Atenção:
- Decreto extraído do site www.planalto.gov.br - Contém referências legais e doutrinárias, anotações pessoais, resenha de jurisprudência, negritos e realces de texto para fins didáticos.
- O presente Código está dividido em duas páginas devido a extensão do texto. Nesta parte temos o Livro I (art. 1.º ao art. 393).
- Clique aqui para acessar a segunda parte, na qual contém os Livros II, III, IV, V e VI (art. 394 ao art. 811).
- Última atualização do texto legal em 22/10/2024.
- Para pesquisar palavras-chave na página clique as teclas: "Ctrl + F" (Windows) ou "Command + F" (Mac).
Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Código de Processo Penal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que Ihe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:
LIVRO I
DO PROCESSO EM GERAL
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1.° O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2.º, e 100);
III - os processos da competência da Justiça Militar;
IV - os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n.º 17);
V - os processos por crimes de imprensa. (Vide ADPF n.º 130)
Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos nos. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.
Legislação correlata:
- Vide: Dec. n.º 678/1992 - Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
- Vide à proibição do non liquet (o juiz não pode alegar o desconhecimento da lei):
"Art. 3.º da LINDB. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece."
"Art. 4.º da LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
- Vide:
"Art. 5.º da LINDB. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
- Vide: Art. 2.º da Lei de Execução Penal.
"Art. 2.º. A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal."
Notas:
- Norma jurídica: Significa norma regra + norma princípio.
- Fonte material do direito processual penal: A fonte é o Estado, pois à União compete privativamente legislar sobre tal matéria, conforme disciplina o art. 22, inc. I, da CF/88. A fonte material também é chamada de fonte de produção. Os entes estatais (União Estados e o Distrito Federal) possuem competência concorrente para legislar sobre matéria processual, juizados especiais e direito penitenciário, conforme os arts. 24 e 98, ambos da CF/88. E segundo o art. 22 da CF/88, os Estados podem legislar em matéria processual penal em questões específicas de interesse local, desde que autorizados por lei complementar federal.
- Fonte formal do direito processual penal: A fonte formal imediata do direito processual penal é a Lei. Já a fonte mediata do direito processual penal são os costumes e os princípios gerais de direito.
- Os costumes dividem-se em contra legem, secundum legem ou praeter legem.
- Quanto ao uso dos princípios gerais de direito, vide a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB.
Art. 2.° A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
Legislação correlata:
- Vide: Dec. n.º 678/1992 - Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
- Vide: Irretroatividade da lei penal.
"Art. 5.º, inc. XL, da CF/1988 - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;"
- Vide: Art. 2.º do Código Penal.
"Lei penal no tempo
Art. 2.º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Art. 66 da Lei de Execução Penal - Competência do juiz da execução penal.
"Art. 66. Compete ao juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; (...)"
Notas:
- Vide: Súmula 711 do STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
- Vide: Súmula 611 do STF - Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
- Em regra, a lei processual passa a ser aplicada assim que entra em vigor, sem período de vacatio legis. Segue-se o princípio do tempus regit actum, pela aplicação desde que seja editada, inclusive aos processos em curso, sem prejuízo dos atos já consolidados.
- Sobre a vigência da norma, vide também a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB.
- Conjugação de leis: Segundo o princípio unitário, não é possível combinar lei antiga com uma lei nova para que se resolva uma questão processual.
Jurisprudência:
01) Nova Lei de Drogas – Aplicação imediata – Crime praticado sob a égide da lei antiga:
AÇÃO PENAL. ANULAÇÃO. RECEBIMENTO. DENÚNCIA. (Informativo n.º 414 do STJ)
O paciente foi preso em flagrante, sendo posteriormente denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, porque mantinha em depósito quase 28 quilos de cocaína. Recebida a denúncia e prolatada a sentença, o paciente foi condenado, por tráfico de drogas à pena de dez anos e seis meses de reclusão a ser cumprida integralmente em regime fechado, mais pagamento de 175 dias-multa. Aponta a existência de nulidade absoluta do processo, porque não foi observado o rito previsto no art. 38 da Lei n. 10.409/2002 e também que seria inconstitucional a vedação à progressão de regime. Inicialmente, ressaltou o Min. Og Fernandes, Relator, filiar-se ao entendimento de que a inobservância da defesa preliminar preconizada no mencionado artigo da citada lei configura tão somente nulidade relativa. Para o Min. Relator, em matéria de nulidades, deve prevalecer o disposto no art. 563 do CPP, que consagra o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara nulidade no caso em que inexiste prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa. Entretanto, prevalece, na Sexta Turma deste Superior Tribunal, a orientação de que configura nulidade absoluta a ausência de notificação para defesa preliminar, agora prevista no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Sendo assim, e ressalvando seu posicionamento de que o vício apontado apenas autoriza a anulação do processo quando demonstrado o prejuízo, por se tratar de nulidade relativa, o Min. Relator aderiu ao entendimento deste Superior Tribunal para acompanhar sua jurisprudência. O Min. Og Fernandes entende que a Lei n. 11.343/2006 trouxe nova sistemática às políticas públicas sobre entorpecentes, revogando a Lei n. 10.409/2002, mas não alterou o direito de o acusado apresentar sua defesa prévia anteriormente ao início da ação penal, com o recebimento da denúncia (art. 55 da Lei n. 11.343/2006). É inequívoca, portanto, a necessidade de abertura de prazo para a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia a todos os procedimentos em andamento durante a vigência da Lei n. 10.409/2002 publicada em 11/1/2002, e revogada pela Lei n. 11.343/2006, em 23/8/2006. No caso, a denúncia foi oferecida e recebida pelo magistrado singular, que não outorgou à defesa do paciente a oportunidade de apresentar sua defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória, em desrespeito ao rito estabelecido pela Lei n. 10.409/2002. Uma vez anulada a ação penal desde o recebimento da denúncia, o novo procedimento a ser seguido é o determinado pela Lei n. 11.343/2006, em homenagem ao princípio do efeito imediato da lei processual penal, de que trata o art. 2º do CPP. Com a anulação, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, sendo necessária a expedição de alvará de soltura sob pena de ofensa ao princípio constitucional da razoável duração do processo. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a ação penal desde o recebimento da denúncia, inclusive, impondo-se ao juízo processante observar o rito da Lei n. 11.343/2006, conferindo ao paciente o direito à liberdade provisória, mediante assinatura de termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.
STJ - HC 138.275-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/11/2009.
02) Nova lei processual – Aplicação imediata – Desnecessidade de renovação dos atos processuais:
Lei 11.719/2008: Interrogatório e “Tempus Regit Actum” (Informativo n.º 602 do STF – Primeira Turma)
A Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava renovação de interrogatório para observância da novel redação do art. 400 do CPP, conferida pela Lei 11.719/2008 [“Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”]. Observou-se que o interrogatório fora realizado em data anterior à vigência daquela lei, o que, pelo princípio tempus regit actum, excluiria a obrigação de se renovar ato validamente praticado sob a égide de lei anterior, para que o paciente fosse interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento. Por fim, reafirmou-se o entendimento do Supremo segundo o qual não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada de prova do efetivo prejuízo sofrido pelo paciente.
STF - HC 104555/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.9.2010. (HC-104555)
03) Princípio unitário – Impossibilidade de conjugação de leis – Estupro de vulnerável – Tipo específico após a Lei n.º 12.015/2009:
Conjugação de leis e descabimento (Informativo n.º 635 do STF – Primeira Turma)
Com base no princípio unitário, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a mescla da legislação nova com a antiga, nos trechos em que mais favoráveis ao paciente. Na espécie dos autos, ele fora condenado a 17 anos e 6 meses de reclusão e, em grau de recurso, o STJ concedera a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena para 13 anos e 4 meses de reclusão, nos termos dispostos pela Lei 12.015/2009 — que revogou o art. 9º da Lei 8.072/90 e criou o tipo específico de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Alegava-se que o acórdão questionado prejudicara o paciente, visto que a sentença condenatória estabelecera a pena-base em 6 anos e, pela nova regra, aplicada pelo STJ, esta fora fixada em 8 anos. Considerou-se, ademais, que não houvera qualquer decisão contrária aos interesses do paciente, porque reduzida a pena final, de 17 para 13 anos.
STF - HC 104193/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2011. (HC-104193)
04) Direito processual penal - Norma híbrida - Lei processual material - Direito penal militar - Alteração de competência - Aplicação imediata - Possibilidade - Irretroatividade da lei penal maia gravosa:
DIREITO PENAL, DIREITO PENAL MILITAR, DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR - CC 161.898-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 13/02/2019, DJe 20/02/2019 (Informativo n.º 642 do STJ – Terceira Seção)
Lei n. 13.491/2017. Fatos perpetrados antes do seu advento. Norma com conteúdo híbrido. Incidência imediata. Possibilidade. Observância da norma penal mais benéfica ao tempo do crime. Competência do juízo militar, com ressalva.
É possível a aplicação imediata da Lei n. 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.
Inicialmente, cumpre destacar que a Lei n. 13.491/2017 não tratou apenas de ampliar a competência da Justiça Militar, também ampliou o conceito de crime militar, circunstância que, isoladamente, autoriza a conclusão no sentido da existência de um caráter de direito material na norma. Esse aspecto, embora evidente, não afasta a sua aplicabilidade imediata aos fatos perpetrados antes de seu advento, já que a simples modificação da classificação de um crime como comum para um delito de natureza militar não traduz, por si só, uma situação mais gravosa ao réu, de modo a atrair a incidência do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (arts. 5º, XL, da Constituição Federal e 2º, I, do Código Penal). Por outro lado, a modificação da competência, em alguns casos, pode ensejar consequências que repercutem diretamente no jus libertatis, inclusive de forma mais gravosa ao réu. É inegável que a norma possuiu conteúdo híbrido (lei processual material) e que, em alguns casos, a sua aplicação retroativa pode ensejar efeitos mais gravosos ao réu. Tal conclusão, no entanto, não impossibilita a incidência imediata, sendo absolutamente possível e desejável conciliar sua aplicação com o princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa. A jurisprudência desta Corte não admite a cisão da norma de conteúdo híbrido (AgRg no REsp n. 1.585.104/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018). Ocorre que a aplicação imediata, com observância da norma penal mais benéfica ao tempo do crime, não implicaria uma cisão da norma, pois, o caráter material, cujo retroatividade seria passível de gerar prejuízo ao réu, não está na norma em si, mas nas consequências que dela advém. Logo, é absolutamente possível e adequado a incidência imediata da norma aos fatos perpetrados antes do seu advento, em observância ao princípio tempus regit actum (tal como decidido no julgamento do CC n. 160.902/RJ), desde que observada, oportunamente, a legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime. Ademais, importante ressaltar que tal ressalva é inafastável da declaração de competência. Primeiro, porque a solução do julgado dela depende. Segundo, porque a simples declaração de competência em favor da Justiça Militar, sem a ressalva acima estabelecida, poderia dar azo a ilegalidade futura, decorrente de eventual inobservância da norma penal mais benéfica.
05) Interrogatório por videoconferência – Ato anterior à edição da Lei n.º 11.900/09, que disciplinou a matéria - Nulidade absoluta - Ausência de preclusão - Aplicação da lei vigente ao tempo da realização da oitiva:
NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. (Informativo n.º 423 do STJ)
Ao paciente é imputado o fato de ter-se associado a outras pessoas para o tráfico internacional e para dar continuidade, no Brasil, ao comércio da droga de forma a prepará-la (misturar a droga pura com outros produtos químicos para aumentar a quantidade e, consequentemente, a margem de lucro) para futura venda a distribuidores regionais. Além da associação, consta a descrição de fatos que configuram, em tese, crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com expressa menção das condutas por ele praticadas, ao qual se atribui a responsabilidade ora pela aquisição ora pelo fornecimento de drogas apreendidas pela Polícia Federal, quando da efetivação da prisão em flagrante de determinadas pessoas. Entendeu o Min. Relator que, conforme a conclusão do tribunal de origem, a denúncia atende a todos os requisitos legais de forma suficiente à compreensão da acusação e ao exercício do direito de defesa, não havendo, no ponto, nenhum constrangimento ilegal a ser reparado. Contudo, entendeu que a ordem há de ser concedida para reconhecer a nulidade do interrogatório; pois, à época em que realizado (21/8/2007), não havia previsão legal permitindo a sua realização pelo sistema de videoconferência, o que somente passou a existir com a Lei n. 11.900/2009, ainda assim, em caráter excepcional e mediante decisão devidamente fundamentada. Não deve prevalecer o entendimento do MPF de que a superveniência da mencionada lei teria suprido o vício consistente na falta de previsão legal para a realização do ato de interrogatório pelo sistema de videoconferência. Para o Min. Relator, pretende-se a aplicação retroativa da lei, o que não é permitido; pois, no processo penal, aplica-se a lei vigente ao tempo da prática do ato (art. 2º do CPP). Também não deve prosperar o fundamento lançado pelo tribunal a quo de que a nulidade teria precluído, já que não alegada oportunamente, isto é, quando da realização do ato do interrogatório. Cuida-se de nulidade absoluta, insusceptível de convalescimento por falta de protesto oportuno e, mesmo que a nulidade fosse relativa, não seria possível falar em preclusão: o interrogatório constitui ato que integra a instrução do processo e o CPP é categórico ao prever o prazo das alegações finais como o momento específico para a alegação de eventuais vícios da instrução criminal (art. 571, II, do CPP). No caso, quando das alegações finais, o paciente requereu, expressamente, o reconhecimento da nulidade do interrogatório pelo sistema de viodeoconferência.
STJ - HC 128.600-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/2/2010.
06) Norma de direito processual - Deslocamento de competência - Justiça Comum vs. Justiça Militar - Tempus regit actum - Nulidade não reconhecida:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TORTURA. ADVENTO DA LEI N. 13.491/2017. REQUERIMENTO DE DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA MILITAR. INDEFERIMENTO. TRATA-SE DE FATO PERPETRADO NO DIA 07 DE SETEMBRO DE 2005. NO CASO EM ANÁLISE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA DE PRIMEIRO GRAU FOI PROLATADA EM 10 DE JUNHO DE 2009. POSTERIORMENTE, A APELAÇÃO DEFENSIVA FOI EXAMINADA EM SESSÃO REALIZADA NO DIA 26 DE NOVEMBRO DE 2013. NA LINHA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, "AS NORMAS DE DIRETO PROCESSUAL PENAL SÃO REGIDAS PELO PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM, NOS TERMOS DO ART. 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ASSIM, INICIADO PROCESSO PENAL NO JUÍZO COMUM, ANTES DO ADVENTO DE NOVA LEI, NÃO HÁ FALAR EM SUA REDISTRIBUIÇÃO NOS TERMOS DA NOVEL LEI N. 13.491/2017". POR CONSEGUINTE, NÃO MERECE ACOLHIMENTO O ARGUMENTO DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA EM VIRTUDE DA LEI N. 13.491/2017. AGRAVO DEFENSIVO IMPROVIDO. (Agravo de Execução Penal, Nº 51603806720218217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em: 16-12-2021)
Art. 3.° A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º da Constituição Federal/1988 - Direitos e garantias fundamentais.
- Vide:
"Art. 4.º da LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
"Art. 5.º da LINDB. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."
- Vide: Código de Processo Civil/2015 - regras passíveis de aplicação analógica ao CPP.
Nota:
- O uso de interpretação extensiva das normas processuais penais e da analogia podem ser em favor ou contra os interesses do acusado. Na interpretação extensiva o operador amplia o conteúdo da norma em exame, buscando seu verdadeiro sentido. Assim deve proceder quando verificar que o legislador disse menos do que pretendia dizer.
Jurisprudência:
01) Utilização subsidiária do CPC no processo penal – Cabimento:
PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES EM CONCURSO FORMAL. 1. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUIZ DESIGNADO PARA ATUAR EM OUTRO JUÍZO. 2. REGIME INICIAL FECHADO. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. IMPOSIÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA NA MECÂNICA DELITIVA E NA MAIOR PERICULOSIDADE DO PACIENTE. 3. ORDEM DENEGADA.
1. A Lei n.º 11.719/2008 se limitou a consignar que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Embora a acolhida pelo sistema processual penal de tal princípio tenha sido medida acertada, pois a coleta pessoal da prova é de grande significado para a formação do convencimento judicial, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o art. 132 do Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente ao Código de Processo Penal, na forma do permissivo previsto em seu art. 3º, justamente para o fim de dar implemento à celeridade processual trazida para os novos ritos processuais penais.
2. No caso, a Juíza que presidiu a instrução penal foi designada para atuar em outro juízo. Dessa forma, está amplamente justificado o fato de Magistrado diverso daquele que presidiu a instrução criminal ter prolatado a decisão condenatória, nos moldes das excepcionalidades previstas no art. 132 do Código de Processo Civil c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, motivo pelo qual não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal.
3. Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecânica delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, circunstâncias que evidenciam a acentuada periculosidade do paciente.
4. Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, penso que não deve ser tratado de modo idêntico agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade.
5. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 141.366/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2012, DJe 17/04/2012)
02) Aplicação analógica do Código de Processo Civil ao processo penal - Fixação de multa diária por descumprimento de decisão judicial - Admissibilidade:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO. ADC N. 51. INEXISTÊNCIA DE ORDEM DE SUSPENSÃO DO TRÂMITE DE FEITOS SEMELHANTES. LEGITIMIDADE DE QUEBRA DE SIGILO PELA AUTORIDADE JUDICIAL. OBRIGAÇÕES DAS EMPRESAS COM SERVIÇO NO BRASIL. POSSIBILIDADE E ADEQUAÇÃO DA FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. PROPORCIONALIDADE DO VALOR DA MULTA DIÁRIA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - Inexiste nos autos da ADC n. 51 a concessão de medida cautelar de sobrestamento dos processos que tratam da aplicação do Decreto n. 3.810/2001, não havendo óbice ao prosseguimento deste feito.
II - O não cumprimento integral das sucessivas determinações judiciais e a ausência de justificativa da recusa ensejam a devida aplicação de multa diária.
III - A natureza (nacional) e o oferecimento dos serviços no Brasil sujeitam o recorrente à legislação brasileira, de modo que não há falar em violação da soberania ou dos princípios constitucionais do devido processo legal e daqueles que regem as relações internacionais, como o da não intervenção.
IV - A eg. Terceira Seção já decidiu que o FACEBOOK BRASIL é parte legítima para representar os interesses do FACEBOOK INC., o que possibilita a aplicação da multa em decorrência de descumprimento de determinações judiciais, em atenção ao disposto no art. 75, inciso X e § 3º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP (RMS n. 54.654/RS, Terceira Seção, Rel. para o acórdão Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2020).
V - Apesar de não haver disposição expressa no Código de Processo Penal acerca da imposição de multa por descumprimento de determinação judicial, o Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 3º do CPP ("A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito"), na teoria dos poderes implícitos e do poder geral de cautela do magistrado, definiu a aplicação analógica do disposto no Código de Processo Civil sobre o tema. Assim, esta Corte vem decidindo pela possibilidade de se impor, no âmbito do processo penal, multa coercitiva como forma de dar efetividade às decisões judiciais. No caso, trata-se de punir a recalcitrância de terceiro em cumprir determinação judicial. Trata-se, em verdade, de relação jurídica de direito processual civil entre terceiro que deveria cumprir determinação judicial e o juízo criminal.
VI - O Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu não ser "cabível a imposição de multa por litigância de má-fé no âmbito do processo penal, porquanto sua aplicação constituiria indevida analogia in malam partem, haja vista a ausência de previsão expressa no Código Penal" (HC n. 401.965/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 6/10/2017).
VII - No caso, o valor econômico da empresa agravada, a reiteração no descumprimento da determinação judicial e o que vem sendo decidido por esta eg. Corte Superior em casos semelhantes, ensejam o valor da multa imposta, não sendo, assim, nem desarrazoado e nem exacerbado.
VIII - O art. 139, IV, do CPC/2015 autoriza o magistrado a "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária".
IX - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça apenas afastaram a possibilidade do emprego das cautelares inominadas pessoais que atinjam a liberdade de ir e vir do indivíduo, o que não se aplica ao caso em comento.
X - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RMS n. 61.385/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)
03) Aplicação analógica de regra da Lei de Drogas a outros delitos - Utilização de bem apreendido – Uso de aeronave apreendida em crime diverso do tráfico de drogas – Cabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO POR ÓRGÃO PÚBLICO DE BEM APREENDIDO.
É possível a aplicação analógica dos arts. 61 e 62 da Lei 11.343/2006 para admitir a utilização pelos órgãos públicos de aeronave apreendida no curso da persecução penal de crime não previsto na Lei de Drogas, sobretudo se presente o interesse público de evitar a deterioração do bem.
Isso porque, em primeiro lugar, de acordo com o art. 3º do CPP, a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.
Assim, é possível, sobretudo porque permitido pelo próprio CPP, o uso da analogia, que consiste em processo de integração por meio do qual se aplica a uma determinada situação para a qual inexiste hipótese normativa própria um preceito que regula hipótese semelhante.
Ressalte-se, ainda, que, para o uso da analogia, não importam a natureza da situação concreta e a natureza do diploma de onde se deve extrair a norma reguladora.
Em segundo lugar, porque a exigência contida no art. 61 da Lei 11.343/2006, referente à existência de interesse público ou social, encontra-se cumprida no presente caso, qual seja, evitar a deterioração do bem apreendido.
Por fim, em terceiro lugar, porque a preocupação em se prevenir que a demora nos processos judiciais venha a propiciar a degeneração do bem apreendido é atual, existindo, inclusive, no projeto do novo Código de Processo Penal (PL 8.045/2010), seção específica a tratar do tema, sob o título “Da utilização dos bens por órgãos públicos”, o que demonstra a efetiva ocorrência de lacuna no Código atualmente em vigor, bem como a clara intenção de supri-la. Decisão monocrática citada: Inq 603, Min. Paulo Gallotti, DJ 14/11/2008.
STJ - REsp 1.420.960-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015.
04) Recurso em Sentido Estrito - Rol não taxativo - Interpretação extensiva - Possibilidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - EREsp 1.630.121-RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 28/11/2018, DJe 11/12/2018 (Informativo n.º 640 do STJ - Terceira Seção)
Suspensão do processo (art. 366, CPP). Pedido de produção antecipada de prova. Decisão interlocutória de indeferimento. Recurso em sentido estrito. Cabimento. Interpretação extensiva do inciso XI do art. 581 do CPP.
É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de prova, nas hipóteses do art. 366 do CPP.
A controvérsia consiste na divergência entre o acórdão embargado, da Sexta Turma, que decidiu ser inviável o manejo do recurso em sentido estrito para impugnar decisão judicial que indefere a produção antecipada de provas em ação penal, fundado na permissão constante na parte final do art. 366 do CPP, e o entendimento da Quinta Turma sobre o mesmo tema. Com efeito, dentre as hipóteses elencadas no art. 581 do CPP que autorizam a interposição de recurso em sentido estrito, não se encontra a possibilidade de reforma de decisão que indefere pedido de produção antecipada de provas. Entretanto, baseada no fato de que o art. 3.º do Código de Processo Penal admite expressamente tanto a realização de interpretação extensiva quanto de aplicação analógica na seara processual penal, a jurisprudência tem entendido possível a utilização de interpretação extensiva para se admitir o manejo do recurso em sentido estrito contra decisões interlocutórias de 1º grau que, apesar de não constarem literalmente no rol taxativo do art. 581 do CPP, tratam de hipótese concreta que se assemelha àquelas previstas nos incisos do artigo. Exemplos disso se tem no cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebe o aditamento à denúncia ou à queixa (inciso I do art. 581 do CPP) e na decisão que delibera sobre o sursis processual (inciso XI do art. 581 do CPP). Assim, como cabível o manejo de recurso em sentido estrito contra decisão que ordenar a suspensão do processo, as providências de natureza cautelar advindas de tal decisão devem, como ela, ser impugnáveis pelo mesmo recurso.
05) Crime contra a honra de pessoa falecida - Queixa-crime - Legitimidade da "companheira" - Interpretação extensiva - Equivalência de status com a "esposa" do ofendido:
QUEIXA-CRIME. ACUSAÇÃO CONTRA DESEMBARGADORA DO TJRJ. PRERROGATIVA DE FORO NO STJ. CRIME DE CALÚNIA CONTRA PESSOA MORTA. QUEIXA PARCIALMENTE RECEBIDA.
1. É do Superior Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar a queixa-crime em questão, que imputa o crime de calúnia a Desembargadora do TJRJ, pois, caso contrário, a Acusada teria de responder perante juiz de direito vinculado ao mesmo Tribunal, o que afrontaria a isenção e independência que norteiam a atividade jurisdicional. Precedentes: QO na APn 878/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018; APn 895/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 07/06/2019.
2. Por se tratar de crime de calúnia contra pessoa morta (art. 138, § 2.º, do Código Penal), os Querelantes - mãe, pai, irmã e companheira em união estável da vítima falecida - são partes legítimas para ajuizar a ação penal privada, nos termos do art. 24, § 1.º, do Código de Processo Penal ("§ 1.º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão").
3. A companheira, em união estável reconhecida, goza do mesmo status de cônjuge para o processo penal, podendo figurar como legítima representante da falecida. Vale ressaltar que a interpretação extensiva da norma processual penal tem autorização expressa no art. 3.º do CPP ("A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito").
4. Ademais, "o STF já reconheceu a 'inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico', aplicando-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo as mesmas regras e mesmas consequências da união estável heteroafetiva' [...]". (RE 646721, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017).
(...)
12. Queixa-crime parcialmente recebida em desfavor da Querelada, como incursa no art. 138, § 2.º, c.c. o art. 141, inciso III, do Código Penal, apenas por ter imputado à vítima falecida o crime do art. 2.º, da Lei n.º 12.850/2013.
(STJ - APn 912/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2019, DJe 22/08/2019)
06) Princípio da boa-fé objetiva - Cooperação entre as partes no processo penal - Racionalidade dos instrumentos processuais - Descabimento da impetração de habeas corpus de modo concomitante ao recurso adequado à impugnação de decisão - Princípio da unirrecorribilidade:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DE APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDO PARA EXASPERAR A PENA BASE. IMPETRAÇÃO NESTA EG. CORTE SUPERIOR. PRETENSÃO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INTERPOSIÇÃO CONCOMITANTE DO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RACIONALIDADE DOS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS. FUNCIONALIDADE DO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NOS AUTOS DO HC N. 482.549/SP. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a dignidade da pessoa humana como ponto nuclear das suas diretrizes principiológicas e programáticas, reverenciando-a, no âmbito penal, na responsabilização por conduta penalmente imputável como decorrência da estrita observância das garantias constitucionais que as concretizam, tornando justo e legítimo o decreto condenatório. Conquistas inolvidáveis das sociedades modernas, as garantias constitucionais do devido processo legal, do exercício do contraditório e da ampla defesa constituem, em outra faceta, a obrigação do Estado-juiz de observância, em todas as etapas das formalidades que realizam, da dignidade da pessoa humana.
II - Ilumina o processo penal o princípio da boa-fé objetiva, norma extraída por previsão do art. 3º do CPP e estabelecida no art. 6º do CPC, no qual assim dispõe: "Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva". Referida norma principiológica orienta o comportamento processual das partes de lealdade, de exatidão e de lisura, estabelecendo um conjunto de diretrizes que implique segurança jurídica na relação processual e no desenrolar do próprio processo penal.
III - A higidez do decreto condenatório perpassa, indubitavelmente pela concretização, no plano processual, das garantias constitucionais, e com maior relevo, dos princípios do devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), legalidade das provas (art. 5º, LVI), dentre outros. Contudo, "Compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu" (HC n. 91.474/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 2/8/2010). Nesta jornada, o princípio da boa-fé objetiva também tem seu campo de atuação e, por isso mesmo, irmana-se, no caso concreto, ao princípio da unirrecorribilidade.
IV - Segundo entendimento desta eg. Corte Superior, "não é cabível a impetração de habeas corpus concomitantemente com interposição de recurso próprio contra o mesmo ato judicial, por se tratar de indevida subversão do sistema recursal e de violação do princípio da unirrecorribilidade" (AgRg no HC n. 549.368/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2019).
V - A Terceira Seção sedimentou a compreensão de que "A tutela constitucional e legal da liberdade humana justifica algum temperamento aos rigores formais inerentes aos recursos em geral, mas não dispensa a racionalidade no uso dos instrumentos postos à disposição do acusado ao longo da persecução penal, dada a necessidade de também preservar a funcionalidade do sistema de justiça criminal, cujo poder de julgar de maneira organizada, acurada e correta, permeado pelas limitações materiais e humanas dos órgãos de jurisdição, se vê comprometido - em prejuízo da sociedade e dos jurisdicionados em geral - com o concomitante emprego de dois meios de impugnação com igual pretensão. Sob essa perspectiva, a interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses , o habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual" (HC n. 482.549/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 3/4/2020).
VI - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 741.207/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.)
Juiz das Garantias
(Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019)
Art. 3.º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Jurisprudência:
01) Juiz de garantias - (In)constitucionalidade - Norma de aplicação obrigatória - Prazo para implementação:
Notícias do STF - 24/08/2023
Juiz das garantias: STF proclama resultado do julgamento
Prazo para implementação começa a contar a partir da publicação da ata de julgamento
Na sessão desta quinta-feira (24), a presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Rosa Weber, proclamou o resultado do julgamento das quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305) que questionavam alterações no Código de Processo Penal (CPP) pelo Pacote Anticrime (Lei 13964/2019) , entre elas a criação do juiz das garantias. Em função da complexidade do julgamento e do grande número de dispositivos em discussão, a proclamação foi feita na sessão seguinte ao último voto proferido. Confira alguns pontos da decisão:
Prazo
O Tribunal considerou a norma de aplicação obrigatória e deu prazo de 12 meses, prorrogável por mais 12 meses, a partir da publicação da ata do julgamento, para a adoção das medidas legislativas e administrativas necessárias à adequação das diferentes leis de organização judiciária, à efetiva implantação e ao efetivo funcionamento do juiz das garantias em todo o país, conforme as diretrizes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Denúncia
A competência do juiz das garantias termina com o oferecimento da denúncia, cuja análise passa a ser atribuição do juiz da instrução penal, que decidirá, também, eventuais questões pendentes.
Prisão
Em até 10 dias após o oferecimento da denúncia ou queixa, o juiz da instrução e julgamento deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso.
Revogação automática de prisão cautelar
Foi afastada a regra que previa o relaxamento automático da prisão caso as investigações não fossem encerradas no prazo legal. Segundo a decisão, o juiz poderá avaliar os motivos que motivaram sua declaração.
Alcance
As normas relativas ao juiz das garantias não se aplicam aos processos de competência originária do STF e do Superior Tribunal de Justiça, regidos pela Lei 8.038/1990, aos processos de competência do Tribunal do Júri, aos casos de violência doméstica e familiar e às infrações penais de menor potencial ofensivo. O juiz das garantias atuará nos processos criminais da Justiça Eleitoral.
Investidura
Foi afastada a regra que previa a designação do juiz das garantias. Segundo a decisão, o juiz deverá ser investido conforme as normas de organização judiciária de cada esfera da justiça, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelos tribunais.
Controle de investigações
Foi fixado o prazo de até 90 dias, contados da publicação da ata do julgamento, para os representantes do Ministério Público encaminharem, sob pena de nulidade, todos os procedimentos de investigação (PICs) e outros procedimentos semelhantes, mesmo que tenham outra denominação, ao respectivo juiz natural, independentemente de o juiz das garantias já ter sido implementado na respectiva jurisdição.
Contraditório
O exercício do contraditório será realizado, preferencialmente, em audiência pública e oral. Contudo, o juiz pode deixar de realizar a audiência quando houver risco para o processo ou adiá-la em caso de necessidade.
Dignidade do preso
A divulgação de informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso pelas autoridades policiais, pelo Ministério Público e pela magistratura deve assegurar a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão
Arquivamento
Ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará o fato à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o procurador-geral ou para a instância de revisão ministerial, quando houver, para fins de homologação.
Revisão
Além da vítima ou de seu representante legal, a autoridade judicial competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, caso verifique patente ilegalidade ou anormalidade no arquivamento.
Prova inadmissível
Foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo que proibia o juiz que tivesse admitido prova declarada inadmissível de proferir a sentença ou o acórdão.
Audiência de custódia
Em caso de urgência, a audiência de custódia poderá ser realizada por videoconferência.
Remessa dos autos
A remessa dos autos ao juiz da instrução passa a ser obrigatória. A norma que previa a permanência dos autos com o juiz das das garantias foi declarada inconstitucional.
Regra de transição
A eficácia da lei não acarretará nenhuma modificação do juízo competente nas ações penais já instauradas no momento da efetiva implementação do juiz das garantias pelos tribunais.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=512814&tip=UN)
EMENTA: AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ADI’S 6298, 6299, 6300 E 6305. LEI 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019. AMPLA ALTERAÇÃO DE NORMAS DE NATUREZA PENAL, PROCESSUAL PENAL E DE EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE ARTIGOS PERTINENTES À ATUAÇÃO DO JUIZ E DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CRIAÇÃO DO “JUIZ DAS GARANTIAS”. CRIAÇÃO DO “ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL”. INTRODUÇÃO E ALTERAÇÃO DE ARTIGOS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: ARTIGOS 3º-A AO 3º-F, 28, 28-A, 157, § 5º E 310, § 4º. AÇÕES JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES.
1. A jurisdição constitucional, como atividade típica deste Supremo Tribunal Federal, diferencia-se sobremaneira das funções legislativa e executiva, especialmente em relação ao seu escopo e aos seus limites institucionais. Ao contrário do Poder Legislativo e do Poder Executivo, não compete ao Supremo Tribunal Federal realizar um juízo eminentemente político do que é bom ou ruim, conveniente ou inconveniente, apropriado ou inapropriado. Ao revés, compete a este Tribunal afirmar o que é constitucional ou inconstitucional, invariavelmente sob a perspectiva da Carta da 1988.
2. A jurisdição constitucional, acionada por atores constitucionalmente legitimados, exige da Corte Suprema o escrutínio das normas impugnadas à luz da Lei Maior, equilibrando os postulados da autocontenção, diante do legítimo exercício das opções políticas pelos representantes eleitos, e da limitação constitucional ao exercício do poder político, regida pelos direitos fundamentais, pela separação e harmonia entre os poderes e pela distribuição das competências entre os diversos órgãos da União e dos Estados-membros. Como árbitro imparcial, cabe ao Supremo Tribunal Federal a função de guardião da Constituição, impedindo sua violação formal e material, observado o princípio da proporcionalidade.
3. Fixadas essas premissas, impende esclarecer que foram propostas as ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, cujo objeto são dispositivos da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, nos quais se impuseram: (a) alteração do procedimento de arquivamento e processamento de inquéritos policiais; (b) regras de impedimento em decorrência do mero exercício da atividade jurisdicional; (c) vacatio legis de 30 dias para implementação, em todas as unidades judiciárias do país, das novas varas de garantias; (d) afastamento do controle judicial sobre o arquivamento de investigações pelo Ministério Público; (e) vedação absoluta ao emprego da tecnologia da videoconferência na audiência de custódia; (f) relaxamento automático da prisão se o inquérito não se concluir no prazo de 15 dias, prorrogável uma única vez; (g) proibição de qualquer contato, pelo juiz de instrução e julgamento, com os autos do inquérito que tramitou perante a Vara de Garantias; (h) imposição absoluta de prévia realização de audiência pública e oral para a prorrogação de medidas cautelares penais e a produção antecipada de provas urgentes; (i) criação de sistema de rodízio de magistrados em todas as unidades judiciárias de Vara Única; (j) possibilidade de designação, e não investidura, do Juiz das Garantias; (l) criação de regulamento para disciplinar o acesso à informação, pelos meios de comunicação, sobre a prisão de investigados.
4. Ao longo da tramitação dos feitos, foi convocada audiência pública, que contou com a participação de 67(sessenta e sete) expositores. As ações contaram ainda com a participação de dezenas de entidades na qualidade de amici curiae, habilitadas para fornecer subsídios à melhor decisão possível pela Corte.
QUESTÃO PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. (a) A Presidência da República pugnou pelo não conhecimento das ações diretas de inconstitucionalidade, com espeque na ilegitimidade ativa das associações autoras e na ausência de pertinência temática das normas com os seus objetivos. (b) Os precedentes desta Suprema Corte são pacíficos no sentido de reconhecer a legitimidade da AMB e da CONAMP, “tendo em conta o seu caráter nacional e a existência de pertinência temática entre suas finalidades institucionais e o objeto de impugnação, ainda que não se limite a interesse corporativo” (ADI 2831, Relator Min. Marco Aurélio, Redator p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2021). No mesmo diapasão, registro: ADI 1578, Relatora Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2009; ADPF 144, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008; ADI 2874, Relator Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2003; ADI 7073, Relator Min. André Mendonça, Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2022. (c) No que tange à pertinência temática, cuida-se de ações diretas de inconstitucionalidade que questionam a legitimidade de normas atinentes à organização e às atribuições da magistratura nacional e dos membros do Ministério Público com atuação em varas com competência, exclusiva ou não, para processar e julgar feitos de natureza penal. (d) Por conseguinte, aplica-se a jurisprudência da Corte no sentido da “pertinência temática relativamente à legitimidade da Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, admitindo que sua atividade associativa nacional busca realizar o propósito de aperfeiçoar e defender o funcionamento do Poder Judiciário, não se limitando a matérias de interesse corporativo” (ADI 1.127-8). (ADI 1303 MC, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/1995).
MÉRITO. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA CRIAÇÃO, OBRIGATÓRIA, DAS VARAS DE GARANTIAS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL, INDEPENDENTEMENTE DAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS, ESTRUTURAIS E DE RECURSOS HUMANOS LOCAIS. IMPLEMENTAÇÃO IMEDIATA DETERMINADA PELO LEGISLADOR, COM VACATIO LEGIS DE 30 DIAS, DECORRIDOS DURANTE O RECESSO. REGRAS DE INSTALAÇÃO, FUNCIONAMENTO, IMPEDIMENTO, FISCALIZAÇÃO E COMPETÊNCIAS JUDICIÁRIAS. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS LEIS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA LOCAIS. CONCESSÃO DE NOVO PRAZO. (a) O juiz das garantias, embora formalmente concebido pela lei como norma processual geral, altera materialmente a divisão e a organização de serviços judiciários em nível tal que enseja completa reorganização da justiça criminal do país, de sorte que inafastável considerar que os artigos 3º-A ao 3º-F demandam compatibilização das diversas normas de organização judiciária locais. (b) O juízo das garantias e sua implementação causam impacto financeiro relevante ao Poder Judiciário, especialmente com as necessárias reestruturações e redistribuições de recursos humanos e materiais, bem como com o incremento dos sistemas processuais e das soluções de tecnologia da informação correlatas, a exigir a adaptação das diversas leis de organização judiciária das justiças federal e estaduais. (c) A criação obrigatória dos juízos de garantias, obrigando sua implementação em todas as unidades judiciárias do país, no prazo de 30 dias, analisada sob o ângulo da iniciativa legislativa privativa do Judiciário para dispor sobre normas de organização judiciária, bem como das competências legislativas das unidades federadas, previstas na Constituição, não incorreu em inconstitucionalidade formal. Ressalva do voto do Relator, que entendia aplicável, ao caso, a necessidade de adequação do novo instituto à natureza de norma-quadro, nos moldes adotados, pelo Congresso Nacional, para as Varas de Violência Doméstica (Lei 11.340/2006), restando vencido, no ponto da inconstitucionalidade formal. (d) Reconhecida a manifesta irrazoabilidade da vacatio legis de 30 dias para a implementação da medida em todo o território nacional, composto majoritariamente por localidades dotadas de varas únicas. Realidades locais absolutamente desconsideradas pelo texto normativo, conforme se verifica das manifestações de todos os 27 Tribunais de Justiça juntadas aos autos. (e) Todas as Cortes estaduais de justiça do país são uníssonas em afirmar que haverá elevação de custos e gastos anuais, ante a necessidade de criação de novas varas, de realização de concursos públicos para ingresso de magistrados e de servidores públicos. Afirmam que suas respectivas organizações judiciárias precisarão ser alteradas mediante lei estadual e que a elevação dos gastos com pessoal deverá ser previamente aprovada pelas Assembleias Legislativas. (f) De acordo com o Relatório “Justiça em números”, publicado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2022, há no Brasil, atualmente, mais de 7.500.000 (sete milhões e quinhentos mil) processos criminais em andamento (não-contabilizadas as execuções penais). Destes, em torno de 2.200.000 (dois milhões e duzentos mil) são casos novos. (g) Se imediatamente aplicadas as regras atinentes aos juízes de garantias, seriam fatalmente paralisadas cerca de 5 milhões de ações penais, até que os diversos Estados se reorganizassem e propiciassem a separação da competência dos juízes criminais. (h) Diante da potencial paralisação de todas as ações penais em curso no país e da inviabilização da prestação jurisdicional, deve ser concedido prazo de 12 meses, prorrogável por mais 12 meses, para que sejam adotadas as medidas legislativas e administrativas necessárias à adequação das diferentes leis de organização judiciária, à efetiva implantação e ao efetivo funcionamento do juiz das garantias em todo o país, tudo conforme as diretrizes do Conselho Nacional de Justiça e sob a supervisão dele. (i) Consequentemente, ratificada a necessidade das medidas cautelares anteriormente concedidas, deve ser declarada a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 20 da Lei 13.964/2019, quanto à fixação do prazo de 30 dias para a instalação dos juízes das garantias.
DO ARTIGO 3º-A AO 3º-F. JUÍZES DAS GARANTIAS E NORMAS CORRELATAS. I – ARTIGO 3º-A. ESTRUTURA ACUSATÓRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DERIVAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO. VEDAÇÃO, A PRIORI, À INICIATIVA DO JUIZ NA FASE DE INVESTIGAÇÃO E À SUBSTITUIÇÃO DA ATIVIDADE PROBATÓRIA DAS PARTES PELO JUIZ. COMPATIBILIZAÇÃO COM AS NORMAS QUE AUTORIZAM A AUTORIDADE JUDICIAL, PONTUALMENTE, A DIRIMIR EVENTUAL DÚVIDA REMANESCENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. (a) O artigo 3º-A, incluído no Código de Processo Penal pela Lei 13.964, estabeleceu que “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. (b) A estrutura acusatória do processo penal, prevista na primeira parte do dispositivo, apenas torna expresso, no texto do Código de Processo Penal, o princípio fundamental do processo penal brasileiro, extraído da sistemática constitucional, na esteira da doutrina e da jurisprudência pátrias. (c) Deveras, na lição de Luigi Ferrajoli “A separação de juiz e acusação é o mais importante de todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, como pressuposto estrutural e lógico de todos os demais” (Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567, tradução nossa). (d) Esta Corte assentou a compreensão de que “O princípio fundante do sistema ora analisado, a toda evidência, é o princípio acusatório, norma decorrente do due process of law (art. 5º, LIV, CRFB) e prevista de forma marcante no art. 129, I, da CRFB, o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, considerando-se o réu como sujeito, e não como objeto da persecução penal” (ADI 4414, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31/05/2012). (e) Deriva do princípio acusatório a vedação, a priori, à iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória das partes. A posição do juiz no processo é regida pelos princípios da imparcialidade e da equidistância, porquanto “[...] A separação entre as funções de acusar defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal (Art. 129, I, CRFB), tornando a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados” (ADI 4414, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2012). (f) A legítima vedação à substituição da atuação probatória do órgão de acusação significa que o juiz não pode, em hipótese alguma, tornar-se protagonista do processo. Simultaneamente, remanesce a possibilidade de o juiz, de ofício: (a) “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (artigo 156, II); (b) determinar a oitiva de uma testemunha (artigo 209); (c) complementar a sua inquirição (artigo 212) e (d) “proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição” (artigo 385). (g) Diante da obrigatoriedade e da indisponibilidade que caracterizam a ação penal pública no direito processual penal brasileiro, as manifestações do Ministério Público submetem-se ao controle judicial, no âmbito do qual compete aos juízes competentes para o julgamento da ação penal impedir que, direta ou indiretamente, aqueles princípios sejam violados nos autos. Deveras, os institutos da desistência ou da perempção são aplicáveis exclusivamente às ações penais privadas. (h) Como registrado em sede jurisprudencial, “A submissão do magistrado à manifestação final do Ministério Público, a pretexto de supostamente concretizar o princípio acusatório, implicaria, em verdade, subvertê-lo, transmutando o órgão acusador em julgador e solapando, além da independência funcional da magistratura, duas das basilares características da jurisdição: a indeclinabilidade e a indelegabilidade.” (REsp n. 2.022.413/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 7/3/2023.) (i) Nestes termos, o novo artigo 3º-A do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 13.964/2019, deve ser interpretado de modo a vedar a substituição da atuação de qualquer das partes pelo juiz, sem impedir que o magistrado, pontualmente, nos limites legalmente autorizados, determine a realização de diligências voltadas a dirimir dúvida sobre ponto relevante.
II – ARTIGO 3º-B. CRIAÇÃO DOS JUÍZES DAS GARANTIAS. CONTROLE DA LEGALIDADE DA INVESTIGAÇÃO. FUNÇÕES TRADICIONAIS DOS JUÍZES NO INQUÉRITO. NECESSIDADE DE CONTROLE DE TODOS OS ATOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA AUTORIDADE JUDICIAL. DEVER DO ÓRGÃO MINISTERIAL DE SUBMETER A INSTAURAÇÃO E O ARQUIVAMENTO DE CADERNOS INVESTIGATÓRIOS DE QUALQUER NATUREZA (INQUÉRITOS, PIC’S E OUTROS) AO CONHECIMENTO E CONTROLE DO JUÍZO DAS GARANTIAS. OBRIGATORIEDADE DA REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA E ORAL ANTERIORMENTE À PRORROGAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES E À PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VEDAÇÃO ABSOLUTA AO EMPREGO DE VIDEOCONFERÊNCIA NAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA. IRRAZOABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ERRO LEGÍSTICO. INCOMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA DO INSTITUTO. RELAXAMENTO AUTOMÁTICO DA PRISÃO AO FIM DO PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO. INCONSTITUCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. (a) O artigo 3º-B, em seus 18 incisos, elencou as competências do juiz na fase do inquérito, correspondendo, em linhas gerais, à mera explicitação das funções já exercidas pelos juízes brasileiros no controle da legalidade da fase de investigação. (b) Além das competências dos juízes de garantias, foram estabelecidas regras processuais e disciplinados atos processuais específicos, pertinentes à fiscalização dos atos de instauração e de arquivamento de inquérito pelo Ministério Público, à obrigatoriedade de realizar audiência pública e oral anteriormente à prorrogação de medidas cautelares e à produção antecipada de provas urgentes, competência para o recebimento da denúncia e vedação absoluta ao emprego da tecnologia de videoconferência nas audiências de custódia, sob pena de imediato relaxamento da prisão em flagrante, todas a demandar interpretação conforme a Constituição. (c) Os incisos IV, VIII e IX tratam da competência do juiz das garantias para a fiscalização de investigações criminais: “IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal; [...] VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo; IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento”. (d) Considerada a frequente instauração de investigações criminais, sob outros títulos que não o de inquérito, deve ser dada interpretação conforme à Constituição aos referidos incisos, de modo a determinar que que todos os atos praticados pelo Ministério Público como condutor de investigação penal se submetam ao controle judicial (HC 89.837/DF, Rel. Min. Celso de Mello) e fixar o prazo de até 90 (noventa) dias, contados da publicação da ata do julgamento, para os representantes do Ministério Público encaminharem, sob pena de nulidade, todos os PIC e outros procedimentos de investigação criminal, mesmo que tenham outra denominação, ao respectivo juiz natural, independentemente de o juiz das garantias já ter sido implementado na respectiva jurisdição. (e) O artigo 3º-B, incisos VI e VII, estabelecem a obrigatoriedade da prévia realização de audiência pública e oral, para a prorrogação de medidas cautelares e a produção antecipada de provas urgentes e irrepetíveis, in verbis: “VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral”. (f) O disposto no inciso VI deve submeter-se à interpretação conforme a Constituição, para fins de prever que o exercício do contraditório será preferencialmente em audiência pública e oral. (g) A previsão de audiência pública e oral previamente à produção antecipada de provas consideradas urgentes, contida no inciso VII, o dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição, para estabelecer que o juiz pode deixar de realizar a audiência quando houver risco para o processo, ou diferi-la em caso de necessidade. (h) A competência do juiz das garantias, nos termos do inciso XIV do artigo 3º-B, estender-se-ia até a fase do artigo 399 do Código Penal. O texto do dispositivo prevê competir-lhe “decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código”. Nada obstante, constata-se manifesto erro legístico, porquanto o artigo 399 do Código de Processo Penal estabelece que “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”. Trata-se, portanto, de ato de designação da audiência de instrução e julgamento, típica função do juiz da instrução da ação penal. (i) Reconhecido o erro legístico e submetido o inciso XIV à interpretação sistemática, considerada a principiologia inspiradora do instituto do juiz das garantias, a Corte conferiu-lhe interpretação conforme a Constituição, para assentar que a competência do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia. (j) O artigo 3º-B, § 1º, do Código de Processo Penal previu vedação absoluta ao emprego de videoconferência nas audiências de custódia, nos seguintes termos: “O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência”. (l) O dispositivo revela manifesta violação ao princípio da proporcionalidade, diante da vedação ex ante sem considerações de ordem concreta que possam impedir a realização da audiência presencial no exíguo prazo legal. (m) Consectariamente, promove-se interpretação conforme a Constituição do § 1º do art. 3º-B do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para estabelecer que o preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz das garantias, no prazo de 24 horas, salvo impossibilidade fática, momento em que se realizará a audiência com a presença do ministério pública e da defensoria pública ou de advogado constituído, cabendo, excepcionalmente, o emprego de videoconferência, mediante decisão da autoridade judiciária competente, desde que este meio seja apto à verificação da integridade do preso e à garantia de todos os seus direitos. (n) O relaxamento automático da prisão cautelar ao fim do prazo legal para a conclusão das investigações, imposto pelo artigo 3º-B, § 2º, revela-se absolutamente desproporcional e em dissonância com a inafastabilidade da jurisdição. A jurisprudência desta Corte tradicionalmente submete ao princípio da razoabilidade todos os dispositivos de lei que estabelecem prazos peremptórios de duração de medidas cautelares processuais. (o) Com efeito, o primado da realidade exige que se considerem razões concretas e imperiosas, fundadas na complexidade do caso e na periculosidade dos envolvidos, a demandar a prorrogação excepcional das investigações e a manutenção da custódia prisional, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente. (p) Nestes termos, é necessária a interpretação conforme a Constituição, para atribuir interpretação conforme ao § 2º do art. 3º-B, para assentar que: a) o juiz pode decidir de forma fundamentada, reconhecendo a necessidade de novas prorrogações do inquérito, diante de elementos concretos e da complexidade da investigação; e b) a inobservância do prazo previsto em lei não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a avaliar os motivos que a ensejaram, nos termos da ADI nº 6.581.
III – ARTIGO 3º-C. MATÉRIAS SUBMETIDAS À NOVA SISTEMÁTICA DO JUÍZO DAS GARANTIAS. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, PARA EXCLUSÃO DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS INCOMPATÍVEIS COM O MODELO. MARCO FINAL DA COMPETÊNCIA DO JUIZ DAS GARANTIAS: OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. AUTOS DO INQUÉRITO. PROIBIÇÃO DE REMESSA AO JUIZ DA INSTRUÇÃO. IRRAZOABILIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS. (a) O artigo 3º-C, caput, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, delimitou a extensão da competência do juiz das garantias, nos seguintes termos: “A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código”. (b) As razões anteriormente expendidas revelam que o texto impugnado incorreu em erro legístico, do qual deriva a necessidade de restrição da competência para que cesse com o oferecimento da denúncia. (c) Ademais, além das infrações penais de menor potencial ofensivo, de competência dos juizados especiais, a nova sistemática do juiz das garantias não se compatibiliza com o procedimento especial previsto na Lei 8.038/1990, que trata dos processos de competência originária dos tribunais; com o rito do tribunal do júri; com os casos de violência doméstica e familiar. (d) Por tais motivos, deve ser atribuída interpretação conforme à primeira parte do caput do art. 3º-C do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para esclarecer que as normas relativas ao juiz das garantias não se aplicam às seguintes situações: (1) processos de competência originária dos tribunais, os quais são regidos pela Lei nº 8.038/1990; (2) processos de competência do tribunal do júri; (3) casos de violência doméstica e familiar; e (4) infrações penais de menor potencial ofensivo. (e) Ao mesmo tempo, as referências à competência do juiz das garantias para receber a denúncia, constantes do caput e dos §§ 1º e 2º, do artigo 3º-C, revelam-se inconstitucionais, atribuindo-se interpretação conforme a Constituição no sentido de fixar que a competência do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, oferecida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento. (f) A Lei 13.964/2019 estabeleceu, ainda, nos §§ 3º e 4º do artigo 3º-C, a vedação do conhecimento dos autos do inquérito pelo juiz da instrução e julgamento, impedindo sua remessa juntamente com a denúncia. (g) Os textos dos dispositivos impugnados têm o seguinte teor: “§ 3º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. § 4º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias.” (h) Constata-se a manifesta irrazoabilidade do acautelamento dos autos do inquérito na secretaria do juízo das garantias, porquanto o fundamento da norma reside tão-somente na pressuposição de que o juiz da ação penal, ao tomar conhecimento dos autos da investigação, perderia sua imparcialidade para o julgamento do mérito. Ocorre que, sem tomar conhecimento dos elementos configuradores da justa causa para a ação penal (indícios de autoria e de materialidade), inviabiliza-se a prolação de decisões fundamentadas. (i) Por conseguinte, declara-se a inconstitucionalidade, com redução de texto, dos §§ 3º e 4º do art. 3º-C do CPP, incluídos pela Lei nº 13.964/2019 e, mediante interpretação conforme, fixar que os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias serão remetidos ao juiz da instrução e julgamento.
