeira Turma)

STF - HC 100882/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.5.2010. (HC-100882)

03) Extinção da punibilidade estatal pela prescrição torna sem interesse recurso que busca eventual reconhecimento da atipicidade da conduta:

PRESCRIÇÃO. PENDÊNCIA. RESP. INTERESSE.

O tribunal a quo, na ocasião do julgamento da apelação, declarou extinta a punibilidade do primeiro recorrente, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. No Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial, o segundo recorrente também veio a ser beneficiado com o instituto da prescrição. Questionou-se, então, se a Turma julgadora, diante do reconhecimento da extinção da punibilidade dos recorrentes, poderia conhecer do apelo especial, no qual se alega, entre outros temas, a atipicidade das condutas, e prosseguir no julgamento com o exame da matéria de fundo. Nesse contexto, após a convocação sucessiva de dois Ministros da Quinta Turma para a composição do quórum, a Sexta Turma, por maioria, entendeu que, consumado o lapso prescricional na pendência do julgamento do especial, há que se declarar, preliminarmente, a extinção da punibilidade, ficando prejudicada, em consequência, a análise da matéria objeto de irresignação. Segundo o Relator, mostra-se patente a falta de interesse dos recorrentes em obter a absolvição em razão da atipicidade da conduta, diante dos amplos efeitos produzidos pelo reconhecimento daquele instituto, tal como apregoado pela doutrina e jurisprudência desta Corte. Já os votos vencidos entendiam que, nesses casos em que se busca a absolvição, o reconhecimento da prescrição poderia produzir alguns reflexos na esfera extrapenal (tal como no caso, de funcionários públicos sujeitos à decretação da perda do cargo pela Administração), devendo-se, assim, assegurar-lhes o direito de ver o mérito analisado. Precedentes citados do STF: HC 96.631-RS, DJe 20/11/2009; do STJ: AgRg no Ag 811.515-CE, DJe 23/3/2009; RHC 17.276-SP, DJ 18/2/2008; REsp 661.338-RS, DJ 14/11/2005, e REsp 691.696-PE, DJ 27/3/2006.

STJ - REsp 908.863-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 8/2/2011.

04) Infração disciplinar - Direito Administrativo - Prescrição - Contagem se dá pela Lei Penal, ainda que não haja procedimento criminal em curso:

DIREITO ADMINISTRATIVO - MS 20.857-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, por maioria, julgado em 22/05/2019, DJe 12/06/2019 (Informativo n.º 651 do STJ – Primeira Seção)

Infrações disciplinares capituladas como crime. Prescrição. Prazo. Lei penal. Art. 142, § 2.º, da Lei n. 8.112/1990. Existência de apuração criminal. Desnecessidade. Mudança de entendimento.

O prazo prescricional previsto na lei penal se aplica às infrações disciplinares também capituladas como crime independentemente da apuração criminal da conduta do servidor.

Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do servidor (MS 13.926/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 24/04/2013 e MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22/3/2011). Ocorre que nos EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 05/09/2018, a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal. Assim, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor. Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema.

Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 119 do Código Penal.

"Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente."

Notas:

- Vide: Súmula 497 do STF - Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

- Sobre prescrição e crime continuado, vide notas ao art. 119 do CP.

Jurisprudência:

01) Extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo (descaminho) não autoriza prosseguimento da ação em relação ao crime de falso (crime-meio):

DIREITO PENAL. EFEITOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME-MEIO EM RELAÇÃO AO CRIME-FIM.

No caso em que a falsidade ideológica tenha sido praticada com o fim exclusivo de proporcionar a realização do crime de descaminho, a extinção da punibilidade quanto a este (diante do pagamento do tributo devido), impede que, em razão daquela primeira conduta, considerada de forma autônoma, proceda-se à persecução penal do agente. Isso porque, nesse contexto, exaurindo-se o crime-meio na prática do crime-fim, cuja punibilidade não mais persista, falta justa causa para a persecução pelo crime de falso, porquanto carente de autonomia.

STJ - RHC 31.321-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/5/2013.

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1.º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei n.º 12.234, de 2010).

I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);

II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 08 (oito) anos e não excede a 12 (doze);

III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 04 (quatro) anos e não excede a 08 (oito);

IV - em 08 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 02 (dois) anos e não excede a 04 (quatro);

V - em 04 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 01 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 02 (dois);

VI - em 03 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 01 (um) ano. (Redação dada pela Lei n.º 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Redação anterior:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1.º e 2.º do artigo 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:"

Legislação correlata:

- Vide: Art. 107 do Código Penal - Extinção da punibilidade.

- Vide: Art. 117 do Código Penal - Causas interruptivas da prescrição.

- Vide: Art. 366 do Código de Processo Penal

"Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)

§ 1.º (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).

§ 2.º (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008)."

Notas:

- Vide: Súmula 527 do STJ – O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

- Vide: Súmula 415 do STJ - O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Jurisprudência:

01) Prescrição "projetada" - Impossibilidade - Repercussão Geral:

REPERCUSSÃO GERAL POR QUEST. ORD. EM RE N. 602.527-RS

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.

02) Prescrição deve prevalecer sobre extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena - Processo prescrito não pode ser usado para reconhecimento de maus antecedentes em outra ação penal:

MAUS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA. PRESCRIÇÃO. (Informativo n.º 442 do STJ – Sexta Turma)

STJ - HC 162.084-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/8/2010.

03) Prescrição - Possibilidade de reconhecimento da prescrição pela pena in concreto decorrente de condenação anulada por recurso exclusivo da Defesa - Réu que seria submetido a novo julgamento pelo Tribunal do Júri:

DIREITO PENAL – PRESCRIÇÃO (Informativo n. 927 do STJ - Segunda Turma)

Recurso exclusivo da defesa: ne reformatio in pejus e prescrição

A Segunda Turma concedeu, de ofício, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado pela prática do crime de homicídio, para reconhecer a extinção da punibilidade e determinar o trancamento da ação penal.

Em 19.10.2000, o paciente foi denunciado pela prática do crime de homicídio qualificado e de quatro tentativas de homicídio, com base nos arts. 121, § 2º, I e III, e 121, § 2º, I e III, c/c o art. 14, II, do Código Penal (CP). A denúncia foi recebida em 31.10.2000, mas o juízo de origem desclassificou a acusação para homicídio culposo e lesões corporais. Contra essa decisão o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, que foi provido. Em 2007, o tribunal do júri condenou o paciente, pela prática do crime de homicídio duplamente qualificado, à pena de doze anos de reclusão, acrescida de 1/6 em razão do concurso formal. O conselho de sentença afastou as quatro tentativas de homicídio e reconheceu a existência de quatro crimes de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Posteriormente à condenação, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 2009, reconheceu, em habeas corpus, a nulidade do acórdão do tribunal de justiça que provera o mencionado recurso em sentido estrito. Naquela ocasião, o STJ desconstituiu a pronúncia e impôs novo julgamento por câmara constituída de acordo com o disposto na Constituição Federal e na Lei Complementar estadual 646/1990. Em 21.7.2009, o tribunal de justiça estadual, em apelação interposta exclusivamente pela defesa, reexaminou o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público e pronunciou novamente o paciente, dessa vez pela infração do art. 121, caput, do CP. Em outubro de 2018, o juízo de origem afastou o pedido de reconhecimento de prescrição apresentado pelo paciente e designou sessão plenária do júri para dezembro. A defesa impetrou habeas corpus no tribunal de justiça, o qual foi indeferido liminarmente, e, na sequência, um outro no STJ, também indeferido liminarmente.

A Turma entendeu ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Esclareceu que o paciente foi condenado a quatorze anos de reclusão, mas, nos termos do art. 119 do CP (1), a pena inicialmente fixada para o crime de homicídio duplamente qualificado foi de doze anos. Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva passou a se regular com base nesse lapso temporal, notadamente porque a capitulação imposta na nova pronúncia é menos grave do que aquela que subsidiou a condenação inicial pelo tribunal do júri.

Observou, também, incidir o art. 115 do CP (2), já que o paciente tinha dezoito anos de idade na época do crime.

Fixada a pena de doze anos pelo juízo de origem na primeira condenação, seria inviável, haja vista o recurso exclusivo da defesa, a exasperação desse montante no segundo julgamento, marcado para dezembro de 2018. Por isso, o prazo prescricional a ser observado, na espécie, é de oito anos, de acordo com o disposto no art. 109, II, do CP (3).

O colegiado registrou ainda que, entre a data do recebimento da denúncia, 31.10.2000, e a da pronúncia, 21.7.2009, e entre esta data e a atual, já teriam transcorrido dois prazos superiores a oito anos.

Ressaltou que a soberania relativa do veredito do conselho de sentença não enseja o agravamento da pena com base em novo julgamento pelo tribunal do júri em consequência de recurso exclusivo da defesa.

Asseverou que o Supremo Tribunal Federal tem admitido o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva derivada de contagem de prazo adstrito à pena fixada em condenação posteriormente anulada quando questionada exclusivamente por recurso da defesa.

Acrescentou que, na decisão do tribunal de justiça, não há fundamento concreto para o indeferimento da medida liminar lá requerida e que o órgão judicial se limitou a afirmar a impossibilidade da verificação de prazos, “à míngua de elementos precisos, datas e fatos, além dos demais elementos probatórios que tanto indiquem”.

Concluiu que a Constituição da República impõe a necessária motivação de decisão judicial, principalmente em providência restritiva de direito, e não admite exceção à observância desse dever. Novo júri a conduzir a nonada jurídica é mais uma atitude agressiva ao direito e manifesto déficit do Estado-juiz.

(1) CP: “Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.”

(2) CP: “Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.”

(3) CP: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;”

STF - HC 165376/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11.12.2018. (HC-165376)

04) Penas restritivas de direitos e suspensão da habilitação para dirigir prescrevem no prazo da pena privativa de liberdade:

Pena Restritiva de Direitos e Prescrição (Informativo n.º 602 do STF – Primeira Turma)

A Turma indeferiu habeas corpus em que alegada a prescrição da pena de suspensão de habilitação para dirigir — imposta cumulativamente com pena privativa de liberdade — a condenado pela prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (CTB, art. 302). Afirmou-se que a prescrição da pretensão punitiva, após o trânsito em julgado da condenação, regular-se-ia pela pena aplicada (CP, art. 109) e que não se teria operado o lapso prescricional. Reputou-se, ademais, que à pena restritiva de direitos seria aplicável o mesmo prazo previsto para a pena privativa de liberdade a ela cumulada, nos termos do art. 109, parágrafo único, do referido código. Por fim, enfatizou-se que penas mais leves prescrevem com as mais graves (CP, art. 118), de modo que o cálculo da prescrição de ambas as sanções seria feito com base na privativa de liberdade.

STF - HC 104234/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC-104234)

05) Lei de Imprensa – Prescrição – Contagem dos prazos pelo CP:

Lei de Imprensa e Causa Interruptiva de Prescrição (Informativo n.º 602 do STF – Primeira Turma)

Aplicam-se aos crimes regulados pela Lei de Imprensa as regras para a contagem de prazo prescricional dispostas no Código Penal.

Ao reafirmar esse entendimento, a Turma denegou habeas corpus em que condenado por crimes da Lei de Imprensa alegava a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, haja vista o transcurso do lapso de 2 anos previsto no art. 41 da Lei 5.250/67 (“A prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta Lei, ocorrerá 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dôbro do prazo em que fôr fixada”).

Registrou-se que a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da condenação e regula-se pela pena máxima cominada ao crime (CP, art. 109).

Ademais, asseverou-se que em nenhuma das ações penais teria transcorrido o prazo de 2 anos, previsto no referido art. 41, entre as causas legais de interrupção do prazo prescricional do CP, não havendo, portanto, falar-se em prescrição da pretensão punitiva.

STF - HC 103855/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC-103855)

Art. 109 do CP

Art. 107 do CP

Art. 110 do CP

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de 1/3 (um terço), se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 1.º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei n.º 12.234, de 2010).

§ 2.º (Revogado pela Lei n.º 12.234, de 2010).

Redação anterior:

"§ 1.º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"

"§ 2.º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)"

Legislação correlata:

- Vide:

"Art. 336 do Código de Processo Penal. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal). (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011)."

Notas:

- Vide: Súmula 146 do STF - A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

- Vide: Súmula 220 do STJ - A reincidência não influi no prazo de prescrição de pretensão punitiva.

- O artigo 110, caput, do CP, trata da prescrição da pretensão executória. É contada pela pena concretamente fixada ao réu, contando-se o dia do começo e não se prorrogando se o término é em dia que não seja útil, pois é prazo de natureza penal. Segue-se os lapsos temporais elencados no art. 109 do CP. Ocorre quando o Estado perde o poder-dever de executar a pena aplicada no processo de conhecimento, em razão do decurso do tempo. Trata-se de prescrição que abrange apenas a pena principal. Ou seja, os efeitos secundários da condenação permanecem, sejam eles penais ou extrapenais.

- Termo inicial da prescrição executória: vide nota ao art. 112 do CP.

- Prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação e Lei n.º 12.234/2010: No que se refere à prescrição retroativa pela pena aplicada, permanece a possibilidade de implementação entre a data do recebimento da denúncia e a sentença, já que se excluiu somente a possibilidade de ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa nos termos da nova redação do art. 110, §1º. A alteração teve por objetivo impedir a prescrição do chamados "crimes de colarinho branco" e evitar a impunidade. A regra antiga prejudicava crimes como peculato e estelionato, por exemplo, que possuem penas brandas e são de difícil apuração.

- Vide notas ao art. 112 do CP, quanto ao momento em que ocorre o trânsito em julgado em caso de interposição de recursos aos Tribunais superiores.

- Sobre prescrição e levantamento (ou não) da fiança, vide notas aos arts. 336 e 337, ambos do CPP.

Jurisprudência:

01) Prescrição retroativa – Alteração legal – Constitucionalidade – Liberdade de conformação do legislador – Vinculação da lei à realidade:

Prescrição penal retroativa e constitucionalidade - 1

É constitucional o art. 110, § 1º, do CP (“§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”), na redação dada pela Lei 12.234/2010. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, denegou “habeas corpus” em que se pleiteava o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em favor do paciente, na modalidade retroativa, entre a data do fato e o recebimento da denúncia, diante da pena em concreto aplicada, por decisão transitada em julgado para a acusação. No caso, ele fora condenado à pena de um ano de reclusão, como incurso nas sanções do art. 240 do CPM (furto). Alegava-se que a citada inovação legislativa teria praticamente eliminado as possibilidades de se reconhecer a prescrição retroativa, e que o direito à prescrição seria qualificado, implicitamente, como um dos direitos fundamentais dos cidadãos pela Constituição. O Colegiado realizou retrospectiva histórica a respeito da prescrição retroativa na legislação pátria, a culminar na alteração promovida pela Lei 12.234/2010. O dispositivo do art. 110 do CP, antes do advento da mencionada lei, tratava da prescrição calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que houvesse trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido seu recurso. HC 122694/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.12.2014. (HC-122694)

Prescrição penal retroativa e constitucionalidade - 2

A Corte consignou que a diferença entre a prescrição retroativa e a intercorrente residiria no fato de esta ocorrer entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado para a defesa; e aquela seria contada da publicação da decisão condenatória para trás. A prescrição seria novamente computada, pois, antes, tivera seu prazo calculado em função da maior pena possível e, depois, seria verificada de acordo com a pena aplicada na sentença. Por essa razão, se o julgador constatasse não ocorrida a prescrição com base na pena concreta entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão, passaria imediatamente a conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta, teria ocorrido entre: a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; b) o recebimento da denúncia ou queixa e a pronúncia; c) a pronúncia e sua confirmação por acórdão; d) a pronúncia ou o seu acórdão confirmatório e a sentença condenatória; e e) o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória, no caso de crimes não dolosos contra a vida. Essa modalidade de prescrição seria denominada “retroativa” porque contada para trás, da condenação até a pronúncia ou recebimento da denúncia ou queixa, conforme a espécie de crime. Com a promulgação da nova lei, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, seria regulada pela pena aplicada, e não poderia ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Desse modo, fora vedada a prescrição retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa. Nesse contexto, não se operaria a prescrição retroativa durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, período em que ocorrida a apuração do fato, mas poderia incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato. Ademais, a norma não retroagiria, para não prejudicar autores de crimes cometidos antes de sua entrada em vigor. HC 122694/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.12.2014. (HC-122694)

Prescrição penal retroativa e constitucionalidade - 3

O Tribunal mencionou a existência de corrente doutrinária defensora da inconstitucionalidade dessa alteração legislativa, por supostamente violar a proporcionalidade e os princípios da dignidade humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena, da isonomia e da razoável duração do processo. Outra corrente afirmaria a extinção da prescrição na modalidade retroativa pela Lei 12.234/2010. A Corte aduziu, entretanto, que essa inovação estaria inserta na liberdade de conformação do legislador, que teria legitimidade democrática para, ao restringir direitos, escolher os meios que reputasse adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que não lhe fosse vedado pela Constituição e nem violasse a proporcionalidade, a fim de realizar uma tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos. O Plenário ponderou, ainda, que os fluxos do sistema de justiça criminal no Brasil seriam pouco eficientes, e que a taxa de esclarecimento de crimes seria demasiado baixa, a indicar a impossibilidade de se investigar, com eficiência, todos os crimes praticados. Isso demonstraria a vinculação da nova lei com a realidade. Nesse sentido, dada a impossibilidade financeira de o Estado atender, em sua plenitude, a todas as outras demandas sociais, seria irreal pretender que os órgãos da persecução devessem ser providos de toda a estrutura material e humana para investigar, com eficiência e celeridade, todo e qualquer crime praticado. A avassaladora massa de delitos a apurar seria uma das causas da impunidade, dada a demora ou impossibilidade no seu esclarecimento, na verificação da responsabilidade penal e na punição do culpado, assim reconhecido definitivamente. Dessa maneira, o legislador optara por não mais prestigiar um sistema de prescrição da pretensão punitiva retroativa que culminava por esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional penal.

Demais disso, essa modalidade de prescrição, calculada a partir da pena aplicada na sentença, constituiria peculiaridade da lei brasileira, que não encontraria similar no direito comparado. Nas legislações alienígenas, a prescrição da pretensão punitiva seria regulada pela pena máxima em abstrato, e nunca pela pena aplicada, a qual regularia apenas a prescrição da pretensão executória. Isso demonstraria que, embora a pena justa para o crime fosse a imposta na sentença, seria questão de política criminal, a cargo do legislador, estabelecer se a prescrição, enquanto não ocorrido o trânsito em julgado, deveria ser regulada pela pena abstrata ou concreta, bem como, nesta hipótese, definir a expansão dos efeitos “ex tunc”. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem e assentava a inconstitucionalidade do art. 110, § 1º, do CP. Assinalava que não se poderia chancelar a possibilidade de o Ministério Público ou o titular de ação penal privada não ter prazo para atuar, ainda que houvesse dados suficientes para a propositura de ação penal, independentemente de investigação.

STF - HC 122694/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.12.2014. (HC-122694)

02) Prescrição Executória da PRD – Parcelamento – Data em que se postula o parcelamento não é marco interruptivo da pretensão executória:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CTB. DIRIGIR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. EFETIVO PAGAMENTO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.

1. Substituída a pena carcerária por prestação pecuniária, a mera solicitação do paciente para o parcelamento do valor devido não configura início do cumprimento da pena, não podendo ser considerado marco interruptivo do prazo prescricional da pretensão executória. Precedentes do STJ.

2. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade relativa ao delito ao qual o paciente foi condenado no Processo-crime 0354/00, da Primeira Vara Criminal da Comarca de Caieiras/SP, em razão da prescrição da pretensão executória.

(STJ - HC 141.164/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 15/03/2010)

03) Período de prisão provisória não é detraído para fins de cômputo da prescrição pela pena aplicada:

Prescrição da Pretensão Punitiva e Detração (Informativo n.º 586 do STF – Primeira Turma)

STF - HC 100001/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 11.5.2010. (HC-100001)

04) Período de prisão provisória não é detraído para fins de cômputo da prescrição executória:

Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de lesão corporal (art. 129, § 9º). Prescrição da pretensão executória. Não ocorrência. Recurso não provido.

1. O paciente foi preso e iniciou o cumprimento da pena corporal que lhe foi imposta pelo delito praticado antes do interstício mínimo necessário à consumação da prescrição da pretensão executória.

2. Impossibilidade de desconsiderar-se a detração do período de prisão provisória do paciente no cômputo do prazo para a prescrição da pretensão executória estatal, conforme o comando legal do art. 42 do Código Penal. 3. Recurso não provido, com observação.
(STF - RHC 105504, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02-03-2012 PUBLIC 05-03-2012)

05) Repercussão Geral reconhecida: termo inicial para a contagem da prescrição executória:

No pleito extraordinário, afirma que, a partir do entendimento sufragado no julgamento do HC 84.078/MG (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 26/2/10) - que concluiu, ante o princípio da presunção de inocência, pela impossibilidade da execução da sentença penal condenatória antes do seu definitivo trânsito em julgado -, seria necessário uma interpretação conforme ao art. 112, inciso I, do Código Penal, fundada no interesse público, "sob pena de tornarem-se infrutíferas as execuções criminais do país, todas fulminadas pela prescrição" (fl. 112 – grifos do autor). (...). Em rota de colisão, há precedentes que assentam ser o trânsito em julgado para a acusação o termo inicial para a contagem da prescrição da pretensão executória, na dicção literal do inciso I do art. 112 do Código Penal. (...). Em síntese, a questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal teria sido recepcionado pelo atual ordenamento jurídico constitucional.
[ARE 848.107 RG, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 11-12-2014, DJE 33 de 20-2-2015, Tema 788.]

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 14.344, de 2022) Vigência

Redação anterior:

"V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei n.º 12.650, de 2012)"

Jurisprudência:

01) Denúncia inepta, reconhecida por tribunal, pode ensejar de plano o reconhecimento da prescrição pela pena in abstrato desde a data do fato:

ACIDENTE. TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. DENÚNCIA INEPTA. PRESCRIÇÃO. (Informativo n.º 482 do STJ – Sexta Turma)

In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 302, caput, c/c o art. 303, caput, por cinco vezes, ambos da Lei n. 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro – CTB), na forma do art. 70 do CP. No habeas corpus, entre outras alegações, sustenta-se a inépcia da denúncia; pois, a despeito de imputar crime culposo, não descreveu em que consistiu o ato, cerceando, assim, o direito de defesa e de contraditório que possui o paciente. Para o Min. Relator, trata-se, na hipótese, de denúncia inepta, uma vez que não descreveu qual a conduta praticada pelo paciente que decorreria de negligência, imprudência ou imperícia, a qual teria ocasionado a produção do resultado naturalístico. Registrou que não é típico o fato de o paciente ter perdido o controle da direção e ter, em consequência, invadido a contramão. A tipicidade, se houvesse, estaria na causa da perda do controle do veículo. Essa, entretanto, não é mencionada na peça acusatória. Outrossim, verifica-se que se encontra extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de lesão corporal culposa (art. 303 do CTB). Isso porque a pena máxima abstratamente cominada para o delito é de seis meses a dois anos de detenção. Portanto, nos termos do art. 109, V, do CP, prescreve em quatro anos, prazo há muito transcorrido desde a data da ocorrência dos fatos, em 4/10/2003. Ressaltou, ainda, que o acréscimo decorrente do concurso formal não é levado em consideração no cálculo da prescrição, pela aplicação da regra do art. 119 do CP. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a denúncia, sem prejuízo de oferecimento de outra devidamente corrigida no tocante ao delito tipificado no art. 302 do CTB e, por unanimidade, deferiu habeas corpus de ofício, para declarar extinta a punibilidade em relação aos crimes tipificados no art. 303 do mesmo código, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 109, V e o art. 119, do CP. Precedentes citados do STF: HC 86.609-RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 91.098-PA, DJe 28/4/2008; HC 8.682-PE, DJ 21/6/1999; REsp 337.747-MG, DJ 16/6/2003, e REsp 73.642-SC, DJ 16/2/1998.