IV – ARTIGO 3º-D. REGRA DE IMPEDIMENTO, PARA A SUBSEQUENTE AÇÃO PENAL, DE MAGISTRADO QUE TENHA PRATICADO QUALQUER DAS COMPETÊNCIAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 4º E 5º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MANIFESTO ERRO LEGÍSTICO. REFERÊNCIA ÀS ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE POLICIAL, E NÃO ÀS FUNÇÕES JUDICIAIS NO INQUÉRITO. EVIDÊNCIA DA APROVAÇÃO AÇODADA DA MATÉRIA, SEM CONSIDERAÇÃO DOS SEUS EFEITOS SISTÊMICOS PARALISADORES DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL EM MATÉRIA PENAL. PRESUNÇÃO DE PARCIALIDADE DOS JUÍZES, DECORRENTE DO MERO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL. ABSOLUTA IRRAZOABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ARTIGO 3º-D, CAPUT, DO CPP, INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019. ARTIGO 3º-D, PARÁGRAFO ÚNICO. CRIAÇÃO DE SISTEMA DE RODÍZIO NAS VARAS EM QUE FUNCIONAR APENAS UM JUIZ. MATÉRIA ATINENTE ÀS LEIS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. (a) O artigo 3º-D, caput, estabeleceu a seguinte regra de impedimento: “O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste Código ficará impedido de funcionar no processo.” (b) Em primeiro lugar, observa-se que o texto, erroneamente, alude aos artigos 4º e 5º do Código de Processo Penal, que tratam de atribuições exclusivas da autoridade policial no inquérito. Deveras, o artigo 4º prevê, expressamente, que “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.” Por seu turno, o artigo 5º contém as regras de procedimento e os requisitos necessários para a regular instauração do inquérito policial. (c) Constata-se que a regra do impedimento teve por fundamento a presunção absoluta de parcialidade do juiz que houvesse atuado no inquérito para processar e julgar a ação penal dele oriunda. Parte-se da premissa de que os juízes que acompanham investigações tendem a produzir vieses prejudiciais ao exercício imparcial da jurisdição, especialmente na fase processual penal. (d) As contribuições da Análise Econômica do Direito e das ciências comportamentais (behavioral sciences) à seara jurídica, mormente quanto aos possíveis vieses cognitivos gerados pela atuação do julgador, revelam que essa presunção absoluta conduz a generalizações inadequadas. (e) A base das ciências comportamentais é o caráter empírico de seus argumentos. A existência de estudos empíricos segundo os quais seres humanos desenvolvem vieses em seus processos decisórios não autoriza a presunção generalizada de que qualquer juiz criminal do país tem tendências comportamentais típicas de favorecimento à acusação. (f) Conforme bem demonstra Pery Francisco Assis Shikida, pesquisador na área da Análise Econômica do Direito, a instituição do juiz das garantias, combinada com a morosidade atual de muitos juízos criminais do país em consequência do assolamento de processos, pode favorecer a impunidade e prejudicar a duração razoável do processo (SHIKIDA, Pery Francisco Assis. A economia e o juiz de “garantias”. Disponível em Portal Jota Info, 08.01.2020; Vide também: SCHAEFER, Gilberto José; SHIKIDA, Pery Francisco Assis. Economia do Crime: elementos teóricos e evidências empíricas. Revista Análise Econômica, Faculdade de Ciências Econômicas da UFRGS, Porto Alegre, v. 19, n. 36, 2001). (g) A Lei 13.964/2019 estabeleceu, assim, uma presunção legal absoluta (juris et de jure, e não juris tantum) de parcialidade do juiz que, no exclusivo exercício da função jurisdicional, tenha proferido decisões na fase do inquérito. (h) A articulação dos conceitos de “imparcialidade objetiva” ou “aparência de imparcialidade”, segundo os quais a lei deve evitar que uma causa seja julgada por magistrado de cuja imparcialidade se possa suspeitar, parte do pressuposto de que todos os indivíduos, em razão de suas próprias limitações, estão sujeitos a um viés de confirmação de suas decisões pretéritas. Consequentemente, segundo este entendimento, a lei deve considerar impedido de julgar um juiz que esteja comprometido com um conhecimento prévio dos fatos da investigação, para preservar “a aparência de imparcialidade”. (i) Esta ordem de considerações não está em consonância com os pressupostos epistemológicos de criação e funcionamento das normas jurídicas, da justiça e dos regramentos necessários à organização da sociedade humana. Se, de um lado, a limitação do conhecimento e da própria racionalidade humana é um dos temas clássicos das reflexões filosóficas, que encontrou uma de suas primeiras e mais inspiradas expressões na Alegoria da Caverna, de Platão, por outro lado, a racionalidade limitada e os condicionamentos das heurísticas individuais não nos conduzem a pressupor que os seres humanos são irracionais e destituídos de livre-arbítrio. Ao contrário, a previsão de regras de comportamento e de sanção para sua violação, que caracteriza todo o sistema jurídico, erige-se sobre o pressuposto de que os indivíduos se comportam e decidem, em regra, como seres dotados de livre arbítrio e de racionalidade. (j) A presunção absoluta do viés de confirmação de decisões pretéritas, que inspirou o artigo 3º-D da Lei 13.964/2019, nutre-se de convicções opostas, admitindo, como regra, a irracionalidade do juiz e sua incapacidade para tomar decisões fundadas em dados e elementos objetivos de convicção, deixando-se guiar por heurísticas e vieses inconscientes de confirmação, sem quaisquer fundamentos. (l) Diante da manifesta irrazoabilidade da norma de impedimento estabelecida no artigo 3º-D do Código de Processo Penal, incluída pela Lei 13.964/2019, deve ser declarada sua inconstitucionalidade material. (m) O artigo 3º-D, parágrafo único, por sua vez, implementa norma típica de organização judiciária, ao dispor que “Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo.” (n) Trata-se de evidente invasão da competência legislativa das unidades federadas (Estados-membros), que são de iniciativa legislativa exclusiva do Poder Judiciário. Com efeito, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que “o tema é de organização judiciária, prevista em lei editada no âmbito da competência dos Estados-membros (art. 125 da CRFB)” (ADI 1218, Relator Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/2002, DJ 08-11-2002; HC 96104, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 16/06/2010, Dje-145; HC 94146, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008, Dje-211; HC 85060, Relator Min. Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, Dje-030; HC 91024, Relatora Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, Dje-157.) (o) Por conseguinte, a par da inconstitucionalidade material do artigo 3º-D, caput,deve ser declarada a inconstitucionalidade formal do respectivo parágrafo único.
V – ARTIGO 3º-E. DESIGNAÇÃO DO JUIZ DAS GARANTIAS PELO RESPECTIVO TRIBUNAL. NATUREZA DISCRICIONÁRIA E PRECÁRIA DO ATO DE DESIGNAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM AS GARANTIAS DA MAGISTRATURA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. (a) O artigo 3º-E, incluído no Código de Processo Penal pela Lei 13.946/2019, consigna que “O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.” (b) A designação caracteriza-se como ato administrativo de natureza discricionária e a título precário, incompatível com a garantia da magistratura pertinente à inamovibilidade, pressuposto da independência funcional. (c) Por conseguinte, confere-se interpretação conforme a Constituição ao artigo 3º-E para assentar que o juiz das garantias será investido, e não designado, conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal.
VI – ARTIGO 3º-F. REGRAS DE TRATAMENTO DE PRESOS. PROIBIÇÃO DE CONLUIO ENTRE ÓRGÃOS DA IMPRENSA E AUTORIDADES, PARA FINS DE EXPLORAÇÃO DA IMAGEM DA PESSOA SUBMETIDA À PRISÃO. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO DISPOSITIVO. ARTIGO 3º-F, PARÁGRAFO ÚNICO. PREVISÃO DE EDIÇÃO DE REGULAMENTO, EM 180 DIAS, PELAS AUTORIDADES, PARA DISCIPLINAR O MODO PELO QUAL AS INFORMAÇÕES SOBRE A PRISÃO E A IDENTIDADE DO PRESO SERÃO, DE MODO PADRONIZADO, TRANSMITIDAS À IMPRENSA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME. (a) A proteção da dignidade da pessoa submetida à prisão é objeto de diversas normas do nosso ordenamento, v. g.: (1) artigo 41, inciso VIII, da Lei de Execuções Penais, segundo a qual configura direito do preso a “proteção contra qualquer forma de sensacionalismo”; (2) artigo 13 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 13.869/2019), criminalizando o ato de submissão do preso, mediante violência, grave ameaça ou redução da sua capacidade de resistência, a situação vexatória, constrangimento ou exibição à curiosidade pública. (b) O novel diploma acrescenta, entre as competências do juiz das garantias, a de impedir o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos de imprensa, para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. (c) O artigo 3º-F, caput, impugnado nestas ADIs, revela-se em consonância com as preocupações contra a exploração da imagem da pessoa submetida à prisão, emanando do princípio da dignidade da pessoa humana, razão pela qual deve ser declarada sua constitucionalidade material. (d) A determinação legal de edição de regulamento, pelas autoridades, no prazo de 180 dias, para dispor sobre a padronização das relações entre a imprensa e os órgãos de persecução penal, conquanto imbuída das mesmas preocupações protetivas da dignidade da pessoa presa, deve ser interpretada de modo a compatibilizá-la com a liberdade jornalística e de imprensa. (e) De um lado, a restrição, ex ante, à obtenção e divulgação de fatos verdadeiros pela imprensa pode ter inequívoco efeito inibidor (chilling effect) sobre toda a mídia. De outro lado, eventual restrição, pelos regulamentos a serem expedidos, à veiculação de informações sobre pessoas encarceradas também poderá gerar proteção insuficiente aos próprios detentos: a limitação da reprodução de imagens de indivíduos presos impediria reportagens sobre situações de abuso (e.g. uso de força excessiva; encarceramento em condições degradantes etc.), reduzindo o âmbito da responsabilidade (accountability) do Estado no exercício das suas potestades punitivas. (f) Por conseguinte, de modo a compatibilizar o artigo 3º-F, parágrafo único, com o artigo 220 da Constituição Federal, deve-se atribuir interpretação conforme ao dispositivo impugnado, para assentar que a divulgação de informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso pelas autoridades policiais, ministério público e magistratura deve assegurar a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão.
VII – ARTIGO 28. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATO UNILATERAL. AFASTAMENTO DO CONTROLE JUDICIAL. SUBMISSÃO APENAS ÀS INSTÂNCIAS INTERNAS DE CONTROLE. ATRIBUIÇÃO UNICAMENTE À VÍTIMA E À AUTORIDADE POLICIAL DO PODER DE PROVOCAR A REVISÃO DO ATO. INCONSTITUCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. (a) A nova sistemática do arquivamento de inquéritos, de maneira louvável, criou mecanismo de controle e transparência da investigação pelas vítimas de delitos de ação penal pública. Com efeito, a partir da redação dada ao artigo 28 do Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, passa a ser obrigatória a comunicação da decisão de arquivamento à vítima (comunicação que, em caso de crimes vagos, será feita aos procuradores e representantes legais dos órgãos lesados), bem como ao investigado e à autoridade policial, antes do encaminhamento aos autos, para fins de homologação, para a instância de revisão ministerial. (b) Por outro lado, ao excluir qualquer possibilidade de controle judicial sobre o ato de arquivamento da investigação, a nova redação violou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição. (c) Há manifesta incoerência interna da lei, porquanto, no artigo 3º-B, determinou-se, expressamente, que o juízo competente seja informado da instauração de qualquer investigação criminal. Como consectário lógico, se a instauração do inquérito deve ser cientificada ao juízo competente, também o arquivamento dos autos precisa ser-lhe comunicado, não apenas para a conclusão das formalidades necessárias à baixa definitiva dos autos na secretaria do juízo, mas também para verificação de manifestas ilegalidades ou, ainda, de manifesta atipicidade do fato, a determinar decisão judicial com arquivamento definitivo da investigação. (d) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido da necessidade e legitimidade constitucional do controle judicial do ato de arquivamento, com o fito de evitar possíveis teratologias (Inquérito 4781, Rel. Min. Alexandre de Moraes). (e) Em decorrência destas considerações, também o § 1º do artigo 28, ao dispor que “Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica”, deve ser interpretado de modo a integrar a autoridade judiciária competente entre as habilitadas a submeter a matéria à revisão do arquivamento pela instância competente. (f) Por todo o exposto, conferiu-se interpretação conforme a Constituição ao artigo 28, caput, para assentar que, ao se manifestar pelo arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público submeterá sua manifestação ao juiz competente e comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial, podendo encaminhar os autos para o Procurador-Geral ou para a instância de revisão ministerial, quando houver, para fins de homologação, na forma da lei, vencido, em parte, o Ministro Alexandre de Moraes, que incluía a revisão automática em outras hipóteses. (g) Ao mesmo tempo, assentou-se a interpretação conforme do artigo 28, § 1º, para assentar que, além da vítima ou de seu representante legal, a autoridade judicial competente também poderá submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, caso verifique patente ilegalidade ou teratologia no ato do arquivamento.
VIII – ARTIGO 28-A. INCISOS III E IV E PARÁGRAFOS 5º, 6º E 8º. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUBMISSÃO AO CONTROLE JUDICIAL ACERCA DA LEGALIDADE E VOLUNTARIEDADE DO ACORDO. AUTONOMIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DA IMPARCIALIDADE OBJETIVA DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA. NORMAS DECLARADAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS. (a) Os dispositivos pertinentes à regulação do novel instituto do Acordo de Não Persecução Penal, inserido no artigo 28-A e parágrafos do Código de Processo Penal, pela Lei 13.964/2019, foram impugnados pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), ao fundamento de que “a escolha do legislador de conferir ao magistrado esse papel de controlador do acordo de não persecução penal, da forma como foi posta, é medida flagrantemente inconstitucional, por violar o sistema acusatório, a autonomia do membro do Ministério Público e a imparcialidade objetiva do magistrado”. (b) O Acordo de Não Persecução Penal possibilita a solução negocial do litígio de natureza penal, mediante confissão circunstanciada dos fatos criminosos praticados pelo investigado, respeitadas as condições e requisitos legais estabelecidos na lei. (c) O legislador previu modalidades de controle judicial sobre o Acordo firmado entre o Ministério Público e o investigado, quais sejam: (1) artigo 28-A, incisos III (definição, pelo juízo da execução penal, do local de cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas); (2) artigo 28-A, IV (definição pelo juízo da execução da entidade pública ou de interesse social a receber a prestação pecuniária imposta ao investigado); (3) artigo 28-A, § 5º (“Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor”); (4) artigo 28-A, § 6º (“Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.”); e (5) artigo 28-A, § 8º (“Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.”) (d) As normas impugnadas revelam-se compatíveis, formal e materialmente, com a Constituição da República, porquanto, conforme assentado anteriormente, trata-se de medida que também prestigia o princípio da inafastabilidade da jurisdição e uma espécie de “freios e contrapesos” no processo penal (art. 28-A, § 5°). Constata-se que as alterações legislativas, ao delinearem o instituto da não-persecução penal, apenas positivaram o que já era consagrado pela jurisprudência do STF em relação ao acordo de colaboração premiada. (e) Improcedente, portanto, o pleito de inconstitucionalidade no tocante ao artigo 28-A, incisos III e IV, e §§ 5º, 7º e 8º, do Código de Processo Penal, que devem ser declarados constitucionais.
IX - ARTIGO 157, § 5º. ALTERAÇÃO DO JUIZ NATURAL QUE CONHECEU PROVA DECLARADA INADMISSÍVEL. INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA DE IMPEDIMENTO AUTOMÁTICO. (a) A Lei 13.964/2019 introduziu uma segunda regra de impedimento da autoridade judicial, fundada na presunção de sua parcialidade em razão de ter tomado conhecimento de provas declaradas ilícitas. (b) Deveras, o texto do artigo 157, § 5º, ora impugnado, estabeleceu que “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.” (c) Trata-se de norma manifestamente irrazoável, desproporcional e incompatível com os postulados constitucionais. Isto porque os princípios da legalidade, do juiz natural e da razoabilidade restam violados pela regra em questão, permitindo eventual manipulação da escolha do órgão julgador ou sua exclusão, conduzindo à inconstitucionalidade a técnica eleita legislativamente. (d) Em conclusão, o artigo 157, § 5º, do CPP, ao estabelecer que o juiz, simplesmente por conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível, não poderá proferir a sentença ou acórdão, revela inconstitucionalidade material manifesta, atentando, ainda, contra as normas insculpidas no artigo 5º, incisos LIII e LXXVIII, da CRFB/1988, concernentes ao juiz natural e à garantia da duração razoável dos processos.
X - ARTIGO 310, CAPUT E § 4°, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ILEGALIDADE DA PRISÃO PELA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NO PRAZO DE 24 HORAS. RELAXAMENTO AUTOMÁTICO. INCONSTITUCIONALIDADE. (a) O artigo 310 do Código de Processo Penal, que disciplina o procedimento consecutivo à prisão em flagrante, estabeleceu, na redação dada pela Lei 13.964/2019, que “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente”. (b) Simultaneamente, a lei ora impugnada incluiu, no artigo 310 do Código de Processo Penal, o § 4º, segundo o qual “Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva”. (c) A imposição da ilegalidade automática da prisão, como consequência jurídica da não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas, fere a razoabilidade, uma vez que desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte. A categoria aberta “motivação idônea”, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação do dispositivo. (d) Pelas razões já expendidas quando da análise da constitucionalidade do artigo 3º-B, § 2º, as normas impugnadas devem ser submetidas à técnica da interpretação conforme a Constituição, para adequada observância e aplicação nos casos por ela regidos. (e) Por conseguinte, deve-se atribuir interpretação conforme ao caput do art. 310 do CPP, alterado pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que o juiz, em caso de urgência e se o meio se revelar idôneo, poderá realizar a audiência de custódia por videoconferência (f) Confere-se, por fim, interpretação conforme ao § 4º do art. 310 do CPP, incluído pela Lei nº 13.964/2019, para assentar que a autoridade judiciária deverá avaliar se estão presentes os requisitos para a prorrogação excepcional do prazo ou para sua realização por videoconferência, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. Ações diretas de inconstitucionalidade julgadas parcialmente procedentes.
(STf - ADI 6298, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2023 PUBLIC 19-12-2023)
Art. 3.º-B. O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente: (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
I - receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5.º da Constituição Federal; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
II - receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
III - zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
IV - ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
V - decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1.º deste artigo; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
VI - prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
VII - decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
VIII - prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2.º deste artigo; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
IX - determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
X - requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XI - decidir sobre os requerimentos de: (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
c) busca e apreensão domiciliar; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
d) acesso a informações sigilosas; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XII - julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XIII - determinar a instauração de incidente de insanidade mental; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XIV - decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XV - assegurar prontamente, quando se fizer necessário, o direito outorgado ao investigado e ao seu defensor de acesso a todos os elementos informativos e provas produzidos no âmbito da investigação criminal, salvo no que concerne, estritamente, às diligências em andamento; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XVI - deferir pedido de admissão de assistente técnico para acompanhar a produção da perícia; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XVII - decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação; (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
XVIII - outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
§ 1.º O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019) (Vigência)
Nota: Vide ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305.
§ 2.º Se o investigado estiver preso, o juiz das garantias poderá, mediante representação da autoridade policial e ouvido o Ministério Público, prorrogar, uma única vez, a duração do inquérito por até 15 (quinze) dias, após o que, se ainda assim a investigação não for concluída, a prisão será imediatamente relaxada. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 310 do Código de Processo Penal - Prisão e audiência de custódia.
Nota:
- Vide: Enunciado n.º 30 do CJF/STJ: Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em que se faça inviável a realização presencial do ato, é possível a realização de audiência de custódia por sistema de videoconferência.
Jurisprudência:
01) Juiz das garantias - Vigência dos dispositivos da Lei n.º 13.964/2019 que tratam da matéria ("Pacote Anticrime") - Suspensão da criação:
Notícias do STF - Quarta-feira, 22 de janeiro de 2020
Ministro Luiz Fux suspende criação de juiz das garantias por tempo indeterminado
O ministro Luiz Fux, vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu por tempo indeterminado a eficácia das regras do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) que instituem a figura do juiz das garantias. A decisão cautelar, proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6298, 6299, 6300 e 6305, será submetida a referendo do Plenário. O ministro Fux, que assumiu o plantão judiciário no STF no domingo (19), é o relator das quatro ações. Em sua decisão, o ministro Fux afirma que a implementação do juiz das garantias é uma questão complexa que exige a reunião de melhores subsídios que indiquem, “acima de qualquer dúvida razoável”, os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, entre eles o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal.
Autonomia
Para o ministro, em análise preliminar, a regra fere a autonomia organizacional do Poder Judiciário, pois altera a divisão e a organização de serviços judiciários de forma substancial e exige “completa reorganização da Justiça criminal do país, preponderantemente em normas de organização judiciária, sobre as quais o Poder Judiciário tem iniciativa legislativa própria”. O ministro observou, ainda, ofensa à autonomia financeira do Judiciário. No seu entendimento, a medida causará impacto financeiro relevante, com a necessidade de reestruturação e redistribuição de recursos humanos e materiais e de adaptação de sistemas tecnológicos sem que tenha havido estimativa prévia, como exige a Constituição. Ele salientou a ausência de previsão orçamentária inclusive para o Ministério Público, cuja atuação também será afetada pelas alterações legais.
Audiência de custódia
O ministro Fux suspendeu também a eficácia do artigo 310, parágrafo 4.º, do Código de Processo Penal (CPP), que prevê a liberalização da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas. Segundo ele, apesar da importância do instituto da audiência de custódia para o sistema acusatório penal, a nova regra inserida no CPP pelo Pacote Anticrime fere a razoabilidade, uma vez que desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país e dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte.
Com a decisão, fica revogada liminar parcialmente concedida pelo presidente do STF, ministro Dias Toffoli, que, entre outros pontos, prorrogava o prazo para implementação do juiz das garantias por 180 dias.
Leia a íntegra da decisão.
Processo relacionado: ADI 6298.
(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=435253)
02) Audiência de custódia por videoconferência - Período de pandemia da Covid-19 - Admissibilidade:
Notícias do STF - 28/06/2021 - 16h48
Ministro autoriza realização de audiências de custódia por videoconferência durante a pandemia
Para o ministro Nunes Marques, a proibição incluída no CPP pela Lei Anticrime é desproporcional e contraria atos legislativos que favorecem medidas de isolamento social.
O ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu parcialmente liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6841) para autorizar a realização de audiências de custódia por videoconferência, enquanto perdurar a pandemia da Covid-19. Para o ministro, a realização da audiência presencial, no atual contexto, coloca em risco os direitos fundamentais à vida e à integridade física de todos os participantes do ato, inclusive do próprio preso. A decisão será submetida a referendo do Plenário em sessão virtual extraordinária marcada pelo presidente do STF, ministro Luiz Fux, para a 0h da próxima quarta-feira (30/6), com encerramento às 23h59 de quinta-feira (1º/7) A ação foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra o parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). Segundo a alteração, o preso em flagrante ou por mandado de prisão provisória será encaminhado a um juiz de garantias no prazo de 24 horas para uma audiência, com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado, vedado o uso de videoconferência. A liminar suspendeu a eficácia dessa vedação.
Risco de contágio
O ministro Nunes Marques verificou que a urgência do pedido está no fato de que a execução da norma implicará, necessariamente, o aumento de contatos interpessoais entre partes, advogados, magistrados, membros do Ministério Público, servidores e outros profissionais direta ou indiretamente ligados à realização de audiências presenciais. Essa circunstância, presumivelmente, aumenta os riscos de contágio pela Covid-19, conforme amplamente divulgado pelos órgãos de gestão da saúde, inclusive a Organização Mundial da Saúde. Já a plausibilidade do pedido está em que as medidas legais que induzam o maior contato social devem estar justificadas na estrita necessidade desse contato, sob pena de serem elas irrazoáveis.
Abusividade
Para o ministro, o Poder Legislativo deve observar o devido processo legal, sendo-lhe vedada a edição de medidas legislativas abusivas, desproporcionais ou irrazoáveis. No caso dos autos, a seu ver, a contradição na edição da norma impugnada é um sintoma claro de abusividade. O ministro lembrou que o Congresso Nacional tem editado muitos atos legislativos favorecendo as medidas de isolamento social. Dessa forma, não há argumento racional para exigir que as audiências de custódia sejam presenciais em qualquer caso, quando todas as demais atividades sociais e econômicas estão sujeitas à avaliação dos agentes políticos dos vários níveis federativos. As audiências, a seu ver, não apresentam nenhuma peculiaridade que justifique a adoção de solução diametralmente oposta. Outro indício de abusividade apontado pelo ministro é o excesso. Na sua avaliação, a imposição genérica e abstrata de que todas as audiências de custódia sejam presenciais, sem nenhuma possibilidade de ajuste da norma ao contexto sanitário, é desproporcional e retira toda a competência regulatória dos governos locais, a autonomia administrativa dos tribunais e as atribuições regulamentares do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Presença
Embora a Convenção Americana sobre Direitos do Homem assegure que toda pessoa presa, detida ou retida deva ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz, a cláusula, segundo o ministro Nunes Marques, não pode ser interpretada literalmente como presença física, sobretudo durante a pandemia. Para ele, “presença” quer dizer contato em tempo real, para que o preso possa expressar diretamente ao juiz suas razões, fazer seus requerimentos e tirar as suas dúvidas.
Pandemia
O relator enfatizou, ainda, que, num contexto de normalidade, a imposição até poderia ser aceitável, pois os contatos presenciais estabelecem uma relação comunicativa mais ampla. Porém, esse não é esse o caso dos autos, uma vez que a lei foi editada no ambiente da pandemia. “A realização da audiência presencial, nesse contexto, coloca em risco os direitos fundamentais à vida e à integridade física de todos os participantes do ato, inclusive do próprio preso”, ressaltou. Segundo o ministro, o direito do preso de ser ouvido pode ser assegurado de outra maneira, sem oferecer riscos à saúde.
Processo relacionado: ADI 6841
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=468314&tip=UN)
Art. 3.º-C. A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as de menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
§ 1.º Recebida a denúncia ou queixa, as questões pendentes serão decididas pelo juiz da instrução e julgamento. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
§ 2.º As decisões proferidas pelo juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento, que, após o recebimento da denúncia ou queixa, deverá reexaminar a necessidade das medidas cautelares em curso, no prazo máximo de 10 (dez) dias. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
§ 3.º Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
§ 4.º Fica assegurado às partes o amplo acesso aos autos acautelados na secretaria do juízo das garantias. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 1.º, inc. III, da CF/88.
- Vide: Art. 5.º, incs. XXXIII, LIV e LV, da CF/88.
- Vide: Art. 9.º e art. 10, ambos do CPP.
- Vide: Art. 6.º, parágrafo único, e art. 7.º, incs. XIII e XIV, ambos da Lei n.º 8.906/1994.
- Vide: Art. 26 da Lei n.º 8.625/1993 - Requisição de documentos pelo Ministério Público.
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
- Vide: Art. 32 da Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).
"Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."
Nota:
- Vide: Súmula Vinculante n.º 14 do STF - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência da Polícia Judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Art. 3.º-D. O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4.º e 5.º deste Código ficará impedido de funcionar no processo. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Parágrafo único. Nas comarcas em que funcionar apenas um juiz, os tribunais criarão um sistema de rodízio de magistrados, a fim de atender às disposições deste Capítulo. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Art. 3.º-E. O juiz das garantias será designado conforme as normas de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal, observando critérios objetivos a serem periodicamente divulgados pelo respectivo tribunal. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Art. 3.º-F. O juiz das garantias deverá assegurar o cumprimento das regras para o tratamento dos presos, impedindo o acordo ou ajuste de qualquer autoridade com órgãos da imprensa para explorar a imagem da pessoa submetida à prisão, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Parágrafo único. Por meio de regulamento, as autoridades deverão disciplinar, em 180 (cento e oitenta) dias, o modo pelo qual as informações sobre a realização da prisão e a identidade do preso serão, de modo padronizado e respeitada a programação normativa aludida no caput deste artigo, transmitidas à imprensa, assegurados a efetividade da persecução penal, o direito à informação e a dignidade da pessoa submetida à prisão. (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 13.869/2019 - Lei do Abuso de Autoridade.
TÍTULO II
DO INQUÉRITO POLICIAL
Art. 4.º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria. (Redação dada pela Lei n.º 9.043, de 9.5.1995)
Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 12 do CPP – Dispensabilidade do inquérito.
- Vide: Lei n.º 12.830/2013 - Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.
- Vide:
"Art. 65 da Lei n.º 5.010/66. A polícia judiciária federal será exercida pelas autoridades policiais do Departamento Federal de Segurança Pública, observando-se, no que couber, as disposições do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941), da Lei n. 4.483, de 16 de novembro de 1964 e demais normas legais aplicáveis ao processo penal."
- Vide:
"Art. 70 da Lei n.º 5.010/66. A União intervirá, obrigatoriamente, nas causas em que figurarem, como autores ou réus, os partidos políticos, excetuadas as de competência da Justiça Eleitoral, e as sociedades de economia mista ou emprêsas públicas com participação majoritária federal, bem assim os órgãos autônomos especiais e fundações criados por lei federal."
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
- Vide: Lei n.º 13.819/2019.
"Art. 7.º Nos casos que envolverem investigação de suspeita de suicídio, a autoridade competente deverá comunicar à autoridade sanitária a conclusão do inquérito policial que apurou as circunstâncias da morte."
- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.
- Vide: Lei n.º 12.735/2012 - Delegacias digitais.
"Art. 4.º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado."
Notas:
- No Estatuto do Estrangeiro há uma regra (excepcional) que autoriza a ampla defesa na fase de inquérito, antes que o estrangeiro seja extraditado.
- Autorização legal para o Ministério Público investigar: Arts. 127 e 129, inc. VIII, da CF/88; art. 26, inc. IV, da Lei n.º 8.625/93 (LONMP); art. 8.º da LC 75/93; art. 4.º, parágrafo único, do CPP; Provimento n.º 12/2000 da PGJ/RS e Resolução n.º 03/2004 do E. Orgão Especial do Colégio de Procuradores do MP/RS.
- Investigação Policial Criminal: É um processo de produção de conhecimento que dá suporte às atividades operacionais de apuração de infrações penais, quer em ocorrência, quer já ocorridas, assim como à gestão de elementos operacionais, através da determinação de padrões e tendências criminais num determinado espaço geográfico-temporal. (Ledur, 2007)
Jurisprudência:
01) Investigação pelo Ministério Público – Possibilidade:
DENÚNCIA ANÔNIMA. INQUÉRITO. FUNÇÃO. MP.
Conforme os autos, por meio de e-mail anônimo encaminhado à Ouvidoria-Geral do Ministério Público estadual, fiscais de renda e funcionários de determinada empresa estariam em conluio para obter informações de livros fiscais, reduzindo ou suprimindo tributos estaduais e obrigações acessórias, causando lesão ao erário. Em decorrência desse fato, o MP determinou a realização de diligências preliminares para a averiguação da veracidade do conteúdo da denúncia anônima. A Turma, reiterando jurisprudência assente no STJ, entendeu que, embora tais informações não sejam idôneas, por si só, a dar ensejo à instauração de inquérito policial, muito menos de deflagração de ação penal, caso sejam corroboradas por outros elementos de prova, dão legitimidade ao início do procedimento investigatório. Assim, no caso, não há nenhum impedimento para o prosseguimento da ação penal, muito menos qualquer ilicitude a contaminá-la, uma vez que o MP agiu em estrito cumprimento de suas funções. Ademais o Parquet, conforme entendimento da Quinta Turma deste Superior Tribunal, possui prerrogativa de instaurar procedimento administrativo de investigação e conduzir diligências investigatórias (art. 129, VI, VII, VIII e IX, da CF; art. 8º, § 2º, I, II, IV, V e VII, da LC n. 75/1993 e art. 26 da Lei n. 8.625/1993). Aduziu ainda que, hodiernamente, adotou-se o entendimento de que o MP possui legitimidade para proceder, diretamente, à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal, só lhe sendo vedada a presidência do inquérito, que compete à autoridade policial. Quanto à agravante do art. 12, II, da Lei n. 8.137/1990, não se deve aplicá-la ao caso, pois o próprio artigo restringe seu âmbito de incidência ao delito previsto nos arts. 1º, 2º, 4º, 5º e 7º da referida lei, excluindo expressamente o art. 3º da sua abrangência. Como no caso a imputação é a funcionário público, haveria bis in idem na imposição da mencionada agravante a fato que constitui elemento de crime funcional previsto no art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990. Precedentes citados: HC 159.466-ES, DJe 17/5/2010, e RHC 21.482-RS, DJe 12/4/2010.
STJ - RHC 24.472-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 15/9/2011.
NULIDADE. AÇÃO PENAL. ACUSAÇÃO ANÔNIMA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
A Turma, por unanimidade, denegou a ordem na qual se postulava a nulidade da ação penal supostamente instaurada com base em acusação anônima e interceptações telefônicas ilegalmente autorizadas. Reafirmou-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que as informações obtidas de forma anônima são aptas a ensejar ação penal apenas quando corroboradas por outros elementos de prova colhidos em diligências preliminares realizadas durante a investigação criminal. No caso, o representante do Ministério Público, após o recebimento de e-mails anônimos relativos a suposto conluio entre fiscais de renda e funcionários de determinada sociedade empresária com o fim de fraudar o Fisco, teve a cautela necessária de efetuar diligências imprescindíveis para a averiguação da veracidade dos fatos noticiados, oficiando, inclusive, os órgãos competentes. Asseverou-se, portanto, não haver qualquer impedimento ao prosseguimento da persecução penal, tampouco a ocorrência de qualquer ilicitude a contaminá-la, já que o membro do Parquet agiu em estrito cumprimento às funções que lhe são atribuídas pela Carta Federal e pela legislação infraconstitucional pertinente (art. 129, VI, VIII e IX, da CF e incisos I, II, IV e VII e § 2º do art. 8º da LC n. 75/1993). Por fim, conclui-se inexistir qualquer ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma vez que as interceptações telefônicas foram pleiteadas e autorizadas judicialmente depois do devido aprofundamento das investigações iniciais, quando constatados indícios suficientes da prática dos ilícitos penais por parte dos envolvidos, tendo o magistrado responsável pelo feito vislumbrado a indispensabilidade da medida.
STJ - HC 104.005-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 8/11/2011
PODERES. INVESTIGAÇÃO. MP. (Informativo n.º 463 do STJ – Quinta Turma)
A Turma deu provimento ao recurso por entender, entre outras questões, que o Ministério Público possui legitimidade para proceder à coleta de elementos de convicção no intuito de elucidar a materialidade do crime e os indícios da autoria. Proceder à referida colheita é um consectário lógico da própria função do Parquet de promover, com exclusividade, a ação penal. A polícia judiciária não possui o monopólio da investigação criminal. O art. 4º, parágrafo único, do CP não excluiu a competência de outras autoridades administrativas ao definir a competência da polícia judiciária. Assim, no caso, é possível ao órgão ministerial oferecer denúncias lastreadas nos procedimentos investigatórios realizados pela Procuradoria de Justiça de combate aos crimes praticados por agentes políticos municipais. Precedentes citados do STF: RE 468.523-SC, DJe 19/2/2010; do STJ: HC 12.704-DF, DJ 18/11/2002; HC 24.493-MG, DJ 17/11/2003, e HC 18.060-PR, DJ 26/8/2002.
STJ - REsp 1.020.777-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/2/2011.
02) Investigação de crime pela Polícia Militar - Possibilidade - Inexistência de vedação:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA. USURPAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DA POLÍCIA CIVIL. INEXISTÊNCIA. PRISÃO DOMICILIAR NOS TERMOS DA RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. CONTEXTO DE RISCO AFASTADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
(...)
5. "A tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária - exclusivas das polícias federal e civil -, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar." (HC n. 476.482/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019).
(...)
8. Ordem de habeas corpus denegada.
(SJ - HC 588.468/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 06/10/2020)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXISTÊNCIA DE PRÉVIA E EFICIENTE INVESTIGAÇÃO PELO SERVIÇO DE INTELIGÊNCIA DA BRIGADA MILITAR, INCLUSIVE COM INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. CONSIDERÁVEIS INDÍCIOS DE AUTORIA. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO ADEQUADA E IDONEAMENTE FUNDAMENTADA. (...) INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70045055423, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 19/10/2011)
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. RECEPTAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE HIPÓTESE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. NULIDADE INVESTIGAÇÃO. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Inviável o reconhecimento da nulidade do procedimento investigatório, que contou com atuação do órgão do Ministério Público, o qual, para a formação da opinio delicti, poderá requisitar e promover a colheita de elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade dos delitos, permitindo, assim, o pleno exercício da sua função institucional a que alude o art. 129, inc. I, da Constituição Federal. 2. NULIDADE INVESTIGAÇÃO. ATUAÇÃO DA BRIGADA MILITAR. A atuação da Brigada Militar na operação que deflagrou a prisão dos pacientes não caracteriza vício passível de inquinar a ação penal e até mesmo o próprio expediente investigatório. Ausente vedação constitucional nesse sentido. Além disso, o fato de o Ministério Público ter contado com a estrutura daquele órgão para a realização das interceptações telefônicas e relatórios não macula o procedimento extrajudicial. Do mesmo modo, a notícia de crimes, com a instrução de fotos e fatos presenciados, não é atribuição exclusiva da polícia civil, mas de qualquer cidadão. (...). Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70036097749, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 09/06/2010)
03) Cumprimento de mandado de busca e apreensão – Diligência procedida pela Polícia Militar – Possibilidade:
SIGILO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. BUSCA. APREENSÃO.
Trata-se de habeas corpus em que, entre outras alegações, pretende-se a anulação das informações cadastrais obtidas com a alegada exacerbação de decisão judicial de quebra de sigilo telefônico, bem como das interceptações telefônicas e das buscas e apreensões operadas em desfavor do paciente, além da cassação do despacho que recebeu a denúncia com relação a ele. A Turma, por maioria, denegou a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, ao contrário do que asseverado pelos impetrantes, a identificação dos terminais que mantiveram contato com os telefones interceptados e o fornecimento dos respectivos dados cadastrais constituíram medidas efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, entre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone. Observou-se que posteriores requerimentos ministeriais contiveram o pedido expresso de fornecimento de contas reversas de vários números de telefone, providência autorizada pelos respectivos provimentos jurisdicionais que deferiram as diversas medidas solicitadas pelo órgão acusador, razão pela qual não se constata qualquer discrepância entre os ofícios encaminhados às operadoras de telefonia e as decisões judiciais emanadas. Destarte, a inclusão do paciente nas investigações em decorrência da obtenção de seus dados cadastrais pelo fato de ter conversado com um dos corréus cujo sigilo das comunicações telefônicas estava quebrado deu-se de maneira lícita, a partir de pedidos do MP para que lhe fossem fornecidas cópias de contas reversas, o que foi deferido pelos magistrados responsáveis pelo feito. Registrou-se que o art. 5º, XII, da CF/1988 assegura o sigilo das comunicações telefônicas no qual não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular. Quanto à busca e apreensão, assinalou-se não se ter retirado, no caso, a exclusividade da execução da medida por autoridade policial, a que inclusive se franqueia a requisição de auxílio, bem como que não houve qualquer ofensa ao art. 144 da CF/1988, já que os policiais militares não invadiram a competência reservada à polícia civil, nos termos dos §§ 4º e 5º do referido dispositivo. Precedentes citados do STF: RE 404.593-ES, DJe 23/10/2009; HC 91.481-MG, DJe 24/10/2008; do STJ: EDcl no RMS 25.375-PA, DJe 2/2/2009, e HC 57.118-RJ, DJe 19/10/2009.
STJ - HC 131.836-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2010.
04) Inquérito Policial - Procedimento informativo de natureza inquisitorial - Advogado do acusado não tem direito subjetivo de participar do interrogatório policial:
Notícias do STF - Publicada terça-feira, 12 de março de 2019
2ª Turma nega recurso de defesa ex-deputado que pretendia participar de depoimento de testemunhas em inquérito
Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou recurso apresentado pelos advogados do ex-deputado federal Luiz Sérgio da Nóbrega Oliveira (PT-RJ) contra decisão do ministro Edson Fachin, relator da Petição (PET) 7612, que negou pedido para que a defesa fosse intimada previamente para participar da oitiva de testemunhas durante o inquérito policial.
A defesa pretendia assegurar sua participação nos depoimentos mediante apresentação de razões e quesitos, sob pena de nulidade. Os advogados basearam o pedido no artigo 7º, inciso XXI, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), segundo o qual é direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração das infrações, sob pena de nulidade absoluta do interrogatório ou depoimento e de todos elementos probatórios derivados.
O ministro Edson Fachin, ao rejeitar o pedido, lembrou que a fase de inquérito policial é um procedimento informativo de natureza inquisitorial destinado a formar o convencimento da acusação a respeito do delito. O momento, na sua avaliação, permite a mitigação das garantias do contraditório e da ampla defesa. Para o ministro, as alterações no Estatuto da Ordem representam um reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, mas não comprometem o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar. “A possibilidade de assistência mediante a apresentação de razões e quesitos não se confunde com o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva da defesa técnica acerca do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade policial”, afirmou.
Na análise do recurso de agravo, que começou a ser julgado em outubro de 2018, o ministro Fachin citou precedentes da Corte em seu voto pelo desprovimento do recurso e manteve sua posição pelo indeferimento do pedido. Na ocasião, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.
Ao apresentar voto na sessão desta terça (12), o Mendes acompanhou o relator, mas fez algumas ressalvas quanto aos fundamentos. O ministro explicou que a persecução penal é formada por quatro fases: investigação preliminar, etapa intermediária, juízo oral e juízo recursal. Cada uma tem função distinta, de modo a se estabelecer um sistema racional no processo penal, mas todas integram o processo penal de modo amplo. Para o ministro, a fase de inquérito policial insere-se claramente na lógica fundamental do processo penal, e os direitos fundamentais precisam ser resguardados em todas as fases, inclusive na investigação preliminar.
O ministro lembrou ainda que, no julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 395 e 444, se posicionou no sentido de que a defesa deve ter acesso, em prazo razoável, aos cadernos investigativos antes da data designada para o interrogatório do investigado e a todos os elementos de prova já formalmente incorporados, conforme previsto na Súmula Vinculante (SV) 14. Essas medidas, frisou, têm amparo nas garantias fundamentais à assistência técnica, ao contraditório e à ampla defesa, aplicáveis inclusive no âmbito administrativo. Por estes fundamentos, Mendes discordou do entendimento de que não se aplica a garantia do contraditório no âmbito do inquérito. O ministro lembrou, contudo, que o artigo 7º do Estatuto da OAB não estende a prerrogativa dos advogados de dar assistência durante o interrogatório de seus clientes aos depoimentos dos demais investigados e testemunhas, como acontece na ação penal. Nesse ponto, entendeu que pedido da defesa carece de fundamento legal e votou pelo desprovimento do agravo.
Os ministro Celso de Mello e Ricardo Lewandowski também acompanharam o relator pela negativa do recurso, mas concordaram com as ressalvas apresentadas pelo ministro Gilmar Mendes no sentido de que é possível reconhecer que há necessidade de observar contraditório no procedimento de investigação. “O investigado não é mero objeto de investigação; ele titulariza direitos oponíveis ao Estado”, frisou o ministro Celso de Mello. Para o decano, a alteração promovida no artigo 7º do Estatuto da OAB é de fundamental importância, pois estabelece como prerrogativa profissional do advogado o direito de assistir seus clientes investigados durante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta. Ele lembra que a mudança na lei partiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
MB/AD
Processos relacionados: Pet 7612
Art. 5.° Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I - de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1.° O requerimento a que se refere o n.º II conterá sempre que possível:
a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;
b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;
c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.
§ 2.° Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.
§ 3.° Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
§ 4.° O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5.° Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. IV, da CF/1988.
"IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;"
- Vide: Lei n.º 12.830/2013 - Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
- Vide: Lei n.º 8.038/1990 - Institui normas procedimentais para processos que especifica, perante o STJ e o STF.
- Vide: Arts. 24 e 25, ambos do CPP - Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça; retratação.
- Vide: Art. 38 do CPP - Prazo para representação (decadência).
- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.
- Vide: Lei n.º 12.735/2012 - Delegacias digitais.
"Art. 4.º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado."
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Notas:
- Nos crimes de ação penal pública o inquérito policial será iniciado de ofício pelo Delegado de Polícia.
- A denúncia anônima, ou também chamada delação apócrifa, pode ser utilizada para dar início à investigação. A lei não exige que essa delação seja formalizada por escrito ou que haja a identificação do informante. Vide jurisprudência abaixo e também o art. 9.º do CPP.
- Sobre denúncia anônima e busca e apreensão, vide notas ao art. 240 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Não é possível o indiciamento de acusado que já responde ação penal pelo mesmo fato:
Notícias do STJ - DECISÃO - 29/12/2010 - 14h04
Indiciamento após recebimento de denúncia é ilegal e desnecessário
O indiciamento decretado pelo juiz no recebimento da denúncia é, além de desnecessário, ilegal. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) para suspender o indiciamento do réu, mas mantendo intocada a ação penal.
O réu é ex-prefeito de município do interior paulista, e responde por ter assumido obrigação no último ano do mandato. A pena máxima para o crime é de quatro anos de reclusão. Ao receber a denúncia, o juiz da ação determinou o indiciamento formal do réu. O TJSP negou o pedido de habeas corpus contra esse ato.
Conforme o ministro Napoleão Nunes Maia, a jurisprudência do STJ já se consolidou no sentido de que o indiciamento formal após a denúncia é tão desnecessário quanto ilegal. Segundo a jurisprudência citada, o ato constitui constrangimento desnecessário à liberdade de locomoção do acusado.
STJ - HC 165.600 (Quinta Turma).
HABEAS CORPUS. PACIENTES QUE JÁ RESPONDEM A AÇÃO PENAL, PELA CONDUTA PREVISTA NO ART. 157, § 2o., I E II, DO CPB. INQUÉRITO POLICIAL. INDICIAMENTO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ENCERRAMENTO DA FASE INVESTIGATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.
1. Cumpre destacar o pacífico entendimento desta Corte Superior quanto à impossibilidade de indiciamento formal dos pacientes, relativamente àqueles mesmos fatos sobre os quais já está em curso a competente ação penal. Isso, porque, com o recebimento da denúncia, encontra-se encerrada a fase investigatória e o indiciamento dos réus, neste momento, configura coação desnecessária e ilegal.
2. Parecer do MPF pela concessão da ordem.
3. Ordem concedida.
(STJ - HC 84.142/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2008, DJe 28/04/2008)
CRIME CONTRA FLORA. INDICIAMENTO POSTERIOR. DENÚNCIA. (Informativo n.º 472 do STJ – Quinta Turma)
O paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 38 da Lei n. 9.605/1998 por ter danificado área de floresta em formação considerada de preservação permanente, fatos supostamente ocorridos em 2/10/2007. No habeas corpus, o impetrante/paciente busca que seja determinada a revogação do seu indiciamento formal após já ter sido oferecida a denúncia sobre os mesmos fatos. Registra o Min. Relator que, por ocasião da impetração do writ (no STJ) ainda não havia julgamento do HC originário impetrado no tribunal de origem; somente depois sobreveio o acórdão denegando a ordem, motivo pelo qual examina esse habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário. Observa ser cediço que este Superior Tribunal, em reiterados julgados, vem afirmando seu posicionamento jurisprudencial de que caracteriza constrangimento ilegal o formal indiciamento do paciente que já teve contra si oferecida denúncia, como no caso, inclusive esta já foi recebida pelo juízo a quo. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: RHC 21.657-SP, DJe 15/3/2010, e HC 145.935-SP, DJe 7/6/2010.
STJ - HC 179.951-SP, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 10/5/2011 (ver Informativo n. 471).
02) Indiciamento de indivíduo que já foi denunciado – Impossibilidade:
DENÚNCIA. RECEBIMENTO. INDICIAMENTO. (Informativo n.º 471 do STJ – Sexta Turma)
A jurisprudência do STJ diz que o indiciamento formal dos acusados após o recebimento da denúncia os submete a ilegal e desnecessário constrangimento, visto não mais se justificar tal procedimento próprio da fase inquisitorial quando a ação penal já se encontra em curso.
Precedentes citados: HC 174.576-SP, DJe 18/10/2010, e HC 92.117-SP, DJe 18/12/2009.
STJ - HC 182.455-SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 5/5/2011.
03) Denúncia anônima – Admissibilidade – Início de Investigações:
Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico - 1 (Informativo n.º 580 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se pleiteava o trancamento de investigação ou qualquer persecução criminal iniciada com base exclusivamente em denúncias anônimas. Tratava-se, na espécie, de procedimento investigatório — que culminara com a quebra de sigilo telefônico dos pacientes — instaurado com base em delação apócrifa para apurar os crimes de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 14) e de corrupção passiva majorada (CP, art. 317, § 1º), supostamente praticados por oficiais de justiça que estariam repassando informações sobre os locais de cumprimento de mandados de busca e apreensão e de prisão. Destacou-se, de início, entendimento da Corte no sentido de que a denúncia anônima, por si só, não serviria para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas que, a partir dela, poderia a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)
Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico - 2
Salientou-se que, no caso, a partir de informações obtidas por colaboradores, e, posteriormente, somadas às mencionadas ligações anônimas, policiais — ainda sem instaurar o pertinente inquérito policial — diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos investigados e a veracidade das respectivas ocupações funcionais, tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justiça, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos “denunciantes”. Asseverou-se que, somente após essas explicitações, o delegado representara ao Judiciário local pela necessidade de quebra do sigilo telefônico dos investigados, considerando-se, no ponto, que os procedimentos tomados pela autoridade policial estariam em perfeita consonância com a jurisprudência do STF. Registrou-se, ademais, que o juízo monocrático, em informações prestadas, comunicara o devido recebimento da denúncia, porquanto demonstrada a existência da materialidade dos crimes imputados e indícios suficientes de autoria, não sendo o caso de rejeição sumária. HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)
Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico - 3
Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o writ para trancar a ação penal em curso contra os pacientes. Afirmava estar-se diante de um ato de constrição maior, a afastar a privacidade quanto às comunicações telefônicas, que é inviolável (CF, art. 5º, XII), não se podendo ter a persecução criminal simplesmente considerada denúncia anônima. Frisava que, no caso, simplesmente se buscara saber se aqueles indicados como a beneficiarem, quanto a cumprimento de mandados, delinqüentes seriam, ou não, oficiais de justiça.
Aduzia ser muito pouco para se chegar a este ato extremo, saindo-se da estaca zero para o ponto de maior constrição, que é o da interceptação telefônica, na medida em que não se investigara coisa alguma. Considerava que, se assim o fosse, bastaria um ofício ao tribunal local para que este informasse sobre a identidade dos oficiais de justiça. Precedente citado: HC 84827/TO (DJE de 23.11.2007).
STF - HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)
04) Denúncia anônima - Desnecessidade de registro pela autoridade policial - Prescindível o conhecimento da fonte ou o motivo que ensejou a delação:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS DENUNCIADO COM TRÊS SUPOSTOS ASSOCIADOS POR CORRUPÇÃO PASSIVA. (...) MEIOS DE PROVA QUE DESPONTAM COMO FONTES AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES, INVIABILIZADO QUALQUER RECONHECIMENTO DE ALEGADO VÍCIO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ORIGINAIS. DEFESA QUE SE DEMITE DE INDICAR QUAIS SERIAM AS PROVAS SUPOSTAMENTE CONTAMINADAS PELAS NULIDADES QUE AFIRMA EXISTIREM E QUE INTERESSEM À AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOS QUE NÃO CONDIZEM COM ESTE PROCESSO. ALEGAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. IRRELEVÂNCIA DA ARGUIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE CORPO DE DELITO. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO LEGITIMADA. DESNECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO ESCRITA DE DENÚNCIA ORIUNDA DE FONTE HUMANA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 9.º DO CPP A ATOS QUE ANTECEDEM A INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO. (...)
52. Mesmo que se admitisse que a origem da informação foi anônima, fato esse que perde contorno de relevo diante da averiguação prévia dos dados atinentes à chegada do avião, é desimportante que a fonte de informação tenha origem desconhecida, quando as circunstâncias apontam para a ocorrência atual de crime. Nesse sentido, remansosa jurisprudência: (HC 345.424/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 16/09/2016; HC 345.547/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016; STJ, Sexta Turma, HC 67.555/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 23/2/2016); HC n. 273.141/SC, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 5/11/2013; STJ, AGREsp 1423159, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 17/11/2015.
53. Ainda que se pudesse dar respaldo à afirmação da defesa de FERNANDO PIMENTEL, no sentido de que já se tinha conhecimento da prática de crime naquele momento, aí se estaria diante do denominado flagrante esperado, igualmente válido e apto a respaldar a busca e as apreensões.
54. Não existe, à luz do que se examinou, vício processual ocasionado por investigação desencadeada por denúncia anônima. Fundada suspeita de posse de elementos característicos de corpo de delito
55. Diante da existência de concreto e justificado receio de que as pessoas estivessem na posse de papéis que constituíam corpo de delito, não havia necessidade de mandado judicial para legitimar a busca e apreensão, o que a faz válida, independentemente de haver ou não sido lavrado auto de prisão em flagrante. Nesse sentido, o STF, no RHC 117.767/DF, Rel. Ministro Teori Zavascki, j. em 11/10/2016. 56.Já não fosse suficiente para autorizar a busca pessoal e veicular a situação de flagrância, também era inconteste a existência de fundada suspeita de que os passageiros do avião estivessem na posse de papéis (em sentido amplo, hoje incluindo registros em agendas eletrônicas, telefones com conteúdo diverso, notas fiscais, encartes de propaganda e tabelas com informações variadas) que caracterizam corpo de delito.
57. É inexorável a conclusão de que a busca e apreensão realizada nos passageiros e na aeronave foi plenamente legítima, tanto pela situação de flagrância, quanto pela mais do que plausível suspeita da posse de elementos característicos de corpo de delito e de dinheiro obtido por meio criminoso. E tanto é assim que a apreensão motivou a deflagração de Inquérito, cuja Portaria de instauração elenca como razões o fato de os viajantes não apresentaram justificativas plausíveis para o transporte do dinheiro em mãos, em vez de utilizarem o sistema financeiro, e a existência de informação de que "um dos envolvidos possui condenação por tráfico de drogas e outro foi citado por fontes abertas (jornais, revistas e sites) como participante de casos de desvio de recursos públicos".