STJ - HC 188.023-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 1º/9/2011.

02) Estelionato previdenciário – Cômputo da prescrição - Crime permanente quando praticado pelo próprio beneficiário:

Estelionato Previdenciário: Natureza e Prescrição (Informativo n.º 583 do STF – Primeira Turma)

O denominado estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 3º), quando praticado pelo próprio beneficiário do resultado do delito, é crime permanente. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava a declaração de extinção da punibilidade de condenado por fraude contra a Previdência Social em proveito próprio por haver declarado vínculo empregatício inexistente com empresas, com o fim de complementar período necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição. Consignou-se que o STF tem distinguindo as situações: a do terceiro que implementa fraude para que uma pessoa diferente possa lograr o benefício — em que configurado crime instantâneo de efeitos permanentes — e a do beneficiário acusado pela fraude, que comete crime permanente enquanto mantiver em erro o INSS.

Precedentes citados: HC 75053/SP (DJU de 30.4.98); HC 79744/SP (DJU de 12.4.2002) e HC 86467/RS (DJU de 22.6.2007).

STJ - HC 99112/AM, rel. Min. Marco Aurélio, 20.4.2010. (HC-99112)

HC N. 99.112-AM (Informativo n.º 593 do STF)

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

PRESCRIÇÃO – CRIME INSTANTÂNEO E CRIME PERMANENTE – PREVIDÊNCIA SOCIAL – BENEFÍCIO – RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUADA – FRAUDE. Enquanto a fraude perpetrada por terceiro consubstancia crime instantâneo de efeito permanente, a prática delituosa por parte do beneficiário da previdência, considerada relação jurídica continuada, é enquadrável como permanente, renovando-se ante a periodicidade do benefício.

* noticiado no Informativo 583

03) Estelionato Previdenciário – Cômputo da prescrição - Crime de instantâneo de efeitos permanentes quando praticado por terceiro:

Estelionato Previdenciário: Natureza e Prescrição (Informativo n.º 598 do STF – Segunda Turma)

A Turma concedeu, em parte, habeas corpus para reconhecer que a fraude perpetrada por terceiros no estelionato previdenciário consubstancia crime instantâneo de efeitos permanentes. Inicialmente, superou-se a alegada violação ao princípio da colegialidade, pois a decisão monocrática proferida pelo STJ fora fundamentada na orientação jurisprudencial dominante naquela Corte, a permitir a atuação do relator (CPC, art. 557, § 1º-A). Frisou-se que, ao julgar o HC 86467/RS (DJU de 22.6.2007), o STF alterara a jurisprudência, até então consolidada, em matéria de prescrição do crime de estelionato previdenciário, ao reputar que a conduta deve ser classificada como crime instantâneo de efeitos permanentes. Lembrou-se que o mencionado precedente estabelece como marco inicial da contagem do prazo prescricional a data em que ocorreu o pagamento indevido da primeira parcela, ocasião em que o dano ter-se-ia aperfeiçoado. Destacou-se que o entendimento não seria válido para o beneficiário da fraude perpetrada, mas apenas para aquela pessoa que falsificara os dados que possibilitaram ao beneficiário receber as prestações indevidas. Tendo em conta que o habeas não estaria instruído com cópia dos atos que demonstrariam de forma inequívoca os marcos interruptivos da prescrição, remeteu-se ao juízo competente a análise da ocorrência dela. Por fim, enfatizou-se que, na hipótese da extinção da punibilidade, a execução da pena deverá ter início imediato.

STF - HC 91716/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 31.8.2010. (HC-91716)

Natureza do Crime de Estelionato contra a Previdência

O denominado estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 3º) é crime instantâneo de efeitos permanentes e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade dos pacientes, tendo em conta a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que, nesta espécie de crime, o prazo prescricional seria aquele previsto no art. 111, I, do CP. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por reputar que, no caso específico dos crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, a execução e a consumação do crime se prolongariam no tempo, não sendo necessário que a fraude ou o ardil fossem renovados a cada período de tempo.

STF - HC 95379/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-95379)

HC N. 95.379-RS (Informativo n.º 574 do STF)

RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. CEZAR PELUSO

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prescrição da pretensão punitiva. Ocorrência. Estelionato contra a Previdência Social. Art. 171, § 3º, do CP. Uso de certidão falsa para percepção de benefício. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Diferença do crime permanente. Delito consumado com o recebimento da primeira prestação do adicional indevido. Termo inicial de contagem do prazo prescritivo. Inaplicabilidade do art. 111, III, do CP. HC concedido para declaração da extinção da punibilidade. Precedentes. Voto vencido. É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

* noticiado no Informativo 557

04) Crime ambiental classificado como permanente – Prescrição – Início – Data em que cessa a permanência:

CRIME PERMANENTE. MEIO AMBIENTE. TIPICIDADE. (Informativo n.º 447 do STJ – Quinta Turma)

O ato do paciente de impedir a regeneração natural de flora ao cercar e construir duas quadras esportivas em área pública estendeu-se no tempo, sendo constantemente violado o bem jurídico tutelado (meio ambiente).

Assim, ainda que a vegetação tenha sido retirada quando a área não era considerada de preservação ambiental e antes da vigência da Lei do Meio Ambiente, a conduta acima descrita é típica (art. 48 da Lei n. 9.605/1998).

Houve prorrogação do momento consumativo, pois o paciente poderia fazer cessar sua atividade delitiva, bastando retirar a cerca que anexa seu terreno à área pública de preservação permanente invadida quando foi notificado para tanto, e assim não o fez.

Logo, a conduta narrada caracteriza-se como crime permanente, em que não é possível precisar o início da atividade delituosa, bastando apenas provar, a qualquer momento, que a conduta persiste.

Assim, o lapso prescricional somente começa a fluir do momento em que cessa a permanência.

Desse modo, a Turma denegou a ordem.

Precedentes citados do STF: RHC 83.437-SP, DJe 18/4/2008; do STJ: RHC 16.171-SP, DJ 30/8/2004.

STJ - HC 116.088-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/9/2010.

05) Crime contra a ordem tributária - Necessidade de lançamento definitivo - Prescrição - Início com a constituição definitiva do crédito, após encerramento do processo administrativo de lançamento:

DIREITO PENAL, DIREITO TRIBUTÁRIO - EREsp 1.318.662-PR, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 28/11/2018, DJe 04/12/2018 (Informativo n.º 639 do STJ - Terceira Seção)

Crime contra a ordem tributária. Súmula Vinculante n. 24. Fato típico anterior à sua edição. Incidência. Mera consolidação de remansosa interpretação judicial. Termo inicial do prazo prescrional. Constituição definitiva do crédito tributário.

A Súmula Vinculante n. 24 tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição.

Extrai-se do acórdão embargado, da Sexta Turma, que a irretroatividade da Súmula Vinculante n. 24/STF foi fixada como garantia de mínima previsibilidade e segurança jurídica. Assim, estipulou-se, no caso concreto, como termo inicial para o cômputo do lapso prescricional, a data do fato e não do lançamento definitivo do tributo. Por sua vez, em sentido contrário, no paradigma colacionado da Quinta Turma definiu-se que o enunciado da referida súmula aplica-se aos delitos praticados antes e depois de sua vigência, tendo em vista que não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial. Assim, o delito imputado ao embargado (art. 1º da Lei n. 8.137/1990) somente se consuma, segundo a pacífica jurisprudência, com o lançamento definitivo do crédito tributário, momento em que nasce a justa causa para a ação penal. Desse modo, é inevitável concluir que o curso do prazo da prescrição da pretensão punitiva somente pode ter início com a própria constituição definitiva do crédito, após o encerramento do processo administrativo de lançamento previsto no art. 142 do Código Tributário Nacional, conforme inclusive prevê o art. 111, I, do Código Penal. Convém rememorar por fim, que a Súmula Vinculante n. 24/STF, aprovada na sessão plenária de 02/12/2009 (DJ de 11/12/2009), não trouxe novos contornos para a questão, uma vez que referido enunciado nada mais fez do que consolidar o entendimento jurisprudencial que já era aplicado tanto no âmbito do STF como do col. STJ, razão pela qual não se pode falar em indevida aplicação retroativa do referido texto sumular.

06) Falsidade ideológica - Prescrição - Crime formal e instantâneo, cujos efeitos podem se protrair no tempo - Termo inicial - Consumação do delito:

DIREITO PENAL - RvCr 5.233-DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 13/05/2020, DJe 25/05/2020 (Informativo n.º 672 do STJ - Terceira Seção)

Falsidade ideológica. Crime instantâneo, cujos efeitos podem se protrair no tempo. Prescrição da pretensão punitiva. Termo inicial. Consumação do delito.

Na falsidade ideológica, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva é o momento da consumação do delito e não o da eventual reiteração de seus efeitos.

A falsidade ideológica é crime formal e instantâneo, cujos efeitos podem se protrair no tempo. A despeito dos efeitos que possam, ou não, gerar, ela se consuma no momento em que é praticada a conduta. Diante desse contexto, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição da pretensão punitiva é o momento da consumação do delito e não o da eventual reiteração de seus efeitos. No caso, os falsos foram praticados em 2003 e 2007, quando as sócias "laranja" foram incluídas, pela primeira vez, no contrato social da empresa. Erra-se ao afirmar que teriam sido reiterados quando, por ocasião das alterações contratuais ocorridas em 21/06/2010, 1°/06/2011 e 26/07/2011, deixou-se de regularizar o nome dos sócios verdadeiramente titulares da empresa, mantendo-se o nome dos "laranjas". Isso porque não há como se entender que constitui novo crime a omissão em corrigir informação falsa por ele inserida em documento público, quando teve oportunidade para tanto. Tampouco há como se entender que a lei pune um crime instantâneo porque ele continua produzindo efeitos depois de sua consumação.

111

Art. 112 do CP

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Termo inicial: Confirme exposto no inc. I do artigo 112 do CP, a prescrição executória começa a correr do dia em que transita em julgado para a acusação a sentença condenatória. Neste ponto, há doutrinadores que criticam o dispositivo legal, pois embora o título condenatório deva ser executado apenas com o trânsito em julgado definitivo, à luz da presunção de inocência, a prescrição já começa a correr deste o momento em que há o trânsito em julgado para a acusação. Sobre o tema, o autor Guilherme de Souza Nucci afirma o seguinte: "... é inconcebível que assim seja, pois o Estado, mesmo que a sentença tenha transitado em julgado para a acusação, não pode executar a pena, devendo aguardar o trânsito em julgado para a defesa. Ora, se não houve desinteresse do Estado, nem inépcia, para fazer o condenado cumprir a pena, não deveria estar transcorrendo a prescrição da pretensão executória. Entretanto, a lei é clara: começa a ser computada a prescrição da pretensão executória a partir da data do trânsito em julgado da sentença condenatória." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 713).

- Sobre interrupção do prazo prescricional, vide também notas ao art. 117 do CP.

- Sobre interrupção do prazo prescricional pela reincidência, vide art. 117 do CP.

- Vide Tema 788 do STF (jurisprudência abaixo).

Jurisprudência:

01) Prescrição executória - Termo inicial - Trânsito em julgado para ambas as partes:

Constitucional. Tema nº 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nºs 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento.

1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação.

2. Nas ADC nºs 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena.

3. A partir da revisão do entendimento anterior 'que viabilizava a execução provisória da pena', pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo “para a acusação” manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo.

4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nºs 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução “para a acusação”.

5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).

6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foi provido, por essas razões, o recurso extraordinário.

7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta pela prescrição em qualquer tempo e grau de jurisdição; e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53).