58. Nenhuma ilicitude a ser declarada, portanto. Desnecessidade de formalização escrita de denúncia oriunda de fonte humana. Procedimento não exigido por lei ou ato normativo. Alegação de FERNANDO DAMATA PIMENTEL
59. Sustenta-se que há nulidade advinda da não formalização de denúncia alegadamente anônima. Não está claro nos autos o modo como a informação sobre o pouso do avião em que o dinheiro era transportado chegou à Superintendência da Polícia Federal no Distrito Federal. Consta apenas a notícia de que ela foi repassada tanto pelo Ministério Público Federal quanto pela Superintendência da Polícia Federal em Belo Horizonte.
60. É para a instauração do Inquérito Policial que se exigem averiguações preliminares e indícios mínimos da ocorrência do delito. E isso, tal como anteriormente exposto, adveio das circunstâncias da apreensão, da existência de dinheiro cuja origem os passageiros, indagados, não souberam explicar de modo satisfatório, dos antecedentes criminais dos ocupantes do avião e daquilo que a imprensa havia publicado sobre um deles. Bem satisfazem a necessidade de instauração da investigação as notícias veiculadas na imprensa sobre Benedito Rodrigues de Oliveira Neto, facilmente localizáveis em qualquer sítio de busca na internet, especialmente a datada de 17/4/2012, na Revista Veja. Conforme se vê, havia informação jornalística de que um dos passageiros abordados enriquecia vertiginosamente, manipulava licitações e tinha envolvimento com espionagem. Foram justamente essas notícias que levantaram suspeitas sobre Benedito, conforme constou da Portaria de instauração do Inquérito: "Considerando que um dos envolvidos possui condenação por tráfico de drogas e outro foi citado por fontes abertas (jornais, revistas e sites) como participante de casos de desvio de recursos públicos;".
61. Em relação à afirmada denúncia anônima que noticiava flagrante, diferentemente do que ocorre para a instauração do Inquérito ou para a adoção de providências cautelares de outra ordem, a formalização dos informes advindos de fonte humana é desnecessária e não se coaduna com a sistemática vigente, de informações recebidas pelo "disque-denúncia" ou por outros meios de coleta de elementos informais. O propósito que imbuiu eventual delator não é fator relevante e não há ato normativo que exija que informações que desencadeiem averiguações prévias sejam formalizadas. Isso porque a maneira como a informação chega à Autoridade Policial é desinfluente. Tomando ela conhecimento da existência de um crime - quanto mais em situação de flagrância -, é seu dever proceder ao exame da veracidade da notícia, inclusive para evitar a perda da oportunidade. Rememorando-se que, aqui, nem sequer se pode afirmar que tenha havido a denúncia anônima preconizada pela defesa de FERNANDO PIMENTEL. Portanto, nulidade não há em decorrência da não formalização de uma suposta delação anônima, para fins de início de coleta de informações preliminares. Pontuo a inaplicabilidade do artigo 9.º do CPP ("Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.") à situação em trato, como defendeu Fernando Damata Pimentel, porque tal dispositivo versa sobre as formalidades do Inquérito Policial, não sobre procedimentos que são a ele preliminares e que podem ou não justificar a instauração da persecução. (...)
(STJ - APn 843/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/12/2017, DJe 01/02/2018)
05) Denúncia baseada em delação anônima e em elementos de informação colhidos pelo Ministério Público autorizam condenação por fraude à licitação:
DELAÇÃO ANÔNIMA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. (Informativo n.º 478 do STJ – Quinta Turma)
No habeas corpus, sustenta a impetração a nulidade da ação penal, alegando que tanto a denúncia quanto a condenação basearam-se exclusivamente em dados colhidos em correspondência apócrifa, ou seja, denúncia anônima mediante e-mail e, por isso, ela deveria ser considerada prova ilícita. No entanto, segundo o Min. Relator, ao contrário do que afirma a impetração, os autos demonstram que o Ministério Público Federal, legitimado para averiguar a regularidade dos contratos administrativos denunciados, somente formou sua opinio delicti depois de verificar a existência de elementos mínimos e colher, de forma idônea, todos os dados informativos, para então determinar a instauração da investigação criminal. Por outro lado, a condenação da paciente por fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) fundou-se em acervo probatório composto por depoimento de testemunhas e dos réus, informações prestadas pela Superintendência do Incra, cópia do procedimento administrativo de licitação sob suspeita e outros documentos; todos comprovaram que somente uma empresa foi contactada para fornecer orçamento prévio, servindo de base para a elaboração de edital licitatório, e, depois, a mesma empresa foi vencedora, apesar de não poder participar do certame por estar em dívida com a Receita Federal. Dessa forma, concluiu o Min. Relator que, pelos documentos constantes dos autos, não há, de plano, comprovação que possa evidenciar ser a exordial acusatória ou a sentença condenatória embasadas apenas em denúncia anônima. Assim, até por ser inviável ampla dilação probatória em HC, não há como acatar a irresignação da impetração. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem em consonância com o parecer da Subprocuradoria-Geral da República. Precedentes citados: HC 44.649-SP, DJ 8/10/2007, e HC 93.421-RO, DJe 9/3/2009.
STJ - HC 191.797-PA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/6/2011.
06) Dano moral – Imagem – Denúncia de empregador (por prepostos) de que funcionária furtou produtos – Imprudência dos “investigadores” que, por culpa, imputaram à funcionária o crime e comunicaram o fato à polícia – Necessidade de dolo ou culpa na conduta para que haja indenização:
INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. DENÚNCIA. POLÍCIA.
Trata-se de indenização por dano moral causado por culpa in eligendo e in vigilando do empregador (recorrente) em relação a atos praticados por seus empregados os quais imputaram à autora, ora recorrida, suposta prática de ato criminoso (furto). A conduta imprudente praticada pelos prepostos de loja de confecção deu-se após investigação promovida pelos próprios empregados, o que resultou em acusação de furto com ameaças de divulgação de fitas, ignorando a negativa da recorrida e, sem as devidas cautelas, culminou na investigação da Polícia Civil. Nessa ocasião, assinala o acórdão recorrido que a autoridade policial aconselhou a recorrida a tomar providências, daí o ajuizamento de ação cautelar para impedir a divulgação de sua imagem, seguido do pedido indenizatório. Também assinala o TJ que o dano moral só se configurou porque os prepostos, mesmo sendo alertados de que a recorrida não estivera na loja e, por esse motivo, não poderia ter furtado as roupas, e de que ela se colocou à disposição deles para resolver o caso, ainda assim, sem antes buscar a verdade dos fatos, deixaram-se levar por indícios infundados, levando-a a sofrer investigações na delegacia pela suposta prática de furto, obrigando-a a defender-se de imputações falsas. No REsp, explica o Min. Relator que a questão está em saber se, à luz do acontecido e reconhecido pelo TJ, houve responsabilidade do recorrente a ensejar indenização por danos morais. Observou que, em princípio, não responde por danos morais aquele que reporta à autoridade policial atitude suspeita ou prática criminosa, porquanto esse ato constitui exercício regular de um direito do cidadão, ainda que fique provada a inocência do acusado. Isso porque, só pode configurar-se o ilícito civil indenizável quando o denunciante age com dolo ou culpa e seu ato foi relevante para a produção do resultado lesivo. Também, segundo ressaltou o Min. Relator, não se desejou afirmar que os prepostos não poderiam zelar pelo patrimônio do empregador. No caso, reconhece que, seja por imprudência ou por excesso em seu mister, conforme apurado pelo tribunal a quo, existiu culpa, sem dúvida, quanto à informação absolutamente equivocada à polícia sobre a autoria do ilícito, inclusive houve provas de telefonemas à autora e ameaças de divulgação de imagens supostamente gravadas. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 537.111-MT, DJe 11/5/2009; REsp 721.440-SC, DJ 20/8/2007; REsp 470.365-RS, DJ 1º/12/2003; REsp 254.414-RJ, DJ 27/9/2004; AgRg no Ag 945.943-MS, DJ 14/12/2007; REsp 468.377-MG, DJ 23/6/2003, e REsp 592.811-PB, DJ 26/4/2004.
STJ - REsp 1.040.096-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 8/2/2011.
07) Crime contra a ordem tributária - Inquérito antes do encerramento do procedimento administrativo - Possibilidade:
Crimes contra a Ordem Tributária e Instauração de Inquérito - 1
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. Na espécie, empresa da qual os pacientes eram sócios sofrera fiscalização promovida pela Fazenda Estadual, que remetera ao Ministério Público representação fiscal, solicitando a quebra do sigilo fiscal daquela, para exame de suposta prática de crimes contra a ordem tributária. Os fiscais reputavam a diligência imprescindível para a conclusão do procedimento fiscal instaurado, haja vista que os pacientes não apresentaram as informações requeridas sobre determinada conta corrente da empresa. O parquet, então, requerera a quebra do sigilo bancário da empresa, o que fora deferido pelo juízo de origem. Contra esta decisão, a defesa impetrara habeas corpus perante o tribunal local que o acolhera, em parte, por entender manifestamente ilegal o ato, dado que prolatado sem forma ou figura de juízo, ausentes o inquérito ou o processo judicial. Em conseqüência disso, o órgão ministerial requisitara a instauração de inquérito policial, no bojo do qual fora formalizado e deferido judicialmente o pleito de afastamento do sigilo bancário da empresa. A impetração reitera as alegações de que: a) seria ilegal a instauração de inquérito policial antes da conclusão do procedimento administrativo-fiscal; b) posterior encerramento do procedimento administrativo-fiscal não convalidaria anterior iniciativa de instauração de inquérito policial; e c) seria ilegal a prova obtida por meio da quebra de sigilo bancário decretada judicialmente. HC 95443/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 25.8.2009. (HC-95443)
Crimes contra a Ordem Tributária e Instauração de Inquérito - 2
A Min. Ellen Gracie, relatora, indeferiu o writ. Observou que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) — no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária —, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou que, no caso, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual uma completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros fiscais e contábeis, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS nas operações realizadas. Salientou que, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu que considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. HC 95443/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 25.8.2009. (HC-95443)
Crimes contra a Ordem Tributária e Instauração de Inquérito - 3 (Informativo n.º 573 do STF)
A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes de encerrado o procedimento administrativo-fiscal — v. Informativo 557. Indeferiu-se o writ. Observou-se que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) — no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária—, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou-se que, na espécie, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual uma completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu-se que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros fiscais e contábeis, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou-se que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS nas operações realizadas. Salientou-se que, diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu-se que considerar ilegal, na presente hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou-se possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. O Min. Cezar Peluso acrescentou que, se a abertura do inquérito não estaria fundada apenas na existência de indícios de delitos tributários materiais, não haveria que se falar em falta de justa causa para a sua instauração. HC 95443/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 2.2.2010. (HC-95443)
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. POSSIBILIDADE QUANDO SE MOSTRAR IMPRESCINDÍVEL PARA VIABILIZAR A FISCALIZAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A questão posta no presente writ diz respeito à possibilidade de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. 2. O tema relacionado à necessidade do prévio encerramento do procedimento administrativo-fiscal para configuração dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1°, da Lei n° 8.137/90, já foi objeto de aceso debate perante esta Corte, sendo o precedente mais conhecido o HC n° 81.611 (Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, julg. 10.12.2003). 3. A orientação que prevaleceu foi exatamente a de considerar a necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária (Lei n° 8.137/90, art. 1°). No mesmo sentido do precedente referido: HC 85.051/MG, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 01.07.2005, HC 90.957/RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.10.2007 e HC 84.423/RJ, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24.09.2004. 4. Entretanto, o caso concreto apresenta uma particularidade que afasta a aplicação dos precedentes mencionados. 5. Diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornou-se necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e, conseqüentemente, para a apuração de eventual débito tributário. 6. Deste modo, entendo possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo-fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. 7. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
(STF - HC 95443, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-02 PP-00238 RTJ VOL-00213-01 PP-00537 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 313-334)
08) Indiciamento - Ato privativo do delegado de polícia - Magistrado não pode determinar o indiciamento:
Notícias do STF – Publicada em: 02/05/2019 17h35
Ministro cassa decisão que determinou indiciamento de acusado após recebimento da denúncia
Para o ministro Edson Fachin, a decisão de primeiro grau, mantida pelo TJ-SP, contrasta com determinação contida na Lei 12.830/2013 e também com a consolidada jurisprudência do STF
O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou decisão em que o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Capivari (SP) havia determinado à autoridade policial o indiciamento de um réu após o recebimento de denúncia oferecida pelo Ministério Público de São Paulo (MP-SP). De acordo com o ministro, o indiciamento é ato privativo do delegado de Polícia e, como regra, não cabe ao Poder Judiciário adentrar nessa questão.
A decisão foi tomada nos autos do Habeas Corpus (HC) 169731, em que a defesa de V.L.P. questiona decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que rejeitou o trâmite de habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). De acordo com o TJ-SP, ao manter a decisão de primeira instância, a diligência do juízo era correta e legítima, tendo em vista que o indiciamento formal é imprescindível, sendo indiferente a circunstância de já estar em curso a ação penal. O ministro Fachin não conheceu do HC, por se tratar de decisão monocrática de ministro do STJ, mas concedeu a ordem de ofício após verificar a presença de constrangimento ilegal ao réu.
No caso dos autos, V.L.P foi denunciado por integrar organização criminosa (artigo 2ª da Lei 12.850/2013), por receptação qualificada (artigo 180, parágrafo 1º, do Código Penal) e por comercializar substância nociva à saúde humana e ao meio ambiente, em desacordo com as exigências legais (artigo 56, caput, da Lei 9.605/1998). A organização criminosa, segundo o MP-SP, mantinha uma empresa de fachada para receptar petróleo subtraído criminosamente da Petrobras, transportando-o até a refinaria localizada em Mombuca (SP). Os acusados manuseavam o produto e o revendiam a terceiros. Três acusados foram presos em flagrante e V.L.P. foi considerado foragido, o que motivou a suspensão do processo penal em razão da sua não localização. Depois de ele ser localizado e preso, foi revogada a suspensão do processo, e o juízo requisitou à autoridade policial seu indiciamento formal. V.L.P. está preso no Centro de Detenção Provisória de Piracicaba (SP). No HC ao Supremo, sua defesa argumentou que o indiciamento era extemporâneo, uma vez que é pertinente à fase policial e não é cabível após o recebimento da denúncia, o que torna a medida “abusiva e impertinente” quando imposta sem justa causa, em momento posterior ao recebimento da denúncia.
Em sua decisão, o ministro Fachin salientou que a orientação tomada pelo juiz de primeiro grau e mantida pelo TJ-SP contrasta com determinação legal contida na Lei 12.830/2013 e com a jurisprudência consolidada do STF, devendo ser revista. Segundo afirmou, a lei em questão é expressa ao afirmar (em seu artigo 2º, parágrafo 6º) que o indiciamento é ato privativo de delegado de polícia, não devendo o juiz se imiscuir nesta valoração. Fachin citou precedente da Segunda Turma do STF (HC 115015), de relatoria do ministro Teori Zavascki (falecido), em que o colegiado decidiu ser incompatível com o sistema acusatório e a separação orgânica de poderes a determinação de magistrado dirigida a delegado de polícia a fim de que proceda ao indiciamento de determinado acusado.
Por esse motivo, segundo observou o ministro, o exame de conveniência e oportunidade de que dispõe o delegado de polícia, ressalvada hipótese de ilegalidade ou abuso de poder patente, não está sujeito à revisão judicial. “No caso presente, ao que tudo indica, não houve excepcionalidade que justificasse a extraordinária atuação do Juízo singular, pois, em verdade, o delegado de polícia, após conduzir investigação complexa, devidamente instruída por interceptações telefônicas e pedidos de quebra de sigilo, decidiu indiciar outros três acusados, mas não indiciou o ora paciente. Tal opção afigura-se legítima, dentro da margem de discricionariedade regrada de que dispõe a autoridade policial, na fase embrionária em que se encontrava o feito”, explicou.
Processo relacionado: HC 169.731
(Fonte:http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=410001)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INDICIAMENTO COMO ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DA AUTORIDADE POLICIAL.
O magistrado não pode requisitar o indiciamento em investigação criminal. Isso porque o indiciamento constitui atribuição exclusiva da autoridade policial. De fato, é por meio do indiciamento que a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora do ilícito em apuração. Por se tratar de medida ínsita à fase investigatória, por meio da qual o delegado de polícia externa o seu convencimento sobre a autoria dos fatos apurados, não se admite que seja requerida ou determinada pelo magistrado, já que tal procedimento obrigaria o presidente do inquérito à conclusão de que determinado indivíduo seria o responsável pela prática criminosa, em nítida violação ao sistema acusatório adotado pelo ordenamento jurídico pátrio. Nesse mesmo sentido, é a inteligência do art. 2.º, § 6.º, da Lei 12.830/2013, o qual consigna que o indiciamento é ato inserto na esfera de atribuições da polícia judiciária. Precedente citado do STF: HC 115.015-SP, Segunda Turma, DJe 11/9/2013.
STJ - RHC 47.984-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2014.
09) Investigação deflagrada por notícia de fato delituoso veiculada na imprensa - Cabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 98.056-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 04/06/2019, DJe 21/06/2019 (Informativo n.º 652 do STJ – Sexta Turma)
Investigação deflagrada com base em notitia criminis de cognição imediata. Notícia veiculada em imprensa. Reportagem jornalística. Possibilidade.
É possível a deflagração de investigação criminal com base em matéria jornalística.
Inicialmente, para a configuração de justa causa, seguindo o escólio da doutrina, "torna-se necessário [...] a demonstração, prima facie, de que a acusação não (seja) temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública". Nesse sentido, consigne-se que é possível que a investigação criminal seja perscrutada pautando-se pelas atividades diuturnas da autoridade policial, verbi gratia, o conhecimento da prática de determinada conduta delitiva a partir de veículo midiático, no caso, a imprensa, como de fato ocorreu. É o que se convencionou a denominar, em doutrina, de notitia criminis de cognição imediata (ou espontânea), terminologia obtida a partir da exegese do art. 5.º, inciso I, do CPP, do qual se extrai que "nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado de ofício". Ademais, e por fim, há previsão, de jaez equivalente, no art. 3.º da Resolução n. 181, de 2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, in verbis: o procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício, por membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal de iniciativa pública, por qualquer meio, ainda que informal, ou mediante provocação (redação dada pela Resolução n. 183, de 24 de janeiro de 2018).
Art. 6.° Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; (Redação dada pela Lei n.º 8.862, de 28.3.1994)
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; (Redação dada pela Lei n.º 8.862, de 28.3.1994)
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei n.º 13.257, de 2016)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 13 e seguintes do Código de Processo Penal - Outras incumbências da autoridade policial.
- Vide: Arts. 185 e 186, ambos do Código de Processo Penal - Interrogatório judicial e direito ao silêncio.
- Vide: Art. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal - Cadeia de custódia de vestígios, coleta e procedimentos de perícia.
- Vide: Art. 5.º, inc. LXIII, da CF/1988.
"LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
- Vide: Art. 185 do Código de Processo Penal - Interrogatório judicial.
- Vide: Arts. 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal - Audiência de custódia.
- Vide: Sobre manifestações do réu delator, vide Lei n.º 12.850/2013 (Organização Criminosa)
"Art. 4.º (...) § 10-A Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019)"
- Vide: Art. 240 e seguintes do Código de Processo Penal sobre busca e apreensão.
- Vide: Lei n.º 9.296/96 - Lei da interceptação telefônica.
- Vide: Lei n.º 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet - Em seu art. 7.º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas.
- Vide: Lei n.º 12.037/2009 - Identificação criminal do civilmente identificado.
- Vide: Lei n.º 13.819/2019.
"Art. 7.º Nos casos que envolverem investigação de suspeita de suicídio, a autoridade competente deverá comunicar à autoridade sanitária a conclusão do inquérito policial que apurou as circunstâncias da morte."
- Vide: Lei n.º 12.830/2013 - Dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.
- Vide: Lei n.º 12.735/2012 - Delegacias digitais.
"Art. 4.º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado."
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
- Vide: Lei n. 14.541/2023 - Dispõe sobre a criação e o funcionamento ininterrupto de Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher.
- Vide: Lei n. 14.786/2023 - Cria o protocolo "Não é Não", para prevenção ao constrangimento e à violência contra a mulher e para proteção à Vítima; institui o selo "Não é Não - Mulheres Seguras"; e altera a Lei n. 14.597/2023 (Lei Geral do Esporte). Disciplina isolamento do local e outras medidas em caso de violência contra a mulher.
Notas:
- Sobre coleta de dados em telefone celular recolhido pela autoridade policial com o acusado, vide notas à Lei n.º 9.296/96.
- A oitiva do indiciado pode ocorrer sem a presença de seu advogado. Vide aresto do STF colacionado abaixo.
- Sobre investigação iniciada por denúncia anônima (delação apócrifa), vide notas ao art. 5.º do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Identificação criminal – Base de dados – Exclusão – Impossibilidade:
REGISTRO. INSTITUTO. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL. (Informativo n.º 450 do STJ – Sexta Turma)
A Turma negou provimento ao recurso em mandado de segurança em que se pretendia a exclusão de registros constantes do banco de dados de instituto de identificação criminal.
Segundo o Min. Relator, a existência dos registros consubstancia a própria história do condenado e da sociedade, de forma que seu cancelamento pelo Poder Judiciário prejudicaria a organização e as atividades investigatórias da polícia.
Ressaltou, embasado em lições doutrinárias, que a legislação garante o direito ao sigilo dessas informações, ressalvadas apenas as hipóteses de requisição judicial, sem impor seu cancelamento.
Precedente citado: RMS 28.838-SP, DJe 4/11/2009.
STJ - RMS 19.153-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/10/2010 (ver Informativo n. 409).
02) Identificação de suspeitos - Compartilhamento de dados biométricos de investigados entre TSE, órgãos de trânsito, de inteligência e Polícia Federal - Possibilidade:
Notícias do STF - 09/02/2023 20h50
TSE pode fornecer à PF dados biométricos de investigados por atos criminosos de 8/1
Segundo o ministro Alexandre de Moraes, o pedido da PF é pertinente para as investigações.
O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), autorizou o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) a disponibilizar à Polícia Federal os serviços de conferência biométrica do tribunal. A decisão foi tomada no Inquérito (INQ) 4923, que investiga a responsabilidade de autoridades e outras pessoas pelos delitos ocorridos na Praça dos Três Poderes, em Brasília, em 8 de janeiro. No requerimento, a PF citou a necessidade de identificar pessoas que tenham concorrido para o cometimento dos delitos, “inclusive incitando-os ou estimulando-os em redes sociais”. Na decisão, o ministro considerou a medida pertinente para a elucidação das investigações. O ministro também determinou que a Secretaria Nacional de Trânsito (Senatram) e o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI) disponibilizem à PF os serviços de conferência das bases com os dados biográficos e fotografias dos indivíduos cadastrados. Por haver dados pessoais envolvidos, o trânsito das informações deve observar as medidas de segurança previstas na Lei Geral de Proteção de Dados.
Leia a íntegra da decisão: INQUÉRITO 4.923 DISTRITO FEDERAL
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=502114&tip=UN)
03) Inquérito Policial - Procedimento informativo de natureza inquisitorial - Advogado do acusado não tem direito subjetivo de participar do interrogatório policial:
Notícias do STF - Publicada terça-feira, 12 de março de 2019
2ª Turma nega recurso de defesa ex-deputado que pretendia participar de depoimento de testemunhas em inquérito
Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou recurso apresentado pelos advogados do ex-deputado federal Luiz Sérgio da Nóbrega Oliveira (PT-RJ) contra decisão do ministro Edson Fachin, relator da Petição (PET) 7612, que negou pedido para que a defesa fosse intimada previamente para participar da oitiva de testemunhas durante o inquérito policial.
A defesa pretendia assegurar sua participação nos depoimentos mediante apresentação de razões e quesitos, sob pena de nulidade. Os advogados basearam o pedido no artigo 7º, inciso XXI, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB), segundo o qual é direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração das infrações, sob pena de nulidade absoluta do interrogatório ou depoimento e de todos elementos probatórios derivados.
O ministro Edson Fachin, ao rejeitar o pedido, lembrou que a fase de inquérito policial é um procedimento informativo de natureza inquisitorial destinado a formar o convencimento da acusação a respeito do delito. O momento, na sua avaliação, permite a mitigação das garantias do contraditório e da ampla defesa. Para o ministro, as alterações no Estatuto da Ordem representam um reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, mas não comprometem o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar. “A possibilidade de assistência mediante a apresentação de razões e quesitos não se confunde com o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva da defesa técnica acerca do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade policial”, afirmou.
Na análise do recurso de agravo, que começou a ser julgado em outubro de 2018, o ministro Fachin citou precedentes da Corte em seu voto pelo desprovimento do recurso e manteve sua posição pelo indeferimento do pedido. Na ocasião, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.
Ao apresentar voto na sessão desta terça (12), o Mendes acompanhou o relator, mas fez algumas ressalvas quanto aos fundamentos. O ministro explicou que a persecução penal é formada por quatro fases: investigação preliminar, etapa intermediária, juízo oral e juízo recursal. Cada uma tem função distinta, de modo a se estabelecer um sistema racional no processo penal, mas todas integram o processo penal de modo amplo. Para o ministro, a fase de inquérito policial insere-se claramente na lógica fundamental do processo penal, e os direitos fundamentais precisam ser resguardados em todas as fases, inclusive na investigação preliminar.
O ministro lembrou ainda que, no julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 395 e 444, se posicionou no sentido de que a defesa deve ter acesso, em prazo razoável, aos cadernos investigativos antes da data designada para o interrogatório do investigado e a todos os elementos de prova já formalmente incorporados, conforme previsto na Súmula Vinculante (SV) 14. Essas medidas, frisou, têm amparo nas garantias fundamentais à assistência técnica, ao contraditório e à ampla defesa, aplicáveis inclusive no âmbito administrativo. Por estes fundamentos, Mendes discordou do entendimento de que não se aplica a garantia do contraditório no âmbito do inquérito. O ministro lembrou, contudo, que o artigo 7º do Estatuto da OAB não estende a prerrogativa dos advogados de dar assistência durante o interrogatório de seus clientes aos depoimentos dos demais investigados e testemunhas, como acontece na ação penal. Nesse ponto, entendeu que pedido da defesa carece de fundamento legal e votou pelo desprovimento do agravo.
Os ministro Celso de Mello e Ricardo Lewandowski também acompanharam o relator pela negativa do recurso, mas concordaram com as ressalvas apresentadas pelo ministro Gilmar Mendes no sentido de que é possível reconhecer que há necessidade de observar contraditório no procedimento de investigação. “O investigado não é mero objeto de investigação; ele titulariza direitos oponíveis ao Estado”, frisou o ministro Celso de Mello. Para o decano, a alteração promovida no artigo 7º do Estatuto da OAB é de fundamental importância, pois estabelece como prerrogativa profissional do advogado o direito de assistir seus clientes investigados durante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta. Ele lembra que a mudança na lei partiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
MB/AD
Processos relacionados: Pet 7612
04) Condenação com base em interrogatório "informal" - Descabimento - Direito ao silêncio - Inobservância - Ilegalidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADE
Direito ao silêncio e condenação com base em “interrogatório informal” - RHC 170843 AgR/SP
Resumo: Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.
A Constituição Federal (1) impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Ademais, na linha de precedentes da Corte (2), a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova. Isso porque o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado acerca da possibilidade de permanecer calado. Dessa forma, qualquer suposta confissão firmada, no momento da abordagem, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório. No caso, a leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão da paciente demonstra que não foi observado o citado comando constitucional. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental para restabelecer a sentença de primeiro grau. Vencido o ministro Nunes Marques.
(1) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
(2) Precedentes citados: HC 80.949/RJ, relator Min. Sepúlveda Pertence (DJ de 14.12.2001); Rcl 33.711/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 23.8.2019); RHC 192.798 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.3.2021).
RHC 170843 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.5.2021
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 1.016 do STF)
05) Coleta de provas pelos policiais - Acesso aos dados de registros de ligações em celular apreendido com o acusado no momento do flagrante - Possibilidade - Diferença entre registros telefônicos e comunicação telefônica:
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. (...). 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada.
STF - HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012.
06) Interrogatório policial realizado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão - Descabimento - Denominação de "entrevista" - Impossibilidade - Direito ao silêncio - Reconhecida violação a garantias constitucionais:
Notícias do STF - Publicada em 11/06/2019 - 21h25
2ª Turma anula interrogatório realizado durante busca e apreensão na casa de investigado
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou parcialmente procedente a Reclamação (RCL) 33711 para anular interrogatório de Ailson Martins de Lima, ex-diretor de Manutenção e Abastecimento da Saneamento Básico do Município de Mauá/SP (Sama), realizado durante a realização de busca e apreensão em sua residência. A decisão foi tomada na sessão extraordinária realizada na manhã desta terça-feira (11). Na reclamação, a defesa alegou que a atuação policial violou o direito constitucional de seu cliente à não autoincriminação, ratificado pelo STF no julgamento das Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 395 e 444, referentes à inconstitucionalidade da condução coercitiva de réu ou investigado para prestar depoimento. Portanto, pediu a nulidade do interrogatório, denominado pela autoridade policial como “entrevista”, e a declaração de ilicitude do material probatório produzido a partir do conteúdo extraído do telefone celular, que, segundo sustenta, foi irregularmente apreendido. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes (relator) considerou que houve violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação na realização de “interrogatório travestido de ‘entrevista’”, documentada durante a diligência. Na ocasião, destacou o relator, não se assegurou ao investigado o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo. “Observo, portanto, a violação às decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, na medida em que utilizada técnica de interrogatório forçado proibida a partir do julgamento das referidas ações. Há a evidente tentativa de contornar a proibição estabelecida pelo STF em favor dos direitos e garantias fundamentais das pessoas investigadas”, afirmou. Nesse ponto, o colegiado, por unanimidade, seguiu o voto do relator. Mendes também votou pela invalidade da apreensão e do acesso aos dados, mensagens e informações contidas no aparelho celular. Ele entendeu que não houve prévia e fundamentada decisão judicial que justificasse a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. Os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, por sua vez, verificaram que o ato de apreensão do aparelho estava amparado pela decisão que havia determinado a busca e apreensão. Nessa parte, no entanto, o relator ficou vencido.
Operação Trato Feito
O ex-diretor de Manutenção e Abastecimento da autarquia municipal foi afastado do cargo por determinação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) em decorrência da Operação Trato Feito, deflagrada pela Polícia Federal para apurar fraudes em licitações e pagamento de propina na administração municipal em Mauá.
Processo relacionado: Rcl 33711
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=413792&tip=UN)
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA (Informativo n.º 944 do STF - Segunda Turma)
Reclamação: mandado de busca e apreensão, entrevista e acesso a celular “smartphone”
A Segunda Turma, por maioria, deu provimento parcial a reclamação para declarar a nulidade de entrevista realizada por autoridade policial no interior da residência do reclamante, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, em flagrante contrariedade à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 395 e 444. O reclamante sustentava ter sido interrogado por delegado de polícia sem ser informado de seu direito ao silêncio, além de ter-lhe sido exigida a senha de acesso ao seu smartphone, em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação. No tocante à entrevista, prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator). Em seu pronunciamento, observou que, nas ADPFs 395 e 444, a Corte decidiu pela impossibilidade de se conduzir coercitivamente os suspeitos de prática de crimes com o intuito de serem interrogados. Entre o rol de direitos potencialmente atingidos pela conduta, destacou a violação do direito à não autoincriminação e ao silêncio. Aduziu que a contrariedade aos referidos direitos ocorreu com a realização de interrogatório travestido de entrevista, na medida em que utilizada técnica de interrogatório forçado, proibida a partir do julgamento das ADPFs 395 e 444. Observou que o reclamante foi interrogado em ambiente intimidatório que diminuiria o direito à não incriminação. Além disso, na entrevista formalmente documentada, não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a advogado, tampouco certificou-se, no respectivo termo, o direito ao silêncio e à não produção de provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos aludidos precedentes. Por sua vez, o ministro Edson Fachin ressaltou não se tratar, na hipótese, de aderência estrita de um conjunto de elementos fáticos que se submeteriam à vedação da condução coercitiva. Contudo, assinalou a existência de desrespeito ao direito de não incriminação e ao direito ao silêncio, conforme os fatos apresentados. Isso ocorreu mediante metodologia atípica e descolada de qualquer fundamentação que permita esse tipo de procedimento. Quanto à conduta adotada pela autoridade policial em relação ao celular do reclamante, o colegiado, por maioria, não vislumbrou suporte à sua alegação no sentido de que teria sido coagido ou obrigado a fornecer a senha. Explicitou inexistir expressamente, na decisão judicial, a expressão “autorizo a apreensão do aparelho celular”. Entretanto, o ato decisório conteve o deferimento ao acesso, à exploração e cópia do conteúdo de mídias, dispositivos e dados armazenados em nuvem, bem assim a determinação de que deveria constar, expressamente no mandado, a autorização de acesso a dados telefônicos e telemáticos armazenados nos dispositivos eletrônicos apreendidos. O ministro Ricardo Lewandowski acrescentou não ser possível exigir do juiz que minudencie todos os objetos de interesse do processo que serão encontrados no local da busca e apreensão. No ponto, ficou vencido o ministro relator, que reconheceu, de ofício [Código de Processo Penal (CPP), art. 654, § 2º (1)], a inconstitucionalidade e a ilegalidade da apreensão e do acesso aos dados, às mensagens e informações contidas no aparelho celular, haja vista a ausência de prévia e fundamentada decisão judicial que justificasse a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida.
(1) CPP: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
STF - Rcl 33711/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.6.2019. (Rcl-33711)
Art. 7.º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 13.819/2019.
"Art. 7.º Nos casos que envolverem investigação de suspeita de suicídio, a autoridade competente deverá comunicar à autoridade sanitária a conclusão do inquérito policial que apurou as circunstâncias da morte."
Art. 8.° Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.
Art. 9.° Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
Notas:
- Vide: Súmula Vinculante 14 do STF - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência da Polícia Judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
- Sobre acesso à defesa aos elementos e dados colhidos na investigação, vide anotações à Súmula Vinculante n.º 14 do STF.
Jurisprudência:
01) Denúncia anônima - Desnecessidade de registro pela autoridade policial - Prescindível o conhecimento da fonte ou o motivo que ensejou a delação:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS DENUNCIADO COM TRÊS SUPOSTOS ASSOCIADOS POR CORRUPÇÃO PASSIVA. (...) MEIOS DE PROVA QUE DESPONTAM COMO FONTES AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES, INVIABILIZADO QUALQUER RECONHECIMENTO DE ALEGADO VÍCIO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ORIGINAIS. DEFESA QUE SE DEMITE DE INDICAR QUAIS SERIAM AS PROVAS SUPOSTAMENTE CONTAMINADAS PELAS NULIDADES QUE AFIRMA EXISTIREM E QUE INTERESSEM À AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOS QUE NÃO CONDIZEM COM ESTE PROCESSO. ALEGAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. IRRELEVÂNCIA DA ARGUIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE CORPO DE DELITO. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO LEGITIMADA. DESNECESSIDADE DE FORMALIZAÇÃO ESCRITA DE DENÚNCIA ORIUNDA DE FONTE HUMANA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 9.º DO CPP A ATOS QUE ANTECEDEM A INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO. (...)
52. Mesmo que se admitisse que a origem da informação foi anônima, fato esse que perde contorno de relevo diante da averiguação prévia dos dados atinentes à chegada do avião, é desimportante que a fonte de informação tenha origem desconhecida, quando as circunstâncias apontam para a ocorrência atual de crime. Nesse sentido, remansosa jurisprudência: (HC 345.424/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 16/09/2016; HC 345.547/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 28/03/2016; STJ, Sexta Turma, HC 67.555/GO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 23/2/2016); HC n. 273.141/SC, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 5/11/2013; STJ, AGREsp 1423159, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 17/11/2015.
53. Ainda que se pudesse dar respaldo à afirmação da defesa de FERNANDO PIMENTEL, no sentido de que já se tinha conhecimento da prática de crime naquele momento, aí se estaria diante do denominado flagrante esperado, igualmente válido e apto a respaldar a busca e as apreensões.
54. Não existe, à luz do que se examinou, vício processual ocasionado por investigação desencadeada por denúncia anônima. Fundada suspeita de posse de elementos característicos de corpo de delito
55. Diante da existência de concreto e justificado receio de que as pessoas estivessem na posse de papéis que constituíam corpo de delito, não havia necessidade de mandado judicial para legitimar a busca e apreensão, o que a faz válida, independentemente de haver ou não sido lavrado auto de prisão em flagrante. Nesse sentido, o STF, no RHC 117.767/DF, Rel. Ministro Teori Zavascki, j. em 11/10/2016. 56.Já não fosse suficiente para autorizar a busca pessoal e veicular a situação de flagrância, também era inconteste a existência de fundada suspeita de que os passageiros do avião estivessem na posse de papéis (em sentido amplo, hoje incluindo registros em agendas eletrônicas, telefones com conteúdo diverso, notas fiscais, encartes de propaganda e tabelas com informações variadas) que caracterizam corpo de delito.
57. É inexorável a conclusão de que a busca e apreensão realizada nos passageiros e na aeronave foi plenamente legítima, tanto pela situação de flagrância, quanto pela mais do que plausível suspeita da posse de elementos característicos de corpo de delito e de dinheiro obtido por meio criminoso. E tanto é assim que a apreensão motivou a deflagração de Inquérito, cuja Portaria de instauração elenca como razões o fato de os viajantes não apresentaram justificativas plausíveis para o transporte do dinheiro em mãos, em vez de utilizarem o sistema financeiro, e a existência de informação de que "um dos envolvidos possui condenação por tráfico de drogas e outro foi citado por fontes abertas (jornais, revistas e sites) como participante de casos de desvio de recursos públicos".
58. Nenhuma ilicitude a ser declarada, portanto. Desnecessidade de formalização escrita de denúncia oriunda de fonte humana. Procedimento não exigido por lei ou ato normativo. Alegação de FERNANDO DAMATA PIMENTEL
59. Sustenta-se que há nulidade advinda da não formalização de denúncia alegadamente anônima. Não está claro nos autos o modo como a informação sobre o pouso do avião em que o dinheiro era transportado chegou à Superintendência da Polícia Federal no Distrito Federal. Consta apenas a notícia de que ela foi repassada tanto pelo Ministério Público Federal quanto pela Superintendência da Polícia Federal em Belo Horizonte.
60. É para a instauração do Inquérito Policial que se exigem averiguações preliminares e indícios mínimos da ocorrência do delito. E isso, tal como anteriormente exposto, adveio das circunstâncias da apreensão, da existência de dinheiro cuja origem os passageiros, indagados, não souberam explicar de modo satisfatório, dos antecedentes criminais dos ocupantes do avião e daquilo que a imprensa havia publicado sobre um deles. Bem satisfazem a necessidade de instauração da investigação as notícias veiculadas na imprensa sobre Benedito Rodrigues de Oliveira Neto, facilmente localizáveis em qualquer sítio de busca na internet, especialmente a datada de 17/4/2012, na Revista Veja. Conforme se vê, havia informação jornalística de que um dos passageiros abordados enriquecia vertiginosamente, manipulava licitações e tinha envolvimento com espionagem. Foram justamente essas notícias que levantaram suspeitas sobre Benedito, conforme constou da Portaria de instauração do Inquérito: "Considerando que um dos envolvidos possui condenação por tráfico de drogas e outro foi citado por fontes abertas (jornais, revistas e sites) como participante de casos de desvio de recursos públicos;".
61. Em relação à afirmada denúncia anônima que noticiava flagrante, diferentemente do que ocorre para a instauração do Inquérito ou para a adoção de providências cautelares de outra ordem, a formalização dos informes advindos de fonte humana é desnecessária e não se coaduna com a sistemática vigente, de informações recebidas pelo "disque-denúncia" ou por outros meios de coleta de elementos informais. O propósito que imbuiu eventual delator não é fator relevante e não há ato normativo que exija que informações que desencadeiem averiguações prévias sejam formalizadas. Isso porque a maneira como a informação chega à Autoridade Policial é desinfluente. Tomando ela conhecimento da existência de um crime - quanto mais em situação de flagrância -, é seu dever proceder ao exame da veracidade da notícia, inclusive para evitar a perda da oportunidade. Rememorando-se que, aqui, nem sequer se pode afirmar que tenha havido a denúncia anônima preconizada pela defesa de FERNANDO PIMENTEL. Portanto, nulidade não há em decorrência da não formalização de uma suposta delação anônima, para fins de início de coleta de informações preliminares. Pontuo a inaplicabilidade do artigo 9.º do CPP ("Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.") à situação em trato, como defendeu Fernando Damata Pimentel, porque tal dispositivo versa sobre as formalidades do Inquérito Policial, não sobre procedimentos que são a ele preliminares e que podem ou não justificar a instauração da persecução. (...)
(STJ - APn 843/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/12/2017, DJe 01/02/2018)
Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.
§ 1.° A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.
§ 2.° No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.
§ 3.° Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 51 da Lei de Drogas. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária."
- Vide: Lei sobre organizações criminosas.
"Art. 22 da Lei n.º 12.850/2013. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu."
- Vide:
"Art. 66 da Lei 5.010/66. O prazo para conclusão do inquérito policial será de 15 dias, quando o indiciado estiver prêso, podendo ser prorrogado por mais 15 dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.
Parágrafo único. Ao requerer a prorrogação do prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial deverá apresentar o prêso ao Juiz."
- Vide:
"Art. 10 da Lei n.º 1.521/51 (Lei de Usura). Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.
§ 1º. Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.
§ 2º. O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso.
§ 3º. A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial (art. 536 do Código de Processo Penal).
§ 4º. A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal)."
Notas:
- Via de regra, em se tratando de réu preso o prazo é de 10 dias. Se for réu solto, o prazo passa para é 30 dias. É chamado prazo impróprio, pois a lei não traz conseqüências para o descumprimento. Tratam-se de prazos processuais, ou seja, não se conta o primeiro dia. Contudo, há que diga que é prazo penal.
- Obs.: Quando se trata de prazo de prisão, no entanto, o cômputo se dá como prazo penal, incluindo o primeiro dia. Ex.: Qual o melhor horário para ser preso em uma prisão temporária? Um pouco antes da meia-noite, pois transcorridos poucos minutos o indivíduo já terá cumprido um dia de prisão.
- No caso de réu preso, se ultrapassar esses limites legais, caso reste caracterizado um excesso abusivo, não justificado pelas circunstâncias do delito e ou por pluralidade de réus (por exemplo), será caso de relaxamento da prisão por excesso de prazo, sem prejuízo da continuidade do processo.
Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.
Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.
Jurisprudência:
01) Impossibilidade de condenação com base apenas na prova colhida no inquérito:
CONDENAÇÃO. PROVA. INQUÉRITO.
O acórdão condenatório proferido pelo TJ lastreou-se apenas em provas colhidas no inquérito.
Porém a função do inquérito, como se sabe, é de fornecer elementos tendentes à abertura da ação penal (vide Exposição de Motivos do CPP, arts. 12 e 155, desse mesmo código, este último na redação que lhe deu a Lei n. 11.690/2008), pois, conforme vetusta doutrina, a prova, para que tenha valor, deve ser feita perante o juiz competente, mediante as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições estabelecidas em lei.
Assim, o inquérito toma feitios de instrução provisória, cabendo à acusação fazer a prova no curso da instrução criminal ou formação da culpa, atenta ao contraditório: é trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção do juiz.
Dessarte, a condenação deve fundar-se, sobretudo, nos elementos de convicção da fase judicial, o que não ocorreu na hipótese.
Precedentes citados: HC 112.577-MG, DJe 3/8/2009; HC 24.950-MG, DJe 4/8/2008, e HC 56.176-SP, DJ 18/12/2006.
STJ - HC 148.140-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/4/2011.
Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:
I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;
II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;
III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;
IV - representar acerca da prisão preventiva.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Providências ao tomar conhecimento do ilícito.
- Vide anotações na Lei Maria da Penha sobre incumbências da autoridade policial no atendimento à vítima de violência doméstica.
- Vide:
"Art. 6º da Lei n.º 1.521-51. Verificado qualquer crime contra a economia popular ou contra a saúde pública (Capítulo III do Título VIII do Código Penal) e atendendo à gravidade do fato, sua repercussão e efeitos, o juiz, na sentença, declarará a interdição de direito, determinada no art. 69, IV, do Código Penal, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, assim como, mediante representação da autoridade policial, poderá decretar, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a suspensão provisória, pelo prazo de 15 (quinze) dias, do exercício da profissão ou atividade do infrator."
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
- Vide arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal - Prisão provisória.
Jurisprudência:
01) Indiciamento – Possibilidade de afastamento cautelar de magistrado (servidores) indiciados:
INQUÉRITO. AFASTAMENTO CAUTELAR. MAGISTRADOS. (Informativo n.º 439 do STJ)
Componentes do Tribunal Regional Eleitoral e desembargadores (da ativa e aposentado) sofrem investigação para esclarecer fortes indícios de “venda” de decisões judiciais. Nesse contexto, dada a excepcionalidade da hipótese, a Corte Especial, por maioria, entendeu afastar cautelarmente os indiciados de seus cargos (com exceção, evidentemente, do magistrado já aposentado), sem prejuízo do percebimento de seus subsídios. O voto vencido entendia que o afastamento de magistrado apenas pode dar-se com a aceitação da denúncia. Anote-se que, apesar de ser inquérito sujeito ao sigilo, entendeu-se que a deliberação sobre os afastamentos se desse com a presença da audiência.
STJ - Inq 558-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/6/2010.
02) Afastamento cautelar de conselheiro do Tribunal de Contas – Prazo excessivo – Habeas corpus concedido:
Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de “habeas corpus” - 1
A 2ª Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” impetrado em face de decisão do STJ que determinara o afastamento do ora paciente de suas funções de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Amapá, além do impedimento de sua entrada nas dependências da referida corte de contas, a proibição de utilização de veículos e de recebimento de vantagens decorrentes do efetivo exercício no cargo, como passagem aérea, diárias, ajuda de custo, telefone e quaisquer outros bens do tribunal, até a apreciação de denúncia oferecida em seu desfavor.
O impetrante sustenta que: a) a decisão seria nula, visto que o afastamento por prazo indeterminado não teria sido requerido pelo Ministério Público; b) o afastamento do cargo se daria por prazo desproporcional, e, portanto, seria verdadeira antecipação de pena; c) a medida não seria necessária, tendo em conta a conclusão das investigações; e d) o ato coator seria baseado exclusivamente na gravidade do delito.
O Ministro Gilmar Mendes (relator) concedeu a ordem para desconstituir a decisão do STJ no ponto em que fora determinado o afastamento do paciente do cargo, além de impostas outras medidas cautelares.
Primeiramente, rejeitou questão preliminar relativa à suposta inadequação da via eleita em razão de não haver, no caso, ameaça à liberdade de locomoção do paciente. Afirmou que inexistiria divergência teórica quanto ao fato de o “habeas corpus” se destinar a proteger o indivíduo contra qualquer medida restritiva à liberdade de ir, vir e permanecer (CF, art. 5º, LXVIII). Ademais, a jurisprudência do STF seria prevalecente no sentido de que o aludido remédio constitucional teria como escopo a proteção da liberdade de locomoção. Seu cabimento teria parâmetros constitucionalmente estabelecidos, justificando-se a impetração sempre que alguém sofresse, ou se achasse ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de ir e vir, por ilegalidade ou abuso de poder. Porém, a despeito da força que essa interpretação teria assumido na sua jurisprudência, o STF, quando do julgamento do HC 90.617/PE (DJe de 7.3.2008), decidira reintegrar magistrado afastado do cargo por período além do razoável por força de decisão em processo criminal. Dada a configuração fática daquele caso — constrangimento ilegal decorrente de mora na prestação jurisdicional no âmbito processual penal; persistência do afastamento cautelar em razão do recebimento da denúncia pelo STJ; e afastamento do paciente por lapso temporal excessivo —, a ação de “habeas corpus” seria a via processual adequada para o pleito. Portanto, apesar das decisões em sentido contrário, se o afastamento imposto decorresse de decisão em processo penal ou investigação criminal, e houvesse dúvida quanto à justeza do tempo, seria cabível o “habeas corpus”, porquanto se trataria, na hipótese, de um tipo de restrição associada a processo criminal ou investigação criminal. Não se trataria, portanto, de usar o referido “writ” constitucional para outro objeto diferente daquilo que a Constituição preconizaria. HC 121089/AP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.12.2014. (HC-121089)
Medida cautelar de afastamento de cargo público e cabimento de “habeas corpus” - 2
No mérito, o relator asseverou que o afastamento do paciente do cargo perduraria por mais de quatro anos, tendo-se iniciado em 10.9.2010, interrompido este período por apenas 31 dias. A acusação fora formalizada em 13.4.2012, sem que sua admissão tivesse sido analisada. Apesar da complexidade da investigação e da posterior acusação que levara ao afastamento, este último já perduraria além do aceitável.
No referido precedente — HC 90.617/PE —, consignara-se que o prazo de dois anos, para além do qual o STF teria dado por configurado “excesso de prazo gritante” para prisões, poderia ser transportado para as medidas cautelares de afastamento de cargo ou de função pública. No caso em análise, mesmo que descontada a fase de investigação, o referido prazo estaria ultrapassado. Há mais de dois anos teria sido superada a fase de acusação e resposta na ação penal, a pender a análise da admissibilidade da acusação, e nada indicaria demora imputável à defesa. Além disso, não haveria sequer sinalização de data para julgamento pelo STJ. Ou seja, existiria justo receio de que a medida tendesse a se tornar perene.
Em seguida, pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia.
STF - HC 121089/AP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.12.2014. (HC-121089)
03) Inquérito policial - Peça informativa - Princípio da ampla defesa - Não aplicação:
Notícias do STJ - Publicada em 22/02/2010 - 08h57 – HC 91903 - Decisão:
STJ considera legal o recolhimento de provas contra Gil RugaiA Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a validade do recolhimento de provas técnicas contra Gil Greco Rugai, acusado dos assassinatos do pai e da madrasta, ocorridos em 2004, em São Paulo. A perícia teria comprovado que a marca do chute dado em uma porta do apartamento das vítimas é de um dos pés de Rugai.
No habeas corpus apresentado ao STJ, a defesa do acusado alegou constrangimento ilegal pelo fato de não ter se manifestado oportunamente quando o laudo foi entregue, já depois de iniciada a ação penal. Também questionou o fato de Rugai ter sido submetido a exames (radiografias e ressonância magnética nos pés e tornozelos) no Instituto de Ortopedia e Traumatologia da Universidade de São Paulo (USP). Segundo a defesa, houve cerceamento na elaboração prévia de quesitos defensivos, o que feriu o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Por unanimidade, a Quinta Turma rejeitou todos argumentos da defesa. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, esclareceu que o princípio da ampla defesa não cabe na fase de inquérito policial, que se constitui apenas como peça informativa e não probatória; e que apesar de ter sido concluído já com a ação penal em curso, a perícia foi iniciada durante o inquérito.
O ministro ressaltou, ainda, que não há ilegalidade nos exames médicos periciais feitos em Gil Rugai, pois ele esteve o tempo todo acompanhado por sua advogada, que poderia ter lhe orientado a não se submeter a tais exames que visavam confirmar se a marca deixada na porta da sala de TV das vítimas era compatível com o pé do acusado.
Relembre
O estudante foi denunciado pelo homicídio do pai, Luis Carlos Rugai, e da madrasta, Alessandra de Fátima Trotino, supostamente em razão de desentendimentos sobre desfalques na empresa da família, a “Referência Filmes”. Gil Rugai chegou a estar preso entre 2004 e 2006, mas foi colocado em liberdade pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3.º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá: (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
I - o nome da autoridade requisitante; (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
II - o número do inquérito policial; e (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Ações da autoridade policial ao tomar conhecimento da prática da infração penal.
- Vide: Art. 5.º, inc. XII, da CF/1988 - Quebra de sigilo.
- Vide: Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide: Lei n.º 10.446/2002 - Competência da Polícia Federal para investigar determinados crimes quando houver repercussão interestadual ou internacional.
- Vide: Lei n.º 12.735/2012 - Delegacias digitais.
"Art. 4.º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão, nos termos de regulamento, setores e equipes especializadas no combate à ação delituosa em rede de computadores, dispositivo de comunicação ou sistema informatizado."
- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Jurisprudência:
01) Requisição de dados cadastrais a operadora de telefonia por delegado de polícia ou membro do Ministério Público - Desnecessidade de ordem judicial - Constitucionalidade da norma:
Notícias do STF - 18/04/2024
STF valida repasse de dados telefônicos, sem autorização judicial, para investigação de crimes graves
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Edson Fachin, de que são permitidas apenas informações que possibilitem localizar vítimas ou suspeitos, sem quebra de sigilo das comunicações.
Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (18), a constitucionalidade de normas do Código de Processo Penal (CPP) que autorizam delegados de polícia e membros do Ministério Público a requisitarem o repasse de dados cadastrais a operadoras de celular, mesmo sem autorização judicial. Os dados devem ser utilizados exclusivamente em investigações sobre os crimes de cárcere privado, redução à condição análoga à de escravo, tráfico de pessoas, sequestro relâmpago, extorsão mediante sequestro e envio ilegal de criança ao exterior. Também por maioria, o Tribunal validou a regra que permite a requisição, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática para que disponibilizem imediatamente sinais, informações e outros dados que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos desses mesmos delitos. Além disso, o colegiado manteve a eficácia da norma que autoriza a requisição direta dos dados às empresas, pelas autoridades competentes, caso a autorização judicial não seja emitida no prazo de 12 horas. A regra prevê que, para períodos superiores a 30 dias, a ordem judicial será obrigatória.
Acesso irrestrito a dados
A questão foi discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5642, apresentada pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel). De acordo com a associação, as regras (artigos 13-A e 13-B) do CPP esvaziariam a proteção constitucional à privacidade e ao sigilo das comunicações e dão “verdadeira carta em branco” para que as autoridades possam acessar todos os dados de cidadãos tidos como suspeitos.
Sigilo das comunicações preservado
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Edson Fachin. Em voto apresentado em junho de 2021, ele observou que a Constituição assegura a inviolabilidade do sigilo das comunicações, mas autoriza a edição de leis que afastem o sigilo para a realização de investigações criminais. No caso específico das normas questionadas, ele observou que a permissão para acesso sem autorização judicial é referente apenas a dados que auxiliem as investigações, como os cadastrais, ou os que possibilitem a localização de vítimas ou suspeitos. No mesmo sentido, ele salientou que a lei restringe os pedidos apenas a crimes graves, expressamente listados na norma.
Processo relacionado: ADI 5642
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=532701)
Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
§ 1.º Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
§ 2.º Na hipótese de que trata o caput, o sinal: (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme disposto em lei; (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período; (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
§ 3.º Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial.(Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
§ 4.º Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz. (Incluído pela Lei n.º 13.344, de 2016) (Vigência)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Ações da autoridade policial ao tomar conhecimento da prática da infração penal.
- Vide: Decreto n.º 10.364/2020 - Promulga o Acordo de Cooperação Estratégica entre a República Federativa do Brasil e o Serviço Europeu de Polícia, firmado em Haia, em 11 de abril de 2017.
Jurisprudência:
01) Disponibilização de sinais, informações e outros dados - Requisição por delegado de polícia ou membro do Ministério Público - Ausência de manifestação judicial em 12 horas - Desnecessidade de ordem judicial - Constitucionalidade da norma:
Notícias do STF - 18/04/2024
STF valida repasse de dados telefônicos, sem autorização judicial, para investigação de crimes graves
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Edson Fachin, de que são permitidas apenas informações que possibilitem localizar vítimas ou suspeitos, sem quebra de sigilo das comunicações.
Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, nesta quinta-feira (18), a constitucionalidade de normas do Código de Processo Penal (CPP) que autorizam delegados de polícia e membros do Ministério Público a requisitarem o repasse de dados cadastrais a operadoras de celular, mesmo sem autorização judicial. Os dados devem ser utilizados exclusivamente em investigações sobre os crimes de cárcere privado, redução à condição análoga à de escravo, tráfico de pessoas, sequestro relâmpago, extorsão mediante sequestro e envio ilegal de criança ao exterior. Também por maioria, o Tribunal validou a regra que permite a requisição, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática para que disponibilizem imediatamente sinais, informações e outros dados que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos desses mesmos delitos. Além disso, o colegiado manteve a eficácia da norma que autoriza a requisição direta dos dados às empresas, pelas autoridades competentes, caso a autorização judicial não seja emitida no prazo de 12 horas. A regra prevê que, para períodos superiores a 30 dias, a ordem judicial será obrigatória.
Acesso irrestrito a dados
A questão foi discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5642, apresentada pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (Acel). De acordo com a associação, as regras (artigos 13-A e 13-B) do CPP esvaziariam a proteção constitucional à privacidade e ao sigilo das comunicações e dão “verdadeira carta em branco” para que as autoridades possam acessar todos os dados de cidadãos tidos como suspeitos.
Sigilo das comunicações preservado
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Edson Fachin. Em voto apresentado em junho de 2021, ele observou que a Constituição assegura a inviolabilidade do sigilo das comunicações, mas autoriza a edição de leis que afastem o sigilo para a realização de investigações criminais. No caso específico das normas questionadas, ele observou que a permissão para acesso sem autorização judicial é referente apenas a dados que auxiliem as investigações, como os cadastrais, ou os que possibilitem a localização de vítimas ou suspeitos. No mesmo sentido, ele salientou que a lei restringe os pedidos apenas a crimes graves, expressamente listados na norma.
Processo relacionado: ADI 5642
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=532701)
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 11.340/2006 - Lei Maria da Penha - Medidas protetivas.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
§ 2.º Esgotado o prazo disposto no § 1.º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado.
§ 3.º Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2.º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública, e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 4.º A indicação do profissional a que se refere o § 3.º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 5.º Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses dos investigados nos procedimentos de que trata este artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 6.º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.
Notas:
- Vide: Enunciado n.º 05 do GNCCRIM/CNPG: (ART. 14-A, § 1.º) Não obstante a terminologia utilizada no § 1.º, admite-se qualquer forma efetiva de comunicação do investigado acerca da instauração de procedimento investigatório criminal (pessoal, email, carta, whatsapp, SMS ou qualquer outro meio de comunicação), aplicando-se, analogicamente, o teor do § 4.º do artigo 19 da Resolução CNMP n.º 181. (Fonte: https://www.cnpg.org.br/)
- Vide: Enunciado n.º 06 do GNCCRIM/CNPG: (ART. 14-A, § 2.º) O conhecimento da investigação em curso preconizado no art. 14-A não veda que o presidente da investigação delimite o acesso do investigado ou seu defensor aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências (art. 9.º, §4.º, Res. 181/CNMP). (Fonte: https://www.cnpg.org.br/)
- O artigo trouxe uma inovação ao processo penal, pois determina que deverá ser citado o servidor público (conforme referido no caput) no caso de ser instaurado em seu desfavor um procedimento investigatório. Na hipótese de o investigado não constituir advogado de sua confiança, a lei determina que a autoridade responsável pelo expediente investigatório faça uma comunicação formal (intimação) à instituição que ele estava vinculado ao tempo do fato apurado, a fim de que esta providencie a indicação de defensor.
Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.
Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.
Legislação correlata:
- Acerca do arquivamento do inquérito policial, vide anotações ao art. 28 do CPP.
- Vide: Art. 28-A do CPP - Acordo de não persecução.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
Jurisprudência:
01) Arquivamento de inquérito em trâmite no STF - Foro por prerrogativa de função - Declinação de competência para Justiça Eleitoral - Crime do art. 350 do Código Eleitoral - Medida não adotada - Investigação sem perspectiva de resolução - Arquivamento pelo próprio STF para evitar violação à duração razoável do processo e à dignidade da pessoa humana:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ARQUIVAMENTO
Declinação de competência e arquivamento de inquérito
A Segunda Turma, por maioria, rejeitou pedido de declinação de competência e determinou o arquivamento de inquérito, na forma do art. 231, § 4º, “e”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), observado o disposto no art. 18 do Código de Processo Penal (CPP).
Investigava-se a prática do crime previsto no art. 350 do Código Eleitoral (CE), em razão da suposta omissão de doações na prestação de contas de campanha eleitoral. A Procuradoria-Geral da República (PGR) pugnou pela declinação da competência à Justiça Eleitoral, tendo em vista o entendimento adotado na AP 937 QO. O colegiado afirmou que o STF, quando do julgamento da AP 937 QO, alterou entendimento anterior e passou a compreender que a prerrogativa de foro dos parlamentares federais é limitada aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Naquela oportunidade, deliberou-se que a nova linha interpretativa deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, com a ressalva dos atos já praticados e das decisões anteriormente proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência pretérita. Ainda naquele julgamento, o Plenário decidiu que, terminada a instrução processual, a ação penal deveria ser julgada pelo próprio Tribunal, independentemente de se tratar de hipótese que determinaria a baixa dos autos. Em julgado posterior, esse entendimento foi estendido aos inquéritos (Inq 4.641). Nessa linha, o art. 231, § 4º, “e”, do RISTF, dispõe que o relator deve determinar o arquivamento do inquérito quando verificar a ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que forem descumpridos os prazos para a instrução. Outrossim, a pendência de investigação, por prazo irrazoável, sem amparo em suspeita contundente, ofende o direito à razoável duração do processo [CF, art. 5º, LXXVIII] e a dignidade da pessoa humana [CF, art. 1º, III]. No caso, após mais de um ano de investigação, não há nenhuma perspectiva de obtenção de prova suficiente da existência do fato criminoso. Apuram-se pagamentos em dinheiro em setembro de 2010. A versão dos colaboradores é de que o dinheiro teria sido entregue em hotel na zona sul de São Paulo. Entretanto, o inquérito sequer conseguiu localizar o estabelecimento no qual o pagamento teria ocorrido. Assim, a declinação da competência em investigação fadada ao insucesso representaria apenas protelar o inevitável, violados o direito à duração razoável do processo e a dignidade da pessoa humana. Vencido o ministro Celso de Mello, que acolheu o pleito da PGR para reconhecer a declinação da competência penal originária do STF e, em consequência, determinar a remessa dos autos à Justiça Eleitoral.
STF - Informativo n.º 912 - Segunda Turma - Inq 4420/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.8.2018. (Inq-4420)
02) Arquivamento de inquérito em trâmite no STF - Reforma da decisão para realização de novas diligências - Possibilidade:
Arquivamento de inquérito e novas diligências instrutórias (Informativo n.º 924 do STF - Segunda Turma)
A Segunda Turma, por maioria e com base em voto médio, deu parcial provimento a agravo regimental para reformar a decisão monocrática que arquivou o inquérito com fundamento na ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, e por descumprimento dos prazos para a instrução do inquérito, conforme previsto no art. 231, § 4º, e, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) (1).
Prevaleceu o voto do ministro Ricardo Lewandowski, que determinou o retorno dos autos ao Parquet para que conclua diligências de caráter instrutório, ainda pendente de execução, no prazo de sessenta dias, sob pena de arquivamento do inquérito, na forma do art. 231, § 4º, e, do RISTF (1), e sem prejuízo do art. 18 do Código de Processo Penal (CPP) (2).
No inquérito, investiga-se o envolvimento de senador em crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro relacionados ao suposto recebimento de vantagens indevidas por meio de empresas contratadas por sociedade de economia mista.
Como resultado das investigações, a Polícia Federal, em relatório, representou pelo arquivamento do inquérito, em razão da falta de prova da existência dos delitos. A Procuradoria-Geral da República (PGR), no entanto, após sucessivas prorrogações do prazo de vista para que apresentasse suas conclusões, requereu apenas a baixa dos autos, com fundamento na diretriz adotada pelo STF no julgamento da AP 937 QO/RJ. Diante desse cenário, o ministro Gilmar Mendes (relator) proferiu decisão para rejeitar o pedido de declinação da competência e determinar o arquivamento do inquérito.
No recurso de agravo, a PGR postulou a reforma da decisão de arquivamento. Arguiu que o trancamento de inquérito apenas pode se dar em hipóteses excepcionais de evidente constrangimento ilegal, o que não ocorreu no caso. No mais, reiterou o pedido de remessa dos autos à Justiça Federal, porque o foro por prerrogativa de função somente alcançaria os atos cometidos por parlamentares durante o exercício do cargo e quando relacionados às funções desempenhadas.
O pedido para prosseguir com as investigações baseou-se em informações bancárias estrangeiras que indicam a evasão de valores supostamente recebidos pelo investigado em esquema de propinas instalado em diretoria de estatal. Essas informações, obtidas por meio de acordo de cooperação jurídica internacional, somente teriam se tornado acessíveis em momento posterior à recomendação de arquivamento do inquérito feita pela autoridade policial.
Para a Turma, é necessário, ao menos, colher-se a posição conclusiva do órgão ministerial acerca do que se contém nos autos, apontando concretamente os novos elementos de prova a serem considerados. O Ministério Público poderá tanto trazer aos autos os documentos obtidos a partir da cooperação internacional, devidamente traduzidos, quanto apresentar suas conclusões.
De posse de manifestação mais objetiva da PGR, com provas suficientes para eventual continuidade das investigações, o STF poderá avaliar se é mesmo o caso de arquivamento ou se a investigação deve prosseguir e em que condições.
Vencidos os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que mantiveram o arquivamento do inquérito. Consideraram que o Judiciário tem o poder e o dever de controlar a investigação preliminar e limitar eventuais abusos na persecução penal, resguardados os direitos e garantias fundamentais.
Para eles, a investigação em análise carece de justa causa para seu prosseguimento, conforme conclusão firmada na própria representação pelo arquivamento do inquérito feita pela autoridade policial. Ainda que declarações de colaboradores sejam suficientes para o início de investigações, tais elementos não podem legitimar persecuções eternas, sem que sejam corroborados por provas independentes.
Os novos elementos probatórios apontados pela acusação dizem respeito a informações que já foram objeto de outro inquérito, há anos arquivado. A declinação da competência em uma investigação que já deveria estar concluída representaria apenas protelar a solução, violando o direito à duração razoável do processo e à dignidade da pessoa humana.
Vencidos parcialmente os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que proveram o agravo para remeter os autos à primeira instância.
(1) RISTF: “Art. 231. (...) § 4º O Relator tem competência para determinar o arquivamento, quando o requerer o Procurador-Geral da República ou quando verificar: (...) e) ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que forem descumpridos os prazos para a instrução do inquérito ou para oferecimento de denúncia. ”
(2) CPP: “Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. ”
STF - Inq 4244/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20.11.2018. (Inq-4244)
Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei n.º 12.681, de 2012)
Nota:
- Vide: Súmula Vinculante 14 do STF - É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência da Polícia Judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.
Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de 03 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n.º 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redação dada pela Lei n.º 5.010, de 30.5.1966)
Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.
Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.
TÍTULO III
DA AÇÃO PENAL
Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1.º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Parágrafo único renumerado pela Lei n.º 8.699, de 27.8.1993)
§ 2.º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública. (Incluído pela Lei n.º 8.699, de 27.8.1993)
Legislação correlata:
- Vide Lei n.º 8.038/90: Normas procedimentais; rito das ações originárias do STJ e STF.
"Art. 1.º - Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas. (Vide Lei n.º 8.658, de 1993)"
- Vide: Lei n.º 8.658/1993.
"Art. 1.° As normas dos arts. 1.° a 12, inclusive, da Lei n.° 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais."
- Vide: Art. 109 da Constituição Federal/1988 - Crimes de competência da Justiça Federal.
Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.
Legislação correlata:
- Vide:
"Irretratabilidade da representação
Art. 102 do CP - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide:
"Art. 16 da Lei Maria da Penha. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público."
Nota:
- Sobre retratação da representação, vide anotações ao art. 102 do CP.
Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.
Legislação correlata:
- Vide: Decreto n.º 3.688/1941 - Lei das Contravenções Penais.
Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso sine die para eficácia, conforme ADI n.º 6.305) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)
§ 1.º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender."
Legislação correlata:
- Vide: Arts. 17 e 18, ambos do Código de Processo Penal.
"Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito."
"Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia."
- Vide: Código Eleitoral.
"Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
§ 1.º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e êste oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
§ 2.º A denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
§ 3.º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra êle a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.
§ 4.º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.
§ 5.º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício."
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração, tramitação e arquivamento do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
Notas:
- Vide: Súmula 696 do STF – Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.
- Vide: Súmula 524 do STF - Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
- Vide: Súmula 337 do STJ – É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
- Vide: Súmula 243 do STJ - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
Temas relevantes antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019:
- O mesmo procedimento que tínhamos no art. 28 do CPP podia ser adotado caso o juiz não acolhesse a representação do Ministério Público ou do Delegado para aplicar o perdão judicial a acusado-colaborador, com base na Lei n.º 12.850/2013 (Organização Criminosa).
- Se o juiz não concordasse com o pedido de arquivamento (no âmbito da Justiça Estadual), ele aplicava o art. 28 do CPP, e remetia os autos ao Procurador-Geral de Justiça. Quando recebia esses autos o Procurador-Geral de Justiça tinha 4 opções: a) Designar outro promotor para oferecer a denúncia (para maioria da doutrina, esse outro promotor seria uma longa manus do Procurador-Geral de Justiça, então ele ficaria obrigado a oferecer a denúncia; b) Requisitar diligências; c) Oferecer a denúncia; ou d) Insistir no arquivamento.
- Princípio da Devolução: Conforme estava expresso no art. 28 do CPP em sua redação pretérita, decorria da possibilidade de o juiz devolver as peças ao Procurador-Geral de Justiça, ao qual compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia. Neste caso, o magistrado exercia uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade. Obs.: Sempre foi questionável essa fiscalização pelo juiz, pois a sua recusa em arquivar poderia apontar para um prejulgamento, com condenação do acusado no futuro.
Jurisprudência:
01) Absolvição sumária por atipicidade da conduta não se confunde com arquivamento:
Suspensa ação penal contra envolvido em acidente de trânsito com vítima fatal:
Notícias do STF - Publicada quinta-feira, 08 de julho de 2010
Processo penal em curso na 1.ª Vara Criminal de Pinheiros (SP) contra C.M.M. teve o trâmite suspenso pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF). A decisão ocorreu no Habeas Corpus (HC) 104095, impetrado pela defesa do estudante, envolvido em um acidente de trânsito ocorrido na capital de São Paulo e que resultou em uma vítima fatal. O acidente se deu na madrugada de 27 de abril do ano passado, quando os automóveis conduzidos pelo estudante, um Audi A6, e pela vítima (supostamente alcoolizada, segundo laudo necroscópico), colidiram na Avenida Marginal Pinheiros, na capital paulista. O caso foi investigado pelo 89º Distrito Policial da capital. A defesa argumenta que o processo foi arquivado “por falta de elementos suficientes à persecução penal”, mas que, depois, a família da vítima constituiu advogado e apresentou uma “suposta testemunha” que teria atestado que o estudante conduzia seu veículo acima da velocidade permitida para a via e que teria causado o acidente. A partir daí, o inquérito policial foi desarquivado e o estudante foi denunciado pelo Ministério Público paulista por homicídio culposo (sem intenção de matar). A defesa argumentou que o desarquivamento do inquérito seria indevido, “em razão da inexistência de provas novas e, ainda, porque o arquivamento havia sido determinado por conta da atipicidade da conduta”.
Concessão
Conforme o ministro Marco Aurélio, ao decretar o arquivamento dos autos, o juízo teria cometido uma impropriedade porque citou, na decisão, o artigo 18 do Código de Processo Penal (CPP), e a fundamentou com base em outro dispositivo, o artigo 386, também do CPP. “Não coabitam o mesmo teto jurídico a atipicidade e a regra do artigo 18 referido”, disse. O ministro ressaltou que a segurança jurídica deve ser observada e explicou que o artigo 386, incisos III e IV, preceitua que o juiz absolverá o réu quando o fato não constituir infração penal ou estiver provado não haver concorrido para a infração. O artigo 18 do mesmo Código revela ser possível o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária por falta de base para a denúncia. As investigações somente podem ser reabertas se a autoridade policial tiver notícias de outras provas. De acordo com o relator, a decisão do magistrado é contraditória, pois se refere à absolvição sumária do envolvido, com base no artigo 18 do CPP. “Costumo dizer que decisão genérica não atende à exigência constitucional atinente à fundamentação”, salientou. A motivação, conforme o ministro Marco Aurélio, teria se dado nos termos do parecer do MP. “Assim, também adentrou o campo da incongruência, lançando, a um só tempo, dado relativo à absolvição sumária do envolvido e a ressalva, com esta incompatível, quanto ao disposto no artigo 18 do Código de Processo Penal”, disse. Segundo o ministro, “a referência, pura referência, sem elementos maiores, de modo contraditório, ao artigo 18 do Código de Processo Penal, não infirma o que assentado no tocante à atipicidade”. Dessa forma, o ministro Marco Aurélio deferiu a liminar para suspender, até o julgamento de Habeas Corpus em trâmite no Tribunal de Justiça de São Paulo, a ação penal ajuizada contra o estudante perante a 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros, comarca da capital, no estado de São Paulo.
DECISÃO INQUÉRITO – ARQUIVAMENTO – INFRAÇÃO PENAL – CONCLUSÃO SOBRE A ATIPICIDADE – RESSALVA DO ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – PROCESSO – AÇÃO PENAL – SOBRESTAMENTO – HABEAS CORPUS – LIMINAR DEFERIDA. 1. A Assessoria prestou as seguintes informações: Consta da inicial que o paciente, em 27 de abril de 2009, envolveu-se em acidente automobilístico, vindo a falecer Luiz Ferreira Alves. Instaurado inquérito policial, concluiu-se pela atipicidade da conduta, porquanto revelado que a vítima estava embriagada e trafegava em baixa velocidade, ziguezagueando. O procedimento foi arquivado (folha 90 do apenso 1). Familiares da vítima, no entanto, constituíram advogado, indicaram testemunha e apresentaram laudo elaborado por perito particular, cuja conclusão indicava o paciente como responsável pelo acidente em razão de suposto excesso de velocidade. O Ministério Público estadual preconizou o desarquivamento dos autos. A autoridade policial procedeu a nova investigação e, com base nos elementos probatórios produzidos, foi oferecida denúncia imputando ao paciente a prática de homicídio culposo: de modo imprudente, ele teria conduzido o veículo Audi A6 com desatenção, não percebendo a presença do automóvel da vítima que seguia à frente, na faixa de rolamento, tendo invadido parte da referida pista, colidindo com a traseira do veículo guiado pela vítima. Por entender indevido o desarquivamento do inquérito e estar submetido a constrangimento ilegal em virtude do ajuizamento da ação penal, a defesa impetrou habeas no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo visando ao trancamento porque a reabertura do inquérito - arquivado sob o fundamento da atipicidade da conduta - teria implicado violação ao princípio da coisa julgada material. O pedido de liminar, circunscrito à determinação de sobrestamento do processo-crime, não foi acolhido (folha 47). A defesa do paciente formalizou idêntica medida no Superior Tribunal de Justiça, com as mesmas causas de pedir e pedidos. O Ministro Arnaldo Esteves Lima, a quem foi distribuído o Habeas Corpus nº 168.676-SP, indeferiu liminarmente o pleito formulado na inicial, assentando a manifesta incompetência da Corte para conhecer e julgar a pretensão, tendo em conta o óbice previsto no Verbete nº 691 da Súmula do Supremo (folha 69). Neste processo, os impetrantes sustentam cuidar-se de hipótese na qual se admite a relativização do enunciado do Verbete nº 691 da Súmula deste Tribunal, por entender ser ilegal o ato mediante o qual determinado o desarquivamento do inquérito e o consequente ajuizamento da ação penal. Reiterando as causas de pedir, requerem a concessão de liminar, visando o sobrestamento da Ação Penal nº 969/2007, em curso no Juízo da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros, Comarca da Capital, Estado de São Paulo, até o julgamento do habeas em curso no Tribunal de Justiça – de nº 990.10.174813-4. No mérito, pleiteiam a confirmação da medida acauteladora que vier a ser deferida. 2. Observem a segurança jurídica. O artigo 386, incisos III e IV, preceitua que o juiz absolverá o réu quando o fato não constituir infração penal ou estar provado não haver concorrido para a infração. O artigo 18 do mesmo Código revela possível o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária por falta de base para a denúncia, abrindo-se margem a novas investigações se a autoridade policial tiver notícias de outras provas: Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia. No caso, deu-se o arquivamento tendo em conta a manifestação do Ministério Público, do titular da ação penal, de folhas 88 e 89 do apenso 1. Na peça, consignou-se a versão segundo a qual o abalroamento teria sido inevitável porquanto o veículo em que estava a vítima trafegava em zigue-zague na pista, com velocidade reduzida. Apontou-se que o depoimento do paciente fora corroborado pelos relatos de cidadãos. Mencionou-se também o laudo necroscópico, que revelou haver álcool etílico no organismo da vítima, o que estaria a reforçar a narração dos fatos. Não teriam sido localizadas testemunhas presenciais destes. Então, formulou-se o pedido de arquivamento dos autos do inquérito nestes termos: “[...] em razão do fato descrito não ser típico, inexistindo, portanto, elementos suficientes a persecução penal [...]” (folha 89). Mas fez-se a promoção, como que polivalente, mediante a seguinte cláusula: “[...] sempre com a ressalva do artigo 18 do Código de Processo Penal”. Em síntese, após o Ministério Público afirmar que o fato descrito não seria típico, aspecto a levar à absolvição sumária do réu, aludiu o órgão ao artigo 18 do Código de Processo Penal. E o Juízo, em pronunciamento de simplicidade franciscana, endossou essa óptica: “Acolho a manifestação do digno representante do Ministério Público e determino, em consequência, o arquivamento dos autos, observadas as formalidades legais, ressalvado o disposto no artigo 18 do CPP” (folha 90). Costumo dizer que decisão genérica não atende à exigência constitucional atinente à fundamentação. Na espécie, o Juízo remeteu, em termos de premissas, em termos de economia processual, à manifestação do Ministério Público. Assim, também adentrou o campo da incongruência, lançando, a um só tempo, dado relativo à absolvição sumária do envolvido e a ressalva, com esta incompatível, quanto ao disposto no artigo 18 do Código de Processo Penal. Ora, não coabitam o mesmo teto jurídico a atipicidade e a regra do artigo 18 referido. Prevalece a óptica decorrente da explicitação dos fundamentos na peça do Ministério Público. Prevalece a visão de o fato descrito não ser típico, o que gera a absolvição, conforme já registrado, presente o artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. A referência, pura referência, sem elementos maiores, de modo contraditório, ao artigo 18 do Código de Processo Penal não infirma o que assentado no tocante à atipicidade. 3. Defiro a medida acauteladora na forma em que pleiteada, ou seja, para suspender, até o julgamento do Habeas Corpus nº 990.10.174813-4, em tramitação no Tribunal de Justiça, o processo revelador da ação penal ajuizada contra o paciente, de nº 969/2007, em curso no Juízo da 1ª Vara Criminal do Foro Regional de Pinheiros, Comarca da Capital, Estado de São Paulo. 4. Colham o parecer da Procuradoria Geral da República. 5. Publiquem. Brasília – residência –, 22 de junho de 2010, às 10h45. Ministro MARCO AURÉLIO Relator
(STF - HC 104095, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 22/06/2010, publicado em DJe-118 DIVULG 28/06/2010 PUBLIC 29/06/2010)
02) Desarquivamento de inquérito policial no qual havia sido reconhecida excludente de ilicitude – Prova substancialmente nova – Possibilidade – Inexistência de coisa julgada material:
Desarquivamento de Inquérito Policial e Excludente de Ilicitude
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual pleiteado o trancamento de ação penal instaurada a partir do desarquivamento de inquérito policial, em que reconhecida excludente de ilicitude. No caso, o citado inquérito apurava homicídio imputado ao paciente, delegado de polícia, e a outros policiais, sendo arquivado a pedido do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, que reputara configurado o estrito cumprimento do dever legal. Passados dez anos da decisão judicial, fora instalado, pelo parquet, o Grupo de Trabalho para Repressão ao Crime Organizado - GRCO naquela unidade federativa — que dera origem, posteriormente, a Comissões Parlamentares de Inquérito em âmbito estadual e nacional —, cujos trabalhos indicariam que o paciente e os demais policiais não teriam agido em estrito cumprimento do dever legal, mas sim supostamente executado a vítima (“queima de arquivo”). A partir disso, novas oitivas das mesmas testemunhas arroladas no inquérito arquivado foram realizadas e o órgão ministerial, concluindo pela caracterização de prova substancialmente nova, desarquivara aquele procedimento, o que fora deferido pelo juízo de origem e ensejara o oferecimento de denúncia. A impetração alegava que o arquivamento estaria acobertado pelo manto da coisa julgada formal e material, já que reconhecida a inexistência de crime, incidindo o Enunciado 524 da Súmula do STF (“Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.”). HC 95211/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.3.2009.
Desarquivamento de Inquérito Policial e Excludente de Ilicitude - 2
O Min. Ricardo Lewandowski suscitou questão de ordem no sentido de que os autos fossem deslocados ao Plenário, porquanto transpareceria que as informações as quais determinaram a reabertura do inquérito teriam se baseado em provas colhidas pelo próprio Ministério Público. Contudo, a Turma entendeu, em votação majoritária, que, antes, deveria apreciar matéria prejudicial relativa ao fato de se saber se a ausência de ilicitude configuraria, ou não, coisa julgada material, tendo em conta que o ato de arquivamento ganhara contornos absolutórios, pois o paciente fora absolvido ante a constatação da excludente de antijuridicidade (estrito cumprimento do dever legal). Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski que, ressaltando o contexto fático, não conhecia do writ por julgar que a via eleita não seria adequada ao exame da suposta prova nova que motivara o desarquivamento. No mérito, também por maioria, denegou-se a ordem. Aduziu-se que a jurisprudência da Corte seria farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade, mas não propriamente de excludente de ilicitude. Citando o que disposto no aludido Verbete 524 da Súmula, enfatizou-se que o tempo todo fora afirmado, desde o Ministério Público capixaba até o STJ, que houvera novas provas decorrentes das apurações. Ademais, observou-se que essas novas condições não afastaram o fato típico, o qual não fora negado em momento algum, e sim a ilicitude que inicialmente levara a esse pedido de arquivamento. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio que deferiam o habeas corpus por considerar que, na espécie, ter-se-ia coisa julgada material, sendo impossível reabrir-se o inquérito independentemente de outras circunstâncias. O Min. Marco Aurélio acrescentou que nosso sistema convive com os institutos da justiça e da segurança jurídica e que, na presente situação, este não seria observado se reaberto o inquérito, a partir de preceito que encerra exceção (CPP, art. 18).
STF - HC 95211/ES, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.3.2009. (Vide informativo n.º 538 do STF)
HC N. 90.292-RJ (Informativo n.º 468 do STF)
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PROVA NOVA. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO. ART. 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE ANTE A INALTERABILIDADE DO PANORAMA PROBATÓRIO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO. HC. VIA DE COGNIÇÃO SUMÁRIA E RITO CÉLERE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME ACURADO DO CONTEXTO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE EXAME DOS DEMAIS DOCUMENTOS QUE INTEGRAM OS AUTOS. ORDEM DENEGADA.
I - O pedido de desarquivamento de inquérito policial só é possível na hipótese de nova prova vir a lume, conforme já assentado na Súmula 524 do STF.
II - O exame do mérito da prova nova, que motivou o desarquivamento, a fim de verificar ausência de justa causa para a denúncia de pronúncia, não se coaduna com a cognição sumária do remédio constitucional, salvo quando evidente que o quadro probatório permaneceu inalterado.
III - Necessidade, no caso, do exame de documentos cujas cópias não instruem o feito.
IV - Ordem denegada.
03) Justa causa para ação penal – Ausência – Três perícias oficiais que não apresentaram indícios suficientes da materialidade – Apenas uma perícia extrajudicial a apontar o cometimento do crime – Concessão da ordem:
TRANCAMENTO. FALTA. JUSTA CAUSA. (Informativo n.º 429 do STJ – Sexta Turma)
Sociedades empresárias uniram-se e, para isso, uma delas vendeu 50% de suas quotas, consequentemente foram alterados os contratos sociais. Agora, os sócios da empresa cedente afirmam que os contratos sociais alterados foram adulterados, passando a constar a venda total da empresa e falsificados datas e valores dos textos. Consta dos autos que, instaurado o inquérito policial, foram ouvidas testemunhas que se posicionaram favoráveis ao réu (paciente) e, realizadas três perícias oficiais, todas concluíram pela inexistência de fraude nos contratos sociais. Diante desses fatos, o Ministério Público (MP), por duas vezes, após diligências, deixou de oferecer a denúncia. Mas, segundo os impetrantes, dada a insistência das supostas vítimas, o juiz remeteu os autos ao procurador-geral de Justiça, o qual designou novo promotor para atuar nos autos. Esse novo promotor ofereceu denúncia embasada em nova perícia não oficial encomendada pelos autores que não foi conclusiva. Daí impetrado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em que se alega a falta de justa causa para extinguir a ação. Para o Min. Relator, admite-se habeas corpus nesses casos, basta que o paciente esteja sofrendo coação, ache-se ameaçado ou precise de proteção à sua liberdade de ir e vir. Observa que, no caso, há três perícias oficiais nos autos sem indícios suficientes da materialidade do crime, assim não poderia valer-se o MP de perícia extrajudicial para dar inicio à ação penal. Ademais, é ato de autoridade a nomeação dos peritos no processo criminal (arts. 276, III, e 156 do CPP). Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem.
Precedente citado: HC 38.717-SP, DJ 15/5/2006.
STJ - HC 119.354-GO, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010.
04) Pedido de arquivamento do inquérito policial – Atribuição do Ministério Público – Impossibilidade de determinação pelo magistrado:
CORREIÇÃO PARCIAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DETERMINAÇÃO DO MAGISTRADO, DE OFÍCIO, DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. DESCABIMENTO. A competência para postular o arquivamento de inquérito policial é privativa do Ministério Público, não podendo ser determinado de ofício pelo magistrado (art. 28 do Código de Processo Penal). Julio Fabbrini Mirabete ensina que 'o inquérito referente a crime de ação pública não pode ser arquivado pelo juiz, ou pelo tribunal, sem a manifestação do Ministério Público. Caso tal ocorra, cabe do despacho correição parcial'. O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão, também decidiu pela impossibilidade de o juiz arquivar o inquérito policial sem pedido expresso do Ministério Público nesse sentido (HC 88589). Assim, não podia o juiz ter ordenado o arquivamento do inquérito policial sem que o Ministério Público pleiteasse nesse sentido. O outro fundamento que embasou a interposição da correição parcial também merece prosperar, pois para comprovar a ultrapassagem da concentração de álcool por litro de sangue exigida pela lei para tipificar o crime, indispensável a realização de teste de bafômetro ou exame de sangue. Na hipótese, foi realizado o teste de bafômetro. Assim, plenamente possível comprovar a materialidade do delito. Incidiu em error in procedendo o magistrado, devendo ser desconstituída a decisão. Correição parcial provida. (Correição Parcial Nº 70027857614, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 18/02/2009)
05) Arquivamento implícito – Figura não prevista – Possibilidade de o Ministério Público denunciar corréus após já ter denunciado parte dos acusados pelo mesmo delito:
Inquérito Policial e Arquivamento Implícito (Informativo n.º 605 do STF – Primeira Turma)
O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial.
Ao reafirmar esse entendimento, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e co-réu, os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros.
Alegava a impetração que o paciente, por ter sido identificado antes do oferecimento da primeira peça acusatória, deveria dela constar. Inicialmente, consignou-se que o Ministério Público esclarecera que não incluíra o paciente na primeira denúncia porquanto, ao contrário do que afirmado pela defesa, não dispunha de sua identificação, o que impediria a propositura da ação penal naquele momento. Em seguida, aduziu-se não importar, de qualquer forma, se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça, pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito (CPP, art. 28). Nesse sentido, salientou-se que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judicial (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF).
Ressaltou-se que a ação penal pública incondicionada submeter-se-ia a princípios informadores inafastáveis, especialmente o da indisponibilidade, segundo o qual incumbiria, obrigatoriamente, ao Ministério Público o oferecimento de denúncia, quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade do delito.
Explicou-se que a indisponibilidade da denúncia dever-se-ia ao elevado valor social dos bens tutelados por meio do processo penal, ao se mostrar manifesto o interesse da coletividade no desencadeamento da persecução sempre que as condições para tanto ocorrerem. Ademais, registrou-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, o princípio da indivisibilidade não se aplicaria à ação penal pública. Concluiu-se pela higidez da segunda denúncia. Alguns precedentes citados: RHC 95141/RJ (DJe de 23.10.2009); HC 92445/RJ (DJe de 3.4.2009).
STF - HC 104356/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2010. (HC-104356)
06) Condenação criminal por um fato não se confunde com arquivamento implícito de outro fato delituoso cometido nas mesmas circunstâncias e não denunciado – Coisa julgada formal e material – Vedação do ne bis in idem:
DIREITO PENAL. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM.
O agente que, numa primeira ação penal, tenha sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser, numa segunda ação penal, condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal, ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, vindo à tona somente no segundo processo.
De fato, conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal, ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem, na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação.
Além disso, do contrário ocorreria violação da garantia constitucional da coisa julgada. Sobre o tema, há entendimento doutrinário no sentido de que "Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, o ato adquire a autoridade de coisa julgada, tornando-se imutável tanto no processo em que veio a ser proferida a decisão (coisa julgada formal) quanto em qualquer outro processo onde se pretenda discutir o mesmo fato criminoso objeto da decisão original (coisa julgada material).
No direito brasileiro, a sentença condenatória evita se instaure novo processo contra o réu condenado, em razão do mesmo fato, quer para impingir ao sentenciado acusação mais gravosa, quer para aplicar-lhe pena mais elevada".
Portanto, não há se falar, na hipótese em análise, em arquivamento implícito, inadmitido pela doutrina e pela jurisprudência, tendo em vista que não se cuida de fatos diversos, mas sim de um mesmo fato com desdobramentos diversos e apreciáveis ao tempo da instauração da primeira ação penal.
Ademais, a doutrina sustenta que "a proibição (ne) de imposição de mais de uma (bis) consequência jurídico-repressiva pela prática dos mesmos fatos (idem) ocorre, ainda, quando o comportamento definido espaço-temporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo.
Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção, pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado, em referência a dada situação histórica e não o foi, jamais poderá vir a sê-lo novamente.
E também se orienta pelos princípios da unidade e da indivisibilidade, devendo o caso penal ser conhecido e julgado na sua totalidade - unitária e indivisivelmente - e, mesmo quando não o tenha sido, considerar-se-á irrepetivelmente decidido".
Assim, em Direito Penal, "deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda" (HC 173.397-RS, Sexta Turma, DJe de 17/3/2011).
STJ - HC 285.589-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/8/2015, DJe 17/9/2015.
07) Arquivamento de Inquérito Policial por juiz incompetente – Impossibilidade de se processar nova ação pelo mesmo fato na justiça especializada (militar) - Reconhecimento da atipicidade - Coisa julgada material:
APN. ARQUIVAMENTO. COISA JULGADA MATERIAL. (Informativo n.º 466 do STJ – Sexta Turma)
Cuida-se de habeas corpus em que se discute, em síntese, se a decisão que determina o arquivamento da ação penal (APn) no âmbito da Justiça comum, reconhecendo a atipicidade do fato e a incidência de cláusula excludente da ilicitude, impede a instauração da APn pelo mesmo fato perante a Justiça especializada, no caso a Justiça Militar.
A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que a decisão de arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça comum, acolhendo promoção ministerial no sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração de ação penal na Justiça especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o por atípico, o que enseja coisa julgada material.
Registrou-se que, mesmo tratando-se de decisão proferida por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor rei, favor libertatis e ne bis in idem, de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento jurídico demanda.
Precedentes citados do STF: HC 86.606-MS, DJ 3/8/2007; do STM: CP-FO 2007.01.001965-3-DF, DJ 11/1/2008; do STJ: APn 560-RJ, DJe 29/10/2009; HC 90.472-RS, DJe 3/11/2009; RHC 17.389-SE, DJe 7/4/2008; HC 36.091-RJ, DJ 14/3/2005, e HC 18.078-RJ, DJ 24/6/2002.
STJ - HC 173.397-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.
08) Pedido de arquivamento feito pelo membro do MPF atuando no STJ – Inaplicabilidade do 28 do CPP - Dever de o magistrado arquivar:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 28 DO CPP NOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS QUE TRAMITEM ORIGINARIAMENTE NO STJ.
Se membro do MPF, atuando no STJ, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante esse Tribunal Superior, este, mesmo considerando improcedentes as razões invocadas, deverá determinar o arquivamento solicitado, sem a possibilidade de remessa para o Procurador-Geral da República, não se aplicando o art. 28 do CPP. Isso porque a jurisprudência do STJ é no sentido de que os membros do MPF atuam por delegação do Procurador-Geral da República na instância especial. Assim, em decorrência do sistema acusatório, nos casos em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação, não há alternativa, senão acolher o pedido e determinar o arquivamento. Nesse passo, não há falar em aplicação do art. 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ.
Precedentes citados: Rp 409-DF, Corte Especial, DJe 14/10/2011; AgRg na Sd 150-SP, Corte Especial, DJe 5/5/2008; e AgRg na NC 86-SP, Corte Especial, DJ 11/6/2001.
STJ - Inq 967-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/3/2015, DJe 30/3/2015.
09) Arquivamento - Ação penal pública incondicionada - Vítima não possui direito líquido e certo de impedir pedido de arquivamento (ou peças de informação):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DA VÍTIMA DE OBSTAR O ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO. HOMICÍDIO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. TITULAR DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, em se tratando do suposto cometimento de crime cuja ação penal é pública incondicionada, o destinatário das investigações é o Ministério Público, que possui a condição de titular da ação penal, de tal sorte que a vítima não possui o direito líquido e certo de impedir eventual pedido de arquivamento do inquérito ou das peças de informação.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no RMS n. 69.802/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)
10) Arquivamento – Ação penal pública incondicionada – Vítima não tem direito líquido e certo de impedir arquivamento – Princípio da Obrigatoriedade – Desarquivamento – Provas novas – Cabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
Na ação penal pública incondicionada, a vítima não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.
Considerando que o processo penal rege-se pelo princípio da obrigatoriedade, a propositura da ação penal pública constitui um dever, e não uma faculdade, não sendo reservado ao Parquet um juízo discricionário sobre a conveniência e oportunidade de seu ajuizamento.
Por outro lado, não verificando o Ministério Público material probatório convincente para corroborar a materialidade do delito ou a autoria delitiva ou entendendo pela atipicidade da conduta, pela existência de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, ou, ainda, pela extinção da punibilidade, pode requerer perante o Juiz o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.
O magistrado, concordando com o requerimento, deve determinar o arquivamento, que prevalecerá, salvo no caso de novas provas surgirem a viabilizar o prosseguimento das investigações pela autoridade policial (art. 18 do CPP).
Se discordar, porém, deve o magistrado encaminhar o pedido de arquivamento, com o inquérito ou peças de informação, à consideração do Procurador-Geral de Justiça, o qual deverá:
a) oferecer a denúncia, ou designar outro órgão ministerial para fazê-lo; ou
b) insistir no arquivamento, estando, nessa última hipótese, obrigado o Juiz a atender.
Poderá, ainda, o Procurador-Geral requerer novas diligências investigatórias.
Há, portanto, um sistema de controle de legalidade muito técnico e rigoroso em relação ao arquivamento de inquérito policial, inerente ao próprio sistema acusatório.
No exercício da atividade jurisdicional, o Juiz, considerando os elementos trazidos nos autos de inquérito ou nas peças de informações, tem o poder-dever de anuir ou discordar do pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público.
Não há, porém, obrigação de, em qualquer hipótese, remeter os autos para nova apreciação do Procurador-Geral. Assim, se constatar pertinência nos fundamentos do pedido de arquivamento, o Juiz terá o poder-dever de promover o arquivamento, não cabendo contra essa decisão recurso.
Ademais, no sistema processual penal vigente, a função jurisdicional não contempla a iniciativa acusatória, de maneira que, do mesmo modo que não poderá o Juiz autoprovocar a jurisdição, não poderá obrigar o Ministério Público, diante de sua independência funcional, a oferecer a denúncia ou a ter, em toda e qualquer hipótese, reexaminado o pedido de arquivamento pela instância superior, o respectivo Procurador-Geral.
Ao Ministério Público cabe formar a opinio delicti e, se entender devido, oferecer a denúncia.
Desse modo, uma vez verificada a inexistência de elementos mínimos que corroborem a autoria e a materialidade delitivas, pode o Parquet requerer o arquivamento do inquérito, e o Juiz, por consequência, avaliar se concorda ou não com a promoção ministerial.
Uma vez anuindo, fica afastado o procedimento previsto no art. 28 do CPP, sem que, com isso, seja violado direito líquido e certo da possível vítima de crime de ver processado seu suposto ofensor (RMS 12.572-SP, Sexta Turma, DJ de 10/9/2007).
Cumpre salientar, por oportuno, que, se a vítima ou qualquer outra pessoa trouxer novas informações que justifiquem a reabertura do inquérito, pode a autoridade policial proceder a novas investigações, nos termos do citado art. 18 do CPP. Nada obsta, ademais, que, surgindo novos elementos aptos a ensejar a persecução criminal, sejam tomadas as providências cabíveis pelo órgão ministerial, inclusive com a abertura de investigação e o oferecimento de denúncia.
STJ - MS 21.081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015, DJe 4/8/2015.
11) Crime ambiental – Termo de Ajustamento de Conduta não obsta denúncia e consequente ação penal:
DIREITO AMBIENTAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL
APn 888-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 02/05/2018, DJe 10/05/2018 (Corte Especial)
Crimes ambientais. Termo de ajustamento de conduta. Denúncia. Justa causa. Recebimento.
A assinatura do termo de ajustamento de conduta com órgão ambiental não impede a instauração de ação penal.
As Turmas especializadas em matéria penal do STJ adotam a orientação de que, em razão da independência das instâncias penal e administrativa, a celebração de termo de ajustamento de conduta é incapaz de impedir a persecução penal, repercutindo apenas, em hipótese de condenação, na dosimetria da pena. Nesse sentido: AgRg no AREsp 984.920-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 31/08/2017 e HC 160.525-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/03/2013. Assim, "mostra-se irrelevante o fato de o recorrente haver celebrado termo de ajustamento de conduta, [...] razão pela qual o Parquet, dispondo de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo, ainda que as condutas tenham sido objeto de acordo extrajudicial " (RHC 41.003-PI, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/02/2014). Desse modo, a assinatura do termo de ajustamento de conduta, firmado entre denunciado e o Estado, representado pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente, não impede a instauração da ação penal, pois não elide a tipicidade formal das condutas imputadas ao acusado.
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
§ 1.º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
§ 2.º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 05 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
§ 3.º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 4.º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
§ 5.º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
§ 6.º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
§ 7.º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5.º deste artigo.
§ 8.º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
§ 9.º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2.º deste artigo.
§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 76 da Lei n.º 9.099/1995 - Transação penal.
- Vide: Art. 89 da Lei n.º 9.099/1995 - Suspensão condicional do processo.
- Vide:
"Art. 27 da Lei n.º 9.605/98. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no artigo 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o artigo 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade."
- Vide: Resolução n.º 225 do CNJ.
- Vide: Resolução n. 118/2014 do CNMP.
Notas:
- Vide: Súmula 536 do STJ – A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
- Vide: Súmula Vinculante 35 do STF - A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.
- Vide: Enunciado n.º 28 do CJF/STJ: Recomenda-se a realização de práticas restaurativas nos acordos de não persecução penal, observada a principiologia das Resoluções n. 225 do CNJ e 118/2014 do CNMP.
- Vide: Enunciado n.º 32 do CJF/STJ: A proposta de acordo de não persecução penal representa um poder-dever do Ministério Público, com exclusividade, desde que cumpridos os requisitos do art. 28-A do CPP, cuja recusa deve ser fundamentada, para propiciar o controle previsto no § 14 do mesmo artigo.
- Enunciado n.º 20 do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais (CNPG): “cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n.13.964/19, desde que não recebida a denúncia.”
- O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) não é um direito subjetivo do acusado.
- Conforme já decidido pelo STJ (PET no AREsp n.º 1.668.089/SP e HC n.º 578.647/SP), nos termos do art. 28-A do CPP, incluído pela Lei n.º 13.964/2019, o Acordo de Não Persecução Penal é de natureza bilateral, estando apenas o Ministério Público legitimado a oferecê-lo. Desse modo, não pode o julgador, de ofício, ofertar esse acordo ao imputado. Nessa linha, oportuno verificarmos os seguintes trechos do HC n.º 578.647/SP, quando registrado não haver ilegalidade na decisão do Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido defensivo:
“Ademais, a Corte de origem consignou que 'o acordo de não persecução penal deve ser resultante da convergência de vontades (acusado e MP), não podendo se afirmar, indubitavelmente, que trata-se de um direito subjetivo do acusado, até porque, se assim o fosse, haveria a possibilidade do juízo competente determinar a sua realização de ofício, o que retiraria a sua característica mais essencial, que é o consenso entre os sujeitos envolvidos' (e-STJ fl. 77). Afirmou que 'a análise perfunctória da decisão ora atacada não revela nenhuma irregularidade formal, tendo sido apresentadas justificativas concretas para o não oferecimento do acordo de não persecução penal, inclusive corroborada por manifestação do Douto Procurador Geral de Justiça, de modo que, como já dito, por não ser um direito subjetivo do acusado, não é possível determinar a obrigatoriedade em sua celebração, sobretudo quando sua recusa está devidamente justificada, como é o caso dos autos" (e-STJ fl. 77). Destacou "o Enunciado n. 20 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) que dispõe que 'cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n.13.964/19, desde que não recebida a denúncia', razão pela qual, 'considerando que a denúncia dos autos aqui analisados foi recebida em 20.05.2016 (fls. 65) e que o a lei em questão entrou em vigor na data de 23.01.2020, também por tal razão não vislumbro qualquer ilegalidade no não oferecimento do acordo de não persecução pena' (e-STJ fl. 78)”.
Jurisprudência:
01) Acordo de Não Persecução Penal - Não oferecimento pelo MP - Fato anterior à vigência do Estatuto Anticrime - Irretroatividade da norma - Vontade das partes não pode ser suprida pelo julgador:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Insurreição contra a negativa de proposta de não persecução penal confirmada pelo PGJ. Fato anterior à vigência do Estatuto Anticrime que instituiu a novidade. Norma processual que não retroage. Aplicação que, ademais, demanda acordo de vontades que não pode ser suprido pelo juiz. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
(TJSP; Habeas Corpus Criminal 2070494-55.2020.8.26.0000; Relator (a): Xisto Albarelli Rangel Neto; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Jundiaí - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 21/06/2018; Data de Registro: 06/05/2020)
02) Acordo de Não Persecução Penal - Fatos anteriores ao Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) - Retroatividade até o recebimento da denúncia - ANPP se esgota na etapa pré-processual:
Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Inadequação da via eleita. Acordo de não persecução penal (ANPP). Lei 13.964/2019. Retroatividade até o recebimento da denúncia. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.
2. O “acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC 191.464-AgR, de minha relatoria).
3. Como afirmado pelo Ministério Público Federal, “não se pode ter por flagrantemente ilegal, passível de correção na estreita via do HC, a compreensão por uma das teses jurídicas possíveis quanto à matéria e, inclusive, acolhida nas duas Turmas deste e. STF”. Precedente.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - RHC 207483 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-020 DIVULG 03-02-2022 PUBLIC 04-02-2022)
STF - HC 191464 AgR - Órgão julgador: Primeira Turma
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 11/11/2020
Publicação: 26/11/2020
EMENTA: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia.
1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.
2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.
3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP.
5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”.
Tese: O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
03) Acordo de Não Persecução Penal - Retroatividade - Inaplicabilidade a processos com denúncia recebida na entrada em vigor do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) - Instituto não constitui direito subjetivo do investigado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO CONTRA A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (ART. 171, § 3°, DO CP). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28-A E 381, III, AMBOS DO CPP; 45, § 1º, 49, § 1º, E 59, TODOS DO CP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ HAVIA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. (...)
1. Nos termos da decisão ora agravada, no julgamento do AgRg no HC n. 628.647/SC (Relatora p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), encerrado em 9/3/2021, a Sexta Turma desta Corte modificou a orientação estabelecida em precedente anterior acerca da possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, aderindo ao mesmo entendimento da Quinta Turma, no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia (AgRg no AREsp n. 1.787.498/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021).
2. A respeito da aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP), entende esta Corte que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, como ocorreu no presente feito (AgRg no AREsp n. 1.983.450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 24/6/2022).
3. O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. [...] A jurisprudência deste Tribunal Superior se consolidou no sentido de que o acordo de não persecução penal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela defesa, porquanto a denúncia foi oferecida em 28/8/2019 e recebida em 11/9/2019, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019 (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 24/6/2022).
(...)
9. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.974.323/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ANPP. RETROATIVIDADE APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. MENÇÃO AO MODO DE ORGANIZAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO, NA FORMA DE MILÍCIA COMPOSTA POR INÚMEROS INTEGRANTES QUE ATERRORIZAVAM OS COMERCIANTES DA REGIÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.
1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se concede parcialmente a ordem, mantendo a denegação no tocante à aplicação retroativa do ANPP e a valoração negativa da culpabilidade.
2. É entendimento pacificado no âmbito deste Superior Tribunal de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, revela-se incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias (AgRg no AREsp 1983450/DF, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 24/6/2022).
3. Evidenciado que as instâncias ordinárias justificaram a valoração negativa de três circunstâncias judicias, com base em um único fundamento, consistente no fato de que se trata de organização criminosa conhecida como milícia armada, contando com a participação de inúmeros agentes, que mediante atuação violenta aterrorizava comerciantes e moradores da região, inclusive obstando a permanência destes em suas respectivas moradias, viável a manutenção da valoração negativa apenas da culpabilidade com base nesses fundamentos.
4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC n. 760.318/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)
04) Acordo de Não Persecução Penal - Aplicação retroativa - Processo anterior ao Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), sem trânsito em julgado e sem confissão do réu até o momento da proposição - Cabimento:
Notícias do STF - 07/10/2022 19h18
Ministro admite acordo de não persecução penal em processo anterior ao Pacote Anticrime
Habeas corpus concedido pelo ministro Ricardo Lewandowski discute a retroatividade do benefício inserido no CPP pela nova legislação.
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), entendeu que o acordo de não persecução penal (ANPP) pode ser implementado em processos iniciados antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). Na análise de um habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), o relator aplicou entendimento da Segunda Turma da Corte que, ao apreciar caso semelhante relacionado à nova legislação, entendeu que a regra mais benéfica deve ser aplicada de forma retroativa, alcançando tanto investigações criminais quanto ações penais em curso.
Acordo
Inserido no Código de Processo Penal (CPP) pelo Pacote Anticrime, o Acordo de Não Persecução Penal é um instrumento consensual firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o Ministério Público. As partes ajustam cláusulas negociais a serem cumpridas pelo acusado, que, ao final, terá sua punibilidade extinta. O acordo é cabível nos casos de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, entre outras condições previstas no artigo 28-A do CPP.