8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes.
(ARE 848107, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 03-08-2023 PUBLIC 04-08-2023)

RECURSO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FORO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DEMAIS TESES RECURSAIS REJEITADAS. IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA. I. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA 1. A prescrição da pretensão executória pressupõe a inércia do titular do direito de punir. Se o seu titular se encontrava impossibilitado de exercê-lo em razão do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal que vedava a execução provisória da pena, não há falar-se em inércia do titular da pretensão executória. 2. O entendimento defensivo de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação viola o direito fundamental à inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe a existência de uma tutela jurisdicional efetiva, ou melhor, uma justiça efetiva. 3. A verificação, em concreto, de manobras procrastinatórias, como sucessiva oposição de embargos de declaração e a renúncia do recorrente ao cargo de prefeito que ocupava, apenas reforça a ideia de que é absolutamente desarrazoada a tese de que o início da contagem do prazo prescricional deve se dar a partir do trânsito em julgado para a acusação. Em verdade, tal entendimento apenas fomenta a interposição de recursos com fim meramente procrastinatório, frustrando a efetividade da jurisdição penal. 4. Desse modo, se não houve ainda o trânsito em julgado para ambas as partes, não há falar-se em prescrição da pretensão executória. (...) 8. Recurso especial não conhecido. Determinação de imediata execução da pena imposta pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a quem delegada a execução da pena. Expedição de mandado de prisão.
(STF - RE 696533, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 06/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 02-03-2018 PUBLIC 05-03-2018)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NÃO RECONHECIMENTO. A prescrição da pretensão executória tem como termo inicial a data do trânsito em julgado da sentença para ambas as partes, isto é, quando a condenação torna-se definitiva, por irrecorrível. É com o trânsito em julgado da condenação que nasce a pretensão executória Estatal. O Estado não pode executar o título penal condenatório antes de a sentença tornar-se definitiva, em atenção ao princípio constitucional da presunção da inocência, lembrando que não se reconhece a possibilidade de execução provisória. Adequação hermenêutica do disposto no art. 112, I do CP à nova ordem constitucional que consagrou o princípio constitucional da presunção da inocência, inviabilizando a execução provisória de sentença condenatória. Decisão que declarou extinta a punibilidade do agente reformada. AGRAVO EM EXECUÇÃO PROVIDO. DECISÃO QUE DECLAROU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO AGENTE REFORMADA, DEVENDO PROSSEGUIR NORMALMENTE A EXECUÇÃO DA PENA, COM OPORTUNA EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO, POR MAIORIA. (Agravo Nº 70063037113, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 28/01/2015)

02) Prescrição executória - Termo inicial - Trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÂNSITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. CUMPRIMENTO DA PENA NÃO INICIADO E AUSÊNCIA DE NOVOS MARCOS INTERRUPTIVOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DA PENA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A prescrição regula-se pela pena aplicada depois de proferida a sentença condenatória, sendo que, cuidando-se de execução da pena, o lapso prescricional flui do dia em que transita em julgado para a acusação, conforme previsto no artigo 112, combinado com o artigo 110 do Código Penal. 2. In casu, o agente foi condenado à pena de sete meses de detenção e, decorridos mais de dois anos do trânsito em julgado da sentença para a acusação e defesa, não se deu início à execução da pena nem se apontou a existência de causa interruptiva da prescrição executória da pena. Extinção da punibilidade em virtude da superveniente prescrição da pretensão executória do Estado, nos termos do artigo 112, inciso I, do Código Penal. 3. Ordem de habeas corpus concedida.

STF - HC 110133/SP. Relator Ministro Luiz Fux. Julgamento 03/04/2012. Primeira Turma.

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A CONDENAÇÃO. PREVISÃO LEGAL CONTIDA NO ARTIGO 112 DO CÓDIGO PENAL. RÉU MENOR DE 21 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. PRECEDENTES DO STJ E STF. ORDEM CONCEDIDA.

I. De acordo com a redação do artigo 112, I, do Código Penal, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Precedentes do STJ e STF.

II. Estabelecendo a sentença que o termo inicial ocorreu em 4.4.2005, data do trânsito em julgado para a acusação, não havendo notícia do início da execução penal, e estando o respectivo mandado de prisão ainda sem cumprimento, deve ser declarada a prescrição da pretensão executória da pena do paciente, condenado a 5 anos e 4 meses de reclusão, sendo, à época do fato, menor de 21 anos.

III. Não obstante o posicionamento anterior deste Relator – termo inicial do prazo prescricional quando do trânsito em julgado para ambas as partes - o entendimento deve ser modificado para acompanhar a jurisprudência que se consolidou no mesmo sentido daquele adotado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais do DF.

IV. Deve ser restabelecida a sentença proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais do DF.

V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.

STJ - HC 236236/DF - Ministro GILSON DIPP - T5 - QUINTA TURMA - DJe 20/06/2012

03) Prescrição executória - Termo inicial - Trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação - Interposição de recurso especial pelo Ministério Público em segundo grau não interrompe o prazo prescricional - Pena já definida:

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. Efetivamente, aconteceu a prescrição declarada. Estabelece o artigo 112 do Código Penal, em seu inciso I, que a prescrição comece a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação. Isto aconteceu no dia 11 de novembro de 2013. O agravado foi condenado à pena de quatro meses de detenção e não houve nenhuma interrupção do prazo prescricional (artigo 117 do Código Penal). A punição, assim, prescreve em três anos. Este lapso temporal já transcorreu. O fato do representante do Ministério Público recorrer ao Superior Tribunal de Justiça não interrompeu a prescrição. Em primeiro lugar, não há previsão legal para tanto, como se vê das hipóteses mencionadas no artigo citado antes. Em segundo lugar, o recurso especial não teve como objetivo alterar a quantidade de pena imposta ao condenado, mas apenas alterar o tipo de benefício a ele concedido por decisão desta Corte. É a pena, em quantidade, que fixa a prescrição, como se vê claramente no artigo 109 do Código Penal. DECISÃO: Agravo ministerial desprovido. Unânime. (Agravo Nº 70073549719, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 26/07/2017)

04) Acórdão que apenas confirma decisão condenatória não é marco interruptivo – Reconhecida a prescrição entre a decisão condenatória com trânsito em julgado para a acusação e o acórdão que julgou os embargos infringentes:

HC. PRESCRIÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO. (Informativo n.º 434 do STJ – Quinta Turma)

Trata-se de HC impetrado em favor de réu condenado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 12, caput, da Lei n. 6.368/1976), à pena de três anos e seis meses de reclusão em regime integralmente fechado, em que se aponta como autoridade coatora o tribunal a quo, em virtude do fato de ele não ter reconhecido a prescrição da pretensão punitiva estatal, ao argumento de que o acórdão confirmatório da sentença penal condenatória é causa interruptiva da prescrição. Sustenta a impetração, em síntese, que, no caso concreto, transcorridos mais de nove anos entre a data da sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação (que se deu em 26/9/2000) e o julgamento dos embargos infringentes opostos pela defesa em face do acórdão da apelação (que ocorreu em 8/10/2009), ainda sem trânsito em julgado, é inarredável a ocorrência da prescrição pela pena em concreto fixada. Aduz, ainda, que o acórdão apenas confirmou a condenação, logo não tem o condão de interromper o lapso prescricional. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para declarar extinta a punibilidade do paciente em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, reiterando o firme entendimento deste Superior Tribunal e do STF de que o acórdão que apenas confirma a condenação sem promover alteração substancial da pena não é marco interruptivo da prescrição. Registrou-se, ainda, que, in casu, considerando-se que a pena aplicada concretamente foi de três anos e seis meses, o lapso temporal a ser considerado é de oito anos, diante do que reza o art. 109, IV, do CP, prazo que foi ultrapassado; pois, entre o trânsito em julgado para a acusação (26/9/2000) e a data da publicação do acórdão proferido em embargos infringentes manejados pela defesa (26/11/2009), transcorreram mais de nove anos. Precedentes citados: HC 111.502-AC, DJe 10/11/2008, e AgRg no REsp 710.552-MT, DJe 1º/2/2010.

STJ - HC 155.290-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 11/5/2010.

AGRAVO EM EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. No caso concreto, em observância aos marcos interruptivos previstos no artigo 117 do Código Penal, não há falar em implemento do prazo prescricional de 03 anos, previsto no artigo 109, VI, do Código Penal, considerando a publicação da sentença condenatória e o início de cumprimento da pena, tendo em vista que, entre os referidos marcos interruptivos, houve o trânsito o julgado em julgado da sentença condenatória para a acusação e o surgimento de nova modalidade de prescrição, qual seja, a da pretensão executória, conforme o artigo 112, I, do Código Penal. É bem verdade que o acórdão confirmatório da sentença penal condenatória não constitui marco interruptivo da prescrição, consoante se observa do artigo 117 do Código Penal. Uma vez operado o trânsito em julgado para acusação, bem como não transcorrido o prazo prescricional de 03 anos entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado, não há mais falar em extinção da punibilidade pela prescrição punitiva, na medida em que, a partir de então, é inaugurada a prescrição da pretensão executória. Decisão mantida. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70076750389, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em 18/04/2018)

05) Acórdão que apenas confirma decisão condenatória é marco interruptivo para cômputo da prescrição punitiva – Inexistência de inércia do juízo:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE INTERROMPE O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. A parte agravante nas razões do recurso não se desincumbiu do seu dever processual de desconstituir especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que o acórdão que confirma a sentença condenatória é marco interruptivo do prazo prescricional. Precedentes. 3. Inocorrência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão de habeas corpus de ofício. 4. O STF, no julgamento do ARE 964.246-RG, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, entendeu que a execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade. Naquela ocasião, o Plenário Virtual do STF não restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados a penas privativas de liberdade não substituídas. 5. Agravo interno não conhecido.

(STF - ARE 1.130.096-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator para o acórdão, Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje 14/9/2018)

HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE INTERROMPE O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal e o acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. Acrescente-se que a decisão proferida pelo Tribunal em sede de apelação substitui a sentença recorrida, consoante reiteradamente proclamado em nossa legislação processual (art. 825 do CPC/1939; art. 512 do CPC/1973; art. 1.008 do CPC/2015). Entendimento firmado à unanimidade pela Primeira Turma. 2. Manutenção da posição majoritária do STF. No julgamento do HC 126.292/SP (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 17/5/2016), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que a execução provisória de condenação penal confirmada em grau de apelação, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. Esse entendimento foi confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44 (julgadas em 5/10/2016), oportunidade na qual se decidiu, também, pelo indeferimento do pedido de modulação dos efeitos. No exame do ARE 964.246 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 25/11/2016), pelo rito da repercussão geral, essa jurisprudência foi também reafirmada. 3. Habeas corpus denegado.
(STF - HC 138088, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 24-11-2017 PUBLIC 27-11-2017)

06) Prescrição executória – Não há prescrição por não ter iniciado o cumprimento de uma pena se o agente já está cumprindo outra sanção – Deve haver soma das condenações:

Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de lesão corporal (art. 129, § 9º). Prescrição da pretensão executória. Não ocorrência. Recurso não provido.