DPU
O Habeas Corpus (HC) 206660 se voltou contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que concluiu que o acordo de não persecução penal só pode ser aplicado a fatos ocorridos antes do Pacote Anticrime desde que a denúncia não tenha sido recebida. No STF, a DPU alegava que os dois condenados representados por ela preenchem os requisitos para o acordo: os delitos têm pena mínima inferior a quatro anos, não há reincidência nem indícios de conduta criminal habitual e nenhum dos dois foi beneficiado por transação penal ou suspensão condicional do processo. Para a Defensoria, como tem natureza jurídica mista (direito penal e processual penal) e é mais benéfica ao réu, a norma deve retroagir para alcançar os processos não transitados em julgado (sem decisão definitiva).
Retroatividade
Ao analisar a matéria, o ministro Ricardo Lewandowski citou precedente (HC 180421) em que a Segunda Turma analisou o parágrafo 5º do artigo 171 do Código Penal, também acrescido pelo Pacote Anticrime. O dispositivo alterou a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, ou seja, tornou necessária a manifestação da vítima para o prosseguimento de acusação. Nesse julgamento, o colegiado entendeu que se trata de norma penal mais favorável ao réu e, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa. Com base nesse julgado e em atual doutrina do processo penal, o ministro entendeu que o ANPP é aplicável também aos processos iniciados antes do Pacote Anticrime, desde que ainda não transitado em julgado e mesmo que não haja a confissão do réu até o momento de sua proposição.
Ao conceder o habeas, Lewandowski determinou a remessa do processo ao juízo de origem para que seja verificada eventual possibilidade de oferecimento de proposta de ANPP pelo Ministério Público Federal em benefício dos condenados.
Processo relacionado: HC 206660.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=495483&tip=UN)
05) Acordo de Não Persecução Penal - Ação penal iniciada antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) - Possibilidade desde que solicitado antes da sentença - Requerimento deve ser na primeira oportunidade após vigência da nova lei:
Notícias do STF - 07/11/2023
1ª Turma: acordo de não persecução penal deve ser requerido antes da sentença
A medida vale para ações penais iniciadas antes da vigência do Pacote Anticrime.
Por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento de que é possível realizar acordo de não persecução penal (ANPP) desde que seja solicitado antes de o juiz decretar a sentença. Esse posicionamento vale para os casos em que a ação penal tenha sido iniciada antes da vigência do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) e em que a defesa tenha requerido o acordo na primeira oportunidade após essa data. A decisão foi tomada na sessão desta terça-feira (7), no julgamento do Habeas Corpus (HC) 233147.
ANPP
Nos acordos de não persecução penal, introduzidos no Código de Processo Penal (CPP) pelo Pacote Anticrime, os envolvidos reconhecem a culpa e cumprem condições ajustadas, como prestação de serviços e multa, para não serem presos.
Condenação
O HC 233147 foi apresentado pela defesa de um homem condenado por contrabando, depois de ser flagrado com 918 maços de cigarros estrangeiros em seu guarda-roupa, sem documentação de importação. A denúncia foi recebida em 19/5/2017, antes da entrada em vigor da lei, em 23/1/2020, e o ANPP só foi solicitado pela defesa após a condenação em segunda instância. Em decisão monocrática, o relator, ministro Alexandre de Moraes, havia negado o pedido da defesa, que interpôs então o agravo regimental julgado pela Turma.
Natureza jurídica
Ao reiterar seu entendimento, o ministro assinalou que a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo judicial. No caso, porém, houve denúncia, instrução criminal, sentença e acórdão. Por isso, não há mais razão para a sua aplicação. A seu ver, a solicitação depois da condenação modifica a própria natureza jurídica do acordo, que é uma prerrogativa do Ministério Público e tem, entre suas finalidades, diminuir ou relativizar a obrigatoriedade da ação penal. O voto do relator foi seguido pela Primeira Turma, que negou o agravo regimental e fixou, no âmbito desse colegiado, posicionamento sobre a matéria, que será aplicado até que o Plenário pacifique a matéria, tendo em vista entendimento diverso da Segunda Turma.
Processo relacionado: HC 233147
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=518437)
06) Acordo de Não Persecução Penal - Denúncia por tráfico de entorpecentes - Não reconhecimento da privilegiadora do art. 33, § 4.º da Lei de Drogas - Pena superior a 04 anos - Descabimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚM. 7/STJ. PERDIMENTOS DE BENS - CELULARES E CHIPS ANTIGOS, ALÉM DE VALORES ÍNFIMOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O acordo de não persecução penal, consoante dispõe o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, é cabível, dentre outros requisitos, quando o investigado confessa formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos.
2. No caso em apreço, é inaplicável o aludido instituto despenalizador porque a denúncia imputou ao ora Paciente o crime do art. 33 c/c 40, I, da Lei n. 11.343/2006, o que deixa evidente o desatendimento do requisito objetivo da lei, notadamente em razão da superveniência de sentença condenatória que julgou procedente a acusação, afastando a incidência da pretendida minorante do § 4º do mesmo artigo.
3. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 permite que as penas do crime de tráfico de drogas sejam reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
4. Entendendo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o recorrente, se dedica a atividades criminosas, concluir de forma diversa implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súm. 7/STJ.
5. O acórdão recorrido consignou que os instrumentos foram usados para a prática criminosa, já que toda a ação delitiva indica que a comunicação do réu com outros membros do tráfico se dava por meio dos referidos aparelhos de comunicação. Ademais, não houve até o presente momento demonstração clara a respeito da sua aquisição lícita. Concluir de forma diversa, esbarra, mais uma vez, na Súm. 7/STJ.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp n. 2.004.661/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)
07) Acordo de Não Persecução Penal - Acusado primário que responde a outra ação penal - Não oferecimento pelo Ministério Público - Ilegalidade não verificada:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NEGATIVA FUNDAMENTADA PELO MP LOCAL. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. O acordo de não persecução penal foi negado pelo Tribunal de Justiça pois, apesar do agravante ser primário, responde por outra ação penal, o que foi considerado fundamento válido pelo Ministério Público local para a negativa. Nesse sentido, não há ilegalidade verificável, nos termos da jurisprudência desta Corte superior.
Precedentes.
2. Ainda que assim não o fosse, a Sexta Turma, ao concluir o julgamento do HC 628.647/SC, em 9/3/2021, por maioria de votos, firmou compreensão de que, diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não se tenha sido recebida a denúncia.
3. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já destacou que "a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).
4. No caso dos autos, o crime foi cometido em 13/8/2018 e a denúncia recebida em 9/1/2019, fato que impede a retroatividade do art. 28-A do CPP, dado que o recebimento da peça ocorreu antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019.
5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC n. 736.449/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022.)
08 ) Acordo de Não Persecução Penal - Admissibilidade na Justiça Militar:
Notícias do STF - 06/05/2024
STF entende que acordos que visam reduzir sanções penais são cabíveis na Justiça Militar
Segunda Turma considerou que o benefício na Justiça Militar reforça os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da celeridade processual ou da isonomia.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento de que os Acordos de Não Persecução Penal (ANPP) podem ser oferecidos em processos da Justiça Militar. Por unanimidade, o colegiado entendeu que, como não há proibição expressa, o instituto, que visa reduzir sanções penais, pode ser aplicado em processos criminais militares. A decisão foi tomada na sessão virtual encerrada em 26/4.
ANPP
O ANPP é um ajuste celebrado entre o Ministério Público e a pessoa investigada, e foi instituído pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) nos casos de crimes menos graves. Para isso, a pessoa deve confessar a prática dos delitos e cumprir determinadas condições legais e as ajustadas entre as partes, evitando assim a continuidade do processo. O acordo tem que ser validado por um juiz e, se for integralmente cumprido, é decretado o fim da possibilidade de punição.
Pescaria
O caso dos autos é referente a dois réus civis detidos na Estação Meteorológica de Maceió (AL) que, apesar de desativada, está sob a responsabilidade do Exército. Em depoimento, afirmaram ter entrado no local apenas para coletar jacas e pescar. Eles foram condenados a penas de 6 e 7 meses de detenção, respectivamente, pelo delito de ingresso clandestino em área militar.
Ausência de lei
A Defensoria Pública da União (DPU), que representou os dois réus, pediu que fosse oferecido o ANPP, mas a Justiça Militar negou, sob o argumento de que não seria cabível em ações penais iniciadas antes da vigência do Pacote Anticrime. No Superior Tribunal Militar (STM), o pedido foi novamente negado, dessa vez ao fundamento de que não havia previsão legal expressa para processos penais militares.
Ampla defesa
Em seu voto pela concessão do pedido de Habeas Corpus (HC) 232254, o ministro Edson Fachin (relator) reconheceu a possibilidade de oferecimento do ANPP. A seu ver, negar de forma genérica a um investigado na Justiça militar a possibilidade de celebrar o acordo contraria os princípios do contraditório, da ampla defesa, da duração razoável do processo e da celeridade processual. Em relação ao argumento de que não há previsão legal para aplicação aos crimes militares, o ministro destacou que o Código de Processo Penal Militar, além de não tratar do assunto, estabelece que eventuais omissões serão resolvidas pela legislação comum. O relator observou, ainda, que a denúncia foi oferecida em 2022, após a vigência do Pacote Anticrime, e que a defesa manifestou interesse na celebração do acordo em sua primeira manifestação no processo. A Procuradoria-Geral da República (PGR), em parecer, também considera viável a aplicação do ANPP em crimes militares. Assim, o colegiado determinou ao juízo de primeira instância que permita ao Ministério Público oferecer aos réus o acordo, se preenchidos os requisitos legais.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=535561&tip=UN)
Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 100 do Código Penal.
"Ação pública e de iniciativa privada
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 1.º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 2.º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 3.º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 4.º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Art. 5.º, inc. LIX, da CF/1988.
Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.
§ 1.º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.
§ 2.º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.
Legislação correlata:
- Vide notas aos arts. 804 e 806, ambos do Código de Processo Penal, acerca de custas processuais.
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
Art. 35. (Revogado pela Lei n.º 9.520, de 27.11.1997)
Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.
Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.
Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º do Código de Processo Penal.
"Art. 5.º (...) § 4.° - O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado."
- Vide: Art. 103 do Código Penal.
"Decadência do direito de queixa ou de representação
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 06 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3.º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Art. 75 da Lei n.º 9.099/1995
"Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.
Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei."
- Vide: Art. 91 da Lei n.º 9.099/1995.
"Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência."
- Vide: Art. 529 do Código de Processo Penal - Decadência.
- Vide: Art. 569 do Código de Processo Penal - Possibilidade de regularização processual.
Nota:
- No caso de queixa-crime, por se tratar de ação penal privada, as custas e demais despesas processuais são exigidas na forma do art. 806 do CPP. Contudo, em se tratando de ação penal subsidiária da pública, as custas não são exigidas, pois a parte está atuando em substituição ao Ministério Público, instituição que goza de isenção.
Jurisprudência:
01) Queixa-crime - Crime contra registro de marca e concorrência desleal - Decadência - Inobservância do prazo - Impossibilidade de reabertura - Homologação do laudo pericial:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.762.142/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 13/04/2021.
Crime contra o registro de marca e concorrência desleal. Ciência da autoria. Queixa oferecida após a previsão do art. 38 do CPP. Decadência. Homologação do laudo pericial. Reabertura do prazo. Impossibilidade.
O prazo do art. 529 do Código de Processo Penal não afasta a decadência pelo não exercício do direito de queixa em seis meses, contados da ciência da autoria do crime.
Discute-se se o prazo decadencial previsto no art. 529 do CPP - 30 dias após homologação do laudo pericial - consubstancia norma especial, apta a afastar a incidência do art. 38 do mesmo código (decadência em 6 meses contados da ciência da autoria do crime). Tal exegese, no entanto, não deve prevalecer. A interpretação sistemática das normas aponta no sentido da possibilidade de conformação dos prazos previstos nos referidos dispositivos do Código de Processo Penal. Assim, em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial que deixem vestígio, a ciência da autoria do fato delituoso dá ensejo ao início do prazo decadencial de 6 meses, sendo tal prazo reduzido para 30 dias se homologado laudo pericial nesse ínterim. A adoção de interpretação distinta, de modo a afastar o prazo previsto no art. 38 do CPP em prol daquele preconizado no art. 529 do CPP, afigura-se desarrazoada, pois implicaria sujeitar à vontade de querelante o início do prazo decadencial.De fato, consoante ressaltado pelo Tribunal de origem, o querelante, a qualquer tempo, mesmo que passados anos após ter tomado ciência dos fatos e de sua autoria, poderia pleitear a produção do laudo pericial, vindo a se reabrir, a partir da data da ciência da homologação deste elemento probatório, o prazo para oferecimento de queixa-crime.Desse modo, o que se verifica é que a exegese defendida vulnera a própria natureza jurídica do instituto (decadência), cujo escopo é punir a inércia do querelante.
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 692 do STJ - Sexta Turma)
02) Queixa-crime - Ausência de preparo (custas processuais) - Decurso do prazo decadencial - Arquivamento:
Notícias do STJ - 18/01/2022 - 18h47
Ministro Ricardo Lewandowski rejeita queixa-crime de Onyx Lorenzoni contra Randolfe Rodrigues
Ministro considerou inviável o trâmite da ação em razão do não cumprimento de formalidade processual.
O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou o arquivamento da queixa-crime apresentada por Onyx Lorenzoni, ministro do Trabalho e Previdência, contra o senador Randolfe Rodrigues (Rede-AP), por declarações feitas em entrevista em junho de 2021. Lorenzoni não efetuou o recolhimento das custas processuais, formalidade necessária ao prosseguimento da ação, e a situação não pode mais ser regularizada, pois os fatos que motivaram a queixa-crime ocorreram há mais de seis meses, prazo previsto no Código de Processo Civil (CPC).
Entrevista
Na Petição (PET) 10139, o ministro do Trabalho sustentava que, em entrevista à rede de televisão CNN em 23/6/2021, Randolfe Rodrigues o teria acusado do suposto crime de ameaça e de tentativa de obstrução das investigações da CPI. Na época, Lorenzoni era ministro-chefe da Secretaria-Geral da Presidência da República.
Custas
Ao analisar a petição, o ministro Ricardo Lewandowski observou que a queixa-crime foi protocolada sem a comprovação do recolhimento de custas processuais por Lorenzoni, que não pode ser presumido financeiramente incapaz de realizar o pagamento (hipossuficiente). A formalidade está prevista no artigo 806 do Código de Processo Penal (CPP) e nos artigos 59, inciso II, e 61, do Regimento Interno do STF.
O relator observou, ainda, que a possibilidade de regularização do ato processual, prevista no artigo 569 do CPP, não é mais viável porque, de acordo com o artigo 38 do mesmo código, o prazo para a apresentação da queixa deve ser exercido dentro do prazo de seis meses. “Os fatos ocorreram em 23/6/2021, portanto, há mais de seis meses, e a irregularidade formal detectada torna-se imutável”, concluiu.
Processo relacionado: PET 10139
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=480168)
Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
§ 1.º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.
§ 2.º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.
§ 3.º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
§ 4.º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
§ 5.º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 74 da Lei n.º 9.099/1995.
"Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação."
Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.
Jurisprudência:
01) Remessa de cópias ao Ministério Público - Verificação de crime de ação pública - Desnecessidade se o Parquet teve vista dos autos:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - EREsp 1.338.699-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 22/05/2019, DJe 27/05/2019 (Informativo n.º 649 do STJ - Terceira Seção).
Art. 40 do CPP. Remessa de cópias e documentos. Desnecessidade. Ministério Público. Custos legis. Acesso aos autos.
É desnecessária a remessa de cópias dos autos ao Órgão Ministerial prevista no art. 40 do CPP, que, atuando como custos legis, já tenha acesso aos autos.
O acórdão embargado, da Sexta Turma, ao interpretar o art. 40 do CPP, fixou o entendimento de que revela-se desnecessária a remessa de cópias dos autos ao Órgão Ministerial, que, atuando como custos legis, já teve conhecimento do crime. Já o acórdão paradigma, da Quinta Turma, fixou o entendimento de que a remessa de peças necessárias à aferição de eventual delito ao Ministério Público, ou à autoridade policial, é obrigação do magistrado, não sendo, portanto, ônus do Órgão Ministerial, por se tratar de ato de ofício, imposto pela lei. Deve prevalecer a jurisprudência da Sexta Turma. Na hipótese em que o Ministério Público tem vista dos autos, a remessa de cópias e documentos ao Órgão Ministerial não se mostra necessária. O Parquet, na oportunidade em que recebe os autos, pode tirar cópia dos documentos que bem entender, sendo completamente esvaziado o sentido de remeter-se cópias e documentos. Com o advento da Lei n. 11.419/2006, que introduziu ao ordenamento jurídico brasileiro a informatização do processo judicial, o Poder Judiciário efetua a prestação jurisdicional através de processos eletrônicos, cujo sistema exige, para sua utilização, a certificação digital de advogados, magistrados, membros do Ministério Público, servidores ou partes, permitindo acesso aos autos a partir de um computador interligado à internet. Logo, a melhor exegese do dispositivo, à luz dos princípios da adequação e da razoabilidade, deve ser no sentido da desnecessidade de remessa de cópias do processo ao Órgão Ministerial, uma vez verificada pelo magistrado a existência de crime de ação pública, desde que o Parquet tenha acesso direto aos autos.
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LV, da CF/1988.
"(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)"
- Vide:
"Art. 395 do CPP. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008)."
- Sobre omissões na peça acusatória e saneamento até a sentença, vide.
"Art. 569 do CPP. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final."
- Vide: Art. 259 do Código de Processo Penal - Não identificação do acusado.
"Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes."
- Vide Lei n.º 8.038/90: Normas procedimentais; rito das ações originárias do STJ e STF.
"Art. 1.º - Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas. (Vide Lei n.º 8.658, de 1993)"
- Vide: Código Eleitoral.
"Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
§ 1.º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e êste oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
§ 2.º A denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
§ 3.º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra êle a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.
§ 4.º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.
§ 5.º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício."
Notas:
- O Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia em caso de colaboração premiada, segundo a Lei n.º 12.850/2013.
- O prazo para o oferecimento da denúncia pode ser suspenso, a pedido do MP ou do Delegado – vide art. 4.º da Lei das Organizações Criminosas (Lei n.º 12.850/2013).
- No caso de crime ambiental, sendo pessoa jurídica denunciada, deve obrigatoriamente vir também denunciada alguma pessoa física. A pessoa física autora do crime ambiental deve ser denunciada conjuntamente em atenção ao sistema da dupla imputação.
- A recebimento da denúncia é um juízo de cognição imediata.
Jurisprudência:
01) Crime praticado por meio de aplicativo "Whatsapp" - Ausência de descrição da data e do local da prática do delito na denúncia não obstou o seu recebimento - Infração que pode ser praticada pela rede de computadores:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AMEAÇA E LESÃO CORPORAL. LEI MARIA DA PENHA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO QUE REJEITA O PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO PROFUNDA OU EXAURIENTE. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
2. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do Código de Processo Penal e 5.º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. Nesse sentido: RHC 56.111/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 58.872/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 1º/10/2015; RHC 28.236/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 1º/10/2015.
3. Na hipótese em apreço, a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve que a conduta atribuída ao ora paciente, permitindo-lhe rechaçar os fundamentos acusatórios. Em verdade, malgrado não tenha declinada a data da prática do suposto crime de ameaça no bojo da petição, a denúncia faz referência à cópia das mensagens enviadas pelo paciente através do aplicativo whatsapp, que restou acostada à peça acusatória, na qual são indicados os dias 4 e 6 de setembro de 2015.
4. Conforme o reconhecido no parecer ministerial, "o crime em questão foi praticado mediante a utilização da rede mundial de computadores, via aplicativo whatsapp, e diante da possibilidade de se praticar esse crime em qualquer parte do mundo, conectando-se a uma rede de internet, a exigência da descrição do local onde se encontrava o acusado é, evidentemente, de ser afastada".
5. A decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396) e aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397) não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório.
6. Ao rejeitar os embargos declaratórios opostos da decisão que manteve o recebimento da denúncia, por não ter sido vislumbrada hipótese de absolvição sumária, o Magistrado processante consignou que a representação da ofendida foi acostada aos autos. Com efeito, consta do boletim de ocorrência, datado de 18/12/2015, que a vítima manifestou o desejo de ver o paciente processado criminalmente naquela data, ou seja, dentro do limite de seis meses previsto no art. 103 do Código Penal, o que basta para caracterizar representação criminal, restando adimplida a condição de procedibilidade da ação penal exigida pelos arts. 100, § 1º, e 225, ambos do CP e 24, caput, do CPP.
7. Writ não conhecido.
(STJ - HC 376.343/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)
02) Denúncia - Erro material na indicação da data do fato - Sentença absolutória - Decisão anulada para que seja analisado o mérito da ação, eis que não houve prejuízo ao exercício da defesa - Provido recurso do Ministério Público:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EQUÍVOCO NA DATA DO FATO QUE CONSTOU NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. GARANTIDAS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. RECONHECIMENTO DE ERRO MATERIAL. NULIDADE INEXISTENTE. DECISÃO REFORMADA. A denúncia descreveu os fatos e as circunstâncias do delito de modo a garantir a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O próprio acusado, em seu interrogatório, confirmou a apreensão das drogas que deu causa ao fato a ele imputado, não se insurgindo com relação à data. Portanto, o equívoco entre a data constante na denúncia (27/02/2013 – instauração do inquérito) e a efetiva data do fato (21/03/2013 – cumprimento do mandado de busca) não prejudicou a defesa do réu. Reconhecido, assim, o equívoco material na data do fato constante na denúncia e, por consequência, anulada a sentença, com o retorno dos autos à origem para prolação de nova sentença a partir da análise do mérito. RECURSO PROVIDO.(Apelação Crime, Nº 70079625638, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 27-03-2019)
03) Denúncia - Erro material na indicação da data do fato - Nulidade não reconhecida - Ausência de prejuízo à defesa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL DA DENÚNCIA. INTIMAÇÃO PARA OITIVA DO RÉU E DE TESTEMUNHAS SOBRE A ALTERAÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. NULIDADE INEXISTENTE. RECURSO IMPROVIDO.
1. De acordo com as circunstâncias fáticas trazidas pelo acórdão recorrido, a correção do erro material da denúncia (ano em que praticado o delito) não prejudicou a defesa do réu.
2. Além disso, o acusado e seu defensor foram intimados a respeito da correção do referido erro material e não demonstraram o suposto prejuízo causado à sua defesa.
3. Segundo o entendimento desta Corte, "o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)" - (HC n. 228.498/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 2/5/2018).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp 370.275/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE ERRO MATERIAL NO RELATÓRIO FINAL DO INQUÉRITO POLICIAL. DATA DA DENÚNCIA CORRETA. PRISÃO PREVENTIVA EXCESSO DE PRAZO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MODUS OPERANDI. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a descrição satisfatória dos fatos na denúncia, que propicie o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme ocorre nos autos, afasta a inépcia da petição inicial. 2. A inicial acusatória descreveu os fatos e as circunstâncias em que o delito praticado teria ocorrido, de modo que a simples divergência entre a data do fato constante na denúncia com relação àquela do relatório final do inquérito não é suficiente para o reconhecimento de sua inépcia, mormente em razão de o Tribunal estadual afirmar que a data constante na denúncia é correta, corroborada pelos demais elementos de provas constantes no inquérito. De mais a mais, a suposta divergência no local dos fatos não foi debatida na instância a quo. (...)
5. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 455.488/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)
04) Denúncia - Ausência de data do fato não torna inepta a inicial acusatória:
Notícias do STJ - Publicada em 10/03/2011 - 08h05 – RHC 29084
DECISÃO
Ausência da data dos fatos na denúncia não restringe defesa do réu
A falta de indicação na denúncia da data em que ocorreram os fatos constitui mera irregularidade, não impedindo o réu de exercer o direito à ampla defesa. O entendimento é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao rejeitar recurso em habeas corpus de um denunciado por suposto crime de falsidade ideológica e uso de documento falso. No STJ, a defesa sustentou que não consta da denúncia a data em que os fatos teriam ocorrido, nem mesmo de forma aproximada. Alegou, ainda, que por este motivo o réu se vê impedido de exercer o direito à ampla defesa. Pediu, ao final, o trancamento da ação penal, por inépcia da denúncia. Em seu voto, o relator do caso, desembargador convocado Celso Limongi, afirmou que a denúncia não é inepta. “A inicial descreve o fato criminoso e suas circunstâncias: a forma de agir dos acusados, suas identificações e deixa claro que o contrato de constituição da empresa foi entregue à Jucesp [Junta Comercial do Estado de São Paulo] em 8 de setembro de 2003”, assinalou. Celso Limongi ressaltou, ainda, que o trancamento da ação penal é medida excepcional, possível somente se estiver demonstrada, sem dúvidas, pelo menos uma das seguintes circunstâncias: atipicidade da conduta, inexistência de indícios de autoria e prova de materialidade ou ocorrência de causa extintiva da punibilidade. “E nenhuma das hipóteses mencionadas está caracterizada na espécie, afastada a alegação de inépcia da denúncia”, concluiu.
05) Queixa-crime - Legitimidade - Esposa pode ajuizar ação penal em razão de postagem ofensiva a seu cônjuge - Ofensa reflexa:
Notícias do STF (Fonte: www.stf.jus.br)
Terça-feira, 09 de outubro de 2018
1ª Turma: esposa tem legitimidade para propor queixa-crime contra autor de postagem que sugere relação extraconjugal do marido
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada nesta terça-feira (9), deu provimento a agravo regimental na Petição (PET) 7417 e decidiu dar prosseguimento à queixa-crime por injúria apresentada por Sámya Rocha, esposa do deputado federal Weverton Rocha (PDT-MA), contra o senador Roberto Rocha (PSDB-MA). Segundo os autos, Sámya se sentiu ofendida em razão de uma publicação feita pelo senador no Twitter insinuando a existência de uma relação amorosa homoafetiva entre o parlamentar federal e o presidente do PDT, Carlos Lupi. Por maioria de votos, os ministros entenderam que, apesar de a suposta ofensa ter sido dirigida ao deputado, sua mulher tem legitimidade para propor a ação penal, uma vez que pode ter sido ofendida de forma reflexa.
Em postagem no Twitter, o Roberto Rocha afirmou: “Não entendo o motivo dos constantes ataques que me fazem os pedetistas Lupi e Weverton. Logo eu que sempre torci pela felicidade do casal”. Para Sámya, o senador teria agido no intuito de atingir a honra e a reputação do deputado e também a imagem pública de sua relação conjugal. Ela afirma ainda que o senador, ao insinuar a existência de um relacionamento extraconjugal de seu marido, teria manifestado um pensamento que ofende a imagem que ela tem de si, chamando-a de mulher traída.
O agravo regimental foi interposto por Sámya Rocha contra decisão do relator da PET 7417, ministro Luiz Fux, que havia determinado o arquivamento do processo. Na sessão de hoje, o ministro votou pelo desprovimento do agravo, mantendo sua decisão. Segundo ele, como a suposta ofensa foi dirigida ao deputado federal, apenas ele teria legitimidade para oferecer a queixa-crime. Seu entendimento foi acompanhado pelo ministro Roberto Barroso, que também entendeu não haver legitimidade da esposa, pois não teria havido intenção de ofendê-la. Para Barroso, a intenção do senador seria a de ofender o deputado, sem mencionar a mulher.
O ministro Marco Aurélio abriu a divergência, dando provimento ao agravo para que a tramitação da queixa-crime tivesse prosseguimento. Em seu entendimento, a afirmação do senador, caso comprovado o dolo, pode configurar injúria reflexa à honra da mulher do deputado federal, conferindo a ela legitimidade ativa para propor a ação penal.
O ministro Alexandre de Moraes observou que a imputação por injúria ocorre quando a pessoa se sente ofendida em sua honra subjetiva, ou seja, o que os ofendidos pensam de si. Ele destacou que a mulher não está substituindo o deputado federal ao propor a ação penal, já que ela se sentiu ofendida pela insinuação de que seu marido formaria um casal com outra pessoa. Para o ministro Alexandre, se ela tem razão ou não ao se sentir ofendida é uma questão de mérito a ser decidida na ação penal, e negar a legitimidade para propor o feito seria impedir que se possa discutir os limites da honra subjetiva.
Ele citou o jurista Nelson Hungria, segundo o qual, quando se chama um homem de “corno”, embora esteja sendo imputado algo à honra da mulher, ele também se sente ofendido. “Se se reconhece, desde a década de 1960, que, quando se imputa um fato desonroso à mulher, mas chamando o marido de corno, isso ofende a honra subjetiva dele, por que o inverso não seria verdadeiro?”
A ministra Rosa Weber também acompanhou a divergência. Para ela, independentemente do gênero, o cônjuge tem legitimidade ativa para apresentar queixa-crime quando uma conduta imputada a seu parceiro faça com que a pessoa se sinta ofendida.
Processo relacionado: Pet 7417
06) Denúncia – Preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP há plausibilidade jurídica para deflagração da ação penal:
Inq N. 3.767-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
DENÚNCIA – RECEBIMENTO. Atendendo a denúncia ao figurino formal e havendo o enquadramento dos fatos em tipo penal, comprovada a materialidade e indícios de autoria, cabe o recebimento.
*noticiado no Informativo 765
INQ N. 2.527-PB (Informativo n.º 648 do STF)
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 41 DO CPP. SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 288 DO CP; NO ART. 1º, I, IV E VII DO DECRETO-LEI 201/67; E NOS ARTS. 89, 92, 93, 96, V, DA LEI 8.666/93. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. JUSTA CAUSA. PRESCRIÇÃO PARCIAL DE CRIMES. RECEBIMENTO PARCIAL.
1. Atendidos os requisitos do art. 41 do Código de processo Penal, há plausibilidade jurídica para a deflagração da ação penal.
2. Falta de justa causa reconhecida tão-somente para a imputação do crime previsto no art. 96, V, da Lei 8.666/93, referente ao convênio 91/2000.
3. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal em relação a alguns crimes.
4. Existência de suporte mínimo probatório a respeito dos demais crimes imputados ao parlamentar, uma vez que existe prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. 5. Denúncia parcialmente recebida.
07) Denúncia – Requisitos – Juízo de cognição imediata:
Inq N. 1.926-DF - RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 312, CAPUT, CP. PECULATO-DESVIO. ART. 41, CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO.
1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato mínimo probatório que autorize a deflagração da ação penal contra o denunciado, levando em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395, do mesmo diploma legal.
2. De acordo com o direito brasileiro, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador.
3. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, em qualquer hipótese, mas guarda tratamento mais rigoroso em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
4. Registro que a denúncia somente pode ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, eis que o juízo é de cognição imediata, incidente, acerca da correspondência do fato à norma jurídica, partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como narrado na peça acusatória.
5. A imputação feita na denúncia consiste no suposto desvio de valores do erário público, na condição de deputado federal, ao indicar e admitir a pessoa de Sandra de Jesus como secretária parlamentar no período de junho de 1997 a março de 2001 quando, na realidade, tal pessoa continuou a trabalhar para a sociedade empresária “Night and Day Produções Ltda”, de titularidade do denunciado, no mesmo período.
6. Houve preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395).
7. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima.
8. Denúncia recebida.
* noticiado no Informativo 523
INQUÉRITO 2.646-RN (Informativo n.º 585 do STF)
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: INQUÉRITO. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. INCISO II DO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DA AÇÃO PENAL (INCISO III DO ART. 395 DO CPP). FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO TIPO. DENÚNCIA REJEITADA.
1. A indiciada está no exercício de mandato de Senadora da República pelo Estado do Rio Grande do Norte. Do que resulta a competência do Supremo Tribunal Federal para o processamento e julgamento da causa, nos termos do § 1º do art. 53 da Constituição Federal.
2. O exame prefacial da denúncia é restrito às balizas dos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal. É falar: a admissibilidade da acusação se afere quando satisfeitos os requisitos do art. 41, sem que ela, denúncia, incorra nas impropriedades do art. 395 do Código de Processo Penal.
3. No caso, as peças que instruem este inquérito dão conta de que o protocolo de intenções firmado pelos denunciados incorpora finalidade social. Finalidade inscrita nas competências materiais de toda pessoa estatal-federada (“organizar o abastecimento alimentar” - inciso VIII do art. 23 da CF/88). Mais: o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país” chega a ser princípio regente de toda a ordem econômica nacional (inciso IX do art. 170 da Carta Magna). Tudo sem considerar que a abertura do estabelecimento comercial objeto da denúncia gerou, aproximadamente, 154 empregos diretos para os habitantes do Município de Mossoró/RN.
4. A incidência da norma que se extrai do inciso II do art. 1º do DL 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente que fosse, a vontade livre e consciente do agente em lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito que impossibilita o recebimento da denúncia, por falta de atipicidade da conduta do agente denunciado (inciso III do art. 395 do CPP).
5. Denúncia rejeitada.
* noticiado no Informativo 576
Inq N. 2.646-RN (Informativo n.º 595 do STF)
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: INQUÉRITO. CRIME DE AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. INCISO II DO ART. 1º DO DECRETO-LEI 201/67. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA DA AÇÃO PENAL (INCISO III DO ART. 395 DO CPP). FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DO TIPO. DENÚNCIA REJEITADA.
1. A indiciada está no exercício de mandato de Senadora da República pelo Estado do Rio Grande do Norte. Do que resulta a competência do Supremo Tribunal Federal para o processamento e julgamento da causa, nos termos do § 1.º do art. 53 da Constituição Federal.
2. O exame prefacial da denúncia é restrito às balizas dos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal. É falar: a admissibilidade da acusação se afere quando satisfeitos os requisitos do art. 41, sem que ela, denúncia, incorra nas impropriedades do art. 395 do Código de Processo Penal.
3. No caso, as peças que instruem este inquérito dão conta de que o protocolo de intenções firmado pelos denunciados incorpora finalidade social. Finalidade inscrita nas competências materiais de toda pessoa estatal-federada (“organizar o abastecimento alimentar” - inciso VIII do art. 23 da CF/88). Mais: o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país” chega a ser princípio regente de toda a ordem econômica nacional (inciso IX do art. 170 da Carta Magna). Tudo sem considerar que a abertura do estabelecimento comercial objeto da denúncia gerou, aproximadamente, 154 empregos diretos para os habitantes do Município de Mossoró/RN.
4. A incidência da norma que se extrai do inciso II do art. 1º do DL 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu do seu dever processual de demonstrar, minimamente que fosse, a vontade livre e consciente do agente em lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito que impossibilita o recebimento da denúncia, por falta de tipicidade da conduta do agente denunciado (inciso III do art. 395 do CPP).
5. Denúncia rejeitada.
* noticiado no Informativo 576
** Republicado por haver saído com incorreção no DJE de 4.6.2010.
08) Denúncia baseada em relatório do BACEN – Impossibilidade – Ausência de justa causa – Denunciada cujo envolvimento restou excluído no citado relatório:
Trancamento de Ação Penal e Falta de Justa Causa (Informativo n.º 578 do STF – Segunda Turma)
Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar, em relação ao paciente, o trancamento de ação penal instaurada para apurar a suposta atuação de membros de conselho administrativo de determinado banco nas causas que teriam levado à liquidação forçada da instituição financeira (Lei 7.492/86, artigos 4º e 17), nos termos relatados por comissão de inquérito no âmbito do Banco Central do Brasil - BACEN.
Salientou-se que o STF tem reafirmado a validade de denúncias que, embora resumidas na descrição dos fatos, basear-se-iam em relatório formulado por comissão de inquérito do BACEN.
No entanto, aduziu-se que isso não significaria que a exordial acusatória, ao confiar a delimitação aprofundada dos fatos e provas ao conteúdo do relatório administrativo, estivesse dispensada dos requisitos mínimos de validade.
Asseverou-se que, no caso, o Ministério Público se apoiara exclusivamente no relatório do BACEN, o qual, de maneira expressa, afirmara que o paciente não tomara posse no cargo de membro do conselho de administração.
Em conseqüência, reputou-se que o paciente não teria nenhuma responsabilidade nos fatos investigados.
STF - HC 95507/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-95507)
09) Inépcia parcial da denúncia – Concessão de Habeas Corpus de ofício – Perfeita descrição dos demais fatos:
HC. TRÁFICO. DROGAS. (Informativo n.º 426 do STJ – Quinta Turma)
A Turma denegou a ordem e concedeu habeas corpus de ofício tão somente para excluir o art. 18, III, da Lei n. 6.368/1976 da acusação formulada em desfavor do paciente, tendo em vista que tal dispositivo foi revogado pela nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006). Na espécie, a denúncia imputa ao paciente a suposta prática dos crimes de formação de quadrilha, tráfico de entorpecentes, lesão corporal, cárcere privado, redução à condição análoga à de escravo, tortura, submissão de adolescentes a vexame e constrangimento, fornecimento de substâncias que causam dependência física ou psíquica a adolescentes, maus tratos, corrupção de menores, exercício ilegal da medicina, da odontologia e do ofício de farmacêutico, todos em concurso material. Os impetrantes sustentam, no entanto, que o paciente é alvo de constrangimento ilegal ante a ausência de justa causa para a ação penal, uma vez que a denúncia embasou-se unicamente nos depoimentos prestados pelas supostas vítimas, nos quais o nome do acusado sequer foi mencionado. Para o Min. Relator, não há que se falar em inépcia da denúncia, visto que ela foi formulada em obediência aos requisitos traçados no art. 41 do CPP, descrevendo perfeitamente os fatos típicos (crimes em tese), razão bastante para afastar a alegada inépcia da exordial. In casu, há provas da ocorrência do delito e indícios da autoria imputada ao paciente, não havendo razão para o trancamento da ação penal, e, de uma superficial análise dos elementos probatórios contidos no mandamus, não se evidencia a alegada falta de justa causa para o prosseguimento do feito, que depende de profunda análise das provas.
STJ - HC 147.371-PR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 9/3/2010.
10) Inépcia - Denúncia formal e materialmente apta – Conduta suficientemente individualizada:
Trancamento de Ação Penal e Art. 17 da Lei 7.492/86 – 1 (Informativo n.º 584 do STF – Segunda Turma)
A Turma indeferiu habeas corpus no qual pleiteado o trancamento de ação penal instaurada em desfavor de denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 17 da Lei 7.492/86, por ter subscrito, na qualidade de diretor de instituição financeira, contratos de mútuo para conceder empréstimos vedados por lei. Sustentava a impetração falta de justa causa em razão da atipicidade da conduta, sob as seguintes assertivas: a) a instituição financeira da qual o mesmo era diretor não concedera empréstimo, mas, sim, recebera; b) o empréstimo fora feito por empresa panamenha; c) à época dos fatos não havia norma administrativa para regular o ingresso de capitais em instituição financeira, feito por empresa estrangeira, controlada pela instituição; d) o empréstimo de ouro feito pela instituição financeira para determinada empresa fora considerado regular pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. HC 97567/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 27.4.2010. (HC-97567)
Trancamento de Ação Penal e Art. 17 da Lei 7.492/86 – 2
Inicialmente, enfatizou-se que o trancamento de ação penal, em habeas corpus, seria medida excepcionalíssima. Em seguida, considerou-se que a conduta atribuída ao paciente estaria suficientemente individualizada para o fim de se concluir no sentido do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na peça acusatória. Assim, da narrativa dos fatos, poder-se-ia afirmar a existência de justa causa para a deflagração e o prosseguimento do processo-crime, não se tratando de denúncia — formal ou materialmente — inepta. Mencionou-se que as questões suscitadas merecerão exame mais detido por ocasião da prolação da sentença, mas entendeu-se que haveria um substrato fático-probatório mínimo e suficiente para o recebimento da exordial. Quanto ao argumento de que o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional reputara lícito o empréstimo efetuado pelo banco, aduziu-se inexistir nos autos a cópia desse procedimento administrativo, que poderá vir a ser apreciado pelo juízo monocrático. Assinalou-se que esta Corte possui orientação segundo a qual constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o writ com os documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo. Por fim, registrou-se que, ante a independência entre as esferas administrativa e penal, a decisão do Banco Central em procedimento administrativo não impediria a atuação do Ministério Público, titular da ação penal.
STF - HC 97567/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 27.4.2010. (HC-97567)
11) Denúncia – Inclusão de foto do denunciado – Impossibilidade – Uso da expressão “Ação penal condenatória” – Possibilidade:
HC. DENÚNCIA. INSERÇÃO DE FOTOGRAFIA E INCLUSÃO DA EXPRESSÃO AÇÃO PENAL "CONDENATÓRIA". (Informativo n.º 433 do STJ – Sexta Turma)
No habeas corpus, alega-se constrangimento ilegal do paciente pelo fato de, na denúncia, constar sua foto digitalizada por meio eletrônico, o que fere o princípio do direito de imagem, além de que a expressão “condenatória” para nomear ação penal, no rosto da denúncia, fere o princípio da presunção de inocência. Por outro lado, há notícias, no site que o TJ mantém na internet, de que a condenação do paciente por roubo circunstanciado (em crime continuado) já transitou em julgado. De acordo com o Min. Relator, é cediço que, para ser cabível o habeas corpus, é necessário que haja fundado receio de o paciente estar sofrendo ou de se achar ameaçado de sofrer violência ou coação à sua liberdade de ir, vir e permanecer. Pondera que, nesse entendimento, não se pode considerar per se o habeas corpus como meio para corrigir inserção de foto em peça acusatória bem como a inclusão da expressão “condenatória”, usada para definir a ação penal. Apesar dessas considerações, no caso dos autos, afirma que a aposição de fotografia do acusado na denúncia viola várias normas constitucionais: o direito à honra, à imagem e à dignidade da pessoa humana. Além disso, foi desnecessária a digitalização da foto na denúncia, uma vez que já consta dos autos da ação penal a identificação civil e criminal do acusado. Assim, não haveria necessidade de, novamente, inseri-la na peça acusatória da denúncia. Assevera, no entanto, não haver constrangimento na utilização do termo “ação penal condenatória” porque essa é a classificação dada à ação penal instaurada pelo Estado contra o acusado. Dessa forma, apesar de a sentença estar acobertada pelo manto da coisa julgada, determinou-se que seja riscada da denúncia a parte na qual consta a foto do ora paciente. Com esse entendimento, a Turma concedeu parcialmente a ordem.
STJ - HC 88.448-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010.
12) Responsabilização da pessoa jurídica – Impossibilidade de denúncia apontando apenas a sociedade empresária – Necessidade de demonstração do vínculo da pessoa física com a ação danosa – Inépcia do aditamento: (Obs.: Há julgado de 2013 do STF derrubando essa tese - vide notas ao art. 225, § 3º, da CF/88)
CRIME. MEIO AMBIENTE. PESSOA JURÍDICA. (Informativo n.º 438 do STJ – Sexta Turma)
Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, nos crimes que envolvem sociedades empresárias (nos quais a autoria nem sempre se mostra bem definida), a acusação tem que estabelecer, mesmo que minimamente, a ligação entre a empreitada criminosa e o denunciado.
O simples fato de ser sócio, gerente ou administrador não permite a instauração da persecução penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade, se não se comprovar, ainda que mediante elemento a ser aprofundado no decorrer da ação penal, a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida responsabilidade penal objetiva.
Na hipótese, foi denunciada, primeiramente, a pessoa jurídica e, por meio de aditamento, a pessoa física.
Em relação a esta última, o MP, quando do aditamento à denúncia, não se preocupou em apontar o vínculo entre ela e a ação poluidora.
Só isso bastaria para tachar de inepto o aditamento à denúncia.
Contudo, soma-se a isso o fato de haver, nos autos, procuração pública que dá poderes para outrem gerir a sociedade.
Daí que o aditamento não se sustenta ao incluir a recorrente apenas por sua qualidade de proprietária da sociedade.
A inépcia do aditamento também contamina a denúncia como um todo, em razão de agora só figurar a pessoa jurídica como denunciada, o que é formalmente inviável, pois é impossível a responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, a qual age com elemento subjetivo próprio.
Precedentes citados: RHC 19.734-RO, DJ 23/10/2006; HC 86.259-MG, DJe 18/8/2008, e REsp 800.817-SC, DJe 22/2/2010.
STJ - RHC 24.239-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/6/2010.
Crimes da Lei 8.666/93: Prestação de Serviços e Enquadramento (Informativo n.º 603 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática de delitos previstos na Lei 8.666/93, no qual se alegava a inépcia da denúncia e a atipicidade das condutas imputadas ao paciente. Pretendia a impetração, sob alegada ausência de justa causa, o trancamento da ação penal. No que se refere à apontada inépcia da denúncia, afirmou-se que ela consignara a qualidade de administrador e sócio da empresa contratada. Assentou-se, daí, que a responsabilidade, se procedente a imputação, seria subjetiva. No tocante à tipologia, ou seja, se o procedimento estaria, ou não, enquadrado na Lei das Licitações, aduziu-se que o art. 96 desse diploma legal não se referiria a serviços, mas a bens. Assim, conferiu-se interpretação sistemática a ponto de se entender que no vocábulo “bens” se teria a inclusão de serviços. Para tanto, considerou-se o disposto no art. 1º dessa mesma lei, a revelar que o diploma versaria licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ressaltou-se que, na denúncia, aludira-se, também, ao art. 92 da Lei 8.666/93 que teria uma abrangência a apanhar a prestação de serviços. Registrou-se que a referência na peça acusatória não vincularia o juízo e que o pano de fundo — aditamento com majoração substancial do que contratado inicialmente com a Administração Pública — sinalizaria, em princípio, uma prática delituosa. O Min. Ricardo Lewandowski salientou que a denúncia descreveria adequadamente os fatos, pelo menos para propiciar a defesa ao paciente, e que o acusado se defenderia deles e não da imputação jurídica. Vencido o Min. Dias Toffoli que concedia a ordem para trancar a ação penal, ao fundamento de ocorrência de responsabilidade objetiva.
STF - HC 102063/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2010. (HC-102063)
ESPECIAL: 12/02/2012 - 08h00 – STJ REsps: 1249683; 994120; 403190; 570194; 610114
Proteção a recursos hídricos é tema recorrente em julgados do STJ:
(...)
Responsabilidade penal
Em um caso do Rio Grande do Norte (REsp 610.114), foi discutida a dificuldade da responsabilização penal da pessoa jurídica. A denúncia foi contra empresa de moagem e refinaria. “Foi constatada, em extensão aproximada de cinco quilômetros, a salinização das águas dos rios do Carmo e Mossoró e a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres, em decorrência de lançamento de elementos residuais de águas-mães pela denunciada", disse a acusação.
“A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. Ocorre que a mesma ciência que atribui personalidade à pessoa jurídica deve ser capaz de atribuir-lhe responsabilidade penal”, considerou o ministro Gilson Dipp, relator do caso. Assim, se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal, tal como ocorre na esfera cível.
Apesar das considerações, a Quinta Turma negou provimento ao recurso especial. “Não obstante todo o entendimento firmado, no presente caso, a pessoa jurídica foi denunciada isoladamente, o que obstaculiza o recebimento da inicial acusatória”, entendeu o relator. “De fato, não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio (dolo ou culpa), uma vez que a atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa”, concluiu Dipp.
A discussão sobre essas e outras dificuldades na preservação do meio ambiente, em particular dos recursos hídricos, poderá encontrar algumas respostas durante o Fórum Mundial da Água, marcado para o período de 12 a 17 de março, em Marselha, na França. Maior evento sobre água do mundo, o encontro ocorre de três em três anos, desde 1997.
13) Crime da Lei de Licitações - Denúncia – Necessidade de detalhar a qualidade de administrador/sócio da empresa – Responsabilidade subjetiva:
Crimes da Lei 8.666/93: Prestação de Serviços e Enquadramento (Informativo n.º 603 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática de delitos previstos na Lei 8.666/93, no qual se alegava a inépcia da denúncia e a atipicidade das condutas imputadas ao paciente. Pretendia a impetração, sob alegada ausência de justa causa, o trancamento da ação penal. No que se refere à apontada inépcia da denúncia, afirmou-se que ela consignara a qualidade de administrador e sócio da empresa contratada. Assentou-se, daí, que a responsabilidade, se procedente a imputação, seria subjetiva. No tocante à tipologia, ou seja, se o procedimento estaria, ou não, enquadrado na Lei das Licitações, aduziu-se que o art. 96 desse diploma legal não se referiria a serviços, mas a bens. Assim, conferiu-se interpretação sistemática a ponto de se entender que no vocábulo “bens” se teria a inclusão de serviços. Para tanto, considerou-se o disposto no art. 1º dessa mesma lei, a revelar que o diploma versaria licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ressaltou-se que, na denúncia, aludira-se, também, ao art. 92 da Lei 8.666/93 que teria uma abrangência a apanhar a prestação de serviços. Registrou-se que a referência na peça acusatória não vincularia o juízo e que o pano de fundo — aditamento com majoração substancial do que contratado inicialmente com a Administração Pública — sinalizaria, em princípio, uma prática delituosa. O Min. Ricardo Lewandowski salientou que a denúncia descreveria adequadamente os fatos, pelo menos para propiciar a defesa ao paciente, e que o acusado se defenderia deles e não da imputação jurídica. Vencido o Min. Dias Toffoli que concedia a ordem para trancar a ação penal, ao fundamento de ocorrência de responsabilidade objetiva.
STF - HC 102063/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2010. (HC-102063)
14) Inépcia da denúncia – Necessidade de individualização da conduta de sócio e administrador da pessoa jurídica:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA QUE NÃO INDIVIDUALIZA A CONDUTA DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA.
É inepta a denúncia que, ao imputar a sócio a prática dos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I e II do art. 1º da Lei 8.137/1990, limita-se a transcrever trechos dos tipos penais em questão e a mencionar a condição do denunciado de administrador da sociedade empresária que, em tese, teria suprimido tributos, sem descrever qual conduta ilícita supostamente cometida pelo acusado haveria contribuído para a consecução do resultado danoso.
Assim dispõe o art. 1º, I e II, da Lei 8.137/1990: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”.
Posto isso, cabe ressaltar que uma denúncia deve ser recebida se atendido seu aspecto formal (artigo 41 c/c 395, I, do CPP), identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual, quanto das condições para o exercício da ação penal (artigo 395, II, do CPP), e a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP).
Nesse contexto, observa-se que o simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. Não se pode admitir que a narrativa criminosa seja resumida à simples condição de acionista, sócio, ou representante legal de uma pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa. Vale dizer, admitir a chamada denúncia genérica nos crimes societários e de autoria coletiva não implica aceitar que a acusação deixe de correlacionar, com o mínimo de concretude, os fatos considerados delituosos com a atividade do acusado. Não se deve admitir que o processo penal se inicie com uma imputação que não pode ser rebatida pelo acusado, em face da indeterminação dos fatos que lhe foram atribuídos, o que, a toda evidência, contraria as bases do sistema acusatório, de cunho constitucional, mormente a garantia insculpida no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.
STJ - HC 224.728-PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/6/2014.
15) Denúncia - Princípio da correlação - Situação funcional do acusado descrita nos fatos - Possibilidade de incidência de causa de aumento de pena:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ALEGADA NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO. SITUAÇÃO FUNCIONAL DESCRITA NA DENÚNCIA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "a discordância do atual Defensor com os pleitos, teses e estratégias adotados ou não pelo Causídico anterior não caracteriza ausência/deficiência de defesa capaz de gerar nulidade processual".
(AgRg no RHC n. 176.203/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.) 2. Não há se falar em violação ao princípio da correlação, porquanto, como é de conhecimento, referido princípio dispõe que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação penal nela inserida. Assim, devidamente narrada a situação funcional da paciente, revela-se correta a incidência da causa de aumento, ainda que não indicada na inicial acusatória, em atenção à disciplina do art. 383 do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC n. 855.549/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
16) Formação de quadrilha – Crime autônomo – Necessidade de individualização da conduta na denúncia – Descrição do vínculo - Necessidade:
QUADRILHA. PECULATO. (Informativo n.º 439 do STJ – Corte Especial)
O concurso de pessoas não se confunde com o crime de quadrilha; pois, para que haja esse delito autônomo, faz-se necessária a associação estável (caráter duradouro e permanente) para a prática de crimes.
Da leitura atenta da denúncia, percebe-se, então, que está descrita unicamente a suposta prática de peculato, ou seja, um delito só.
Diante disso, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento e após o Min. Relator retificar seu voto, afastou a imputação quanto ao crime de quadrilha constante da denúncia por falta de justa causa e entendeu recebê-la parcialmente para instaurar a ação penal apenas contra o primeiro indiciado, em razão da suposta infração do art. 312, § 1º, do CP.
O voto vencido rejeitava a denúncia integralmente.
STF - APn 514-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgada em 16/6/2010.
Inépcia da Denúncia e Preclusão (Informativo n.º 446 do STF – Primeira Turma)
A superveniência de sentença condenatória não gera a preclusão da argüição de inépcia da denúncia suscitada oportunamente no curso do processo. Com base nesse entendimento, a Turma conheceu de habeas corpus em que se alegava inépcia da denúncia e excesso de prazo, mas, no mérito, indeferiu-o por considerar presentes os elementos essenciais configuradores do delito de quadrilha, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa do paciente. Tendo em conta a natureza desse crime e a complexidade na sua elucidação, asseverou-se que a denúncia, para ser reputada idônea, necessita da afirmação da existência de vínculo associativo — à organização criminosa formada por mais de três elementos — para a prática ulterior de crimes, consoante demonstrado no caso. Afastou-se, de igual modo, o reconhecimento do antecedente excesso de prazo, porquanto, com o advento do novo título prisional, restara superada a questão. Precedentes citados: HC 70290/RJ (DJU de 2.8.93); HC 81599/DF (DJU de 29.8.2003); RHC 64419/RJ (DJU de 14.11.86); HC 84077/BA (DJU de 17.8.2004); RHC 82345/RJ (DJU de 17.9.2002).
STF - HC 86630/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 24.10.2006. (HC-86630)
17) Crime contra a ordem tributária – Denúncia – Capitulação inadequada – Irrelevância – Possibilidade de reconhecimento de outro delito na instrução – Justa causa presente:
DENÚNCIA. EXAME. FATOS. TIPICIDADE. (Informativo n.º 332 do STJ – Corte Especial)
A Corte Especial recebeu a denúncia contra o Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo só quanto à acusação por crime de ocultação de valores (art. 1.º, § 1.º, II, da Lei n. 9.613/1998) e rejeitou-a quanto à acusação por crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, II e IV, da mesma lei) por ser um crime material ou de resultado que carece de decisão definitiva em processo administrativo de lançamento.
Para o Min. Relator, estavam suficientemente demonstrados os pressupostos processuais e as condições para o exercício da ação penal, inclusive a justa causa (prova de materialidade e indícios suficientes da autoria).
Ressaltou que, ainda que se tivesse por inadequada a capitulação posta na denúncia, não há dúvida que subsistiria, dos fatos narrados, a tipicidade do delito de receptação previsto no art. 180 do CP, satisfazendo-se, assim, a condição do inciso I do art. 41 do CPP, podendo ocorrer, se for o caso, por aditamento ao longo da instrução ou por emendatio libelli, na ocasião da sentença.
Nesse momento, importa que os fatos imputados constituem, em tese, fatos penalmente típicos.
Precedentes citados do STF: HC 81.611-DF, DJ 13/5/2005; HC 84.345-PR, DJ 24/3/2006; do STJ: HC 56.374-SP, DJ 6/8/2007; REsp 771.667-SC, DJ 9/4/2007, e APn 290-PR, DJ 26/9/2005.
STF - APn 472-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 19/9/2007.
18) Denúncia – Ilação – Responsabilidade Objetiva - Caso em que o acusado fora denunciado por associação para o tráfico apenas por ter recebido um produto fornecido pelo acusado de tráfico:
Enquadramento na Denúncia e Responsabilidade Objetiva (Informativo n.º 498 do STF)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado, com terceiros, pela suposta infração aos artigos 12 e 14, da Lei 6.368/76 e ao art. 180, do CP, todos combinados com o art. 69 do referido código. A impetração sustenta a ilegalidade da custódia preventiva, sob os seguintes fundamentos: a) excesso de prazo; b) inexistência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP; e c) falta de justa causa para a ação penal, considerada a atipicidade da conduta. Alega, ainda, que a denúncia não conteria a descrição individualizada dos fatos imputados ao paciente. O Min. Marco Aurélio, relator, ante o pronunciamento do STJ em idêntica medida, declarou o prejuízo parcial da impetração no tocante à prisão preventiva. No mérito, deferiu o writ quanto aos fatos narrados na denúncia e o enquadramento dela constante. Aduziu que, relativamente ao paciente, os fatos diriam respeito à imputação ligada à circunstância de adquirir produto que sabia de procedência ao menos duvidosa, implementando, assim, prática enquadrável no delito de receptação. Asseverou que o Ministério Público estadual, no entanto, a partir da premissa de ter o paciente adquirido produto de acusado de tráfico de drogas, o denunciara também por associação para tal fim e até mesmo por tráfico. Entendeu que o parquet fizera ilação incompatível com o ordenamento jurídico vigente, chegando-se assim à responsabilidade objetiva. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski. HC 92258/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 11.3.2008. (HC-92258)
Enquadramento na Denúncia e Responsabilidade Objetiva - 2 (Informativo n.º 534 do STF)
A Turma, tendo em conta a concessão da ordem pelo STJ apenas no tocante à falta de fundamentação do decreto constritivo, declarou o prejuízo parcial de habeas corpus no qual se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado, com terceiros, pela suposta infração aos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 e ao art. 180 do CP, todos combinados com o art. 69 do referido código — v. Informativo 498. Entretanto, deferiu-se o writ quanto aos fatos narrados na denúncia e o enquadramento dela constante. Aduziu-se que, relativamente ao paciente, os fatos diriam respeito à imputação ligada à circunstância de adquirir produto que sabia de procedência ao menos duvidosa, implementando, assim, prática enquadrável no delito de receptação. Asseverou-se que o Ministério Público estadual, contudo, a partir da premissa de ter o paciente adquirido produto de acusado de tráfico de drogas, o denunciara também por associação para tal fim e até mesmo por tráfico. Entendeu-se que o parquet fizera ilação incompatível com o ordenamento jurídico vigente, chegando-se, dessa forma, à responsabilidade objetiva. Em conseqüência, concluiu-se que deveria ser excluída da inicial acusatória a imputação relativa aos crimes de tráfico e de associação.
STF - HC 92258/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 3.2.2009. (HC-92258)
19) Capitulação da denúncia – Descrição é sempre provisória até que sobrevenha a sentença – Possibilidade de emendatio libelli ou mutatio libelli no decorrer da instrução:
Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)
Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2
Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”.
STF - HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)
20) Denúncia – Inépcia – Sentença condenatória supre eventual inépcia da exordial:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (Informativo n.º 506 do STJ)
A alegação de inépcia da denúncia perde força diante da superveniência de sentença condenatória.
O trancamento da ação penal por inépcia da exordial acusatória não se afigura cabível diante da prolação de sentença, pois o juízo singular, ao examinar abrangentemente as provas dos autos, entendeu serem suficientes para embasar o decisum condenatório.
O édito condenatório afasta a dúvida quanta à existência de elementos suficientes para a inauguração do processo penal como também para a própria condenação.
Precedentes citados do STF: HC 88.963-RJ, DJe 11/4/2008; do STJ: HC 111.720-PE, DJe 15/6/2011, e EDcl no HC 130.499-BA, DJe 28/2/2011.
STJ - HC 122.296-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/10/2012.
Lei 10.409/2002: inobservância de rito e ausência de nulidade (Informativo n.º 636 do STF – Segunda Turma)
A 2ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 [“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem.
Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal.
O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos.
Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita.
O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor.
Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta.
STF - HC 100515/SP, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 16.8.2011. (HC-100515)
21) Inépcia da denúncia – Alegação que não preclui após sentença condenatória:
Inépcia da Denúncia e Preclusão (Informativo n.º 446 do STF – Primeira Turma)
A superveniência de sentença condenatória não gera a preclusão da argüição de inépcia da denúncia suscitada oportunamente no curso do processo. Com base nesse entendimento, a Turma conheceu de habeas corpus em que se alegava inépcia da denúncia e excesso de prazo, mas, no mérito, indeferiu-o por considerar presentes os elementos essenciais configuradores do delito de quadrilha, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa do paciente. Tendo em conta a natureza desse crime e a complexidade na sua elucidação, asseverou-se que a denúncia, para ser reputada idônea, necessita da afirmação da existência de vínculo associativo — à organização criminosa formada por mais de três elementos — para a prática ulterior de crimes, consoante demonstrado no caso. Afastou-se, de igual modo, o reconhecimento do antecedente excesso de prazo, porquanto, com o advento do novo título prisional, restara superada a questão.
Precedentes citados: HC 70290/RJ (DJU de 2.8.93); HC 81599/DF (DJU de 29.8.2003); RHC 64419/RJ (DJU de 14.11.86); HC 84077/BA (DJU de 17.8.2004); RHC 82345/RJ (DJU de 17.9.2002).
STF - HC 86630/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 24.10.2006. (HC-86630)
22) Denúncia – Descrição que permitiu a ciência das condutas ilícitas – Possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa:
CONEXÃO. FACILITAÇÃO. CONTRABANDO. CORRUPÇÃO. (Informativo n.º 442 do STJ)
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de policial supostamente arregimentado por organização criminosa de exploração de jogos de azar, da qual fazem parte outros agentes públicos. O paciente foi denunciado pela suposta prática dos delitos de corrupção passiva qualificada, quadrilha ou bando, e facilitação de contrabando ou descaminho, além de violação de sigilo funcional. Segundo a denúncia, embasada em farto suporte probatório colhido em investigação, entre as quais diligências de busca e apreensão, bem como interceptação telefônica, deferida por autorização judicial de Ministro do STF, o paciente teria recebido vantagem patrimonial indevida, por intermédio de corréu, para se omitir e dar informações de ações policiais, além de agregar novos interessados na quadrilha. Também foi narrado que o paciente encontrava-se mensalmente com corréu, em datas apontadas nas investigações como o dia de pagamento dos agentes públicos cooptados, constando ainda da denúncia menção a diálogos interceptados. No habeas corpus, busca-se: a) o trancamento do processo sob as alegações de incompetência da Justiça Federal; b) a inépcia da denúncia; c) a ilicitude de prova – porque não teria existido autorização para a interceptação via rádio ou, se considerada autorizada, a decisão seria ilegal por falta de fundamentação; e d) a atipicidade das condutas, porquanto a imputação dos crimes ao paciente deu-se de maneira genérica e defeituosa. Nesse ponto, afirma a impetração não haver prova da materialidade nem indício de autoria dos crimes. Observou a Min. Relatora que, como é cediço, o trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do HC, somente é possível quando se comprova, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses que não ocorreram na espécie. Por outro lado, ressalta aplicar-se ao caso a Súm. n. 122-STJ, a qual reconhece ser da competência da Justiça Federal os casos de crimes conexos de competência federal e estadual, isso porque diversas ações penais foram instauradas em virtude de ser numerosa e complexa a organização criminosa e de haver, entre seus membros, alguns acusados da prática de crimes da competência da Justiça Federal. Também ressaltou que a denúncia permitiu ao paciente, sem dificuldade, a ciência das condutas ilícitas que lhe foram imputadas, bem como lhe garantiu o livre exercício do contraditório e da ampla defesa. Logo, ao contrário do que sustenta a defesa, não houve inépcia da inicial nem atipicidade dos fatos. A denúncia descreveu com detalhes os crimes em tese, além de fundamentá-los, justificando-se pelos indícios não só a ação, mas seu prosseguimento. Destacou ainda que a comunicação por meio de rádio (Nextel) deu-se no mesmo aparelho da linha interceptada. Dessa forma, não procede a alegação de ilicitude da prova porque não estava prevista na decisão que deferiu a interceptação telefônica. Por fim observou que, por absoluta ausência de competência constitucional, este Superior Tribunal não poderia conhecer de pedido da impetração com o qual se pretende a revisão de decisões proferidas pelo Supremo. Diante do exposto, a Turma conheceu em parte da ordem e, nessa extensão, denegou-a. Precedentes citados do STF: HC 94.592-SP, DJe 3/4/2009; do STJ: CC 100.653-GO, DJe 6/4/2010; HC 110.704-RJ, DJe 9/3/2009; HC 69.551-PR, DJ 4/6/2007, e RHC 18.502-SP, DJ 15/5/2006.
STJ - HC 96.476-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2010.
23) Possibilidade de o Ministério Público denunciar corréus após já ter denunciado parte dos acusados pelo mesmo delito – Impossibilidade de entender a demora em denunciar como “arquivamento implícito”:
Inquérito Policial e Arquivamento Implícito (Informativo n.º 605 do STF – Primeira Turma)
O sistema processual penal brasileiro não prevê a figura do arquivamento implícito de inquérito policial.
Ao reafirmar esse entendimento, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava a sua ocorrência em razão de o Ministério Público estadual haver denunciado o paciente e co-réu, os quais não incluídos em denúncia oferecida anteriormente contra terceiros.
Alegava a impetração que o paciente, por ter sido identificado antes do oferecimento da primeira peça acusatória, deveria dela constar. Inicialmente, consignou-se que o Ministério Público esclarecera que não incluíra o paciente na primeira denúncia porquanto, ao contrário do que afirmado pela defesa, não dispunha de sua identificação, o que impediria a propositura da ação penal naquele momento. Em seguida, aduziu-se não importar, de qualquer forma, se a identificação do paciente fora obtida antes ou depois da primeira peça, pois o pedido de arquivamento deveria ser explícito (CPP, art. 28). Nesse sentido, salientou-se que a ocorrência de arquivamento deveria se dar após o requerimento expresso do parquet, seguido do deferimento, igualmente explícito, da autoridade judicial (CPP, art. 18 e Enunciado 524 da Súmula do STF).
Ressaltou-se que a ação penal pública incondicionada submeter-se-ia a princípios informadores inafastáveis, especialmente o da indisponibilidade, segundo o qual incumbiria, obrigatoriamente, ao Ministério Público o oferecimento de denúncia, quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade do delito. Explicou-se que a indisponibilidade da denúncia dever-se-ia ao elevado valor social dos bens tutelados por meio do processo penal, ao se mostrar manifesto o interesse da coletividade no desencadeamento da persecução sempre que as condições para tanto ocorrerem. Ademais, registrou-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, o princípio da indivisibilidade não se aplicaria à ação penal pública. Concluiu-se pela higidez da segunda denúncia. Alguns precedentes citados: RHC 95141/RJ (DJe de 23.10.2009); HC 92445/RJ (DJe de 3.4.2009).
STF - HC 104356/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.10.2010. (HC-104356)
24) Denúncia formulada com base apenas em provas desfavoráveis apresentadas no inquérito policial – Possibilidade – Desnecessidade de juntar todos os documentos da apuração:
MP. INSTRUÇÃO. AÇÃO PENAL. PARIDADE. ARMAS. (Informativo n.º 466 do STJ – Sexta Turma)
A Turma, entre outras questões, consignou não haver disparidade de armas no fato de o MP ter acessado as provas coligidas durante a investigação e instruído a ação penal com aquelas que entendeu pertinentes à comprovação da conduta delituosa.
Segundo o Min. Relator, além de se tratar de exigência legal descrita no art. 156 do CPP, o réu também tomou conhecimento dessas provas no momento oportuno e lhe foi garantido o exercício da ampla defesa.
STJ - HC 190.917-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 15/3/2011.
25) Formulação de várias denúncias em razão da diversidade de réus (200 acusados) – Possibilidade da medida adotada pelo Ministério Público – Separação facultativa dos processos:
HC N. 92.440-MT - RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DE PROCESSO. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E OUTROS CRIMES. CONVENIÊNCIA NO OFERECIMENTO DE MAIS DE UMA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. SUSPEIÇÃO DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. DENEGAÇÃO.
1. As questões controvertidas nestes autos consistem: a) na suposta repetição da narração dos mesmos fatos em três denúncias formalmente distintas (ne bis in idem); b) na inépcia de duas denúncias oferecidas contra os pacientes por falta de individualização das condutas; c) na indispensabilidade da suspensão dos processos devido à suspeição do magistrado.
2. Vários são os fatos e inúmeras são as pessoas supostamente envolvidas na prática dos ilícitos narrados nas peças acusatórias. Duzentas pessoas teriam contribuído, eficazmente, para formação de uma organização criminosa voltada à prática de crimes contra o meio ambiente e de crimes contra a Administração Publica, com possível envolvimento de servidores públicos, empresários, madeireiros e despachantes. Foram constatadas inúmeras ocorrências de fatos complexos, intrincados, a revelar a necessidade de tratamento especial na análise e depuração do material probatório colhido na fase inquisitorial.
3. Como dominus litis, o Ministério Público entendeu oportuna a separação de determinados fatos relacionados à referida Operação Curupira e, assim, formulou distintas denúncias. Tal opção decorreu da indispensabilidade de otimização dos trabalhos de condução dos processos.
4. Não há bis in idem na hipótese em questão, tratando-se apenas de medida adotada pelo órgão do Parquet para viabilizar o regular processamento da causa, inclusive e especialmente em prol da ampla defesa dos denunciados, entre os quais se encontram os pacientes.
5. Não há qualquer violação às garantias processuais - tampouco cerceamento de defesa - na condução dos três processos de modo autônomo e independente, sendo claro que o Direito Processual Penal contempla a facultatividade da separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante (CPP, art. 80). Se é possível a separação dos processos nas hipóteses acima elencadas, não há qualquer óbice a que, desde o início - por força do juízo de valor feito pelo dominus litis, que é o Ministério Público - sejam tratados separadamente os fatos correspondentes às possíveis figuras típicas delituosas, como ocorreu no presente caso.
6. Há clara narração de atos concretos relacionados à possíveis práticas de crimes contra o meio ambiente, contra a Administração Pública e de formação de quadrilha. No contexto da narrativa dos fatos, tal como feita pelo Ministério Público Federal, considero que há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra os pacientes, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente.
7. Não há obrigatoriedade da suspensão do processo devido à simples argüição da suspeição do juiz no âmbito do Código de Processo Penal. A circunstância de o juiz federal haver prolatado sentença contra os pacientes não o torna suspeito para conhecer e julgar outras demandas envolvendo os mesmos denunciados e condenados no primeiro caso já julgado.
8. A mera indicação do paciente como investigado pela prática de outros crimes relacionados à organização criminosa não representa formulação de juízo de valor acerca de outras imputações existentes contra Dirceu, inocorrendo qualquer uma das hipóteses previstas no art. 254, do Código de Processo Penal.
9. Habeas corpus denegado.
26) Acidente de trânsito – Denúncia precisa descrever a negligência e/ou imperícia e/ou imprudência – Inépcia reconhecida:
ACIDENTE. TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. DENÚNCIA INEPTA. PRESCRIÇÃO. (Informativo n.º 482 do STJ – Sexta Turma)
In casu, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito previsto no art. 302, caput, c/c o art. 303, caput, por cinco vezes, ambos da Lei n. 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro – CTB), na forma do art. 70 do CP.
No habeas corpus, entre outras alegações, sustenta-se a inépcia da denúncia; pois, a despeito de imputar crime culposo, não descreveu em que consistiu o ato, cerceando, assim, o direito de defesa e de contraditório que possui o paciente.
Para o Min. Relator, trata-se, na hipótese, de denúncia inepta, uma vez que não descreveu qual a conduta praticada pelo paciente que decorreria de negligência, imprudência ou imperícia, a qual teria ocasionado a produção do resultado naturalístico.
Registrou que não é típico o fato de o paciente ter perdido o controle da direção e ter, em consequência, invadido a contramão.
A tipicidade, se houvesse, estaria na causa da perda do controle do veículo. Essa, entretanto, não é mencionada na peça acusatória.
Outrossim, verifica-se que se encontra extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de lesão corporal culposa (art. 303 do CTB). Isso porque a pena máxima abstratamente cominada para o delito é de seis meses a dois anos de detenção. Portanto, nos termos do art. 109, V, do CP, prescreve em quatro anos, prazo há muito transcorrido desde a data da ocorrência dos fatos, em 4/10/2003.
Ressaltou, ainda, que o acréscimo decorrente do concurso formal não é levado em consideração no cálculo da prescrição, pela aplicação da regra do art. 119 do CP. Diante disso, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para anular a denúncia, sem prejuízo de oferecimento de outra devidamente corrigida no tocante ao delito tipificado no art. 302 do CTB e, por unanimidade, deferiu habeas corpus de ofício, para declarar extinta a punibilidade em relação aos crimes tipificados no art. 303 do mesmo código, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 109, V e o art. 119, do CP. Precedentes citados do STF: HC 86.609-RJ, DJ 23/6/2006; do STJ: HC 91.098-PA, DJe 28/4/2008; HC 8.682-PE, DJ 21/6/1999; REsp 337.747-MG, DJ 16/6/2003, e REsp 73.642-SC, DJ 16/2/1998.
STJ - HC 188.023-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 1º/9/2011.
27) Inépcia – Peça que não esclarece conduta do agente – Descrição de conduta dolosa, mas possível de enquadramento como culpa consciente e/ou mesmo dolo eventual - Nulidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE DE FORMA CLARA E PRECISA A CONDUTA DO AGENTE.
É inepta denúncia que, ao descrever a conduta do acusado como sendo dolosa, o faz de forma genérica, a ponto de ser possível enquadrá-la tanto como culpa consciente quanto como dolo eventual.
Com efeito, o elemento psíquico que caracteriza o injusto penal, em sua forma dolosa ou culposa, deve estar bem caracterizado, desde a denúncia, pois é tênue a linha entre o dolo eventual e a culpa consciente.
Na hipótese em análise, há nítida violação da garantia do contraditório e da plenitude de defesa, por não despontar da exordial acusatória, com a clareza e a precisão exigidas, o dolo, em sua forma eventual, que teria animado o agente, sendo impossível conhecer no caso em apreço as circunstâncias subjetivas.
STJ - RHC 39.627-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 8/4/2014.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO HABEAS CORPUS. ART. 121, CAPUT, C/C ART. 13, § 2º, "b", AMBOS DO CP. HOMICÍDIO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. CAUSALIDADE. DOLO EVENTUAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PROVIMENTO.
1. A denúncia, peça acusatória revestida de tecnicalidades e formalidades, deve seguir os ditames do art. 41 do Código de Processo Penal, de sorte que a atribuição, ao denunciado, da conduta criminosa seja clara e precisa, com a descrição de todas as suas circunstâncias, a fim de possibilitar a desembaraçada reação defensiva à acusação apresentada.
2. Na hipótese em apreço, a denúncia imputou à recorrente o crime de homicídio doloso, por haver - ao deixar de comparecer ao hospital a que fora chamada quando se encontrava de sobreaviso - previsto e assumido o risco de causar a morte da paciente que aguardava atendimento neurológico. No entanto, a exordial acusatória não descreve, de maneira devida, qual foi o atendimento médico imediato e especializado que a recorrente poderia ter prestado (e que não tenha sido suprido por outro profissional) e que pudesse ter evitado a morte da paciente, bem como não descreve que circunstância(s) permite(m) inferir que tenha ela previsto o resultado morte e a ele anuído.
3. Nas imputações pela prática de crime comissivo por omissão, para que se configure a materialidade do delito, é imprescindível a descrição da conduta (omitida) devida, idônea e suficiente para obstar o dano ocorrido. Em crime de homicídio, é mister que se indique o nexo normativo entre a conduta omissiva e a morte da vítima, porque só se tem por constituída a relação de causalidade se, com lastro em elementos empíricos, for possível concluir-se, com alto grau de probabilidade, que o resultado não ocorreria se a ação devida (no caso vertente, o atendimento imediato pela recorrente) fosse realizada. Se tal liame, objetivo e subjetivo, entre a omissão da médica e a morte da paciente não foi descrito, a denúncia é formalmente inepta, porquanto não é lícito presumir que do simples não comparecimento da médica ao hospital na noite em que fora chamada para o atendimento emergencial tenha resultado, 3 (três) dias depois, o óbito da paciente.
4. A seu turno, por ser tênue a linha entre o dolo eventual e a culpa consciente, o elemento subjetivo que caracteriza o injusto penal deve estar bem indicado em dados empíricos constantes dos autos e referidos expressamente na denúncia, o que não ocorreu na hipótese aqui analisada, visto que se inferiu o dolo eventual a partir da simples afirmação de que "a denunciada deixou de atender a vítima, pouco se importando com a ocorrência do resultado morte." 5. Uma vez que se atribuiu à recorrente crime doloso contra a vida, a ser julgado perante o Tribunal do Júri, com maior razão deve-se garantir a ela o contraditório e a plenitude de defesa, nos termos do art. 5º, XXXVIII, "a", da Constituição Federal, algo que somente se perfaz mediante imputação clara e precisa, ineludivelmente ausente na espécie.
6. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para reconhecer a inépcia formal da denúncia, sem prejuízo de que outra peça acusatória seja oferecida, com observância dos ditames legais.
(STJ - RHC 39627/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 30/04/2014)
28) Denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal – Reconhecimento de incompetência da Justiça Federal – Insubsistência da denúncia – Necessidade de nova peça pelo Ministério Público Estadual – Validade do inquérito policial mantida:
Notícias do STF - Terça-feira, 13 de dezembro de 2011
Anulada denúncia do MPF contra acusado de suposta formação de cartel no RS
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta terça-feira (13), anular denúncia formulada pelo Ministério Público Federal (MPF), em que F.L.S.M. era acusado de praticar delito contra a ordem econômica, por suposta formação de cartel e cobrança de preços abusivos no transporte interestadual de veículos novos no Rio Grande do Sul (RS). Por maioria (3 votos a 1), a Turma acompanhou o relator do Habeas Corpus (HC) 109893, ministro Marco Aurélio, que concedeu parcialmente o pedido.
No entendimento do relator, a partir do momento em que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a incompetência da Justiça Federal para julgar a matéria, a denúncia também perdeu sua subsistência, visto que foi apresentada pelo ramo federal do Ministério Público. “A denúncia foi ofertada por estado acusador que não possuía essa atribuição”, destacou o ministro, acrescentando que não houve na formulação da denúncia atuação conjunta entre o órgão federal e o Ministério Público Estadual, este sim órgão com atribuição para formular a acusação.
O ministro Marco Aurélio, no entanto, manteve válido o inquérito policial que deu origem à denúncia, por considerar que cabe à Justiça Comum – declarada pelo STJ competente para processar e julgar o caso em questão –, decidir quanto à validade, ou não, da instrução criminal. Ao afastar a competência da Justiça Federal, o STJ entendeu que o suposto crime imputado ao réu prejudica apenas os consumidores finais dos automóveis, não se vislumbrando ofensa direta a interesses, serviços ou bens da União.
F.L.S.M. era acusado pelo Ministério Público de suposta prática de crime contra a ordem econômica praticado de forma continuada e por meio de quadrilha (artigo 4º, incisos I, alíneas “a” a “c”, e artigo 12, inciso I da Lei 8.137/90, combinados com os artigos 71 e 288 do Código Penal). A denúncia teve início com inquérito policial instaurado em maio de 2004, a partir de notícia da suposta prática do crime, encaminhada pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e Pequenas e Microempresas de Transporte de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul (Sintravers).
Ao questionar no STJ a competência da Justiça Federal para processar e julgar o caso, a defesa teve seu pedido parcialmente deferido. Aquela Corte anulou a ação penal em trâmite no ramo federal, mantendo, no entanto, a validade da denúncia e da instrução criminal, e determinou a remessa do caso para a Justiça estadual.
STF - HC 109893/RS
29) Denúncia – Alegação defensiva de perseguição por atos políticos – Acusação política:
(...) DÉCIMA PRIMEIRA PRELIMINAR. ACUSAÇÃO POLÍTICA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ALUSÃO A ATOS POLÍTICOS OU POSICIONAMENTOS IDEOLÓGICOS DO ACUSADO. IMPUTAÇÃO DE FATOS, EM TESE, CRIMINOSOS. INDICAÇÃO DE PROVA MÍNIMA DE AUTORIA E MATERIALIDADE. Infundada a alegação do 1.º acusado, de que estaria em curso um julgamento político. São-lhe imputados fatos típicos e antijurídicos, baseados em indícios colhidos na fase investigatória. Irrelevância, para o processo penal, dos posicionamentos político-ideológicos do acusado. (...)
(STF - Inq 2245, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2007, DJe-139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00038 EMENT VOL-02298-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-02 PP-00473)
30) Denúncia - Lavagem de dinheiro - Crime antecedente - Descrição pormenorizada - Desnecessidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - APn 923-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 23/09/2019, DJe 26/09/2019 (Informativo n.º 657 do STJ - Corte Especial)
Lavagem de dinheiro. Denúncia. Condutas praticadas antes da Lei n. 12.683/2012. Crime antecedente. Descrição exaustiva e pormenorizada. Desnecessidade. Lastro probatório mínimo. Aptidão.
A aptidão da denúncia relativa ao crime de lavagem de dinheiro não exige uma descrição exaustiva e pormenorizada do suposto crime prévio, bastando, com relação às condutas praticadas antes da Lei n. 12.683/2012, a presença de indícios suficientes de que o objeto material da lavagem seja proveniente, direta ou indiretamente, de uma daquelas infrações penais mencionadas nos incisos do art. 1.º da Lei n. 9.613/1998.
Previamente às modificações realizadas pela Lei n. 12.683/2012, a imputação do crime de lavagem de dinheiro exigia que a denúncia apontasse a suposta prática de um dos crimes antecedentes previstos expressamente nos incisos do art. 1.º da Lei n. 9.613/1998, pois, até então, a adequação típica de uma determinada conduta ao crime de lavagem exigia que os bens, direitos ou valores tivessem sido provenientes, direta ou indiretamente, de uma daquelas infrações penais enumeradas no rol do citado dispositivo legal. Segundo a jurisprudência desta Corte, "tendo o crime sido praticado antes da alteração legislativa (Lei 12.683/2012), a denúncia [deve ter] o cuidado de imputar ao paciente a conduta conforme previsão legal à época dos fatos" (HC 276.245/MG, Quinta Turma, DJe 20/06/2017). O STF adota o posicionamento de que "o processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia, não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro seja considera apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado tenha origem em algumas das condutas ali previstas" (STF, HC 93.368/PR, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011). Desse modo, a inicial deve ser considerada apta se contiver narrativa que demonstre, de modo indiciário, a probabilidade da prática do crime antecedente e as condutas relacionadas ao suposto branqueamento de bens, direitos e valores que provavelmente seriam proveitos desse anterior crime previsto no rol do art. 1.º da Lei n. 9.613/1998, permitindo a efetiva defesa do acusado.
Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.
Art. 43. (Revogado pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Redação anterior:
"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;
III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Parágrafo único. Nos casos do no III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição."
Nota:
- Vide: Art. 395 do CPP - Rejeição da denúncia.
Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.
Nota:
- Vide: Súmula 115 do STJ - Na instância especial é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.
Jurisprudência:
01) Queixa-crime – Falha de representação – Correção possível se dentro do prazo decadencial:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AÇÃO PENAL PRIVADA. QUEIXA-CRIME. PROCURAÇÃO. FALHA NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. REJEIÇÃO. Em se tratando de ação penal privada, a omissão da menção do fato criminoso no instrumento de procuração pode ser sanada a qualquer tempo, desde que dentro do prazo decadencial, ou, então, pela assinatura do querelante na peça inicial. Encerrado o prazo decadencial sem que o vício esteja sanado, impõe-se a rejeição da queixa, pela extinção da punibilidade do querelado, nos termos do art. 107,. Inc. IV, segunda hipótese, do Código de Processo Penal. NEGADO PROVIMENTO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70029632841, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 26/08/2009)
02) Queixa-crime – Falha de representação – Não conhecimento do recurso defensivo:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. QUEIXA-CRIME. COMPETÊNCIA DECLINADA. RECURSO INTERPOSTO POR ADVOGADA NÃO HABILITADA NOS AUTOS. 1. O querelante ingressa com recurso em sentido estrito contra decisão que determinou a redistribuição da queixa-crime que ele ajuizou ao Juizado Especial Criminal. 2. Recurso interposto, nos autos de queixa-crime, por advogada não habilitada nos autos. RECURSO NÃO CONHECIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70061754917, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 03/12/2014)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME. IRREGULARIDADE NA PROCURAÇÃO. Como se vê da procuração juntada, não estão preenchidos os requisitos necessários para a correta representação do recorrente, porquanto na procuração sequer consta a outorga de poderes para atuação neste grau recursal, implicando, portanto em ausência de condições para o amplo exercício da ação privada. Registro que na procuração, em tais moldes, a cláusula “ad judicia” não preenche os requisitos exigidos pelo artigo 44 do CPP, sendo necessário, que da procuração conste poderes especiais, mencionando, ainda que sucintamente, o fato criminoso e suas circunstâncias. RECURSO DEFENSIVO NÃO CONHECIDO. (Apelação Criminal, Nº 50001053320218210053, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 11-11-2021)
APELAÇÃO-CRIME. QUEIXA-CRIME. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE A JULGOU PEREMPTA PELO NÃO COMPARECIMENTO DO QUERELANTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO QUERELANTE. NÃO CONHECIMENTO. O defensor que interpôs a apelação substabeleceu, sem reserva, os poderes a ele outorgados, de modo que não mais estava habilitado para a interposição do recurso. Ademais, vícios constam no instrumento procuratório, como por exemplo, a ausência de menção da data do fato criminoso e de outorga de poderes especiais para interposição de recurso em segundo grau. Apelo não conhecido. (Apelação Crime Nº 70032505893, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 10/03/2010)
05) Queixa-crime - Procuração - Necessidade de descrição dos fatos criminosos - Não regularização no prazo decadencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA E INJÚRIA. NULIDADE DA PROCURAÇÃO OFERTADA PELA QUERELANTE. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS FATOS CRIMINOSOS. INSTRUMENTO DE MANDATO EM DESCONFORMIDADE COM O ARTIGO 44 DA LEI PENAL ADJETIVA. AUSÊNCIA DE NARRATIVA DOS FATOS ATRIBUÍDOS AO QUERELADO. MÁCULA CARACTERIZADA. REGULARIZAÇÃO EFETUADA APÓS O PRAZO DECADENCIAL. AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. REVALORAÇÃO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE.
1. Não se desconhece a existência de precedentes desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a exigência contida no artigo 44 do Código de Processo Penal, consistente na menção do fato criminoso no aludido documento, é cumprida com a indicação do dispositivo de lei no qual o querelado é dado como incurso.
2. Para que reste atendido o comando contido no art. 44 do CPP, é indispensável que a procuração contenha uma descrição, ainda que sucinta, dos fatos a serem abordados na queixa-crime. Doutrina.
Precedentes do STJ e do STF.
3. No caso dos autos, a procuração ofertada pela querelante não contém a descrição, ainda que sucinta, dos fatos a serem apurados com o oferecimento de queixa-crime, não estando atendida a exigência contida no artigo 44 da Lei Penal Adjetiva.
(...)
6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 1.673.988/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 28/5/2018
04) Queixa-crime – Procuração não precisa descrever minuciosamente o fato criminoso:
RCL. QUEIXA-CRIME. PROCURAÇÃO. FATO CRIMINOSO.
Trata-se de reclamação (Rcl) em que o reclamante insurge-se contra a decisão de Juizado Especial Criminal confirmada em apelação a qual rejeitou queixa-crime por ele apresentada sob o fundamento de que não teria indicado, na procuração outorgada ao seu patrono, o fato criminoso em toda sua extensão. A Seção conheceu da reclamação e julgou procedente o pedido por entender que a decisão impugnada de fato está divergente da jurisprudência do STJ. Assim, reiterou que a procuração outorgada pelo reclamante ao seu advogado, para fins de ingresso com queixa-crime, não requer a descrição pormenorizada do fato criminoso. Precedentes citados: HC 83.543-GO, DJ 8/10/2007; HC 106.423-SC, DJe 17/12/2010; HC 119.827-SC, DJe 19/4/2010; HC 36.843-RJ, DJe 8/6/2009, e HC 36.843-RJ, DJe 6/8/2009.
STJ - Rcl 5.478-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgada em 14/9/2011.
05) Advogado substabelecido com reserva de direitos – Poderes apenas ad judicia et extra (foro em geral) – Nulidade da queixa ainda que o substabelecente tenha acrescido poderes especiais ao substabelecido para ação penal privada (poderes que o mandatário não havia dado):
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DE QUEIXA-CRIME POR VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO.
É nula a queixa-crime oferecida por advogado substabelecido com reserva de direitos por procurador que recebera do querelante apenas os poderes da cláusula ad judicia et extra – poderes para o foro em geral –, ainda que ao instrumento de substabelecimento tenha sido acrescido, pelo substabelecente, poderes especiais para a propositura de ação penal privada.
De acordo com o art. 44 do CPP, a “queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal”.
Posto isso, cabe esclarecer que a procuração é o instrumento pelo qual uma pessoa nomeia outra de sua confiança como seu representante (procurador), para agir em seu nome em determinada situação. É a procuração que define o conteúdo, os limites e a extensão do poder de representação.
O substabelecimento, por sua vez, é um ato de transferência dos poderes outorgados na procuração inicial para que terceira pessoa possa praticar os mesmos atos, ou seja, é o repasse de poderes. Em decorrência, ainda que o substabelecimento esteja inserido na cláusula ad judicia, há limites objetivos que devem ser observados quando da transferência desses poderes. Ou seja, apenas aqueles originariamente outorgados podem ser transferidos. Consequentemente, não podem ser ampliados pelo substabelecente, visto que este lida com poderes e direitos de terceiros, e não próprios.
Destarte, o mandatário só pode substabelecer aqueles poderes que lhe foram constituídos pelo outorgante originário, não sendo possível falar em transferência, pelo mencionado instrumento, daquilo que não recebeu. Nessa conjuntura, se a procuração firmada pelo querelante somente conferir os poderes da cláusula ad judicia et extra, apenas estes podem ser objeto de transferência aos substabelecidos. Assim, deve ser tida por inexistente a inclusão, ao substabelecer, de poderes especiais para a propositura de ação penal privada, se eles não constavam do mandato originário. Portanto, cabe reconhecer a nulidade da queixa-crime, por vício de representação, tendo em vista que a procuração outorgada para a sua propositura não atende às exigências do art. 44 do CPP.
STJ - RHC 33.790-SP, Rel. originário Min. Maria Thereza De Assis Moura, Rel. para Acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/6/2014.
06) Defesa do réu por Núcleo de Prática Jurídica - Procuração - Desnecessidade se a entidade for nomeada (defensor dativo) - Contudo, é necessária sua apresentação se o réu nomeou (escolheu) o Núcleo de Assistência Judiciária:
DIREITO PROCESSUAL PENAL
STJ - EAREsp 798.496-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 11/04/2018, DJe 16/04/2018 (Terceira Seção)
Nomeação do Núcleo de Prática Jurídica em juízo. Procuração. Juntada. Desnecessidade. Inaplicabilidade da Súmula 115/STJ.
A nomeação judicial de Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa de réu dispensa a juntada de procuração.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das Turmas que a compõe. A Quinta Turma firmou entendimento de que "o advogado integrante do Núcleo de Prática Jurídica não está dispensado de apresentar a procuração ou ato de nomeação judicial, por ausência de previsão legal, visto que somente é equiparado à Defensoria Pública no tocante à intimação pessoal dos atos processuais", em contraposição ao entendimento da Sexta Turma, que se pronunciou pela desnecessidade da juntada de procuração quando se trata de defensor dativo, nos autos do AgRg nos EDcl no Ag 1.420.710-SC.
O Núcleo de Prática Jurídica, por não se tratar de entidade de direito público, não se exime da apresentação de instrumento de mandato quando constituído pelo réu hipossuficiente a quem cabe a livre escolha do seu defensor, em consonância com o princípio da confiança.
A nomeação judicial do Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa do réu, todavia, dispensa a juntada de procuração, por não haver atuação provocada pelo assistido, mas sim exercício do munus público por determinação judicial, sendo, portanto, afastada a incidência da Súmula 115/STJ. Além disso, não se mostra admissível a exigência de procuração, porquanto não raras as vezes sequer há contato do advogado dativo com o acusado, sendo certo que manter a exigência de mandato acarretaria gravosos prejuízos à defesa da população necessitada, inviabilizando o acesso à Justiça.
Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subseqüentes do processo.
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 05 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
§ 1.º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação
§ 2.º O prazo para o aditamento da queixa será de 03 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 8.038/90 - Normas procedimentais; rito das ações originárias do STJ e STF.
"Art. 1.º - Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas. (Vide Lei n.º 8.658, de 1993)"
- Vide:
"Art. 4.º da Lei 12.850/13 - O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
§ 3.º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
- Vide:
"Art. 10 da Lei n.º 1.521/51. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.
§ 1.º. Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.
§ 2.º. O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso.
§ 3.º. A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial (art. 536 do Código de Processo Penal).
§ 4.º. A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal)."
- Vide: Código Eleitoral.
"Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
§ 1.º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e êste oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
§ 2.º A denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
§ 3.º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra êle a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.
§ 4.º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.
§ 5.º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício."
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 26 da Lei n.º 8.625/93 - Requisição de documentos pelo Ministério Público.
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 74 da Lei n.º 9.099/95. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação."
Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.
Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.
Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.
Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz Ihe nomear.
Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.
Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.
Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50.
Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.
Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de 03 (três) dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.
Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.
Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.
Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 107 do CP - Extinção da punibilidade.
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
TÍTULO IV
DA AÇÃO CIVIL
Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Legislação correlata:
- Vide: Arts. 4.º a 8.º da Lei n.º 13.869/2019 - Lei do Abuso de Autoridade (Efeitos da condenação; indenização etc.)
Notas:
- Vide: Súmula n.º 631 do STJ - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.
- Vide anotações do art. 387 do CPP, acerca da possibilidade de indenização mínima fixada ao ofendido.
- Vide: DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - ProAfR no REsp 1.675.874-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/10/2017, DJe 24/10/2017 (Tema 983) - A Terceira Seção acolheu a proposta de afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 do CPC, em substituição ao REsp n. 1.683.324-DF, a fim de consolidar o entendimento acerca da seguinte controvérsia: Reparação de natureza cível por ocasião da prolação da sentença condenatória nos casos de violência cometida contra mulher praticados no âmbito doméstico e familiar (dano moral).
Jurisprudência:
01) Absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível – Possibilidade de condenação de empresa cujo preposto foi causador do ilícito:
SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. EFEITO. CÍVEL. (Informativo n.º 437 do STJ – Terceira Turma)
A questão consiste em determinar se a absolvição penal do preposto do recorrente com base no inciso IV do art. 386 do CPP é capaz de tolher os efeitos de sentença cível anteriormente proferida na qual o recorrente foi condenado ao pagamento de pensão e indenização por danos morais e materiais por morte em acidente de trânsito. Destacou a Min. Relatora que, na hipótese, tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tiveram origem no mesmo fato. Entretanto, observa que cada uma das jurisdições, penal e civil, utiliza diferentes critérios para aferição do ocorrido. Dessa forma, a absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível, conforme está disposto no art. 64 do CPP. Os critérios de apreciação da prova são diferentes: o Direito Penal exige integração de condições mais rigorosas e taxativas, uma vez que está adstrito ao princípio da presunção de inocência; já o Direito Civil é menos rigoroso, parte de pressupostos diversos, pois a culpa, mesmo levíssima, induz à responsabilidade e ao dever de indenizar. Assim, pode haver ato ilícito gerador do dever de indenizar civilmente, sem que penalmente o agente tenha sido responsabilizado pelo fato. Assim, a decisão penal absolutória, que, no caso dos autos, foi por inexistir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP), ou seja, por falta de provas da culpa, não impede a indenização da vítima pelo dano cível sofrido. Expõe, ainda, que, somente a decisão criminal que tenha categoricamente afirmado a inexistência do fato impede a discussão da responsabilidade civil, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Além do mais, o art. 65 desse mesmo código explicita que somente a sentença penal que reconhece o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito faz coisa julgada no cível (essas circunstâncias também não foram contempladas nos autos). Na espécie, segundo a Min. Relatora, a questão assume relevância pelo fato de que se debate a possibilidade de o recorrente ser alcançado em processo penal do qual não foi parte, só seu preposto, visto que o sistema processual brasileiro não admite a intervenção do responsável civil na ação criminal, de modo que, sob o prisma dos limites subjetivos da coisa julgada, conduz à conclusão de que a condenação do recorrente ao pagamento da indenização fixada pelo juízo cível não deve ser desconstituída. Nesse contexto, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido conclusivo de que a decisão criminal que absolve o réu em razão de insuficiência de prova de sua culpabilidade não implica a extinção da ação de indenização por ato ilícito.
STJ - REsp 1.117.131-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010.
02) Ação Civil – Reparação de Dano – Uso de prova emprestada de ação penal não transitada em julgado – Cabimento:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA.
Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em julgado.
Com efeito, a utilização de provas colhidas no processo criminal como fundamentação para condenação à reparação do dano causado não constitui violação ao art. 935 do CC/2002 (1.525 do CC/16).
Ademais, conforme o art. 63 do CPP, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente é pressuposto para a sua execução no juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos causados, nos termos do art. 64 do CPP.
STJ - AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014.
03) Extinção da punibilidade na seara criminal não afasta dever de indenização à vítima:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE DE NASCITURO. ATO ILÍCITO COMPROVADO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. Havendo trânsito em julgado de sentença penal que condenou o réu por crime de lesões corporais, não se deve mais travar discussão na seara civil acerca da autoria e da existência do fato, bem como da culpabilidade do agente causador do dano, sendo certa a obrigação de reparar os danos decorrentes do ilícito. Exegese do art. 1.525 do CC/16, art. 91, inciso I do CP, art. 63 do CPP e o art. 584, inciso II, do CPC. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL POR PRESCRIÇÃO DA PUNIBILIDADE. A extinção da execução penal por prescrição da punibilidade não leva ao afastamento da responsabilidade civil. VALOR A SER INDENIZADO. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. POSIÇÃO SOCIAL E CONDIÇÕES FINANCEIRAS DAS PARTES QUE LEVAM À REDUÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70033400037, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 23/06/2010)
Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. (Vide Lei n.º 5.970, de 1973)
Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).
"Art. 6.º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração."
"Art. 7.º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal."
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 23 do Código Penal - excludentes.
- Vide: Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).
"Art. 6.º As penas previstas nesta Lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis.
Parágrafo único. As notícias de crimes previstos nesta Lei que descreverem falta funcional serão informadas à autoridade competente com vistas à apuração."
"Art. 7.º As responsabilidades civil e administrativa são independentes da criminal, não se podendo mais questionar sobre a existência ou a autoria do fato quando essas questões tenham sido decididas no juízo criminal."
"Art. 8.º Faz coisa julgada em âmbito cível, assim como no administrativo-disciplinar, a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito."
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 200 do Código Civil/2002
"Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva."
Jurisprudência:
01) Ação civil ex delito - Prescrição da ação penal não obsta pretensão indenizatória - Independência das jurisdições cível e penal - Ajuizamento da ação penal suspende prazo da prescrição cível:
DIREITO CIVIL, DIREITO PENAL - REsp 1.802.170-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 20/02/2020, DJe 26/02/2020 (Informativo n.º 666 do STJ - Terceira Turma)
Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado. Independência das jurisdições cível e penal. Ação civil ex delicto. Interesse processual. Prescrição afastada.
A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado na ação penal não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato.
O propósito recursal consiste em decidir sobre o interesse processual para o ajuizamento de ação civil ex delicto, quando declara a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva do Estado. O ordenamento jurídico estabelece a relativa independência entre as jurisdições cível e penal, de tal modo que quem pretende ser ressarcido dos danos sofridos com a prática de um delito pode escolher, de duas, uma das opções: ajuizar a correspondente ação cível de indenização ou aguardar o desfecho da ação penal, para, então, liquidar ou executar o título judicial eventualmente constituído pela sentença penal condenatória transitada em julgado. A decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado impede, tão somente, a formação do título executivo judicial na esfera penal, indispensável ao exercício da pretensão executória pelo ofendido, mas não fulmina o interesse processual no exercício da pretensão indenizatória a ser deduzida no juízo cível pelo mesmo fato. O art. 200 do CC/2002 dispõe que, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Logo, conquanto a ação de conhecimento possa ser ajuizada a partir do momento em que nasce a pretensão do ofendido, o prazo em curso da prescrição da pretensão reparatória se suspende no momento em que o mesmo fato é apurado na esfera criminal, passando ele a ter também a faculdade de liquidar ou executar eventual sentença penal condenatória transitada em julgado. Assim, considerando a suspensão do prazo prescricional desde o ajuizamento da ação penal até a sentença penal definitiva, não há falar em inércia e, por conseguinte, em prescrição da pretensão indenizatória.
Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1.º e 2.º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.
TÍTULO V
DA COMPETÊNCIA
Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:
I - o lugar da infração:
II - o domicílio ou residência do réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 109 da CF/88 - Crimes de competência da Justiça Federal.
- Vide: Art. 60 da Lei n.º 9.099/1995 - Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais - Crimes de menor potencial ofensivo.
Jurisprudência:
01) Conflito de competência - Compartilhamento ilícito de sinal de TV – Card sharing – Violação de direito autoral – Competência da Justiça Federal - Delito transnacional - Compromisso internacional de repreensão da conduta:
DIREITO PROCESSUAL PENAL
STJ - CC 150.629-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 22/02/2018, DJe 28/02/2018
Conflito negativo de competência. Compartilhamento de sinal de TV por assinatura, via satélite ou cabo. Card Sharing. Convenção de Berna. Transnacionalidade da conduta. Competência da Justiça Federal.
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes de violação de direito autoral e contra a lei de software decorrentes do compartilhamento ilícito de sinal de TV por assinatura, via satélite ou cabo, por meio de serviços de card sharing.
A conduta assinalada consiste no compartilhamento ilícito de sinal de TV, por meio de um cartão no qual são armazenadas chaves criptografadas que carregam, de forma cifrada, o conteúdo audiovisual. Tais cartões são inseridos em equipamentos que viabilizam a captação do sinal, via cabo ou satélite, e sua adequada decodificação, conhecidos como AZBox, Duosat, AzAmérica, entre outros. Ao que consta dos autos, uma das formas de quebra das chaves criptográficas é feita por fornecedores situados na Ásia e Leste Europeu, que enviam, via internet, a pessoas que as distribuem, também via internet, aos usuários dos decodificadores ilegais, assim permitindo que o sinal de TV seja irregularmente captado.
Nesse sentido, de acordo com o art. 109, V, da Constituição Federal, a competência da jurisdição federal se dá pela presença concomitante da transnacionalidade do delito e da assunção de compromisso internacional de repressão, constante de tratados ou convenções internacionais. A previsão normativa internacional, na hipótese, é a Convenção de Berna, integrada ao ordenamento jurídico nacional através do Decreto n. 75.699/1975, e reiterada na Organização Mundial do Comércio - OMC por acordos como o TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) - Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (AADPIC), incorporado pelo Decreto n. 1.355/1994, com a previsão dos princípios de proteção aos direitos dos criadores.
O outro requisito constitucional, de tratar-se de crime à distância, com parcela do crime no Brasil e outra parcela do iter criminis fora do país, é constatado pela inicial prova da atuação transnacional dos agentes, por meio da internet. Nesse contexto, tem-se por evidenciados os requisitos da previsão das condutas criminosas em tratado ou convenção internacional e do caráter de internacionalidade dos delitos objeto de investigação, constatando-se, à luz do normativo constitucional, a competência da jurisdição federal para o processamento do feito.
CAPÍTULO I
DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO
Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
§ 1.º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.
§ 2.º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3.º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.
§ 4.º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (Incluído pela Lei n.º 14.155, de 2021)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 109 da CF/88 - Crimes de competência da Justiça Federal.
- Vide: Art. 5.º do Código Penal
"Art. 5.º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 1.º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 2.º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Art. 6.º do Código Penal
"Lugar do crime (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
Art. 6.º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Dec. n.º 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei n. 12.376/2010.
Notas:
- Sobre prerrogativa de foro, vide também notas ao art. 84 do Código de Processo Penal.
- Sobre princípio da territorialidade, vide notas ao art. 5.º do Código Penal.
Jurisprudência:
01) Ameaças de ex-namorado via Facebook - Pedido de medidas protetivas - Crime à distância - Acusado em outro país - Internacionalidade gera deslocamento de competência para Justiça Federal - Ausência de tipificação de crime de violência doméstica em convenção não obsta o reconhecimento da internacionalidade:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 150.712-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, julgado em 10/10/2018, DJe 19/10/2018 (Informativo n.º 636 do STJ – Terceira Seção)
Ameaças de ex-namorado à mulher via facebook. Crime à distância. Internacionalidade configurada. Pedido de medidas protetivas de urgência ao Poder Judiciário brasileiro. Lei Maria da Penha. Concretude às convenções internacionais firmadas pelo Brasil. Competência da justiça Federal.
Compete à Justiça Federal apreciar o pedido de medida protetiva de urgência decorrente de crime de ameaça contra a mulher cometido, por meio de rede social de grande alcance, quando iniciado no estrangeiro e o seu resultado ocorrer no Brasil.
Inicialmente, cumpre salientar que, segundo o art. 109, V, da Constituição Federal, aos juízes federais compete processar e julgar "os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente". Encontrando-se o suposto autor das ameaças em território estrangeiro, uma vez que não se tem notícia do seu ingresso no país, tem-se um possível crime à distância, tendo em vista que as ameaças foram praticadas nos EUA, mas a suposta vítima teria tomado conhecimento do seu teor no Brasil. Observe-se que, de fato, não se tem, propriamente, crime previsto em tratado ou convenção internacional. Isto porque, embora o Brasil seja signatário de acordos internacionais que asseguram os direitos das mulheres, tais convenções não descrevem tipos penais. Em outras palavras, referidas convenções apenas apresentam conceitos e recomendações sobre a erradicação de qualquer forma de discriminação e violência contra as mulheres. Entretanto, em situação semelhante ao caso concreto, o argumento de ausência de tipificação em convenção internacional foi derrubado pelo Supremo quando da análise de crimes de pedofilia na Internet (RE 628.624). Segundo a tese vencedora, o Estatuto da Criança e do Adolescente é produto de tratado e convenção internacional subscritos pelo Brasil. Dessarte, à luz do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, embora as convenções internacionais firmadas pelo Brasil não tipifiquem ameaças à mulher, a Lei Maria da Penha, que prevê medidas protetivas, veio concretizar o dever assumido pelo Estado Brasileiro de proteção à mulher. Assim, é evidente a internacionalidade das ameaças que tiveram início nos EUA, por meio de rede social de grande alcance, o que resulta na competência da Justiça Federal.
02) Crime praticado por Deputado Federal - Apropriação indébita - Infração não praticada no exercício do cargo ou relativo às funções - Competência da Justiça Comum - Lugar da infração:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – COMPETÊNCIA (Informativo n.º 931 do STF - Primeira Turma)
Declinação de competência para a Justiça comum
A Primeira Turma negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que declinou a competência para tribunal de justiça local, com determinação de imediata remessa dos autos ao juízo competente.
No caso, o inquérito foi instaurado para investigar suspeita de movimentação financeira irregular constatada no âmbito de confederação sindical em favor de deputado federal, revelada em acordo de colaboração premiada. Os fatos apurados culminam na possível prática do delito de apropriação indébita, previsto no art. 168 (1) do Código Penal.
A defesa suscitou que a competência para processo e julgamento dos fatos seria do poder judiciário estadual, não obstante a entidade tenha sede em Brasília/DF e os saques dos valores tenham ocorrido também na capital federal.
Para o colegiado, a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para detentores de foro privilegiado somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relativos às funções desempenhadas, nos termos do precedente firmado na AP 937 QO. Na hipótese dos autos, os fatos não se relacionam ao exercício do mandato do deputado federal, razão pela qual não incide a competência constitucional do STF.
Ademais, a competência é determinada, de regra, pelo lugar em que se consumar a infração, nos termos do art. 70 (2) do Código de Processo Penal (CPP). Como a apropriação indébita se consuma no ato da inversão da propriedade do bem e os fatos teriam ocorrido em Brasília/DF, a competência para o processo e o julgamento dos fatos apurados é do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Por fim, ainda que a efetiva utilização dos recursos tenha ocorrido em outro ente da Federação, essas circunstâncias representam elementos pos-factum, que não interferem na consumação do delito.