2. Impossibilidade de desconsiderar-se a detração do período de prisão provisória do paciente no cômputo do prazo para a prescrição da pretensão executória estatal, conforme o comando legal do art. 42 do Código Penal. 3. Recurso não provido, com observação.
(RHC 105504, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02-03-2012 PUBLIC 05-03-2012)

Prescrição e cumprimento de pena por outro delito (Informativo n.º 635 do STF – Primeira Turma)

A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que se discute a ocorrência, ou não, da prescrição da pretensão executória da pena, em virtude de o réu ser menor de 21 anos à época do delito. No caso, o paciente fora condenado à pena de 8 meses de detenção pelo crime de lesão corporal leve e a defesa sustenta a ocorrência da prescrição, haja vista que já decorrido o interregno de 1 ano do trânsito em julgado da sentença condenatória sem o início da execução da pena. Solicitada a certidão criminal para verificar eventual cumprimento da reprimenda, constatou-se que, embora não iniciada a execução dessa pena, o réu encontrava-se preso pela prática de latrocínio. O Min. Dias Toffoli, relator, ao salientar que o réu já estaria custodiado, desproveu o recurso por reputar possível a soma das penas. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

RHC 105504/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 9.8.2011. (RHC-105504)

07) Momento do trânsito em julgado – Somente após negativa de Ag. de Instrumento contra acórdão que denega recurso a Tribunal Superior - Prescrição da pretensão punitiva deve prevalecer quando presente também prescrição executória:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. 1. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 110, § 1º, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE INTERCORRENTE. INTERESSE RECURSAL. EFEITOS DIVERSOS. 2. MOMENTO EM QUE OCORRE A COISA JULGADA. DECURSO DE PRAZO OU INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE RECURSO. 3. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 6º, § 3º, DA LINDB E 467 DO CPC. SEGUNDO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE QUE RATIFICA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AOS RECURSOS EXCEPCIONAIS. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE AO PRIMEIRO JUÍZO. INVIABILIDADE. 4. PRINCIPAL ATRIBUTO DA COISA JULGADA. IMUTABILIDADE DA DECISÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. 5. AGRAVO CABÍVEL E TEMPESTIVO. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. ARTS. 544 DO CPC E 28 DA LEI 8.038/1990. EFEITOS DOS RECURSOS. IMPEDIR A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. 6. EXECUÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO QUE DEPENDE DO EXAURIMENTO DA VIA RECURSAL. 7. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. Importante esclarecer ser notório o interesse no provimento do presente recurso especial, para que se mantenha a extinção da punibilidade, porém com fundamento na prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória. De fato, ainda que ambas possam ter se implementado, tem-se que os efeitos da primeira são mais abrangentes, elidindo a reincidência e impedindo o reconhecimento de maus antecedentes.
2. Não há dúvidas que o recurso manejado intempestivamente não tem o condão de impedir o implemento do trânsito em julgado, o qual pode ser de pronto identificado, haja vista se tratar de evento objetivamente aferível, sem necessidade de adentrar o próprio mérito do recurso. Com efeito, ainda que submetido ao duplo juízo de admissibilidade, inevitável o reconhecimento da intempestividade.
3. Caso não se cuide de prazo recursal, não é possível dar o mesmo tratamento ao juízo negativo de admissibilidade dos recursos excepcionais, quando negado o seguimento por outros motivos, pois se trata de juízo eminentemente subjetivo. Dessarte, ante a instabilidade da decisão proferida, a qual efetivamente tem chances de ser revertida em segundo juízo de admissibilidade, não há se falar em coisa julgada, mesmo considerada de forma retroativa. Imperativo registrar, ademais, que o juízo prévio de admissibilidade realizado pelas instâncias ordinárias não vincula nem restringe a aferição dos pressupostos recursais a ser realizado pelos Tribunais Superiores. Portanto, mostra-se temerário considerar que o controle inicial, realizado pela instância recorrida, prevalece para fins de trânsito em julgado sobre o exame proferido pela própria Corte competente.
4. Ademais, não sendo possível agregar ao primeiro juízo de admissibilidade o atributo da imutabilidade, haja vista a interposição de recurso legalmente previsto no ordenamento jurídico, de pronto se verifica a não ocorrência do trânsito em julgado. Com efeito, se a principal característica da coisa julgada é a irreversibilidade da decisão, a ausência dessa característica torna, a meu ver, evidente sua não ocorrência.
5. Inquestionável o cabimento do agravo para subida do recurso especial e do recurso extraordinário, haja vista previsão expressa no art. 544 do CPC e 28 da Lei nº 8.038/1990. Portanto, se manejado dentro do prazo legal, deve produzir os efeitos comuns aos recursos em geral, dentre eles impedir a formação da coisa julgada. Registre-se, ademais, ser obrigatória a remessa do recurso de agravo à Corte Superior, sob pena de caracterização de usurpação de competência, legitimando a utilização da reclamação.
6. Outrossim, diante da impossibilidade de se iniciar o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, em observância ao princípio da não culpabilidade, não há dúvidas que a coisa julgada no processo penal se forma apenas após o exaurimento do prazo do último recurso cabível, e não de forma retroativa, com a confirmação da não admissibilidade do recurso excepcional.
7. Recurso especial a que se dá provimento, para manter a extinção da punibilidade, porém pela prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória.
(STJ - REsp 1255240/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013)

"Notícias STJ - 08/10/2013 - 09h01 - REsp 1255240

Decisão: Quinta Turma analisa momento em que ocorre o trânsito em julgado no processo penal

É regra no direito penal que o cumprimento da pena só se inicia após o trânsito em julgado da condenação, ou seja, quando não há mais possibilidade de recurso. Contudo, nem sempre é evidente o momento em que ocorre o trânsito em julgado, um marco com diversos reflexos para as partes. Essa controvérsia foi analisada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recurso especial interposto pela defesa de um homem condenado por posse de drogas para consumo pessoal – artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei Antidrogas). A pena restritiva de direitos foi estabelecida em 70 horas de prestação de serviços à comunidade e obrigação de comparecer a sessões de programa educativo de erradicação do consumo de drogas. Para saber quando se verificou o trânsito em julgado, a Turma precisou analisar se a interposição de recursos especial e extraordinário não admitidos pelo tribunal de origem, com posterior decisão da corte superior competente ratificando a inadmissibilidade, é capaz ou não de impedir a formação da coisa julgada.

Coisa julgada

Conforme apontou o relator do caso, ministro Marco Aurélio Bellizze, a coisa julgada é a qualidade da decisão que a torna imutável, não sendo mais possível discutir seus comandos, senão por meio de revisão criminal, e se preenchidos os requisitos do artigo 621 do Código de Processo Penal. Sua formação no processo penal ocorre somente após o fim do prazo do último recurso cabível. Não se forma de maneira retroativa, depois da confirmação de que recursos especial e extraordinário não são admissíveis.

Recursos

No caso analisado, diante da decisão em agravo de instrumento que não admitiu o recurso, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) considerou que a coisa julgada se formou quando a própria corte local negou prosseguimento ao recurso extraordinário, em 28 de janeiro de 2009. Segundo esse entendimento, inaugurou-se nesse momento a fase da pretensão executória, que atingiu a prescrição em 12 de fevereiro de 2010, haja vista o termo inicial ser o trânsito em julgado para a acusação, conforme disciplina o artigo 112, I, do Código Penal. A defesa alegou no recurso ao STJ que, enquanto pendente de julgamento o agravo que pede que a corte superior analise o caso – recurso considerado cabível e interposto dentro do prazo legal –, não há trânsito em julgado.

Admissibilidade

Bellizze lembrou que o recurso especial, cuja análise é de competência do STJ, e o recurso extraordinário, de competência do Supremo Tribunal Federal, são incialmente interpostos perante a corte que proferiu a decisão recorrida. Ainda que essa corte de origem dê seguimento ao recurso, ele pode não ser admitido pela corte superior que irá analisá-lo, em segundo juízo de admissibilidade. Por outro lado, caso a corte de origem negue seguimento ao recurso, ainda caberá interposição de agravo ao tribunal competente, que pode admitir sua análise, mesmo contrariando decisão do primeiro juízo de admissibilidade. “Portanto, mostra-se temerário considerar que o controle inicial, realizado pela instância recorrida, prevalece para fins de trânsito em julgado sobre o exame proferido pela própria corte competente”, afirmou Bellizze. Assim, não é possível dar ao primeiro juízo de admissibilidade o atributo da imutabilidade, uma vez que o ordenamento jurídico prevê mais recursos, de forma que não se verifica a formação do trânsito em julgado.

Prescrição punitiva x executória

Toda essa discussão foi necessária para julgar o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pedida pela defesa em 22 de fevereiro de 2010. A alegação é a de que já haviam transcorrido mais de dois anos desde a data de publicação da sentença condenatória, sem que tivesse ocorrido o trânsito em julgado. Contudo, o juízo das execuções reconheceu a ocorrência de prescrição, mas da pretensão executória, uma vez que foi verificada em data posterior ao trânsito em julgado. A defesa insistiu na prescrição da pretensão punitiva. Seguindo o voto do relator, a Turma deu razão à defesa. Manteve a extinção da punibilidade, mas aplicando a prescrição da pretensão punitiva. Segundo Bellizze, ainda que ambas tenham ocorrido, os efeitos da prescrição da pretensão punitiva são mais abrangentes, pois suprime a reincidência e impede o reconhecimento de maus antecedentes. Além disso, segundo o relator, “não há dúvidas de que a prescrição da pretensão executória só pode ser reconhecida após o trânsito em julgado para ambas as partes”, o que não ocorreu no caso."

Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Nota:

- A jurisprudência não admite a aplicação de detração sobre o tempo que resta da pena para fins de apuração da prescrição. Sobre o tema vida anotações ao art. 42 do CP.

Jurisprudência:

01) Detração para fins de prescrição – Hipóteses taxativas – Descabimento para abarcar pena provisória:

Recurso Ordinário em habeas corpus. Crime de lesão corporal (art. 129, § 9.º). Prescrição da pretensão executória. Não ocorrência. Recurso não provido.

3. Recurso não provido, com observação.

(STF - RHC 105504, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011. Acórdão Eletrônico DJe-045, divulg. 02-03-2012. Public. 05-03-2012)

(STF - RHC 85026, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 26/04/2005, DJ 27-05-2005 PP-00022 EMENT VOL-02193-01 PP-00123 RTJ VOL-00194-02 PP-00652).

A aplicação do art. 113 do Código Penal é restrita às situações por ele especificadas, quais sejam, evasão de condenado ou revogação de livramento condicional. Impossibilidade de aplicação extensiva ou analógica. O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado. Precedentes do STJ e do STF. Recurso provido, nos termos do voto do relator.

STJ - REsp 858.809/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2007. DJ 06/08/2007, p. 664.

(STJ - HC 193.415/ES. Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011).

(STJ - HC 57926/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2009, DJe 21/09/2009)

(STJ - HC 84602/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 08/09/2008).

Art. 113 do CP

Prescrição da multa

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

I - em 02 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

Jurisprudência:

01) Penas restritivas de direitos e suspensão da habilitação para dirigir prescrevem no prazo da pena privativa de liberdade:

Pena Restritiva de Direitos e Prescrição (Informativo n.º 602 do STF – Primeira Turma)

Afirmou-se que a prescrição da pretensão punitiva, após o trânsito em julgado da condenação, regular-se-ia pela pena aplicada (CP, art. 109) e que não se teria operado o lapso prescricional. ,

Reputou-se, ademais, que à pena restritiva de direitos seria aplicável o mesmo prazo previsto para a pena privativa de liberdade a ela cumulada, nos termos do art. 109, parágrafo único, do referido código.

Por fim, enfatizou-se que penas mais leves prescrevem com as mais graves (CP, art. 118), de modo que o cálculo da prescrição de ambas as sanções seria feito com base na privativa de liberdade.

STJ - HC 104234/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC-104234)

02) Pena pecuniária - Natureza jurídica distinta da multa cumulativa - Inaplicabilidade do art. 114 do CP:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 114, I, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
MULTA. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. APLICAÇÃO DO ART. 109, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP.
1. A pena pecuniária, espécie de pena restritiva de direitos, tem natureza jurídica diversa da pena de multa. Portanto, a prescrição não se regula pelo art. 114, I, do CP, mas sim pelo art. 109, parágrafo único, do mesmo Diploma. (HC n. 252.027/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 19/10/2012).
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 478.966/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021)

Art. 114 do CP

Redução dos prazos de prescrição

Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- Vide: Súmula 220 do STJ - A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

- Prescrição e Ato Infracional: A jurisprudência do STF é tranquila no sentido de que a prescrição das medidas socioeducativas deve seguir as regras do CP para os agentes menores de 21 anos de idade ao tempo do crime. Desse modo, o prazo prescricional dos tipos penais previstos no CP é reduzido à metade quando aplicado aos atos infracionais praticados por criança ou por adolescente.

- O acórdão condenatório não é marco para aplicação dessa redução de prazo prescricional (vide aresto abaixo).

Jurisprudência:

01) Redução do prazo de prescrição – Acórdão que confirma decisão condenatória não é marco para aplicação do art. 115 do CP:

DIREITO PENAL - HC 316.110-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019 (Informativo n.º 652 do STJ – Sexta Turma)

Prescrição. Réu que completou 70 anos depois da sentença condenatória. Acórdão condenatório que interrompe o prazo prescricional. Art. 115 do Código Penal. Inaplicabilidade.

A redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP não se relaciona com as causas interruptivas da prescrição previstas no art. 117 do mesmo diploma legal, tratando-se de fenômenos distintos e que repercutem de maneira diversa.

Cinge-se a controvérsia a aferir a possibilidade de que acórdão, ao confirmar a sentença condenatória, além de constituir marco interruptivo da prescrição, venha a repercutir na redução do prazo prescricional, previsto no art. 115 do Código Penal. Merece ser frisado que, de fato, alguns precedentes desta 6ª Turma têm se inclinado para o reconhecimento, nos casos em que há modificação substancial da condenação pelo Tribunal, de novo marco interruptivo da prescrição e, também, a possibilidade de aplicação do benefício previsto no art. 115 do Código Penal. No entanto, uma coisa é a redução do prazo prescricional e outra são os marcos interruptivos da prescrição. Não se relaciona a redução dos prazos, conforme art. 115 do CP, com as causas interruptivas da prescrição, previstas no art. 117 do mesmo Diploma Legal, porquanto se trata de fenômenos distintos e que repercutem de maneira diversa. Além disso, há ainda a própria disposição legal (art. 115 do CP), que apenas alude a necessidade de sentença como marco temporal para a redução, por razão etária, do prazo prescricional. Sob o aspecto da descrição legal, extrai-se do art. 115 do CP a seguinte redação: "São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos". Veja-se que a redução ocorrerá se o agente foi maior que 70 anos na data da sentença. Por fim, saliente-se que, segundo a orientação desta Corte e do STF, o termo sentença deve ser compreendido como a primeira decisão condenatória, ou seja, a redução deve operar quando o agente completar 70 anos antes da primeira decisão condenatória, somente.

PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO PUNITIVA.

A Turma reafirmou que não cabe aplicar o benefício do art. 115 do CP, ou seja, redução dos prazos de prescrição, quando o agente contar mais de 70 anos na data do acórdão que se limita a confirmar a sentença. Precedentes citados do STF: HC 96.968-RS, DJe 5/2/2010; AgRg no HC 94.067-RO, DJe 13/3/2009; do STJ: HC 131.909-GO, DJe 30/11/2009; HC 104.557-DF, DJe 3/11/2008, e HC 67.830-SC, DJ 18/6/2007.

STJ - HC 123.579-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/2/2010.

02) Prescrição – Ato infracional – Aplicabilidade da redução do art. 115 aos menores inimputáveis:

Prescrição e ato infracional (Informativo n.º 633 do STF – Segunda Turma)

O prazo de prescrição penal será reduzido à metade quando o autor do comportamento delituoso ou do ato infracional, ao tempo do fato, for menor de 21 anos de idade (CP, art. 115). Essa a conclusão da 2ª Turma ao conceder habeas corpus, de ofício, para reconhecer consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado (CP, art. 109, III, c/c o art. 115) e declarar extinta a punibilidade do paciente pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de ameaça (CP, art. 147). No caso, salientou-se que o tribunal estadual divergira da orientação ora firmada, ao entender que o referido art. 115 do CP não se aplicaria a menor inimputável.

STF - HC 107200/RS, rel. Min. Celso de Mello, 28.6.2011. (HC-107200)

HC N. 88.788-SP

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. INTERNAÇÃO-SANÇÃO. LEGITIMIDADE. INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO. APLICABILIDADE. PARÂMETRO. PENA MÁXIMA COMINADA AO TIPO LEGAL. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL À METADE COM BASE NO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. HIPÓTESE DE CRIME DE ROUBO. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA, NA ESPÉCIE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. Não incide a irregularidade apontada pela impetrante, no sentido de que a medida de internação-sanção teria sido decretada antes do envio de precatória para a comarca onde o paciente estaria residindo. Constam informações nos autos de que a execução da medida de liberdade assistida foi deprecada e, diante da devolução da carta precatória, a medida extrema veio a ser decretada.

2. O instituto da prescrição não é incompatível com a natureza não-penal das medidas sócio-educativas. Jurisprudência pacífica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurança, que também não têm natureza de pena, na estrita acepção do termo.

3. Os casos de imprescritibilidade devem ser, apenas, aqueles expressamente previstos em lei. Se o Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece a imprescritibilidade das medidas sócio-educativas, devem elas se submeter à regra geral, como determina o art. 12 do Código Penal.

4. O transcurso do tempo, para um adolescente que está formando sua personalidade, produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa já biologicamente madura, o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrição.

5. O parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para o cálculo da prescrição foi o da pena máxima cominada em abstrato ao tipo penal correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente, combinado com a regra do art. 115 do Código Penal, que reduz à metade o prazo prescricional quando o agente é menor de vinte e um anos à época dos fatos.

6. Referida solução é a que se mostra mais adequada, por respeitar os princípios da separação de poderes e da reserva legal.

7. A adoção de outros critérios, como a idade limite de dezoito ou vinte e um anos e/ou os prazos não cabais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente para duração inicial das medidas, além de criar um tertium genus, conduz a diferenças de tratamento entre pessoas em situações idênticas (no caso da idade máxima) e a distorções incompatíveis com nosso ordenamento jurídico (no caso dos prazos iniciais das medidas), deixando de considerar a gravidade em si do fato praticado, tal como considerada pelo legislador.

8. No caso concreto, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não merece qualquer reparo, não tendo se aperfeiçoado a prescrição até o presente momento. 9. Ordem denegada.

* noticiado no Informativo 503

Art. 115 do CP

Causas impeditivas da prescrição

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)

III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Redação anterior:

"II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

Legislação correlata:

- Vide: Art. 53, § 5.º, da Constituição Federal/1988 - Suspensão da prescrição em caso de crimes praticados por senadores ou deputados.

"Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (...) § 5.º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato."

- Vide: Arts. 92 a 94 do Código de Processo Penal - Das questões prejudiciais.

- Vide: Art. 89, § 6.º, da Lei n.º 9.099/1995: A aceitação da suspensão condicional do processo (JEC) acarreta suspensão da prescrição.

- Vide: Art. 4.º, § 3.º, da Lei das Organizações Criminosas (Lei n.º 12.850/2013) – “§ 3.º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.”

- Vide: Art. 60 da Lei n.º 12.651/2012 - Novo Código Florestal - Extinção da punibilidade e interrupção da prescrição.

§ 1.º A prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2.º Extingue-se a punibilidade com a efetiva regularização prevista nesta Lei."

- Vide causa suspensiva da prescrição na Lei dos Crimes Ambientais:

"Art. 28 da Lei n.º 9.605/1998. As disposições do art. 89 da Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações: (...) II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; (...) V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano."

- Vide: Art. 366 do Código de Processo Penal.

"Art. 366 do CPP. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)

§ 1.º (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).

§ 2.º (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008)."

Notas:

- Vide: Súmula 415 do STJ - O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

- Quando o artigo fala em "impeditivas" refere-se às causas suspensivas da prescrição.

- O inciso I abrange as questões prejudiciais obrigatórias e também as questões prejudiciais facultativas.

- Os incisos I e II trabalham com a prescrição da pretensão punitiva estatal, enquanto que o parágrafo único trabalha com a prescrição da pretensão executória. Vide art. 113 do CP.

- Atenção: A Lei das Organizações Criminosas (12.850/2013), prevê a suspensão do prazo prescricional quando haja dilação no oferecimento da denúncia em decorrência de colaboração voluntária do acusado (art. 4.º, § 3.º). A suspensão pode ser de até 06 meses, prorrogáveis por mais 06 meses.

- O rol do art. 116 do CP não é exaustivo: Temos exemplos de causas suspensivas no art. 53, § 5.º da CF/88, no art. 366 do CP, e no art. 89, § 6.º da Lei n.º 9.099/95.

Jurisprudência:

01) Prescrição da pretensão executória - Início da contagem - Impossibilidade enquanto o indivíduo cumpre pena decorrente de outra condenação penal:

DIREITO PENAL - AgRg no RHC 123.523-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 13/04/2020, DJe 20/04/2020 (Informativo n.º 670 do STJ - Quinta Turma)

Prescrição da pretensão executória. Início da contagem do prazo. Impossibilidade. Cumprimento de pena decorrente de condenação imposta em outro processo. Inteligência do artigo 116 do Código Penal.

O cumprimento de pena imposta em outro processo, ainda que em regime aberto ou em prisão domiciliar, impede o curso da prescrição executória.

De acordo com o parágrafo único, do artigo 116, do Código Penal, "depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo". Ao interpretar o referido dispositivo legal, esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o cumprimento de pena imposta em outro processo, ainda que em regime aberto ou em prisão domiciliar, impede o curso da prescrição executória. Assim, não há que se falar em fluência do prazo prescricional, o que impede o reconhecimento da extinção de sua punibilidade. Quanto ao ponto, é imperioso destacar que o fato de o prazo prescricional não correr durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo não depende da unificação das penas.

Art. 116 do CP

Causas interruptivas da prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei n.º 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1.º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

§ 2.º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Art. 389 do Código de Processo Penal – Publicação da sentença em mão do escrivão.

- Vide: Art. 112 do Código Penal - Termo inicial da prescrição da pretensão executória.

- Vide: Art. 53, § 5.º, da CF/1988 - Suspensão da prescrição em caso de crimes praticados por senadores ou deputados.

- Vide: Art. 60 da Lei n.º 12.651/2012 - Novo Código Florestal - Extinção da punibilidade e interrupção da prescrição.

§ 1.º A prescrição ficará interrompida durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2.º Extingue-se a punibilidade com a efetiva regularização prevista nesta Lei."

Notas:

- Vide: Súmula 191 do STJ - A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

- A Lei das Organizações Criminosas (12.850/2013), prevê a suspensão do prazo prescricional quando houver dilação no oferecimento da denúncia em decorrência de colaboração voluntária do acusado (art. 4.º, § 3.º).

- A aceitação da suspensão condicional do processo no JEC acarreta suspensão da prescrição (art. 89, § 6.º, da Lei n.º 9.099/1995).

Jurisprudência:

01) Aditamento da denúncia não se consubstancia em novo marco interruptivo da prescrição:

PRESCRIÇÃO. ADITAMENTO. DENÚNCIA. (Informativo n.º 475 do STJ – Quinta Turma)

O aditamento da denúncia (nova capitulação sem descrição de fato novo) não torna nula a primeva exordial acusatória. Assim, mantém-se o recebimento da denúncia como marco da interrupção do prazo prescricional.

STJ - HC 188.471-ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 31/5/2011.