(1) CP/1940: “Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. ”
(2) CPP/1941: “Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. ”
STF - Inq 4619 AgR-segundo/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 19.2.2019. (Inq-4619)
03) Estelionato - Competência - Depósito em conta bancária de terceiro - Compete ao juízo no qual se situa a conta favorecida a apreciação da ação penal:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 169.053-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/12/2019, DJe 19/12/2019 (Informativo n.º 663 do STJ - Terceira Seção)
Estelionato. Depósito em favor de conta bancária de terceiro. Competência. Divergência na Terceira Seção. Juízo do local da agência beneficiária do depósito. Competente.
Na hipótese em que o estelionato se dá mediante vantagem indevida, auferida mediante o depósito em favor de conta bancária de terceiro, a competência deverá ser declarada em favor do juízo no qual se situa a conta favorecida. Até recentemente, a jurisprudência desta Corte orientava que, nos casos em que a vítima houvesse sido induzida a erro a efetuar depósito ou transferência bancária para conta de terceiro, o local da consumação do crime de estelionato seria o da agência bancária onde efetivada a transferência ou o depósito. Em precedentes mais recentes, a Terceira Seção modificou tal orientação, estabelecendo diferenciação entre a hipótese em que o estelionato se dá mediante falsificação ou adulteração de cheque (consumação no banco sacado, onde a vítima mantém a conta bancária), do caso no qual o crime ocorre mediante depósito ou transferência bancária (consumação na agência beneficiária do depósito ou da transferência bancária). Ocorre que há precedente subsequente (CC n. 166.009/SP, julgado em 28/8/2019) que restaurou a orientação primeva, no sentido de que o prejuízo, na hipótese de transferência bancária, seria o do local da agência bancária da vítima. Em razão da oscilação do entendimento jurisprudencial da própria Terceira Seção, a matéria foi novamente apreciada pelo colegiado. Anote-se que a melhor solução jurídica seria aquela que estabelece distinção entre a hipótese de estelionato mediante depósito de cheque clonado ou adulterado (competência do Juízo do local onde a vítima mantém conta bancária), daquela na qual a vítima é induzida a efetivar depósito ou transferência bancária em prol do beneficiário da fraude (competência do Juízo onde situada a agência bancária beneficiária do depósito ou transferência). Assim, se o crime só se consuma com a efetiva obtenção da vantagem indevida pelo agente ativo, é certo que só há falar em consumação, nas hipóteses de transferência e depósito, quando o valor efetivamente ingressa na conta bancária do beneficiário da fraude.
04) Violação de direito autoral - Importação ilegal de CDs e DVDs falsificados - Transnacionalidade do delito - Competência da Justiça Federal:
Notícias do STF - 27/12/2023
Cabe à Justiça Federal julgar violação de direito autoral envolvendo o Brasil e outro país, decide STF
A decisão foi tomada no julgamento de recurso extraordinário, em sessão virtual encerrada no dia 18/12, com repercussão geral reconhecida. O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a competência da Justiça Federal para julgar crime de violação de direito autoral envolvendo o Brasil e em outros países. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 702362, em sessão virtual encerrada no dia 18/12, com repercussão geral reconhecida (Tema 580).
Caso concreto
O caso envolveu a importação de CDs e DVDs falsificados. No dia 7/12/2009, na BR-277, em Medianeira (PR), um homem foi abordado com material falsificado que confessou ter adquirido no Paraguai. O Ministério Público Federal (MPF) ofereceu denúncia perante a Justiça Federal por crime de violação de direito autoral. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) entendeu que o delito envolveria apenas interesses particulares, afastando a configuração de lesão direta a qualquer bem, serviço ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas. Concluiu, assim, que não cabe à Justiça Federal analisar a ação penal, uma vez que o homem retirou as mídias de outro país e as trouxe para o Brasil.
Competência da justiça federal
O MPF recorreu ao Supremo. Relator da matéria, o ministro Luiz Fux reconheceu que cabe à Justiça Federal processar e julgar qualquer delito contra a propriedade intelectual, como no caso, com execução iniciada no Brasil e resultado ocorrido em outro país, ou vice-versa. O ministro concluiu que a competência da Justiça Federal se dá quando o delito envolve o Brasil e outra nação, ainda que o crime não esteja tipificado expressamente em tratado ou convenção.
Compromisso internacional
Isso porque o Brasil assumiu compromisso, perante a comunidade internacional, de proteger os direitos autorais. Além disso, Fux observou que o STF já aprovou outras duas teses de repercussão geral a fim de consolidar interpretação da Constituição Federal pela competência da Justiça Federal nos crimes protegidos em tratados e convenções internacionais que tenham sido, em tese, praticados (consumados ou iniciados) em mais de um país. Ficaram vencidos, parcialmente, os ministros Cristiano Zanin, Dias Toffoli e André Mendonça.
Tese fixada: Por maioria, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de violação de direito autoral de caráter transnacional”.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=523426)
Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.
CAPÍTULO II
DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU
Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.
§ 1.º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.
§ 2.º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.
Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.
CAPÍTULO III
DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO
Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.
§ 1.º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1.º e 2.º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
§ 2.º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.
§ 3.º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2.º).
Legislação correlata:
- Vide: Art. 109 da CF/88 - Crimes de competência da Justiça Federal.
- Sobre crimes de menor potencial ofensivo e concurso de delitos vide notas ao art. 76 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Crime praticado por policial federal fora de serviço - Homicídio - Incompetência da Justiça Federal - Infração praticada no trajeto entre sua residência e o local de trabalho - Fato sem vinculação ao ofício do agente:
Homicídio qualificado e policial rodoviário federal - (Informativo n.º 938 do STF - Primeira Turma)
A Primeira Turma iniciou julgamento de habeas corpus no qual se pleiteia o deslocamento, para a Justiça Federal, da competência para julgamento de policial rodoviário federal acusado da prática do crime de homicídio qualificado [Código Penal (CP), art. 121, § 2º, II e IV]. O requerente sustenta ser considerado em efetivo serviço o servidor que se encontra em deslocamento no trajeto de sua residência para o local de trabalho. Além disso, alega que, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal (CPP), o paciente tinha o dever de proceder ao flagrante das vítimas, ante a constatação da suposta prática dos crimes de embriaguez ao volante e desacato. O ministro Marco Aurélio (relator) denegou a ordem. Asseverou que o fato em análise não tem vinculação com o ofício de policial rodoviário federal. Apesar da constatação de embriaguez da vítima ao volante, a suspeita veio a ocorrer somente após iniciada a interpelação pelo paciente, não havendo que se falar em dever de ofício ou em flagrante obrigatório, a teor do art. 301 do CPP. Acrescentou que a competência da Justiça Federal pressupõe a demonstração concreta das situações veiculadas no art. 109 da Constituição Federal (CF). A mera condição de servidor público não basta para atraí-la, na medida em que o interesse da União há de sobressair das funções institucionais, não da pessoa do paciente. Além disso, a circunstância de receber, em decorrência da condição de policial rodoviário federal, verba a título de auxílio-transporte mostra-se neutra, considerada a competência da Justiça Federal. Embora tenham sido cometidas infrações penais no deslocamento até o local de trabalho, estas não guardam qualquer vinculação com o exercício das funções de policial rodoviário federal. Em seguida, pediu vista dos autos o ministro Alexandre de Moraes. (...)
Homicídio qualificado e policial rodoviário federal – 2 - (Informativo n.º 963 do STF - Primeira Turma)
A Primeira Turma, em conclusão, denegou a ordem em habeas corpus no qual se pleiteava o deslocamento, para a Justiça Federal, da competência para julgamento de policial rodoviário federal acusado da prática do crime de homicídio qualificado (Informativo 938). O requerente sustentou ser considerado em efetivo serviço o servidor que se encontra em deslocamento no trajeto de sua residência para o local de trabalho. Além disso, alegou que o paciente tinha o dever de proceder ao flagrante das vítimas, ante a constatação da suposta prática dos crimes de embriaguez ao volante e desacato. O Colegiado asseverou que o fato em análise não tem vinculação com o ofício de policial rodoviário federal. Apesar da constatação de embriaguez da vítima ao volante, a suspeita veio a ocorrer somente após iniciada a interpelação pelo paciente, não havendo que se falar em dever de ofício ou em flagrante obrigatório. Acrescentou que a competência da Justiça Federal pressupõe a demonstração concreta das situações veiculadas no art. 109 da Constituição Federal (CF). A mera condição de servidor público não basta para atraí-la, na medida em que o interesse da União há de sobressair das funções institucionais, não da pessoa do paciente. Além disso, a circunstância de receber, em decorrência da condição de policial rodoviário federal, verba a título de auxílio-transporte mostra-se neutra, considerada a competência da Justiça Federal. Embora tenham sido cometidas infrações penais no deslocamento até o local de trabalho, estas não guardam qualquer vinculação com o exercício das funções de policial rodoviário federal.
STF - HC 157012/MS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10.12.2019. (HC-157012)
02) Apresentação de Carteira Nacional de Habilitação (CNH) falsa a policial rodoviário federal - Competência da Justiça Federal para processar a ação penal:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. JUSTIÇA ESTADUAL. CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO FALSA APRESENTADA À POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. LESÃO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA UNIÃO. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. Apresentar carteira nacional de habilitação falsa à autoridade da Polícia Rodoviária Federal constitui lesão a bem jurídico tutelado pela União. Precedentes.
2. Neste caso, a carteira nacional de habilitação falsa foi apresentada a policiais rodoviários federais, em abordagem de rotina.
3. Reconhecimento de competência da Justiça federal, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.
4. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 2ª Vara de Juiz de Fora - SJ/MG, ora suscitado.
(STJ - CC 131.113/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 17/12/2013)
03) Conflito de competência - Crime contra economia popular - Investimento de grupo em criptomoeda - Pirâmide financeira - Evasão de divisas ou lavagem de dinheiro em detrimento de interesses da União - Inocorrência - Competência da Justiça Estadual:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 170.392-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020 (Informativo n.º 673 do STJ - Terceira Seção)
Investimento de grupo em criptomoeda. Pirâmide financeira. Crime contra economia popular. Evasão de divisas ou lavagem de dinheiro em detrimento de interesses da União. Inocorrência. Competência da Justiça Estadual.
Ausentes os elementos que revelem ter havido evasão de divisas ou lavagem de dinheiro em detrimento de interesses da União, compete à Justiça Estadual processar e julgar crimes relacionados a pirâmide financeira em investimento de grupo em criptomoeda.
A Terceira Seção do STJ já se pronunciou no sentido de que a captação de recursos decorrente de "pirâmide financeira" não se enquadra no conceito de atividade financeira, razão pela qual o deslocamento do feito para a Justiça Federal se justifica apenas se demonstrada a prática de evasão de divisas ou de lavagem de dinheiro em detrimento de bens e serviços ou interesse da União. Registre-se que o entendimento da Terceira Seção harmoniza-se com julgados da Quinta e da Sexta Turmas do STJ que tipificaram condutas análogas às descritas no presente conflito como crime contra a economia popular. No caso analisado, o juízo estadual declinou de sua competência para a Justiça Federal, entendendo que se trataria de um crime contra o Sistema Financeiro Nacional, uma vez que se investiga um grupo de investimentos em criptomoedas ('bitcoin') e que, na verdade, se trataria de pirâmide financeira. No entanto, ao declinar da competência, o Juízo Estadual deixou de verificar a prática, em tese, de crime contra a economia popular, cuja apuração compete à Justiça Estadual, nos termos da Súmula n. 498/STF, bem como não demonstrou especificidades do caso que revelassem conduta típica praticada em prejuízo a bens, serviços ou interesse da União. Assim, ausentes elementos que revelem ter havido evasão de divisas ou lavagem de dinheiro em detrimento de interesses da União, os autos devem permanecer na Justiça Estadual.
CAPÍTULO IV
DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO
Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.
CAPÍTULO V
DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA
Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 573 do CPP - Declaração de nulidade e extensão aos crimes correlatos.
- Vide: Art. 60 da Lei n.º 9.099/1995 - Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais - Competência.
Jurisprudência:
01) Julgamento de crimes do JEC pela Justiça Comum - Concurso de Crimes - Admissibilidade - Constitucionalidade reconhecida:
Notícias do STJ - 11/12/2020 - 11h20
Julgamento de crimes de menor potencial ofensivo pela Justiça Comum é constitucional
Para o STF, não há óbice ao julgamento, pela Justiça Comum, de crimes de competência dos Juizados Especiais, quando praticados em concurso com delitos mais graves.
O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade de dispositivos legais que permitem o deslocamento de causas da competência dos Juizados Especiais Criminais para a Justiça Comum ou para o Tribunal do Júri em casos de situação processual de conexão e continência. Na sessão virtual encerrada em 4/12, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5264, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR). O objeto da ação eram os artigos 1º e 2º da Lei 11.313/2006, que alteraram o artigo 60 da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/1995) e o artigo 2º da Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001). A PGR argumentava que os dispositivos violavam o princípio do juiz natural e o inciso I do artigo 98 da Constituição da República, que trata do julgamento, pelos Juizados Especiais Criminais, de infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a dois anos). Para a PGR, o dispositivo constitucional confere aos Juizados Especiais Criminais “competência material absoluta” para esses casos, e essa regra não poderia ser modificada por causas legais, como a conexão ou a continência, que permitem a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
Competência relativa
Os ministros acompanharam o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, que afirmou que a Constituição Federal não torna os Juizados Especiais Criminais instância exclusiva para o julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, mas garante a esse tipo de crime a observância do procedimento célere e dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995. “Dota-se, portanto, os Juizados Especiais Criminais de competência relativa”, frisou. A ministra explicou que, se uma infração penal de menor potencial ofensivo for praticada em concurso com outra infração penal comum e a competência do processo for deslocada para a Justiça Comum ou para o Tribunal do Júri, “não há óbice, senão determinação constitucional”, em respeito ao devido processo legal, de aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis quanto à infração de menor potencial ofensivo. "As garantias fundamentais é que devem ser asseguradas, independentemente do juízo em que tramitarem as infrações penais", concluiu.
Processo relacionado: ADI 5264
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457022&tip=UN)
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1.º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.
Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta. (Redação dada pela Lei n.º 263, de 23.2.1948)
Jurisprudência:
01) Crime eleitoral - Competência para apreciar crimes (comuns) conexos de competência da Justiça Federal - Prerrogativa de foro - Deslocamento para Justiça Eleitoral - Princípio da Especialidade:
DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO
Competência jurisdicional e delitos comuns conexos a crimes eleitorais (Informativo n.º 933 do STF – Plenário)
Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos.
Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental em inquérito, afetado ao Plenário pela Primeira Turma, interposto da decisão em que o ministro Marco Aurélio (relator) declinava da competência para a primeira instância da Justiça do estado do Rio de Janeiro.
Na espécie, trata-se de inquérito instaurado com o intuito de investigar a suposta prática de delitos por deputado federal e ex-prefeito, nos anos de 2010, 2012 e 2014, relacionados ao recebimento de valores pagos por grupo empresarial (Informativo 924). No recurso, os investigados requeriam a manutenção da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) ou, caso não acolhido o pedido, a fixação da competência da Justiça Eleitoral fluminense.
Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator), que declinou da competência para a Justiça Eleitoral fluminense quanto à conduta supostamente cometida em 2010, alusiva ao recebimento de quantia a pretexto da campanha para eleição do deputado federal, haja vista caracterizar-se, em tese, o crime disposto no art. 350 do Código Eleitoral (“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”).
O relator assinalou, ainda, que o parlamentar exercia mandato de deputado estadual naquela época. Segundo a jurisprudência desta Corte, o instituto da prerrogativa de foro pressupõe infração praticada no exercício do mandato e relacionada às funções desempenhadas (AP 937 QO). Assim, não se configura situação a incidir a competência do Supremo à supervisão do inquérito, por se tratar de fato delituoso distinto, anterior ao exercício do cargo de deputado federal.
Noutro passo, o ministro reconsiderou a decisão agravada e assentou a manutenção da competência do STF no tocante aos fatos ocorridos em 2014, consistentes no alegado recebimento de valor, a título de doação ilegal, por dizer respeito à campanha para reeleição ao cargo de deputado federal, portanto, vinculado ao mandato parlamentar desempenhado desde 2011. A seu ver, mostra-se desimportante a circunstância de os delitos haverem sido praticados em mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas reeleições.
O relator declinou da competência para a Justiça Eleitoral fluminense apurar os supostos delitos praticados em 2012, consubstanciados no recebimento de quantia a título de doação eleitoral à reeleição ao cargo de prefeito municipal. No ponto, consignou ter a Procuradoria-Geral da República (PGR) ressaltado haver elementos indicativos de que os valores recebidos visaram à atuação do então prefeito no âmbito de contratos referentes a evento esportivo de 2016, com indícios do cometimento, em tese, dos crimes de falsidade ideológica eleitoral (Código Eleitoral, art. 350), corrupção passiva [Código Penal (CP), art. 317], corrupção ativa (CP, art. 333). No mesmo contexto, segundo o parquet, o parlamentar, como coordenador da campanha, operacionalizou, mediante pagamentos realizados no exterior, o recebimento de vantagens indevidas, o que configuraria os delitos de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º) e evasão de divisas (Lei 7.492/1986, art. 22).
Inicialmente, o ministro Marco Aurélio registrou que os fatos se revelam desvinculados do mandato de deputado federal, atualmente desempenhado por um dos investigados, e, portanto, não se inserem na competência do STF.
Em face da alegada prática de crime eleitoral e delitos comuns conexos, asseverou ter-se caracterizada a competência da Justiça Eleitoral, considerado o princípio da especialidade. A Justiça especializada, nos termos do art. 35, II, do Código Eleitoral (1) e do art. 78, IV, do Código de Processo Penal (CPP) (2), por prevalecer sobre as demais, alcança os delitos de competência da Justiça comum.
Ato contínuo, o relator observou que a Constituição Federal (CF), no art. 109, IV (3), ao estipular a competência criminal da Justiça Federal, ressalva, expressamente, os casos da competência da Justiça Eleitoral e, consoante o caput do art. 121 (4), a definição da competência daquela Justiça especializada foi submetida à legislação complementar. A ressalva do art. 109, IV, e a interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais afastam a competência da Justiça comum, federal ou estadual, e, ante a conexão, implicam a configuração da competência da Justiça Eleitoral em relação a todos os delitos.
O ministro ponderou ser inviável a solução proposta pela PGR de desmembrar as investigações dos delitos comuns e eleitorais, porquanto a competência da Justiça comum, estadual ou federal, é residual quanto à Justiça especializada – seja eleitoral ou militar –, estabelecida em razão da matéria, e não se revela passível de sobrepor-se à última.
Ademais, salientou que a questão veiculada não se mostra controvertida e que essa óptica, reafirmada pela expressiva maioria dos ministros da Segunda Turma, está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pleno do STF em outras ocasiões (CC 7.033, CJ 6.070).
Por fim, considerada a remessa, por conexão, à Justiça Eleitoral, o relator julgou prejudicado o agravo regimental interposto pela PGR, no que voltado à fixação da competência da Justiça Federal, relativamente ao delito de evasão de divisas.
Os ministros Alexandre de Moraes e Celso de Mello observaram que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também firmou entendimento no sentido de caber à Justiça Eleitoral processar e julgar crimes eleitorais e delitos comuns a eles conexos. Em outro julgado (AP 865 AgR), a Corte Especial do STJ assentou, ainda, competir à própria Justiça Eleitoral reconhecer a existência, ou não, do vínculo de conexidade entre delito eleitoral e crime comum a ele supostamente vinculado.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que deram parcial provimento aos agravos regimentais interpostos pela PGR e pelos investigados. Divergiram da maioria do colegiado quanto à competência fixada para a supervisão da investigação no tocante: (a) aos fatos sucedidos em 2014 e (b) aos delitos comuns alegadamente cometidos em 2012. No que concerne ao conjunto de fatos ocorridos em 2014 (campanha de reeleição do deputado federal), os ministros declinaram da competência para a Justiça Eleitoral fluminense apurá-lo, mediante livre distribuição. Compreenderam não ser hipótese alcançada pelo foro por prerrogativa de função, pois não vislumbraram relação entre o crime supostamente praticado e as funções desempenhadas no cargo de deputado federal. O ministro Edson Fachin frisou não ser possível afirmar, de antemão, a vinculação necessária com o mandato em que atualmente investido o parlamentar, especialmente porque derivado das eleições gerais realizadas em 2018. A respeito do conjunto de fatos sucedidos em 2012 (campanha de reeleição do prefeito), os ministros declinaram da competência, mas cindiram a investigação. Para eles, cabe à Justiça Eleitoral apurar o suposto crime de falsidade ideológica eleitoral e à Justiça Federal supervisionar a investigação dos demais delitos comuns alegadamente cometidos (evasão de divisas, corrupção ativa, corrupção passiva e lavagem de capitais). Nos termos do voto do ministro Edson Fachin, as competências constitucionais detêm natureza absoluta, afirmação da qual decorre a inviabilidade de sua alteração motivada por normas infraconstitucionais.
(1) Código Eleitoral: “Art. 35. Compete aos juízes: (...) II – processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais;”
(2) CPP/1941: “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.”
(3) CF/1988: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”
(4) CF/1988: “Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.”
STF - Inq 4435 AgR-quarto/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13 e 14.3.2019. (Inq-4435)
Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:
I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;
II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.
§ 1.º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
§ 2.º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.
Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.
Jurisprudência:
01) Lavagem de dinheiro - Multiplicidade de ações penais - Reunião dos processos - Faculdade do julgador - Crimes praticados por organização criminosa ou de forma reiterada não impedem separação de processos:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. CINCO AÇÕES PENAIS. REUNIÃO DOS PROCESSOS. CONEXÃO. FACULDADE DO JULGADOR. CONVENIÊNCIA. ARTIGO 80 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. COMPLEXIDADE DA CAUSA. NÚMERO DE ACUSADOS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. SOMA OU UNIFICAÇÃO ULTERIOR. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte, há muito, já sufragou entendimento de que "a reunião de processos em razão da conexão é uma faculdade do Juiz, conforme interpretação a contrario sensu do art. 80 do Código de Processo Penal que possibilita a separação de determinados processos" (RHC 29.658/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 8/2/2012).
2. In casu, a magistrada singular entendeu pela não reunião dos processos, com fundamento no art. 80 do Código de Processo Penal, que faculta a separação processual.
3. A eventual incidência da causa de aumento descrita na parte final do § 4º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro, na redação dada pela Lei n. 12.683/2012, não constituiu empecilho para o juiz manter a separação dos feitos, nos termos do art. 80 do CPP.
4. "Inexiste pecha na motivação declinada pela instância de origem, que ressaltou não ser conveniente a junção dos feitos em uma única ação sob os fundamentos de complexidade da instrução probatória, quantidade de increpados, celeridade processual e existência de vários réus presos." (RHC 55.413/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/10/2015, DJe 15/10/2015).
5. Hipótese em que nas quatro ações penais em que há imputação do crime de lavagem de capitais, o Ministério Público pleiteou pela aplicação da causa de aumento descrita na parte final do § 4º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro, independentemente do resultado da ação penal principal, considerando que os fatos foram praticados de maneira reiterada e por intermédio da organização criminosa, na qual os denunciados, segundo a narrativa ministerial, estão inseridos.
6. Após fixada a causa de aumento de pena para cada crime de lavagem de dinheiro, caberá ao Juízo da Vara de Execuções a ulterior soma ou unificação das penas eventualmente impostas em cada uma das ações penais.
7. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC n. 157.077/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 10/5/2022.)
Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.
Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 492 do Código de Processo Penal - Crimes conexos e desclassificação - Tribunal do Júri.
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.
CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO
Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3.º, 71, 72, § 2.º, e 78, II, c).
CAPÍTULO VII
DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. (Redação dada pela Lei n.º 10.628, de 24.12.2002)
§ 1.º (Vide ADIN n.º 2797)
§ 2.º (Vide ADIN n.º 2797)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 109 da Constituição Federal/1988 - Competência da Justiça Federal.
- Vide: Art. 105 da Constituição Federal/1988 - Competência do STJ para julgamento; prerrogativa de foro.
- Vide: Art. 25 da Constituição Federal/1988 - Princípio da simetria.
- Vide: Art. 86 do Código de Processo Penal - Competência do STF.
Jurisprudência:
01) Foro por prerrogativa de função - Requisitos - Inquérito no STF - Declinação de competência para Justiça Eleitoral - Crime do art. 350 do Código Eleitoral - Medida não adotada - Investigação sem perspectiva de resolução - Arquivamento pelo próprio STF para evitar violação à duração razoável do processo e à dignidade da pessoa humana:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ARQUIVAMENTO
Declinação de competência e arquivamento de inquérito
A Segunda Turma, por maioria, rejeitou pedido de declinação de competência e determinou o arquivamento de inquérito, na forma do art. 231, § 4º, “e”, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), observado o disposto no art. 18 do Código de Processo Penal (CPP).
Investigava-se a prática do crime previsto no art. 350 do Código Eleitoral (CE), em razão da suposta omissão de doações na prestação de contas de campanha eleitoral. A Procuradoria-Geral da República (PGR) pugnou pela declinação da competência à Justiça Eleitoral, tendo em vista o entendimento adotado na AP 937 QO. O colegiado afirmou que o STF, quando do julgamento da AP 937 QO, alterou entendimento anterior e passou a compreender que a prerrogativa de foro dos parlamentares federais é limitada aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas. Naquela oportunidade, deliberou-se que a nova linha interpretativa deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, com a ressalva dos atos já praticados e das decisões anteriormente proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência pretérita. Ainda naquele julgamento, o Plenário decidiu que, terminada a instrução processual, a ação penal deveria ser julgada pelo próprio Tribunal, independentemente de se tratar de hipótese que determinaria a baixa dos autos. Em julgado posterior, esse entendimento foi estendido aos inquéritos (Inq 4.641). Nessa linha, o art. 231, § 4º, “e”, do RISTF, dispõe que o relator deve determinar o arquivamento do inquérito quando verificar a ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade, nos casos em que forem descumpridos os prazos para a instrução. Outrossim, a pendência de investigação, por prazo irrazoável, sem amparo em suspeita contundente, ofende o direito à razoável duração do processo [CF, art. 5º, LXXVIII] e a dignidade da pessoa humana [CF, art. 1º, III]. No caso, após mais de um ano de investigação, não há nenhuma perspectiva de obtenção de prova suficiente da existência do fato criminoso. Apuram-se pagamentos em dinheiro em setembro de 2010. A versão dos colaboradores é de que o dinheiro teria sido entregue em hotel na zona sul de São Paulo. Entretanto, o inquérito sequer conseguiu localizar o estabelecimento no qual o pagamento teria ocorrido. Assim, a declinação da competência em investigação fadada ao insucesso representaria apenas protelar o inevitável, violados o direito à duração razoável do processo e a dignidade da pessoa humana. Vencido o ministro Celso de Mello, que acolheu o pleito da PGR para reconhecer a declinação da competência penal originária do STF e, em consequência, determinar a remessa dos autos à Justiça Eleitoral.
STF - Informativo n.º 912 - Segunda Turma - Inq 4420/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.8.2018. (Inq-4420)
02) Prerrogativa de foro - Desembargador - Crime sem relação com o cargo - Prorrogação de competência - Inviabilidade - Excepcionalidade in casu, diante da iminente prescrição:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - QO na APn 703-GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por unanimidade, julgado em 01/08/2018, DJe 09/08/2018 (Informativo n.º 630 do STJ – Corte Especial)
Prerrogativa de foro. Competência criminal originária do STJ. Art. 105, I, "a", da Constituição Federal. Crime em tese sem relação com o cargo. Desembargador. Instrução não encerrada. QO na APn 937/STF. Iminência da prescrição. Prorrogação da competência. Excepcionalidade.
A iminente prescrição do crime praticado por Desembargador excepciona o entendimento consolidado na APn 937 - o foro por prerrogativa de função é restrito a crimes cometidos ao tempo do exercício do cargo e que tenham relação com o cargo - e prorroga a competência do Superior Tribunal de Justiça.
Inicialmente cumpre salientar que o voto condutor do acórdão proferido pelo STF na QO na APn 937 considerou que a cláusula constitucional que confere prerrogativa de foro a agentes públicos deve ser compreendida à luz dos princípios constitucionais estruturantes da igualdade e da República. Isto porque, tal como qualquer outro cidadão, os agentes públicos devem responder comumente pela prática de delitos que não guardem relação com o desempenho das funções inerentes ao cargo que ocupam. Como o foro por prerrogativa de função é uma exceção ao princípio republicano, concluiu o STF que ele deve ser interpretado restritivamente, de modo a funcionar como instrumento para o livre exercício de certas funções públicas, mas não de modo a acobertar agentes públicos da responsabilização por atos estranhos ao exercício de suas funções. Na sessão de julgamento de 20/06/2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 857 e efetuou o julgamento de Agravos Regimentais na Ação Penal 866, fixando o entendimento de que as razões de decidir adotadas pelo STF no julgamento da QO na AP 937 se impunham igualmente na interpretação da extensão da prerrogativa de foro que a Constituição (art. 105, I, "a") confere aos Conselheiros de Tribunais de Contas e aos Governadores. Na hipótese, situação em que o réu é Desembargador, em que, como visto, a extensão da prerrogativa de foro é questão a ser ainda enfrentada pela Corte Especial, e o cumprimento da pena pelo crime cometido pode restar prejudicado pela iminente ocorrência da prescrição, o processamento da ação penal permanecerá no Superior Tribunal de Justiça.
03) Prerrogativa de foro - Desembargador - Crime sem relação com o cargo - Competência do STJ:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - QO na APn 878-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por maioria, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018 (Informativo n.º 639 do STJ - Corte Especial)
Prerrogativa de foro. Art. 105, I, "a", da CF/1988. Crime imputado a Desembargador, ainda que não tenha relação com o cargo. Competência originária do STJ. Inaplicabilidade do entendimento fixado na QO na AP 937/STF.
O Superior Tribunal de Justiça é o tribunal competente para o julgamento nas hipóteses em que, não fosse a prerrogativa de foro (art. 105, I, da Constituição Federal), o desembargador acusado houvesse de responder à ação penal perante juiz de primeiro grau vinculado ao mesmo tribunal.
Cinge-se a controvérsia a saber se desembargador que responde pela prática, em tese, de delito de lesão corporal tem ou não prerrogativa de foro. O crime que é imputado ao réu não tem relação com o exercício do cargo, de modo que, a princípio, aplicando-se o precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento da QO na AP 937, não teria o réu foro no Superior Tribunal de Justiça. Porém, quanto aos membros da magistratura nacional, pode-se afirmar que as razões subjacentes à norma constitucional que estabelece foro por prerrogativa de função vão além daquela considerada pelo STF (a de que o titular da prerrogativa de foro possa exercer suas funções de forma livre e independente). É que, em se tratando de acusado e de julgador, ambos, membros da magistratura nacional, pode-se afirmar que a prerrogativa de foro não se justifica apenas para que o acusado pudesse exercer suas atividades funcionais de forma livre e independente, pois é preciso também que o julgador possa reunir as condições necessárias ao desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial. Esta necessidade não se revela como um privilégio do julgador ou do acusado, mas como uma condição para que se realize justiça criminal. Ser julgado por juiz com duvidosa condição de se posicionar de forma imparcial, afinal, violaria a pretensão de realização de justiça criminal de forma isonômica e republicana. A partir desta forma de colocação do problema, pode-se argumentar que, caso desembargadores, acusados da prática de qualquer crime (com ou sem relação com o cargo de Desembargador) viessem a ser julgados por juiz de primeiro grau vinculado ao Tribunal ao qual ambos pertencem, se criaria, em alguma medida, um embaraço ao juiz de carreira. Isso porque, consoante a disciplina jurídica aplicável, os Tribunais locais (por meio de seus desembargadores) promovem sua própria gestão (art. 96, I, "a", e art. 99 da Constituição) e correicionam as atividades dos juízes de primeiro grau de jurisdição (art. 96, I, "b"), além de deliberarem sobre o vitaliciamento e efetuarem a movimentação dos juízes na carreira, por antiguidade ou merecimento (art. 93, II e III) e, até, autorizarem ou não o juiz a residir fora da comarca (art. 93, VII) e mesmo a fruição de licença, férias ou outros afastamentos (art. 96, I, "f"). Neste contexto normativo constitucional, é de se questionar se resultaria em credibilidade ou, eventualmente, em descrédito à justiça criminal a sentença penal prolatada por juiz de primeiro grau que estivesse a apreciar se o desembargador que integra seu tribunal há de ser considerado culpado ou não culpado pela infração a ele imputada.
04) Prerrogativa de foro - Crime contra a honra praticado por Desembargador(a) de TJ - Competência do STJ - Procedimento especial, com aplicação subsidiária do CPP:
QUEIXA-CRIME. ACUSAÇÃO CONTRA DESEMBARGADORA DO TJRJ. PRERROGATIVA DE FORO NO STJ. CRIME DE CALÚNIA CONTRA PESSOA MORTA. QUEIXA PARCIALMENTE RECEBIDA.
1. É do Superior Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar a queixa-crime em questão, que imputa o crime de calúnia a Desembargadora do TJRJ, pois, caso contrário, a Acusada teria de responder perante juiz de direito vinculado ao mesmo Tribunal, o que afrontaria a isenção e independência que norteiam a atividade jurisdicional. Precedentes: QO na APn 878/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018; APn 895/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 07/06/2019.
2. Por se tratar de crime de calúnia contra pessoa morta (art. 138, § 2.º, do Código Penal), os Querelantes - mãe, pai, irmã e companheira em união estável da vítima falecida - são partes legítimas para ajuizar a ação penal privada, nos termos do art. 24, § 1.º, do Código de Processo Penal ("§ 1.º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão").
(...)
8. É sabido que ao procedimento especial da Lei n.º 8.038/90 é aplicável, subsidiariamente, as regras do procedimento ordinário (§ 5.º do art. 394 do CPP). Contudo, não se verifica nem a hipótese de rejeição liminar da queixa (art. 395 do CPP) nem a de absolvição sumária (art. 397 do CPP).
(...)
11. A conduta da Querelada de divulgar mensagem em rede social, imputando à vítima falecida o crime do art. 2.º da Lei n.º 12.850/2013 ("Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa"), configura, em tese, o crime de calúnia.
12. Queixa-crime parcialmente recebida em desfavor da Querelada, como incursa no art. 138, § 2.º, c.c. o art. 141, inciso III, do Código Penal, apenas por ter imputado à vítima falecida o crime do art. 2.º, da Lei n.º 12.850/2013.
(APn 912/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/08/2019, DJe 22/08/2019)
05) Prerrogativa de função - Simetria à CF/88 - Prorrogação de competência - Marco temporal - Publicação do despacho de intimação para apresentação das alegações finais:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - AgRg na APn 866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 20/06/2018, DJe 03/08/2018 (Informativo n.º 630 do STJ – Corte Especial)
Competência. Foro por prerrogativa de função perante o STJ. Regra da kompetenz-kompetenz. Art. 105, I, "a" da CF/1988. Interpretação simétrica àquela conferida, pelo STF, ao art. 102, I, "b" e "c". QO na AP 937. Marco temporal para a prorrogação da competência desta Corte Superior. Publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais.
As hipóteses de foro por prerrogativa de função perante o STJ restringem-se àquelas em que o crime for praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função.
Inicialmente cumpre salientar que, em atenção ao princípio ou à regra da Kompetenz-Kompetenz, esta Corte superior deve exercer o controle da própria competência, máxime em se tratando de ações originárias, porquanto atua, nesses casos, não como corte de revisão ou de superposição, mas como primeiro julgador da causa. O caso em tela limita-se a determinar, diante do enunciado normativo do art. 105, I, "a", da Constituição Federal, qual é o sentido e o alcance que se lhe deve atribuir, isto é, qual é, de acordo com a exegese sistemática e teleológica do ordenamento jurídico nacional, a norma jurídica que se deve extrair do referido dispositivo constitucional. A Corte Suprema, no julgamento na QO na AP 937, fixou o entendimento de que "o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas", aplicando tal entendimento ao caso então em análise, que se referia a Deputados Federais e Senadores. Impõe-se conferir ao art. 105, I, "a", que trata da competência penal originária desta Corte Superior, interpretação simétrica àquela conferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao art. 102, I, "b" e "c", sob pena de se quebrar a coerência, a integridade e a unidade da Constituição, máxime tendo em vista que ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio ("onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito"). Depreende-se de uma simples leitura dos referidos dispositivos constitucionais que ambos possuem redação simétrica, isto é, ambos estabelecem competências penais originárias, distinguindo-se, tão somente, no que diz respeito aos sujeitos ali elencados. Ademais, fixada a tese segundo a qual o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas, impende assestar o marco temporal para fins de prorrogação da competência do STJ. Nesse diapasão, o critério do fim da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, parece adequado como marco temporal para a prorrogação da competência desta Corte superior para julgamento das ações penais originárias, visto constituir referência temporal objetiva, privilegiando, ainda, o princípio da identidade física do juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal.
06) Prerrogativa de foro - Finalizada a instrução, competência por prerrogativa (STF) deve ser preservada - Crimes não relacionados ao cargo ou função - Prorrogação de competência:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRERROGATIVA DE FORO (Informativo n.º 920 do STF – Primeira Turma)
Prorrogação de competência e prerrogativa de foro
Finalizada a instrução processual com a publicação do despacho de intimação para serem apresentadas as alegações finais, mantém-se a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para o julgamento de detentores de foro por prerrogativa de função, ainda que referentemente a crimes não relacionados ao cargo ou função desempenhada.
Sob essa orientação, a Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em face de decisão que, com base no que decidido na Ação Penal (AP) 937, deslocou o processo para a primeira instância a fim de que fosse julgado o delito cometido quando o réu exercia cargo público estadual em momento anterior ao início do exercício do mandato de parlamentar federal.
O Colegiado entendeu que, no caso em comento, toda a instrução processual penal ocorrera no STF, tendo sido apresentadas as alegações finais pela acusação e pela defesa. Uma das teses firmadas no julgamento da AP 937 foi precisamente a de que, após a instrução criminal, a competência do Tribunal se prorroga.
No referido precedente, o Plenário firmou as seguintes teses:
a) “O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”; e
b) “Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”.
A tese “b” – preservação da competência após o final da instrução processual – deve ser aplicada mesmo quando não for o caso de aplicação da tese “a”, ou seja, preserva-se a competência do STF na hipótese em que tenha sido finalizada a instrução processual, mesmo para o julgamento de acusados da prática de crime cometido fora do período de exercício do cargo ou que não seja relacionado às funções desempenhadas.
Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que negaram provimento ao recurso. Entenderam que a competência penal do STF pressupõe ter sido o crime praticado no exercício do mandato e estar a este, de alguma forma, ligado, inadmitida a prorrogação de competência de natureza absoluta.
STF - AP 962/DF, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 16.10.2018. (AP-962)
07) Crime praticado por Deputado Federal - Apropriação indébita - Infração não praticada no exercício do cargo ou relativo às funções - Competência da Justiça Comum - Lugar da infração:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – COMPETÊNCIA (Informativo n.º 931 do STF - Primeira Turma)
Declinação de competência para a Justiça comum
A Primeira Turma negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que declinou a competência para tribunal de justiça local, com determinação de imediata remessa dos autos ao juízo competente.
No caso, o inquérito foi instaurado para investigar suspeita de movimentação financeira irregular constatada no âmbito de confederação sindical em favor de deputado federal, revelada em acordo de colaboração premiada. Os fatos apurados culminam na possível prática do delito de apropriação indébita, previsto no art. 168 (1) do Código Penal.
A defesa suscitou que a competência para processo e julgamento dos fatos seria do poder judiciário estadual, não obstante a entidade tenha sede em Brasília/DF e os saques dos valores tenham ocorrido também na capital federal.
Para o colegiado, a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para detentores de foro privilegiado somente se aplica aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relativos às funções desempenhadas, nos termos do precedente firmado na AP 937 QO. Na hipótese dos autos, os fatos não se relacionam ao exercício do mandato do deputado federal, razão pela qual não incide a competência constitucional do STF.
Ademais, a competência é determinada, de regra, pelo lugar em que se consumar a infração, nos termos do art. 70 (2) do Código de Processo Penal (CPP). Como a apropriação indébita se consuma no ato da inversão da propriedade do bem e os fatos teriam ocorrido em Brasília/DF, a competência para o processo e o julgamento dos fatos apurados é do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Por fim, ainda que a efetiva utilização dos recursos tenha ocorrido em outro ente da Federação, essas circunstâncias representam elementos pos-factum, que não interferem na consumação do delito.
(1) CP/1940: “Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. ”
(2) CPP/1941: “Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. ”
Inq 4619 AgR-segundo/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 19.2.2019. (Inq-4619)
08) Crime eleitoral - Competência para apreciar crimes (comuns) conexos de competência da Justiça Federal - Prerrogativa de foro - Infração deve ser praticada no exercício do mandato e relacionada às funções - Deslocamento para Justiça Eleitoral - Princípio da Especialidade:
DIREITO CONSTITUCIONAL – PODER JUDICIÁRIO
Competência jurisdicional e delitos comuns conexos a crimes eleitorais (Informativo n.º 933 do STF – Plenário)
Compete à Justiça Eleitoral julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos.
Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a agravo regimental em inquérito, afetado ao Plenário pela Primeira Turma, interposto da decisão em que o ministro Marco Aurélio (relator) declinava da competência para a primeira instância da Justiça do estado do Rio de Janeiro.
Na espécie, trata-se de inquérito instaurado com o intuito de investigar a suposta prática de delitos por deputado federal e ex-prefeito, nos anos de 2010, 2012 e 2014, relacionados ao recebimento de valores pagos por grupo empresarial (Informativo 924). No recurso, os investigados requeriam a manutenção da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) ou, caso não acolhido o pedido, a fixação da competência da Justiça Eleitoral fluminense.
Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator), que declinou da competência para a Justiça Eleitoral fluminense quanto à conduta supostamente cometida em 2010, alusiva ao recebimento de quantia a pretexto da campanha para eleição do deputado federal, haja vista caracterizar-se, em tese, o crime disposto no art. 350 do Código Eleitoral (“Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais”).
O relator assinalou, ainda, que o parlamentar exercia mandato de deputado estadual naquela época. Segundo a jurisprudência desta Corte, o instituto da prerrogativa de foro pressupõe infração praticada no exercício do mandato e relacionada às funções desempenhadas (AP 937 QO). Assim, não se configura situação a incidir a competência do Supremo à supervisão do inquérito, por se tratar de fato delituoso distinto, anterior ao exercício do cargo de deputado federal.
Noutro passo, o ministro reconsiderou a decisão agravada e assentou a manutenção da competência do STF no tocante aos fatos ocorridos em 2014, consistentes no alegado recebimento de valor, a título de doação ilegal, por dizer respeito à campanha para reeleição ao cargo de deputado federal, portanto, vinculado ao mandato parlamentar desempenhado desde 2011. A seu ver, mostra-se desimportante a circunstância de os delitos haverem sido praticados em mandato anterior, bastando que a atual diplomação decorra de sucessivas e ininterruptas reeleições.
O relator declinou da competência para a Justiça Eleitoral fluminense apurar os supostos delitos praticados em 2012, consubstanciados no recebimento de quantia a título de doação eleitoral à reeleição ao cargo de prefeito municipal. No ponto, consignou ter a Procuradoria-Geral da República (PGR) ressaltado haver elementos indicativos de que os valores recebidos visaram à atuação do então prefeito no âmbito de contratos referentes a evento esportivo de 2016, com indícios do cometimento, em tese, dos crimes de falsidade ideológica eleitoral (Código Eleitoral, art. 350), corrupção passiva [Código Penal (CP), art. 317], corrupção ativa (CP, art. 333). No mesmo contexto, segundo o parquet, o parlamentar, como coordenador da campanha, operacionalizou, mediante pagamentos realizados no exterior, o recebimento de vantagens indevidas, o que configuraria os delitos de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º) e evasão de divisas (Lei 7.492/1986, art. 22).
Inicialmente, o ministro Marco Aurélio registrou que os fatos se revelam desvinculados do mandato de deputado federal, atualmente desempenhado por um dos investigados, e, portanto, não se inserem na competência do STF.
Em face da alegada prática de crime eleitoral e delitos comuns conexos, asseverou ter-se caracterizada a competência da Justiça Eleitoral, considerado o princípio da especialidade. A Justiça especializada, nos termos do art. 35, II, do Código Eleitoral (1) e do art. 78, IV, do Código de Processo Penal (CPP) (2), por prevalecer sobre as demais, alcança os delitos de competência da Justiça comum.
Ato contínuo, o relator observou que a Constituição Federal (CF), no art. 109, IV (3), ao estipular a competência criminal da Justiça Federal, ressalva, expressamente, os casos da competência da Justiça Eleitoral e, consoante o caput do art. 121 (4), a definição da competência daquela Justiça especializada foi submetida à legislação complementar. A ressalva do art. 109, IV, e a interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais afastam a competência da Justiça comum, federal ou estadual, e, ante a conexão, implicam a configuração da competência da Justiça Eleitoral em relação a todos os delitos.
O ministro ponderou ser inviável a solução proposta pela PGR de desmembrar as investigações dos delitos comuns e eleitorais, porquanto a competência da Justiça comum, estadual ou federal, é residual quanto à Justiça especializada – seja eleitoral ou militar –, estabelecida em razão da matéria, e não se revela passível de sobrepor-se à última.
Ademais, salientou que a questão veiculada não se mostra controvertida e que essa óptica, reafirmada pela expressiva maioria dos ministros da Segunda Turma, está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pleno do STF em outras ocasiões (CC 7.033, CJ 6.070).
Por fim, considerada a remessa, por conexão, à Justiça Eleitoral, o relator julgou prejudicado o agravo regimental interposto pela PGR, no que voltado à fixação da competência da Justiça Federal, relativamente ao delito de evasão de divisas.
Os ministros Alexandre de Moraes e Celso de Mello observaram que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também firmou entendimento no sentido de caber à Justiça Eleitoral processar e julgar crimes eleitorais e delitos comuns a eles conexos. Em outro julgado (AP 865 AgR), a Corte Especial do STJ assentou, ainda, competir à própria Justiça Eleitoral reconhecer a existência, ou não, do vínculo de conexidade entre delito eleitoral e crime comum a ele supostamente vinculado.
Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que deram parcial provimento aos agravos regimentais interpostos pela PGR e pelos investigados. Divergiram da maioria do colegiado quanto à competência fixada para a supervisão da investigação no tocante: (a) aos fatos sucedidos em 2014 e (b) aos delitos comuns alegadamente cometidos em 2012. No que concerne ao conjunto de fatos ocorridos em 2014 (campanha de reeleição do deputado federal), os ministros declinaram da competência para a Justiça Eleitoral fluminense apurá-lo, mediante livre distribuição. Compreenderam não ser hipótese alcançada pelo foro por prerrogativa de função, pois não vislumbraram relação entre o crime supostamente praticado e as funções desempenhadas no cargo de deputado federal. O ministro Edson Fachin frisou não ser possível afirmar, de antemão, a vinculação necessária com o mandato em que atualmente investido o parlamentar, especialmente porque derivado das eleições gerais realizadas em 2018. A respeito do conjunto de fatos sucedidos em 2012 (campanha de reeleição do prefeito), os ministros declinaram da competência, mas cindiram a investigação. Para eles, cabe à Justiça Eleitoral apurar o suposto crime de falsidade ideológica eleitoral e à Justiça Federal supervisionar a investigação dos demais delitos comuns alegadamente cometidos (evasão de divisas, corrupção ativa, corrupção passiva e lavagem de capitais). Nos termos do voto do ministro Edson Fachin, as competências constitucionais detêm natureza absoluta, afirmação da qual decorre a inviabilidade de sua alteração motivada por normas infraconstitucionais.
(1) Código Eleitoral: “Art. 35. Compete aos juízes: (...) II – processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais;”
(2) CPP/1941: “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.”
(3) CF/1988: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;”
(4) CF/1988: “Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.”
STF - Inq 4435 AgR-quarto/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13 e 14.3.2019. (Inq-4435)
09) Constituição estadual não pode ampliar prerrogativa de foro:
Notícias do STF – Publicada em 15/05/2019 - 18h15
STF declara inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que ampliou prerrogativa de foro
A Constituição do Maranhão garantia o direito a procuradores do estado e da Assembleia Legislativa, a defensores públicos e a delegados de polícia.
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2553 e declarou inconstitucional o inciso IV do artigo 81 da Constituição do Maranhão, na parte em que incluiu dentre as autoridades com foro criminal originário perante o Tribunal de Justiça (TJ-MA) os procuradores do estado, procuradores da Assembleia Legislativa, defensores públicos e delegados de polícia. A ação foi ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT), com o argumento de que a medida feria os princípios constitucionais da igualdade e do juiz natural.
Relator da ADI, o ministro Gilmar Mendes votou no sentido de excluir do dispositivo apenas a categoria dos delegados de polícia, citando jurisprudência do STF em casos semelhantes. Ele fez a ressalva de que a competência do TJ-MA em relação aos procuradores e defensores públicos não prevaleceria em relação à competência constitucional do Tribunal do Júri e também aplicou o entendimento do STF (decorrente do julgamento de questão de ordem na Ação Penal 937) para que o foro estabelecido na Constituição estadual fosse restrito aos crimes cometidos no exercício do cargo e em razão dele. O voto do relator foi acompanhado pelo ministro Celso de Mello (decano).
Prevaleceu a divergência aberta pelo ministro Alexandre de Moraes e seguida pelos ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux de que a prerrogativa de foro é uma excepcionalidade e de que a Constituição Federal já excepcionou, também nos estados, as autoridades dos três Poderes com direito a essa prerrogativa. Em seu voto divergente, o ministro Alexandre de Moraes afastou a interpretação de que o artigo 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal permitiria aos estados estabelecer, livremente ou por simetria com a União, prerrogativas de foro.
O julgamento do Supremo da questão de ordem na Ação Penal 937, no qual a Corte, há pouco mais de um ano, restringiu o foro de deputados federais e senadores - com o entendimento de que a prerrogativa de serem processados e julgados pelo STF se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas -, foi apontado pelos ministros que seguiram a divergência como o marco a partir do qual o STF passou a adotar uma compreensão contemporânea e mais restritiva da prerrogativa de foro.
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411172&tip=UN)
10) Foro privilegiado - Delegado Geral da Polícia Civil - Previsão em Constituição Estadual - Inconstitucionalidade - Princípio da simetria:
DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Prerrogativa de foro e princípio da simetria – ADI 5591/SP
Resumo: A autonomia dos estados para dispor sobre autoridades submetidas a foro privilegiado não é ilimitada, não pode ficar ao arbítrio político do constituinte estadual e deve seguir, por simetria, o modelo federal.
Com efeito, o poder dos estados-membros de definirem, em suas constituições, a competência dos tribunais de justiça está limitado pelos princípios da Constituição Federal (CF) (arts. 25, § 1º, e 125, § 1º) (1).
Extrapola a autonomia do estado previsão, em constituição estadual, que confere foro privilegiado a Delegado Geral da Polícia Civil.
Na linha de precedentes da Corte (2), atribuir foro privilegiado a Delegado Geral da Polícia Civil viola o art. 129, VII, da CF, que confere ao Ministério Público a função de exercer controle externo da atividade policial. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “o Delegado Geral da Polícia Civil” contida no inciso II do art. 74 da Constituição do estado de São Paulo, na redação originária e após a alteração pela Emenda Constitucional 21/2006 (3). Vencidos, parcialmente, os ministros Edson Fachin e Roberto Barroso.
(1) CF: “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (...) Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.”
(2) Precedentes citados: ADI 5.103/RR, relator Min. Alexandre de Moraes (DJe de 25.4.2018); ADI 2.587/GO, relator Min. Maurício Corrêa, redator do acórdão Min. Ayres Britto (DJ de 6.11.2006).
(3) Constituição do estado de São Paulo: “Artigo 74 - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: […] II - nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os juízes do Tribunal de Justiça Militar, os juízes de Direito e os juízes de Direito do juízo militar, os membros do Ministério Público, exceto o Procurador-Geral de Justiça, o Delegado Geral da Polícia Civil e o Comandante-Geral da Polícia Militar.”
STF - ADI 5591/SP, relatora Min. Cármen Lúcia, julgamento virtual finalizado em 20.3.2021
(Fonte: Informativo n.º 1.010 do STF - Plenário)
11) Governador - Prerrogativa de foro - Não ocorrência - Fatos ocorridos em mandato anterior - Contemporaneidade e pertinência temática entre os fatos apurados e a função atualmente exercida deve estar presente para atrair a competência:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - QO na APn 874-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 15/05/2019, DJe 03/06/2019 (Informativo n.º 649 do STJ – Corte Especial)
Governador. Mandatos sucessivos. Prerrogativa de foro. Interpretação restritiva. Art. 105, I, "a", da CF/1988. Contemporaneidade e pertinência temática entre os fatos em apuração e o exercício da função pública. Imprescindibilidade. Incompetência do STJ.
O STJ é incompetente para examinar o recebimento de denúncia por crime supostamente praticado durante mandato anterior de governador, ainda que atualmente ocupe referido cargo por força de nova eleição.