02) Prescrição – Crimes conexos – Reclassificação de um dos delitos pelo tribunal atrai a designação do marco interruptivo da prescrição para ambos os crimes:

PRESCRIÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. (Informativo n.º 383 do STJ – Sexta Turma)

O paciente foi condenado, em concurso material, pelo crime de receptação simples (visto o entendimento do juízo de que seria inconstitucional o tipo da receptação qualificada), bem como pelo crime de quadrilha. Inconformada, a defesa recorreu e o MP, por sua vez, buscou o reconhecimento não da forma simples de receptação, mas da qualificada, no que foi atendido pelo acórdão do Tribunal a quo. Nesta sede, a Min. Relatora originária considerou prescrito o crime de quadrilha, visto que, quanto a esse crime, o MP não recorreu, não havendo modificação da respectiva condenação pelo Tribunal a quo, o que levaria a firmar o marco prescricional na sentença condenatória. Dentre outros temas, aquela Ministra também se filiou ao entendimento da inconstitucionalidade da referida forma qualificada. Sucede que, ao prosseguir-se o julgamento, a Min. Maria Thereza de Assis Moura, acompanhada pelos demais integrantes da Turma, entendeu incidente o disposto no art. 117, § 1.º, segunda parte, do CP, pois a relação processual seria indivisível e una a ponto de a reclassificação do crime de receptação pelo Tribunal a quo atrair a designação do marco interruptivo da prescrição dos dois crimes. Divergiu, também, no tocante à inconstitucionalidade da receptação qualificada, pois ainda não foi consagrada no âmbito do STF, só existindo decisões monocráticas a respeito, além de a Sexta Turma ter julgado em sentido oposto. Salientou que lhe basta considerar a receptação qualificada, mas com a pena do caput do art. 180 do CP, para não se ver quebrado o princípio da proporcionalidade na cominação penal. Precedentes citados: HC 49.444-RJ, DJ 13/8/2007, e HC 28.493-SP, DJ 6/2/2006.

HC 118.813-SC, Rel. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/2/2009.

03) Anulação de decisão do STJ – Restabelecimento da condenação imposta na sentença – Reconhecimento da prescrição:

Prescrição da Pretensão Punitiva e Inimputabilidade

A Turma deferiu, de ofício, habeas corpus para assentar a prescrição da pretensão punitiva de condenado a 8 meses de reclusão pela prática do delito de furto simples, na forma tentada. Na espécie, após a prolação da sentença condenatória, a defesa juntara aos autos laudo médico visando atestar a inimputabilidade por doença mental do paciente — tornando-o inteiramente incapaz de compreender o caráter ilícito do fato —, não tendo, todavia, sido intimada para se manifestar sobre a prova técnica. O tribunal de justiça, embora tivesse absolvido o réu da imputação ante o princípio da insignificância, também deixara de analisar o laudo psiquiátrico, por reputar ser a solução de mérito mais favorável ao réu. Ocorre que o STJ dera provimento ao recurso especial movido pelo parquet para restabelecer a sentença condenatória, sem, contudo, apreciar a questão da inimputabilidade, por ser matéria exclusivamente da defesa. Assinalou-se que o acórdão da Corte de origem não poderia ter sido reformado em sede extraordinária, restabelecendo-se condenação, sem a observância de formalidade essencial, qual seja, a abertura de vista às partes para se pronunciarem sobre o citado laudo, retornando o processo ao estágio em que juntada a peça. Asseverou-se que o consectário lógico do vício de procedimento seria a declaração de insubsistência da decisão do STJ e, sendo esta a conclusão, ter-se-ia como incidente a pretensão da prescrição punitiva, na medida em que o último marco interruptivo ocorrera com a sentença, e, hoje, considerada a pena máxima passível de ser alcançada — 8 meses —, ante a ausência de interposição de recurso de apelação pelo Ministério Público, transcorrera-se o biênio.

STF - HC 98266/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2010. (HC-98266)

04) Acórdão que altera título da condenação – Modificação substancial da pena configura novo julgamento – Marco interruptivo:

Redimensionamento da pena e prescrição (Informativo n.º 618 do STF - Primeira Turma)

O acórdão de segundo grau que, ao confirmar a condenação, modifica a pena de modo a refletir no cálculo do prazo prescricional, tem relevância jurídica e, portanto, deve ser considerado marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que pretendido o reconhecimento da prescrição, porquanto passados mais de 14 anos entre a data da sentença condenatória — exarada sob a égide do texto primitivo do inciso IV do art. 117 do CP — e a do julgamento do recurso no STJ. Inicialmente, observou-se que a pena de reclusão fixada em 2 anos e 6 meses, em primeira instância, fora elevada para 4 anos e 6 meses quando do julgamento do recurso de apelação. Após, consignou-se que, independentemente da discussão acerca da retroatividade, ou não, da regra trazida pela Lei 11.596/2007, na época em que prolatada a sentença, já haveria jurisprudência consolidada do STF no sentido da citada orientação. Ressaltou-se que, considerada a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, o prazo prescricional seria de 12 anos (CP, art. 109, III), não tendo transcorrido lapso superior entre as causas de interrupção do prazo prescricional.

STF - HC 106222/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.3.2011. (HC-106222)

STF - HC N. 92.340-SC

RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO. PRESCRIÇÃO. ACÓRDÃO QUE TRAZ NOVA CONDENAÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO. OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I - Acórdão que altera o título da condenação, com modificação substancial da pena, constitui novo julgamento, revestindo-se da condição de marco interruptivo da prescrição.

II - Inocorrência, entre os marcos legais, dos lapsos exigidos pelo Código Penal para o reconhecimento da extinção da punibilidade.

III - Ordem denegada.

04) Acórdão condenatório que diminui pena – Utilização como marco interruptivo – Impossibilidade:

Habeas corpus. Penal. Crime de concussão em continuidade delitiva (art. 316, c/c o art. 71 do Código Penal). Alegada prescrição da pretensão punitiva estatal. Consumação. Trânsito em julgado para a acusação. Prescrição regulada pela pena em concreto. Reprimenda fixada em 2 (dois) anos de reclusão. Decurso de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre o último marco interruptivo e a presente data.

1. A decisão que fixou a pena privativa de liberdade do paciente em 2 (dois) anos de reclusão transitou em julgado para o Parquet estadual em 6/9/11. Portanto, a análise da prescrição deve pautar-se pela pena em concreto aplicada (art. 110, § 1º do Código Penal) e, nessa conformidade, verifica-se no prazo de 4 (quatro) anos a prescrição da pretensão punitiva estatal, conforme a regra do inciso V do art. 109 do Código Penal.

2. Segundo os documentos que instruem a impetração, o fato criminoso ocorreu em setembro de 1998; a denúncia foi recebida aos 4/2/99; e a sentença condenatória publicada em cartório aos 3/7/02. Por força de recursos defensivos, a pena imposta ao paciente foi mitigada em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual em 29/4/04 e, em decisão proferida aos 4/12/09, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. À luz desses elementos, é possível concluir que houve o decurso de lapso temporal superior a 4 (quatro) anos entre o último marco interruptivo (a sentença condenatória recorrível – CP, art. 117) e a presente data, consumando-se, portanto, a prescrição da pretensão punitiva estatal. 4. Ordem concedida. (HC 109966, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 05-03-2012 PUBLIC 06-03-2012 RTJ VOL-00220-01 PP-00489)

INFORMATIVO Nº 652

TÍTULO - Prescrição e marco interruptivo - 2

PROCESSO - HC - 108064
ARTIGO
Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para julgar extinta a punibilidade do réu, por reputar consumada a prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art. 107, IV, do CP. No caso, o paciente fora condenado, pelo delito de concussão (CP, art. 316), à pena de 10 anos de reclusão e 40 dias-multa, em sentença publicada em 3.7.2002. Interposta apelação, o tribunal local reduzira a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão em acórdão publicado em 29.4.2004. O STJ, em 4.12.2009, ao julgar recurso especial, alterara a reprimenda para 2 anos de reclusão em regime aberto — v. Informativo 647. Assinalou-se que houvera decurso de lapso temporal superior a 4 anos entre o último marco interruptivo — sentença condenatória recorrível (CP, art.117) — e a data deste julgamento. Aduziu-se que o acórdão confirmatório que diminui a pena imposta ao réu não interromperia a prescrição e, por isso, esta ter-se-ia consumado. O Min. Luiz Fux afirmou que, mesmo se houvesse a interrupção da prescrição pelo o art. 117, IV, do CP, com a redação dada pela Lei 11.596/2007 (“O curso da prescrição interrompe-se: IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”) ela ocorreria. Isto porque o acórdão do STJ transitara em julgado para o Ministério Público. Assim, dever-se-ia considerar a pena in concreto aplicada, cujo prazo prescricional seria de 4 anos, a teor do art. 109, V, do CP. Desta forma, transcorridos mais de 5 anos entre o acórdão do tribunal de justiça e a decisão proferida pelo STJ, estaria extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Reajustou o voto o Min. Marco Aurélio. HC 109966/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-109966)

05) Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de primeiro grau:

Notícias do STF - 28/04/2020 - 19h32

Decisão colegiada que confirma sentença condenatória interrompe prazo da prescrição

O entendimento foi fixado em julgamento de HC levado ao Plenário do STF pelo ministro Alexandre de Moraes.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou o entendimento de que o Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. Por isso, o acórdão (decisão colegiada do Tribunal) que confirma a sentença condenatória, por revelar pleno exercício da jurisdição penal, interrompe o prazo prescricional, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal. A decisão, por maioria, foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC 176473), de relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Devido processo legal

De acordo com o artigo 117 do Código Penal – que, segundo o relator, deve ser interpretado de forma sistemática –, todas as causas interruptivas da prescrição demonstram, em cada inciso, que o Estado não está inerte. Assim, a decisão da pronúncia, em que o réu é submetido ao tribunal do júri (inciso II), a decisão confirmatória da pronúncia (inciso III) e “a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis” (inciso IV) interrompem a prescrição. "A ideia de prescrição está vinculada à inércia estatal, e o que existe na confirmação da condenação, muito pelo contrário, é a atuação do Tribunal”, afirmou o ministro Alexandre de Moraes. “Consequentemente, se o Estado não está inerte, há necessidade de se interromper a prescrição para o cumprimento do devido processo legal".

Caso concreto

O habeas corpus no qual a tese foi fixada foi impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de um homem condenado em Roraima pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) manteve a íntegra da sentença, e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou o argumento da Defensoria de prescrição da pretensão punitiva. Segundo a DPU, na época dos fatos (17/4/2015), o réu tinha 20 anos e, por isso, o prazo de prescrição deveria ser reduzido à metade. Como a sentença condenatória foi proferida em 13/4/2016, tendo em conta a pena em concreto e o lapso de dois anos a contar do último marco interruptivo (publicação da sentença), a prescrição da pretensão punitiva teria se dado em 13/4/2018. Para a Defensoria, o TRF-1 apenas chancelou a sentença condenatória e, portanto, o acórdão não poderia interromper a prescrição. Essa tese foi reiterada no HC impetrado no Supremo.

Divergência

Entre outros argumentos, a DPU sustentou ainda que há divergência de entendimento entre a Primeira Turma e a Segunda Turma do STF. Por isso, pediu que a questão fosse submetida ao Plenário. Tendo em vista a complexidade e importância da matéria, o ministro Alexandre de Moraes então reconsiderou a decisão monocrática pela qual havia indeferido o HC, para que o tema fosse discutido pelo Plenário na sessão virtual realizada entre 17 e 24/4.

Tese

A tese fixada no julgamento foi a seguinte: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta".

Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello.

Processo relacionado: HC 176473

(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=442274&tip=UN)

HABEAS CORPUS 176.473 - RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
Decisão: Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Marco Aurélio, que denegavam a ordem; e dos votos dos Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que a concediam, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pelo paciente, a Dra. Tatiana Mello Aragão Bianchini, Defensora Pública Federal; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 05.02.2020.
Decisão: O Tribunal, por maioria, indeferiu a ordem de habeas corpus e fixou a seguinte tese: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020.
EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela inércia do próprio Estado; prendendo-se à noção de perda do direito de punir por sua negligencia, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 2. O Código Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão para fins de interrupção da prescrição. O acórdão que confirma a sentença condenatória, justamente por revelar pleno exercício da jurisdição penal, é marco interruptivo do prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV, do Código Penal. 3. Habeas Corpus indeferido, com a seguinte TESE: Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o Acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

DIREITO PENAL - AgRg no AREsp 1.668.298-SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020 (Informativo n.º 672 do STJ - Quinta Turma)

Prescrição da pretensão punitiva. Acórdão confirmatório da condenação. Interrupção do prazo. Ocorrência.

O acórdão confirmatório da condenação é causa interruptiva da prescrição.

A jurisprudência desta Corte Superior vinha decidindo no sentido de que o acórdão confirmatório da condenação não é causa interruptiva da prescrição. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em decisão tomada em plenário, nos autos do HC 176.473/Roraima, que tem como relator o Min. Alexandre de Moraes, em 27/4/2020, fixou a seguinte tese: "Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta". Assim, o STJ, em recente decisão de Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, apontou a alteração de entendimento, como se verifica na PET no AgRg no REsp 1.770.678/PA, DJe 30/4/2020.

06) Acórdão que apenas confirma decisão condenatória não é marco interruptivo – Reconhecida a prescrição entre a decisão condenatória com trânsito em julgado para a acusação e o acórdão que julgou os embargos infringentes:

HC. PRESCRIÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO. (Informativo n.º 434 do STJ – Quinta Turma)

STJ - HC 155.290-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 11/5/2010.

07) Alteração da pena em sede de habeas corpus em tribunal superior – Prescrição não reconhecida – Marco interruptivo não previsto em lei:

HC: Prescrição e Redimensionamento da Pena (Informativo n.º 605 do STF – Segunda Turma)

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava a extinção da pretensão executória de pena in concreto de 6 anos, pois já transcorridos mais de 12 anos entre a sentença condenatória e o redimensionamento da pena pelo STJ.

Reputou-se que o redimensionamento da pena, em sede de habeas corpus, não influiria na contagem da prescrição, porquanto inexistente, dentre os marcos interruptivos desta (CP, art. 117), decisão proferida na via mandamental.

Ao salientar que medida de igual natureza a presente somente fora distribuída ao STJ mais de 9 anos após o trânsito em julgado do acórdão da Corte estadual, concluiu-se que entender de outra forma possibilitaria que todos os condenados aguardassem o período que bem pretendessem para tentar obter, por meio de habeas corpus, redução da pena e a conseqüente prescrição retroativa.

STF - HC 92717/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010. (HC-92717)

08) Ausência de publicação da decisão pelo escrivão – Considera-se publicada a sentença com o primeiro ato seguinte, no caso, a ciência do MP:

PRESCRIÇÃO. SENTENÇA. PUBLICAÇÃO. ART. 389 DO CPP. (Informativo n.º 481 do STJ – Sexta Turma)

Trata-se de recurso em habeas corpus que tem por objeto ser declarada a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição retroativa. Inicialmente, ressaltou o Min. Relator que, in casu, embora a sentença seja datada de 3/6/2009, último dia antes da consumação do prazo prescricional, não se sabe, ao certo, a data em que houve a sua entrega em mão do escrivão, uma vez que esse, em descumprimento ao disposto no art. 389 do CPP, não lavrou o respectivo termo de recebimento. Nem as informações complementares prestadas pelo juízo a quo esclareceram tal fato. Assim, entendeu que, sendo o primeiro ato que demonstrou, de maneira inequívoca, a publicidade da sentença, a ciência que o MP nela apôs, em 8/6/2009, deve ser considerada como a efetiva publicação. Observou, ademais, não se poder admitir que, na solução da dúvida decorrente da omissão cartorária, adote-se o entendimento mais prejudicial ao réu, ou seja, presumir que a publicação da sentença em mão do escrivão ocorreu na mesma data da sua prolação, segundo fez o acórdão recorrido. Diante disso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 110, caput, ambos do CP. Precedente citado do STF: HC 73.242-GO, DJ 24/5/1996.

STJ - RHC 28.822-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/8/2011.

09) Publicação da sentença em mão do escrivão – Marco interruptivo para prescrição – Data em que o julgador não pode mais alterar o decisum porque passa a estar em domínio público:

Militar: publicação e marco interruptivo – 3 (Informativo n.º 674 do STF – Primeira Turma)

Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa. Na espécie, o paciente fora condenado, pela justiça militar, por decisão de 3.12.2007, divulgada na imprensa oficial em 18.12.2007. Na sequência, apenas a defesa manejara recurso de apelação ao STM, que, julgado em 9.12.2009, mantivera a condenação do paciente e considerara como causa interruptiva, para cálculo da prescrição, não a data constante da sentença em si, mas a de sua publicação — v. Informativo 629. Inicialmente, utilizou-se de analogia ao que ordinariamente sucederia no âmbito do processo penal comum. Aduziu-se ao art. 117, IV, do CP, em que estabelecido como marco interruptivo da prescrição a publicação da sentença ou do acórdão condenatório recorríveis. Em seguida, ressaltou-se o que disposto no art. 390 do CPP (“A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”). Nesse contexto, asseverou-se que não se confundiria publicação do decisum com a sua intimação às partes, feita pela publicação em órgão oficial. Consignou-se que a publicação seria o ato de tornar pública a decisão, e daí em diante, imutável por seu próprio prolator, enquanto a intimação dar-se-ia comumente com a respectiva propagação na imprensa oficial. Considerou-se que a publicação da decisão condenatória, para fins de interromper a prescrição, ocorrera em 3.12.2007, momento a partir do qual, independentemente da data oficial de intimação das partes de seu teor, já estaria em domínio público, não mais passível de mudança. Por fim, aludiu-se à jurisprudência do STF e à doutrina. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao retificar seu voto, assentava a inadmissibilidade do habeas substitutivo de recurso ordinário constitucional. Consignava não antever situação que direcionasse à sua concessão de ofício.

STF - HC 103686/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 7.8.2012. (HC-103686)

10) Publicação do acórdão condenatório - Marco interruptivo - Prescrição conta-se da data da sessão de julgamento, e não da veiculação no Diário da Justiça:

DIREITO PENAL. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.

Para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art. 117, IV, do CP, considera-se como publicado o “acórdão condenatório recorrível” na data da sessão pública de julgamento, e não na data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere. Conforme entendimento do STJ e do STF, a publicação do acórdão nos veículos de comunicação oficial deflagra o prazo recursal, mas não influencia na contagem do prazo da prescrição. Precedentes citados do STJ: EDcl no REsp 962.044-SP, Quinta Turma, DJe 7/11/2011; e AgRg no Ag 1.325.925-SP, Sexta Turma, DJe 25/10/2010. Precedentes citados do STF: AI-AgR 539.301-DF, Segunda Turma, DJ 3/2/2006; e HC 70.180-SP, Primeira Turma, DJ 1º/12/2006.

STJ - HC 233.594-SP, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 16/4/2013.

11) Prescrição da pretensão executória - Interrupção do prazo pela reincidência - Contagem a partir da prática do novo delito:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA A ACUSAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MARCO INTERRUPTIVO. DATA DO COMETIMENTO DO NOVO DELITO. LAPSO TEMPORAL NÃO VERIFICADO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. De acordo com a literalidade do artigo 112, inciso I do Código Penal, o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. 2. Consoante o entendimento pacificado nesta Corte Superior de Justiça, a reincidência, como causa de interrupção da prescrição da pretensão executória, é contada a partir da prática do novo delito, e não do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. 3. Na espécie, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, período que não transcorreu desde o trânsito em julgado da condenação para a acusação, que ocorreu em novembro de 1998, pois em 2004 e 2006 o paciente praticou novos delitos, o que interrompeu a contagem do lapso, nos termos do artigo 117, inciso VI, do Código Penal, e impede a extinção da sua punibilidade, como almejado. 4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC 360.940/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 22/09/2016)” (Grifei).

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. REINCIDÊNCIA. MARCO INTERRUPTIVO. DATA DO COMETIMENTO DO NOVO DELITO. LAPSO TEMPORAL NÃO VERIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. À luz do disposto no inciso VI do artigo 117 do Código Penal, a reincidência interrompe o prazo da prescrição da pretensão executória, devendo ser considerado como marco interruptivo a data do cometimento do novo delito, e não a data do trânsito em julgado da nova condenação. 2. Na hipótese, havendo notícia da prática de novo delito pelo paciente no período em que esteve foragido, interrompeu-se o prazo prescricional, o que impede a declaração da aludida causa de extinção da punibilidade. 3. Ordem denegada.

(STJ - HC 239.348/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. REINCIDÊNCIA. DATA DA PRÁTICA DO NOVO CRIME. INTERRUPÇÃO. Nos termos do art. 117, VI, do CP, a reincidência, como marco interruptivo da prescrição executória, verifica-se na data da prática do novo crime, independentemente do trânsito em julgado da condenação. Habeas corpus denegado.

(STJ - HC 80.546/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 321)”

Art. 117 do CP

Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Notas:

- O art. 118 deve ser interpretado de acordo com o art. 119 do CP.

- Por exemplo, penas restritivas de direitos (mais leves) prescrevem no mesmo prazo da pena privativa de liberdade (mais grave) imposta ao réu pelo cometimento do delito. O cálculo da prescrição de ambas é realizado com base no quantum da pena privativa de liberdade aplicada.

Jurisprudência:

01) Penas Restritivas de Direitos e de Suspensão da Habilitação para Dirigir Prescrevem no Prazo da Pena Privativa de Liberdade:

Pena Restritiva de Direitos e Prescrição (Informativo n.º 602 do STF – Primeira Turma)

Afirmou-se que a prescrição da pretensão punitiva, após o trânsito em julgado da condenação, regular-se-ia pela pena aplicada (CP, art. 109) e que não se teria operado o lapso prescricional.

Por fim, enfatizou-se que penas mais leves prescrevem com as mais graves (CP, art. 118), de modo que o cálculo da prescrição de ambas as sanções seria feito com base na privativa de liberdade.

STF - HC 104234/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC-104234)

Art. 118 do CP

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Ar. 108 do Código Penal.

"Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"

Nota:

- Vide: Súmula 497 do STF - Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

Jurisprudência:

01) Acréscimo pelo concurso formal não é levado em consideração para a prescrição:

ACIDENTE. TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. DENÚNCIA INEPTA. PRESCRIÇÃO. (Informativo n.º 482 do STJ – Sexta Turma)

No habeas corpus, entre outras alegações, sustenta-se a inépcia da denúncia; pois, a despeito de imputar crime culposo, não descreveu em que consistiu o ato, cerceando, assim, o direito de defesa e de contraditório que possui o paciente. Para o Min. Relator, trata-se, na hipótese, de denúncia inepta, uma vez que não descreveu qual a conduta praticada pelo paciente que decorreria de negligência, imprudência ou imperícia, a qual teria ocasionado a produção do resultado naturalístico. Registrou que não é típico o fato de o paciente ter perdido o controle da direção e ter, em consequência, invadido a contramão. A tipicidade, se houvesse, estaria na causa da perda do controle do veículo. Essa, entretanto, não é mencionada na peça acusatória. Outrossim, verifica-se que se encontra extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de lesão corporal culposa (art. 303 do CTB). Isso porque a pena máxima abstratamente cominada para o delito é de seis meses a dois anos de detenção. Portanto, nos termos do art. 109, V, do CP, prescreve em quatro anos, prazo há muito transcorrido desde a data da ocorrência dos fatos, em 4/10/2003. Ressaltou, ainda, que o acréscimo decorrente do concurso formal não é levado em consideração no cálculo da prescrição, pela aplicação da regra do art. 119 do CP. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a denúncia, sem prejuízo de oferecimento de outra devidamente corrigida no tocante ao delito tipificado no art. 302 do CTB e, por unanimidade, deferiu habeas corpus de ofício, para declarar extinta a punibilidade em relação aos crimes tipificados no art. 303 do mesmo código, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 109, V e o art. 119, do CP. Precedentes citados do STF: HC 86.609-RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 91.098-PA, DJe 28/4/2008; HC 8.682-PE, DJ 21/6/1999; REsp 337.747-MG, DJ 16/6/2003, e REsp 73.642-SC, DJ 16/2/1998.

STJ - HC 188.023-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 1º/9/2011.

Art. 119 do CP

Perdão judicial

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

Legislação correlata:

- Vide: Arts. 105 e 106, ambos do CP.

Art. 120 do CP

PARTE ESPECIAL

Art. 121 ao Art. 361 - Clique aqui para acessar a página seguinte.