A Corte Especial, no julgamento do AgRg na Apn 866/DF e da Questão de Ordem na Apn 857/DF, conferiu nova e restritiva interpretação ao art. 105, I, a, da CF/1988, delimitando a competência penal originária desta Corte exclusivamente ao julgamento dos crimes atribuídos aos governadores e aos conselheiros de tribunais de contas que tenham sido cometidos durante o exercício do cargo e relacionados ao desempenho de referidas funções públicas. Cinge-se a controvérsia a averiguar se o STJ se mantém competente para examinar o recebimento da denúncia, na qual são narradas condutas que, apesar de relacionadas às funções institucionais de cargo público que garantiria foro por prerrogativa de função nesta Corte, teriam sido supostamente praticadas durante mandato anterior e já findo do denunciado e apesar de atualmente ocupar, por força de nova eleição, o referido cargo. A recente reinterpretação conduzida por este Tribunal, acompanhando o que fora decidido pelo STF, revelou que o conteúdo normativo da competência penal originária teria de ser restringido a seu núcleo fundamental, a fim de garantir a efetividade do sistema penal e evitar que o instituto se relacione à impunidade. Deduziu-se, assim, que o propósito do foro por prerrogativa de função é a proteção ao legítimo exercício do cargo, no interesse da sociedade. Entender de forma diversa, com a perpetuação de referida garantia, poderia acarretar sua transmutação em um privilégio de natureza pessoal, haja vista passar a estar atrelado, individualmente, à pessoa que ocupa a função pública. Assim, a sucessão de mandatos decorrente da reeleição para um mesmo cargo, ainda que de forma consecutiva, não pode, de fato, ser suficiente para a manutenção do foro por prerrogativa de função. Além disso, o princípio da unidade de legislatura, previsto originariamente na Constituição Federal em relação ao Poder Legislativo e ao processo de elaboração legislativa, também é justificador do isolamento dos mandatos em relação às supervenientes reeleições. O término de um determinado mandato acarreta, por si só, a cessação do foro por prerrogativa de função em relação ao ato praticado nesse intervalo, tendo como consequência o encaminhamento do processo que o apura ao órgão jurisdicional do primeiro grau de jurisdição. Dessa forma, a interpretação que melhor contempla a preservação do princípio republicano e isonômico é a de que o foro por prerrogativa de função deve observar os critérios de concomitância temporal e da pertinência temática entre a prática do fato e o exercício do cargo.
Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.
Legislação correlata:
- Vide: Arts. 138 a 145 do Código Penal.
- Vide: Lei n.º 8.038/1990 - Processos e procedimentos no âmbito do STJ e STF.
- Vide: Arts. 519 a 523 do CPP - Rito processual.
Art. 86. Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar:
I - os seus ministros, nos crimes comuns;
II - os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República;
III - o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 102 da CF/1988 - Competência do STF.
Jurisprudência:
01) Prerrogativa de foro - Desembargador - Crime sem relação com o cargo - Prorrogação de competência - Inviabilidade - Excepcionalidade in casu, diante da iminente prescrição:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - QO na APn 703-GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por unanimidade, julgado em 01/08/2018, DJe 09/08/2018 (Informativo n.º 630 do STJ – Corte Especial)
Prerrogativa de foro. Competência criminal originária do STJ. Art. 105, I, "a", da Constituição Federal. Crime em tese sem relação com o cargo. Desembargador. Instrução não encerrada. QO na APn 937/STF. Iminência da prescrição. Prorrogação da competência. Excepcionalidade.
A iminente prescrição do crime praticado por Desembargador excepciona o entendimento consolidado na APn 937 - o foro por prerrogativa de função é restrito a crimes cometidos ao tempo do exercício do cargo e que tenham relação com o cargo - e prorroga a competência do Superior Tribunal de Justiça.
Inicialmente cumpre salientar que o voto condutor do acórdão proferido pelo STF na QO na APn 937 considerou que a cláusula constitucional que confere prerrogativa de foro a agentes públicos deve ser compreendida à luz dos princípios constitucionais estruturantes da igualdade e da República. Isto porque, tal como qualquer outro cidadão, os agentes públicos devem responder comumente pela prática de delitos que não guardem relação com o desempenho das funções inerentes ao cargo que ocupam. Como o foro por prerrogativa de função é uma exceção ao princípio republicano, concluiu o STF que ele deve ser interpretado restritivamente, de modo a funcionar como instrumento para o livre exercício de certas funções públicas, mas não de modo a acobertar agentes públicos da responsabilização por atos estranhos ao exercício de suas funções. Na sessão de julgamento de 20/06/2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 857 e efetuou o julgamento de Agravos Regimentais na Ação Penal 866, fixando o entendimento de que as razões de decidir adotadas pelo STF no julgamento da QO na AP 937 se impunham igualmente na interpretação da extensão da prerrogativa de foro que a Constituição (art. 105, I, "a") confere aos Conselheiros de Tribunais de Contas e aos Governadores. Na hipótese, situação em que o réu é Desembargador, em que, como visto, a extensão da prerrogativa de foro é questão a ser ainda enfrentada pela Corte Especial, e o cumprimento da pena pelo crime cometido pode restar prejudicado pela iminente ocorrência da prescrição, o processamento da ação penal permanecerá no Superior Tribunal de Justiça.
02) Prerrogativa de foro - Desembargador - Crime sem relação com o cargo - Competência do STJ:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - QO na APn 878-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por maioria, julgado em 21/11/2018, DJe 19/12/2018 (Informativo n.º 639 do STJ - Corte Especial)
Prerrogativa de foro. Art. 105, I, "a", da CF/1988. Crime imputado a Desembargador, ainda que não tenha relação com o cargo. Competência originária do STJ. Inaplicabilidade do entendimento fixado na QO na AP 937/STF.
O Superior Tribunal de Justiça é o tribunal competente para o julgamento nas hipóteses em que, não fosse a prerrogativa de foro (art. 105, I, da Constituição Federal), o desembargador acusado houvesse de responder à ação penal perante juiz de primeiro grau vinculado ao mesmo tribunal.
Cinge-se a controvérsia a saber se desembargador que responde pela prática, em tese, de delito de lesão corporal tem ou não prerrogativa de foro. O crime que é imputado ao réu não tem relação com o exercício do cargo, de modo que, a princípio, aplicando-se o precedente do Supremo Tribunal Federal no julgamento da QO na AP 937, não teria o réu foro no Superior Tribunal de Justiça. Porém, quanto aos membros da magistratura nacional, pode-se afirmar que as razões subjacentes à norma constitucional que estabelece foro por prerrogativa de função vão além daquela considerada pelo STF (a de que o titular da prerrogativa de foro possa exercer suas funções de forma livre e independente). É que, em se tratando de acusado e de julgador, ambos, membros da magistratura nacional, pode-se afirmar que a prerrogativa de foro não se justifica apenas para que o acusado pudesse exercer suas atividades funcionais de forma livre e independente, pois é preciso também que o julgador possa reunir as condições necessárias ao desempenho de suas atividades judicantes de forma imparcial. Esta necessidade não se revela como um privilégio do julgador ou do acusado, mas como uma condição para que se realize justiça criminal. Ser julgado por juiz com duvidosa condição de se posicionar de forma imparcial, afinal, violaria a pretensão de realização de justiça criminal de forma isonômica e republicana. A partir desta forma de colocação do problema, pode-se argumentar que, caso desembargadores, acusados da prática de qualquer crime (com ou sem relação com o cargo de Desembargador) viessem a ser julgados por juiz de primeiro grau vinculado ao Tribunal ao qual ambos pertencem, se criaria, em alguma medida, um embaraço ao juiz de carreira. Isso porque, consoante a disciplina jurídica aplicável, os Tribunais locais (por meio de seus desembargadores) promovem sua própria gestão (art. 96, I, "a", e art. 99 da Constituição) e correicionam as atividades dos juízes de primeiro grau de jurisdição (art. 96, I, "b"), além de deliberarem sobre o vitaliciamento e efetuarem a movimentação dos juízes na carreira, por antiguidade ou merecimento (art. 93, II e III) e, até, autorizarem ou não o juiz a residir fora da comarca (art. 93, VII) e mesmo a fruição de licença, férias ou outros afastamentos (art. 96, I, "f"). Neste contexto normativo constitucional, é de se questionar se resultaria em credibilidade ou, eventualmente, em descrédito à justiça criminal a sentença penal prolatada por juiz de primeiro grau que estivesse a apreciar se o desembargador que integra seu tribunal há de ser considerado culpado ou não culpado pela infração a ele imputada.
03) Prerrogativa de função - Simetria à CF/1988 - Prorrogação de competência - Marco temporal - Publicação do despacho de intimação para apresentação das alegações finais:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - AgRg na APn 866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 20/06/2018, DJe 03/08/2018 (Informativo n.º 630 do STJ – Corte Especial)
Competência. Foro por prerrogativa de função perante o STJ. Regra da kompetenz-kompetenz. Art. 105, I, "a" da CF/1988. Interpretação simétrica àquela conferida, pelo STF, ao art. 102, I, "b" e "c". QO na AP 937. Marco temporal para a prorrogação da competência desta Corte Superior. Publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais.
As hipóteses de foro por prerrogativa de função perante o STJ restringem-se àquelas em que o crime for praticado em razão e durante o exercício do cargo ou função.
Inicialmente cumpre salientar que, em atenção ao princípio ou à regra da Kompetenz-Kompetenz, esta Corte superior deve exercer o controle da própria competência, máxime em se tratando de ações originárias, porquanto atua, nesses casos, não como corte de revisão ou de superposição, mas como primeiro julgador da causa. O caso em tela limita-se a determinar, diante do enunciado normativo do art. 105, I, "a", da Constituição Federal, qual é o sentido e o alcance que se lhe deve atribuir, isto é, qual é, de acordo com a exegese sistemática e teleológica do ordenamento jurídico nacional, a norma jurídica que se deve extrair do referido dispositivo constitucional. A Corte Suprema, no julgamento na QO na AP 937, fixou o entendimento de que "o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas", aplicando tal entendimento ao caso então em análise, que se referia a Deputados Federais e Senadores. Impõe-se conferir ao art. 105, I, "a", que trata da competência penal originária desta Corte Superior, interpretação simétrica àquela conferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao art. 102, I, "b" e "c", sob pena de se quebrar a coerência, a integridade e a unidade da Constituição, máxime tendo em vista que ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio ("onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito"). Depreende-se de uma simples leitura dos referidos dispositivos constitucionais que ambos possuem redação simétrica, isto é, ambos estabelecem competências penais originárias, distinguindo-se, tão somente, no que diz respeito aos sujeitos ali elencados. Ademais, fixada a tese segundo a qual o foro por prerrogativa de função se aplica apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas, impende assestar o marco temporal para fins de prorrogação da competência do STJ. Nesse diapasão, o critério do fim da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, parece adequado como marco temporal para a prorrogação da competência desta Corte superior para julgamento das ações penais originárias, visto constituir referência temporal objetiva, privilegiando, ainda, o princípio da identidade física do juiz, ao valorizar o contato do magistrado julgador com as provas produzidas na ação penal.
Art. 87. Competirá, originariamente, aos Tribunais de Apelação o julgamento dos governadores ou interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público.
CAPÍTULO VIII
DISPOSIÇÕES ESPECIAIS
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 109 da CF/1988 - Competência da Justiça Federal.
Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º do Código Penal.
Territorialidade
"Art. 5.º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 1.º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 2.º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Art. 6.º do Código Penal
"Lugar do crime (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
Art. 6.º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Dec. n.º 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei n. 12.376/2010.
- Vide: Art. 109 da CF/88 - Crimes de competência da Justiça Federal.
- Vide: Dec. n.º 7.667/2012: Tratado Constitutivo da União de Nações Sul-Americanas - Criação da UNASUL:
"Art. 3.º A União de Nações Sul-americanas tem como objetivos específicos: q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados Membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a deminagem;"
Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º do Código Penal.
Territorialidade
"Art. 5.º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 1.º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 2.º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
- Vide: Dec. n.º 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei n. 12.376/2010.
- Vide: Lei n.º 7.565/1986 - Definição oficial de aeronave (art. 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica).
- Vide: Art. 109, inc. IX, da CF/88 - Crimes de competência da Justiça Federal.
- Vide: Dec. n.º 7.667/2012: Tratado Constitutivo da União de Nações Sul-Americanas - Criação da UNASUL:
"Art. 3.º A União de Nações Sul-americanas tem como objetivos específicos: q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados Membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a deminagem;"
Notas:
- Sobre crimes praticados a bordo de aeronave, vide também as notas ao art. 5.º do CP.
Jurisprudência:
01) Crime de injúria racial – Delito cometido em aeronave – Legitimidade do Ministério Público Federal para propor ação penal – Competência da Justiça Federal:
Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 1 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)
Injúria Preconceituosa e Legitimidade do Ministério Público - 2 (Informativo n.º 497 do STF – Primeira Turma)
Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”.
STF - HC 90187/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-90187)
02) Crime ocorrido em balão de ar quente tripulado - Conceito de aeronave - Competência da Justiça Estadual:
Notícias do STJ - Publicada em 29/04/2019 08:34 (http://www.stj.jus.br)
Decisão
Justiça estadual é competente para julgar crime ocorrido a bordo de balão
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que compete à Justiça estadual processar e julgar crime ocorrido a bordo de balão de ar quente, uma vez que esse tipo de veículo não pode ser entendido como aeronave, o que afasta a competência federal. O conflito negativo de competência foi suscitado após a Justiça estadual remeter ao juízo federal em Sorocaba (SP) os autos da investigação sobre possíveis crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa decorrentes da queda de dois balões no município de Boituva (SP). No acidente, ocorrido em 2010, três pessoas morreram e outras sofreram lesões corporais. Após manifestação do Ministério Público de São Paulo, o juízo estadual declinou da competência por entender que os balões de ar quente seriam equiparados a aeronaves – argumento contestado pela Justiça Federal.
Conceito de aeronave
O relator do conflito na Terceira Seção, ministro Ribeiro Dantas, afirmou que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que “é de competência da Justiça Federal processar e julgar delitos cometidos a bordo de aeronaves, nos termos do inciso IX do artigo 109 da Constituição Federal”. Segundo ele, não importa se a aeronave se encontra em solo ou voando. Para a definição do conflito, explicou, era preciso considerar a classificação jurídica do termo “aeronave” e estabelecer se os balões de ar quente tripulados estão abrangidos pelo conceito. O ministro adotou como razões de decidir o parecer do Ministério Público Federal, que cita a definição oficial de aeronave trazida no artigo 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei 7.565/1986). Segundo o parecer, o dispositivo estabelece duas restrições que excluem da Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes ocorridos a bordo de balões e dirigíveis. De acordo com a lei, aeronave é “aparelho manobrável em voo” e que possa “sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas”. Dessa forma, o parecer destacou que os balões e dirigíveis não são manobráveis, mas apenas controlados em voo, já que são guiados pela corrente de ar. Além disso, sua sustentação se dá por impulsão estática decorrente do aquecimento do ar ao seu redor e não por reações aerodinâmicas. “Nesse viés, ainda que de difícil definição jurídica, o termo ‘aeronave’ deve ser aquele adotado pela Lei 7.565/1986 em seu artigo 106, o que, de fato, afasta dessa conceituação os balões de ar quente, ainda que tripulados”, concluiu o relator.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): CC 143400
Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção. (Redação dada pela Lei n.º 4.893, de 9.12.1965)
TÍTULO VI
DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
CAPÍTULO I
DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§ 1.º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§ 2.º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3.º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.
CAPÍTULO II
DAS EXCEÇÕES
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.
Nota:
- Sobre litispendência, vide notas ao art. 110 do CPP.
Art. 96. A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente.
Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.
Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.
Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.
Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em 03 (três) dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 (vinte e quatro) horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.
§ 1.º Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.
§ 2.º Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.
Art. 101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis.
Art. 102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.
Art. 103. No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o juiz que se julgar suspeito deverá declará-lo nos autos e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na ordem da precedência, ou, se for relator, apresentar os autos em mesa para nova distribuição.
§ 1.º Se não for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, deverá fazê-lo verbalmente, na sessão de julgamento, registrando-se na ata a declaração.
§ 2.º Se o presidente do tribunal se der por suspeito, competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo.
§ 3.º Observar-se-á, quanto à argüição de suspeição pela parte, o disposto nos arts. 98 a 101, no que Ihe for aplicável, atendido, se o juiz a reconhecer, o que estabelece este artigo.
§ 4.º A suspeição, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente.
§ 5.º Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice-presidente.
Art. 104. Se for argüida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.
Art. 105. As partes poderão também argüir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.
Art. 106. A suspeição dos jurados deverá ser argüida oralmente, decidindo de plano do presidente do Tribunal do Júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da ata.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 448, § 2.º, do CPP - suspeição dos jurados no Tribunal do Júri.
Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
§ 1.º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.
§ 2.º Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.
§ 1.º Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado.
§ 2.º A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença.
Nota:
- Sobre coisa julgada, vide notas ao art. 5.º, inc. XXXVI, da CF/88 - "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;".
Jurisprudência:
01) Litispendência - Réu condenado em duas ações penais pelo mesmo fato - Manutenção da sentença mais benéfica, ainda que em razão da litispendência esta ação primeva tenha sido anulada:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 281.101-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 03/10/2017, DJe 24/11/2017 (Informativo n.º 616 do STJ – Sexta Turma)
Imputação do mesmo fato delituoso em ações penais diversas que tramitaram em juízos diferentes. Ocorrência de coisa julgada. Prevalência da condenação mais favorável ao agente.
Diante do trânsito em julgado de duas sentenças condenatórias por fatos idênticos, deve prevalecer a condenação mais favorável ao réu.
Cinge-se a controvérsia a definir qual decisum com trânsito em julgado deve prevalecer na hipótese de dupla condenação por fato equivalente, imputado ao mesmo acusado, em duas ações penais que tramitaram em juízos diversos. No caso, uma primeira ação penal foi proposta em 10/3/2010, tendo a condenação à pena de 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão transitado em julgado em 26/11/2012. Por sua vez, em uma segunda ação penal intentada em 31/3/2010, o réu restou condenado pelos mesmos fatos delituosos à pena de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, com a condenação transitando em julgado em 10/9/2012. No caso, não se nega que, em determinado momento, a segunda ação penal proposta encontrava-se eivada de vício, tendo em vista a ocorrência da litispendência, já que ajuizada quando em trâmite outra ação penal, em razão dos mesmos fatos. Ocorre que, quando da confirmação da condenação proferida na primeira ação penal pelo Tribunal local (em 26/9/2012), já havia o trânsito em julgado da condenação proferida na segunda ação penal (10/9/2012), donde se infere que, na ocasião daquela condenação, já se havia operado o instituto da coisa julgada. Em que pese a referida conclusão justifique a anulação da primeira ação penal, tendo em vista que esta pena é a menos grave, em comparação com a pena aplicada na ação penal que transitou em julgado primeiro, deve prevalecer a situação mais favorável ao paciente. Com efeito, diante do trânsito em julgado de duas sentenças condenatórias contra o mesmo paciente, por fatos idênticos, deve prevalecer o critério mais favorável em detrimento do critério temporal (de precedência), ante a observância dos princípios do favor rei e favor libertatis.
02) Litispendência - Réu condenado em duas ações penais pelo mesmo fato - Manutenção da primeira decisão, ainda que não seja a mais benéfica - Coisa julgada - Prevalência - Princípios da lealdade processual, da boa-fé objetiva e da cooperação entre as partes:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 69.586-PA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 27/11/2018, DJe 04/02/2019 (Informativo n.º 642 do STJ – Sexta Turma)
Duplicidade de ações penais pelo mesmo fato. Prolação de sentença. Trânsito em julgado. Prevalência do primeiro decisum imutável.
Diante do duplo julgamento do mesmo fato, deve prevalecer a sentença que transitou em julgado em primeiro lugar.
Cinge-se a controvérsia a definir qual sentença deve prevalecer na hipótese da existência de duas sentenças definitivas em ações penais distintas pelo mesmo fato. No caso em exame, a prevalência da primeira decisão imutável é reforçada pela quebra do dever de lealdade processual por parte da defesa. Ainda que os documentos anexados aos autos permitam concluir que eles foram assistidos pela Defensoria Pública nas duas ações penais - possivelmente, por profissionais distintos -, é pouco crível que, quando cientificados da segunda persecução criminal existente em seu desfavor, não hajam informado a pessoa responsável pela sua defesa que já estavam sendo processados pelos mesmos fatos. A leitura da segunda sentença - proferida após o trânsito em julgado da condenação - permite concluir que a duplicidade não foi mencionada sequer nas alegações finais. Tudo leva a crer que, sabedora da dupla persecução criminal contra os réus, e que já haviam sido condenados no outro processo a defesa prosseguiu na segunda ação e, ao ser exitosa, buscou a anulação do primeiro decisum na via mandamental. No ponto, deve-se destacar ser assente nessa Corte Superior o entendimento de que: "Vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans" (RHC n. 77.692/BA, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, DJe 18/10/2017). Ademais, sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal entende que "demonstrado o 'bis in idem', e assim a litispendência, prevalece a condenação imposta na primeira ação" (HC n. 69.615/SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 19/2/1993) e que "os institutos da litispendência e da coisa julgada direcionam à insubsistência do segundo processo e da segunda sentença proferida, sendo imprópria a prevalência do que seja mais favorável ao acusado" (HC n. 101.131/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, 1.ª Turma, DJe 10/2/2012). Com base nessas premissas, reconhece-se a prevalência da primeira sentença transitada em julgado.
03) Litispendência - Réu que responde por narcotráfico no Brasil e no Exterior - Existência de litígio pendente de julgamento no exterior não obsta seguimento da ação penal pela Justiça brasileira - Bis in idem não verificado:
HABEAS CORPUS. FINANCIAMENTO E/OU CUSTEIO DO TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL DE SÃO PAULO. LITISPENDÊNCIA. FATOS APURADOS EM DISTINTOS ESTADOS SOBERANOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.
(..)
4. A litispendência guarda relação com a ideia de que ninguém pode ser processado quando está pendente de julgamento um litígio com as mesmas partes (eadem personae), sobre os mesmos fatos (eadem res), e com a mesma pretensão (eadem petendi), que é expressa por antiga máxima latina, o ne bis in idem.
5. Importante distinção entre os aspectos material e processual do ne bis in idem reside nos efeitos e no momento em que se opera essa regra. Sob a ótica da proibição de dupla persecução penal, a garantia em tela impede a formação, a continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual, enquanto que a proibição da dupla punição impede tão somente que alguém seja, efetivamente, punido em duplicidade, ou que tenha o mesmo fato, elemento ou circunstância considerados mais de uma vez para definir-se a sanção criminal.
6. Pela análise de normativos internacionais incorporados e vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, constata-se a regra de que é a sentença definitiva oriunda de distintos Estados soberanos - e não a existência de litígio pendente de julgamento - que pode obstar a formação, a continuação ou a sobrevivência da relação jurídica processual que configuraria a litispendência.
7. Prevalece a regra de que a pendência de julgamento de litígio no exterior não impede o processamento de demanda no Brasil, até mesmo porque, como é cediço, no curso da ação penal pode ocorrer tanto a alteração da capitulação (emendatio libeli) como, também, da imputação penal (mutatio libeli), o que, por si só, é suficiente para exigir maior cautela na extinção prematura de demandas criminais em Estados soberanos distintos.
8. Caso se reconheça que o paciente tenha respondido, no Uruguai, pelos mesmos fatos delituosos a que venha a ser condenado no Brasil, dúvidas não há de que incidirá o art. 8º do Código Penal: "A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas". Tal dispositivo, embora não cuide propriamente da proibição de dupla punição e persecução penais, dispõe sobre o modo como deve ser resolvida a situação de quem é punido por distintos Estados soberanos pela prática do mesmo delito.
9. Não se afigura possível, na via estreita do habeas corpus, avaliar a extensão das investigações realizadas numa e noutra ação penal, bem como os fatos delituosos objeto de um e de outro processo, para se concluir, com precisão, se houve ou não bis in idem.
10. A questão relativa ao mandado de prisão preventiva expedido em desfavor do paciente no Brasil não foi analisada pelo Tribunal de origem, o que impede a apreciação dessa matéria diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.
11. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 229.650/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016)
Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.
CAPÍTULO III
DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS
Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser argüido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.
CAPÍTULO IV
DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.
Jurisprudência:
01) Sequestro de bens - Competência - Primazia do Juízo Penal - Interesse público - Expropriação trabalhista (ou cível) sobre o bem e ausência de competência - Desnecessidade de anular os atos da justiça do trabalho:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 175.033-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.
Sequestro penal e penhora trabalhista. Pluralidade de constrições patrimoniais sobre o mesmo bem. Possibilidade. Antecipação, pelo Juízo trabalhista, da prática do ato expropriatório. Usurpação de competência. Primazia da medida constritiva penal. Interesse público e inteligência do art. 133 do CPP. Competência do Juízo penal para a prática dos atos expropriatórios, sem declaração de nulidade do ato praticado pelo Juízo trabalhista. Reversão da quantia obtida em prol da constrição penal.
Incorre em usurpação de competência o Juízo cível ou trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na esfera penal. Inexistindo disposição legal em sentido contrário, afigura-se possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar na usurpação de competência por quaisquer deles. No entanto, é possível cogitar o conflito positivo da discussão acerca da existência ou não de primazia da medida assecuratória de índole penal (sequestro) sobre a decretada em sede de reclamação trabalhista (penhora), de modo a elucidar se a conduta do Juízo trabalhista, no sentido de antecipar a prática de ato expropriatório referente a bem sob o qual ainda recaia constrição decretada pelo Juízo criminal, consubstanciou usurpação de competência do último. Inicialmente, cumpre rememorar que o sequestro é medida assecuratória voltada à retenção de bens móveis e imóveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP) para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, de modo a assegurar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa. Transitada a ação penal e inexistindo ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados em prol da Fazenda Pública (arts. 133, § 1º, do CPP e 91, II, b, do Código Penal) e submetidos a alienação judicial ou transferidos diretamente ao ente público (art. 133-A, § 4º, do CPP). De outra parte, a hipoteca legal (art. 134 do CPP) e o arresto (art. 136 do CPP) são direcionados à constrição do patrimônio lícito do acusado, a fim de que dele não se desfaça e dando garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que o acusado não estará insolvente ao final do processo criminal, de modo a assegurar a reparação do dano por ele causado. Tais medidas assecuratórias penais ostentam natureza distinta, pois enquanto o sequestro ostenta um interesse público - retenção e confisco dos bens adquiridos com os proventos da infração -, o arresto e a hipoteca legal ostentam interesse nitidamente privado - constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano -, convicção essa robustecida na diversidade do procedimento para expropriação desses bens, pois enquanto os bens sequestrados são expropriados no Juízo penal (art. 133 do CPP), os bens arrestados ou hipotecados, em sede penal, são expropriados no Juízo cível (art. 143 do CPP). Assim, considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Logo, incorre em usurpação de competência o Juízo trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na seara penal, ainda que objeto de constrição decretada em sede trabalhista (penhora). Contudo, no caso, conquanto verificada a usurpação de competência, não deve ser declarada a nulidade do ato expropriatório praticado pelo Juízo Trabalhista, pois os bens submetidos à alienação judicial gozam de presunção (juris tantum), estabelecida pelo próprio Poder Judiciário e pela lei (art. 903 do CPC), de que são desembaraçados, ou seja, livres de ônus, sendo que a declaração de nulidade implicaria em descrédito de um instituto que depende de sua credibilidade para adesão dos arrematantes. Desse modo, mantida a alienação, deve ser observado, no entanto, que a quantia obtida com a alienação judicial, promovida perante o Juízo incompetente deve ser revertida em prol da constrição decretada pelo Juízo penal, a fim de mitigar o prejuízo causado com a inobservância do direcionamento estabelecido na lei penal e processual penal (arts. 133, § 1º, do CPP, e 91, II, b, do Código Penal).
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 689 do STJ)
Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:
I - quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;
II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.
Art. 115. O conflito poderá ser suscitado:
I - pela parte interessada;
II - pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio;
III - por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.
Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.
§ 1.º Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo.
§ 2.º Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo.
§ 3.º Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação.
§ 4.º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator.
§ 5.º Recebidas as informações, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência.
§ 6.º Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.
Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.
CAPÍTULO V
DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS
Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 243 da CF/88 - Perda de bens em decorrência do crime de tráfico de entorpecentes.
- Vide: Arts. 125 e seguintes do CPP - Medidas assecuratórias; aresto, sequestro etc.
- Vide: Art. 60 e seguintes da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) - Apreensão de bens.
- Vide: Portaria n.º 441/2018 do Detran/RS - Regula os procedimentos de liberação de veículos automotores recolhidos nos Centros de Remoção e Depósito – CRDs, credenciados pelo DETRAN/RS no âmbito do Estado.
- Vide: Art. 25 do Estatuto do Desarmamento.
- Vide: Dec. n.º 9.847/2019 - Regulamenta a Lei n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003, para dispor sobre a aquisição, o cadastro, o registro, o porte e a comercialização de armas de fogo e de munição e sobre o Sistema Nacional de Armas e o Sistema de Gerenciamento Militar de Armas. Também trata da apreensão e destinação das armas apreendidas.
Jurisprudência:
01) Restituição de bens - Telefone celular apreendido em poder do réu acusado de tráfico de entorpecentes - Objeto que interessa ao processo - Descabimento:
CORREIÇÃO PARCIAL. RESTITUIÇÃO, AO RÉU, DO TELEFONE CELULAR APREENDIDO NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO FEITO. TRATANDO-SE DE BEM PASSÍVEL DE PERDIMENTO, NOS TERMOS DO ARTIGO 63, INCISO I, DA LEI DE DROGAS, MOSTRA-SE PREMATURA A RESTITUIÇÃO, NESTE MOMENTO PROCESSUAL. NO CASO, AINDA NÃO FOI PROFERIDA SENTENÇA, MOTIVO PELO QUAL O BEM INTERESSA AO PROCESSO, CONFORME O DISPOSTO NO ARTIGO 118 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Correição Parcial Criminal, Nº 50183284320248217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em: 19-02-2024)
Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
§ 1.º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de 05 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2.º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3.º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4.º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5.º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.
Legislação correlata:
- Vide: Portaria n.º 441/2018 do Detran/RS - Regula os procedimentos de liberação de veículos automotores recolhidos nos Centros de Remoção e Depósito – CRDs, credenciados pelo DETRAN/RS no âmbito do Estado.
- Vide: Arts. 60 a 63-F da Lei de Drogas.
Nota:
- Da decisão que indefere o pedido de restituição de bem apreendido com o acusado cabe impugnação via recurso de apelação (art. 593, inc. II, do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Restituição de bens apreendidos - Ausência de comprovação da origem lícita - Impossibilidade de restituição:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AVENTADA ILICITUDE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AS INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS CONCLUÍRAM QUE A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS ESTÃO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. INCÁBÍVEL O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PROVIDÊNCIA VEDADA EM SEDE ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. INDEFERIDA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA EM DINHEIRO APREENDIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
5. O acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência desta Corte no sentido de que "a restituição das coisas apreendidas, mesmo após o trânsito em julgado da ação penal, está condicionada tanto à ausência de dúvida de que o requerente é seu legítimo proprietário, quanto à licitude de sua origem e à demonstração de que não foi usado como instrumento do crime, conforme as exigências postas nos arts. 120, 121 e 124 do Código de Processo Penal, c/c o art. 91, II, do Código Penal" (AgRg no RMS n. 69.469/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 2.200.860/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)
Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.
Art. 122. Sem prejuízo do disposto no art. 120, as coisas apreendidas serão alienadas nos termos do disposto no art. 133 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
Parágrafo único. (Revogado) (Revogado pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de 90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público."
"Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé."
Legislação correlata:
- Vide: Arts. 91, 91-A e 92, todos do CP.
- Vide: Art. 243 da CF/88.
- Vide: Art. 60 e seguintes da Lei n.º 11.343/2016 (Lei de Drogas).
- Vide: Art. 118 do CPP.
- Vide: Art. 387 do CPP.
Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90 dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.
Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.
Art. 124-A. Na hipótese de decretação de perdimento de obras de arte ou de outros bens de relevante valor cultural ou artístico, se o crime não tiver vítima determinada, poderá haver destinação dos bens a museus públicos. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
CAPÍTULO VI
DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 243 da CF/1988 - perdimento de bens em razão do tráfico de drogas.
- Vide: Art. 61 e seguintes da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006) - Apreensão de bens.
- Vide: Lei n.º 13.810/2019 - Dispõe sobre o cumprimento de sanções impostas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas, incluída a indisponibilidade de ativos de pessoas naturais e jurídicas e de entidades, e a designação nacional de pessoas investigadas ou acusadas de terrorismo, de seu financiamento ou de atos a ele correlacionados; e revoga a Lei n.º 13.170, de 16 de outubro de 2015.
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
Jurisprudência:
01) Sequestro de bens - Competência - Primazia do Juízo Penal - Interesse público - Expropriação trabalhista (ou cível) sobre o bem e ausência de competência - Desnecessidade de anular os atos da justiça do trabalho:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 175.033-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.
Sequestro penal e penhora trabalhista. Pluralidade de constrições patrimoniais sobre o mesmo bem. Possibilidade. Antecipação, pelo Juízo trabalhista, da prática do ato expropriatório. Usurpação de competência. Primazia da medida constritiva penal. Interesse público e inteligência do art. 133 do CPP. Competência do Juízo penal para a prática dos atos expropriatórios, sem declaração de nulidade do ato praticado pelo Juízo trabalhista. Reversão da quantia obtida em prol da constrição penal.
Incorre em usurpação de competência o Juízo cível ou trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na esfera penal. Inexistindo disposição legal em sentido contrário, afigura-se possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar na usurpação de competência por quaisquer deles. No entanto, é possível cogitar o conflito positivo da discussão acerca da existência ou não de primazia da medida assecuratória de índole penal (sequestro) sobre a decretada em sede de reclamação trabalhista (penhora), de modo a elucidar se a conduta do Juízo trabalhista, no sentido de antecipar a prática de ato expropriatório referente a bem sob o qual ainda recaia constrição decretada pelo Juízo criminal, consubstanciou usurpação de competência do último. Inicialmente, cumpre rememorar que o sequestro é medida assecuratória voltada à retenção de bens móveis e imóveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP) para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, de modo a assegurar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa. Transitada a ação penal e inexistindo ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados em prol da Fazenda Pública (arts. 133, § 1º, do CPP e 91, II, b, do Código Penal) e submetidos a alienação judicial ou transferidos diretamente ao ente público (art. 133-A, § 4º, do CPP). De outra parte, a hipoteca legal (art. 134 do CPP) e o arresto (art. 136 do CPP) são direcionados à constrição do patrimônio lícito do acusado, a fim de que dele não se desfaça e dando garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que o acusado não estará insolvente ao final do processo criminal, de modo a assegurar a reparação do dano por ele causado. Tais medidas assecuratórias penais ostentam natureza distinta, pois enquanto o sequestro ostenta um interesse público - retenção e confisco dos bens adquiridos com os proventos da infração -, o arresto e a hipoteca legal ostentam interesse nitidamente privado - constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano -, convicção essa robustecida na diversidade do procedimento para expropriação desses bens, pois enquanto os bens sequestrados são expropriados no Juízo penal (art. 133 do CPP), os bens arrestados ou hipotecados, em sede penal, são expropriados no Juízo cível (art. 143 do CPP). Assim, considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Logo, incorre em usurpação de competência o Juízo trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na seara penal, ainda que objeto de constrição decretada em sede trabalhista (penhora). Contudo, no caso, conquanto verificada a usurpação de competência, não deve ser declarada a nulidade do ato expropriatório praticado pelo Juízo Trabalhista, pois os bens submetidos à alienação judicial gozam de presunção (juris tantum), estabelecida pelo próprio Poder Judiciário e pela lei (art. 903 do CPC), de que são desembaraçados, ou seja, livres de ônus, sendo que a declaração de nulidade implicaria em descrédito de um instituto que depende de sua credibilidade para adesão dos arrematantes. Desse modo, mantida a alienação, deve ser observado, no entanto, que a quantia obtida com a alienação judicial, promovida perante o Juízo incompetente deve ser revertida em prol da constrição decretada pelo Juízo penal, a fim de mitigar o prejuízo causado com a inobservância do direcionamento estabelecido na lei penal e processual penal (arts. 133, § 1º, do CPP, e 91, II, b, do Código Penal).
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 689 do STJ)
Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.
Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.
Art. 128. Realizado o seqüestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.
Art. 129. O seqüestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.
Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:
I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória.
Art. 131. O seqüestro será levantado:
I - se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.
Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.
Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público cujo perdimento tenha sido decretado. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º Do dinheiro apurado, será recolhido aos cofres públicos o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º O valor apurado deverá ser recolhido ao Fundo Penitenciário Nacional, exceto se houver previsão diversa em lei especial. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé."
Legislação correlata:
- Sobre efeitos da condenação e perda de bens, vide arts. 91, 91-A e 92, todos do Código Penal.
- Vide: Lei n.º 7.560/1986 - FUNCAB; bens apreendidos e adquirido com produtos do tráfico de drogas.
- Vide: Lei n.º 9.613/1998 - Lavagem de dinheiro - efeitos da condenação.
- Vide: Art. 62-A e seguintes da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Jurisprudência:
01) Sequestro de bens - Competência - Primazia do Juízo Penal - Interesse público - Expropriação trabalhista (ou cível) sobre o bem e ausência de competência - Desnecessidade de anular os atos da justiça do trabalho:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 175.033-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.
Sequestro penal e penhora trabalhista. Pluralidade de constrições patrimoniais sobre o mesmo bem. Possibilidade. Antecipação, pelo Juízo trabalhista, da prática do ato expropriatório. Usurpação de competência. Primazia da medida constritiva penal. Interesse público e inteligência do art. 133 do CPP. Competência do Juízo penal para a prática dos atos expropriatórios, sem declaração de nulidade do ato praticado pelo Juízo trabalhista. Reversão da quantia obtida em prol da constrição penal.
Incorre em usurpação de competência o Juízo cível ou trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na esfera penal. Inexistindo disposição legal em sentido contrário, afigura-se possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar na usurpação de competência por quaisquer deles. No entanto, é possível cogitar o conflito positivo da discussão acerca da existência ou não de primazia da medida assecuratória de índole penal (sequestro) sobre a decretada em sede de reclamação trabalhista (penhora), de modo a elucidar se a conduta do Juízo trabalhista, no sentido de antecipar a prática de ato expropriatório referente a bem sob o qual ainda recaia constrição decretada pelo Juízo criminal, consubstanciou usurpação de competência do último. Inicialmente, cumpre rememorar que o sequestro é medida assecuratória voltada à retenção de bens móveis e imóveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP) para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, de modo a assegurar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa. Transitada a ação penal e inexistindo ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados em prol da Fazenda Pública (arts. 133, § 1º, do CPP e 91, II, b, do Código Penal) e submetidos a alienação judicial ou transferidos diretamente ao ente público (art. 133-A, § 4º, do CPP). De outra parte, a hipoteca legal (art. 134 do CPP) e o arresto (art. 136 do CPP) são direcionados à constrição do patrimônio lícito do acusado, a fim de que dele não se desfaça e dando garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que o acusado não estará insolvente ao final do processo criminal, de modo a assegurar a reparação do dano por ele causado. Tais medidas assecuratórias penais ostentam natureza distinta, pois enquanto o sequestro ostenta um interesse público - retenção e confisco dos bens adquiridos com os proventos da infração -, o arresto e a hipoteca legal ostentam interesse nitidamente privado - constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano -, convicção essa robustecida na diversidade do procedimento para expropriação desses bens, pois enquanto os bens sequestrados são expropriados no Juízo penal (art. 133 do CPP), os bens arrestados ou hipotecados, em sede penal, são expropriados no Juízo cível (art. 143 do CPP). Assim, considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Logo, incorre em usurpação de competência o Juízo trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na seara penal, ainda que objeto de constrição decretada em sede trabalhista (penhora). Contudo, no caso, conquanto verificada a usurpação de competência, não deve ser declarada a nulidade do ato expropriatório praticado pelo Juízo Trabalhista, pois os bens submetidos à alienação judicial gozam de presunção (juris tantum), estabelecida pelo próprio Poder Judiciário e pela lei (art. 903 do CPC), de que são desembaraçados, ou seja, livres de ônus, sendo que a declaração de nulidade implicaria em descrédito de um instituto que depende de sua credibilidade para adesão dos arrematantes. Desse modo, mantida a alienação, deve ser observado, no entanto, que a quantia obtida com a alienação judicial, promovida perante o Juízo incompetente deve ser revertida em prol da constrição decretada pelo Juízo penal, a fim de mitigar o prejuízo causado com a inobservância do direcionamento estabelecido na lei penal e processual penal (arts. 133, § 1º, do CPP, e 91, II, b, do Código Penal).
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 689 do STJ)
Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Geral de Perícia, para o desempenho de suas atividades. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º O órgão de segurança pública participante das ações de investigação ou repressão da infração penal que ensejou a constrição do bem terá prioridade na sua utilização.
§ 2.º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o interesse público, o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos demais órgãos públicos.
§ 3.º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veículo, embarcação ou aeronave, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento em favor do órgão público beneficiário, o qual estará isento do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores à disponibilização do bem para a sua utilização, que deverão ser cobrados de seu responsável.
§ 4.º Transitada em julgado a sentença penal condenatória com a decretação de perdimento dos bens, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, o juiz poderá determinar a transferência definitiva da propriedade ao órgão público beneficiário ao qual foi custodiado o bem.
Legislação correlata:
- Vide notas ao art. 62 e seguintes da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.
Jurisprudência:
01) Sequestro de bens - Competência - Primazia do Juízo Penal - Interesse público - Expropriação trabalhista (ou cível) sobre o bem e ausência de competência - Desnecessidade de anular os atos da justiça do trabalho:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 175.033-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.
Sequestro penal e penhora trabalhista. Pluralidade de constrições patrimoniais sobre o mesmo bem. Possibilidade. Antecipação, pelo Juízo trabalhista, da prática do ato expropriatório. Usurpação de competência. Primazia da medida constritiva penal. Interesse público e inteligência do art. 133 do CPP. Competência do Juízo penal para a prática dos atos expropriatórios, sem declaração de nulidade do ato praticado pelo Juízo trabalhista. Reversão da quantia obtida em prol da constrição penal.
Incorre em usurpação de competência o Juízo cível ou trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na esfera penal. Inexistindo disposição legal em sentido contrário, afigura-se possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar na usurpação de competência por quaisquer deles. No entanto, é possível cogitar o conflito positivo da discussão acerca da existência ou não de primazia da medida assecuratória de índole penal (sequestro) sobre a decretada em sede de reclamação trabalhista (penhora), de modo a elucidar se a conduta do Juízo trabalhista, no sentido de antecipar a prática de ato expropriatório referente a bem sob o qual ainda recaia constrição decretada pelo Juízo criminal, consubstanciou usurpação de competência do último. Inicialmente, cumpre rememorar que o sequestro é medida assecuratória voltada à retenção de bens móveis e imóveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP) para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, de modo a assegurar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa. Transitada a ação penal e inexistindo ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados em prol da Fazenda Pública (arts. 133, § 1º, do CPP e 91, II, b, do Código Penal) e submetidos a alienação judicial ou transferidos diretamente ao ente público (art. 133-A, § 4º, do CPP). De outra parte, a hipoteca legal (art. 134 do CPP) e o arresto (art. 136 do CPP) são direcionados à constrição do patrimônio lícito do acusado, a fim de que dele não se desfaça e dando garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que o acusado não estará insolvente ao final do processo criminal, de modo a assegurar a reparação do dano por ele causado. Tais medidas assecuratórias penais ostentam natureza distinta, pois enquanto o sequestro ostenta um interesse público - retenção e confisco dos bens adquiridos com os proventos da infração -, o arresto e a hipoteca legal ostentam interesse nitidamente privado - constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano -, convicção essa robustecida na diversidade do procedimento para expropriação desses bens, pois enquanto os bens sequestrados são expropriados no Juízo penal (art. 133 do CPP), os bens arrestados ou hipotecados, em sede penal, são expropriados no Juízo cível (art. 143 do CPP). Assim, considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Logo, incorre em usurpação de competência o Juízo trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na seara penal, ainda que objeto de constrição decretada em sede trabalhista (penhora). Contudo, no caso, conquanto verificada a usurpação de competência, não deve ser declarada a nulidade do ato expropriatório praticado pelo Juízo Trabalhista, pois os bens submetidos à alienação judicial gozam de presunção (juris tantum), estabelecida pelo próprio Poder Judiciário e pela lei (art. 903 do CPC), de que são desembaraçados, ou seja, livres de ônus, sendo que a declaração de nulidade implicaria em descrédito de um instituto que depende de sua credibilidade para adesão dos arrematantes. Desse modo, mantida a alienação, deve ser observado, no entanto, que a quantia obtida com a alienação judicial, promovida perante o Juízo incompetente deve ser revertida em prol da constrição decretada pelo Juízo penal, a fim de mitigar o prejuízo causado com a inobservância do direcionamento estabelecido na lei penal e processual penal (arts. 133, § 1º, do CPP, e 91, II, b, do Código Penal).
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 689 do STJ)
Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.
§ 1.º A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.
§ 2.º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.
§ 3.º O juiz, ouvidas as partes no prazo de 02 (dois) dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou deficiente.
§ 4.º O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.
§ 5.º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.
§ 6.º Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.
Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
Jurisprudência:
01) Sequestro de bens - Competência - Primazia do Juízo Penal - Interesse público - Expropriação trabalhista (ou cível) sobre o bem e ausência de competência - Desnecessidade de anular os atos da justiça do trabalho:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 175.033-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.
Sequestro penal e penhora trabalhista. Pluralidade de constrições patrimoniais sobre o mesmo bem. Possibilidade. Antecipação, pelo Juízo trabalhista, da prática do ato expropriatório. Usurpação de competência. Primazia da medida constritiva penal. Interesse público e inteligência do art. 133 do CPP. Competência do Juízo penal para a prática dos atos expropriatórios, sem declaração de nulidade do ato praticado pelo Juízo trabalhista. Reversão da quantia obtida em prol da constrição penal.
Incorre em usurpação de competência o Juízo cível ou trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na esfera penal. Inexistindo disposição legal em sentido contrário, afigura-se possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar na usurpação de competência por quaisquer deles. No entanto, é possível cogitar o conflito positivo da discussão acerca da existência ou não de primazia da medida assecuratória de índole penal (sequestro) sobre a decretada em sede de reclamação trabalhista (penhora), de modo a elucidar se a conduta do Juízo trabalhista, no sentido de antecipar a prática de ato expropriatório referente a bem sob o qual ainda recaia constrição decretada pelo Juízo criminal, consubstanciou usurpação de competência do último. Inicialmente, cumpre rememorar que o sequestro é medida assecuratória voltada à retenção de bens móveis e imóveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP) para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, de modo a assegurar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa. Transitada a ação penal e inexistindo ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados em prol da Fazenda Pública (arts. 133, § 1º, do CPP e 91, II, b, do Código Penal) e submetidos a alienação judicial ou transferidos diretamente ao ente público (art. 133-A, § 4º, do CPP). De outra parte, a hipoteca legal (art. 134 do CPP) e o arresto (art. 136 do CPP) são direcionados à constrição do patrimônio lícito do acusado, a fim de que dele não se desfaça e dando garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que o acusado não estará insolvente ao final do processo criminal, de modo a assegurar a reparação do dano por ele causado. Tais medidas assecuratórias penais ostentam natureza distinta, pois enquanto o sequestro ostenta um interesse público - retenção e confisco dos bens adquiridos com os proventos da infração -, o arresto e a hipoteca legal ostentam interesse nitidamente privado - constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano -, convicção essa robustecida na diversidade do procedimento para expropriação desses bens, pois enquanto os bens sequestrados são expropriados no Juízo penal (art. 133 do CPP), os bens arrestados ou hipotecados, em sede penal, são expropriados no Juízo cível (art. 143 do CPP). Assim, considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Logo, incorre em usurpação de competência o Juízo trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na seara penal, ainda que objeto de constrição decretada em sede trabalhista (penhora). Contudo, no caso, conquanto verificada a usurpação de competência, não deve ser declarada a nulidade do ato expropriatório praticado pelo Juízo Trabalhista, pois os bens submetidos à alienação judicial gozam de presunção (juris tantum), estabelecida pelo próprio Poder Judiciário e pela lei (art. 903 do CPC), de que são desembaraçados, ou seja, livres de ônus, sendo que a declaração de nulidade implicaria em descrédito de um instituto que depende de sua credibilidade para adesão dos arrematantes. Desse modo, mantida a alienação, deve ser observado, no entanto, que a quantia obtida com a alienação judicial, promovida perante o Juízo incompetente deve ser revertida em prol da constrição decretada pelo Juízo penal, a fim de mitigar o prejuízo causado com a inobservância do direcionamento estabelecido na lei penal e processual penal (arts. 133, § 1º, do CPP, e 91, II, b, do Código Penal).
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 689 do STJ)
Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
§ 1.º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5.º do art. 120.
§ 2.º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.
Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.
Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 26 da Lei n.º 8.625/93 - Requisição de documentos pelo Ministério Público.
- Vide: Resolução n.º 181/2017 do CNMP - Dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. Também disciplina a requisição de documentos, oitiva de testemunhas, acesso ao expediente, persecução patrimonial, publicidade dos atos e peças, direito das vítimas, prevê o acordo de não-persecução penal, dentre outros assuntos.
Jurisprudência:
01) Pode o Ministério Público postular medida assecuratória para garantir o pagamento de valores à Fazenda Pública decorrentes de sanção penal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER MEDIDA QUE GARANTA O PAGAMENTO DE MULTA PENAL.
O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei 9.268/1996, a qual deu nova redação ao art. 51 do CP, modificou-se o procedimento de cobrança da pena de multa, passando-se a aplicar as regras referentes à Fazenda Pública. Cabe referir, por oportuno, que não obstante a pena de multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal.
Todavia, na hipótese em análise, discute-se a legitimidade do MP não para cobrança de pena de multa – esta sim de legitimidade da Fazenda Pública –, mas para promover medida assecuratória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal.
Precedentes citados: Resp 1.115.275-PR, Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS 21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.
STJ - REsp 1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/3/2015, DJe 25/3/2015.
Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63). (Redação dada pela Lei nº 11.435, de 2006).
Jurisprudência:
01) Arresto - Hipoteca - Competência - Primazia do Juízo Penal - Interesse público - Expropriação trabalhista (ou cível) sobre o bem e ausência de competência - Desnecessidade de anular os atos da justiça do trabalho:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 175.033-GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021.
Sequestro penal e penhora trabalhista. Pluralidade de constrições patrimoniais sobre o mesmo bem. Possibilidade. Antecipação, pelo Juízo trabalhista, da prática do ato expropriatório. Usurpação de competência. Primazia da medida constritiva penal. Interesse público e inteligência do art. 133 do CPP. Competência do Juízo penal para a prática dos atos expropriatórios, sem declaração de nulidade do ato praticado pelo Juízo trabalhista. Reversão da quantia obtida em prol da constrição penal.
Incorre em usurpação de competência o Juízo cível ou trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na esfera penal. Inexistindo disposição legal em sentido contrário, afigura-se possível a coexistência de múltiplas constrições patrimoniais sobre um mesmo bem, decretadas por Juízes diversos, sem implicar na usurpação de competência por quaisquer deles. No entanto, é possível cogitar o conflito positivo da discussão acerca da existência ou não de primazia da medida assecuratória de índole penal (sequestro) sobre a decretada em sede de reclamação trabalhista (penhora), de modo a elucidar se a conduta do Juízo trabalhista, no sentido de antecipar a prática de ato expropriatório referente a bem sob o qual ainda recaia constrição decretada pelo Juízo criminal, consubstanciou usurpação de competência do último. Inicialmente, cumpre rememorar que o sequestro é medida assecuratória voltada à retenção de bens móveis e imóveis do indiciado ou acusado, ainda que em poder de terceiros, quando adquiridos com os proventos da infração (art. 125 do CPP) para que deles não se desfaça, durante o curso da ação penal, de modo a assegurar a indenização da vítima ou impossibilitar ao agente que tenha lucro com a atividade criminosa. Transitada a ação penal e inexistindo ofendido a requerer a indenização, são os proventos do delito confiscados em prol da Fazenda Pública (arts. 133, § 1º, do CPP e 91, II, b, do Código Penal) e submetidos a alienação judicial ou transferidos diretamente ao ente público (art. 133-A, § 4º, do CPP). De outra parte, a hipoteca legal (art. 134 do CPP) e o arresto (art. 136 do CPP) são direcionados à constrição do patrimônio lícito do acusado, a fim de que dele não se desfaça e dando garantia ao ofendido ou à Fazenda Pública de que o acusado não estará insolvente ao final do processo criminal, de modo a assegurar a reparação do dano por ele causado. Tais medidas assecuratórias penais ostentam natureza distinta, pois enquanto o sequestro ostenta um interesse público - retenção e confisco dos bens adquiridos com os proventos da infração -, o arresto e a hipoteca legal ostentam interesse nitidamente privado - constrição do patrimônio lícito para fins de reparação de dano -, convicção essa robustecida na diversidade do procedimento para expropriação desses bens, pois enquanto os bens sequestrados são expropriados no Juízo penal (art. 133 do CPP), os bens arrestados ou hipotecados, em sede penal, são expropriados no Juízo cível (art. 143 do CPP). Assim, considerando a natureza peculiar da medida assecuratória penal de sequestro (art. 125 do CPP) - verificada a partir do interesse público (aquisição com proventos da infração penal) e do fato de que a expropriação ocorre na seara penal -, deve ser reconhecida a primazia da referida constrição, frente àquela decretada por Juízo cível ou trabalhista (penhora), sendo indiferente qual constrição foi decretada primeiro. Logo, incorre em usurpação de competência o Juízo trabalhista que pratica ato expropriatório de bem sequestrado na seara penal, ainda que objeto de constrição decretada em sede trabalhista (penhora). Contudo, no caso, conquanto verificada a usurpação de competência, não deve ser declarada a nulidade do ato expropriatório praticado pelo Juízo Trabalhista, pois os bens submetidos à alienação judicial gozam de presunção (juris tantum), estabelecida pelo próprio Poder Judiciário e pela lei (art. 903 do CPC), de que são desembaraçados, ou seja, livres de ônus, sendo que a declaração de nulidade implicaria em descrédito de um instituto que depende de sua credibilidade para adesão dos arrematantes. Desse modo, mantida a alienação, deve ser observado, no entanto, que a quantia obtida com a alienação judicial, promovida perante o Juízo incompetente deve ser revertida em prol da constrição decretada pelo Juízo penal, a fim de mitigar o prejuízo causado com a inobservância do direcionamento estabelecido na lei penal e processual penal (arts. 133, § 1º, do CPP, e 91, II, b, do Código Penal).
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 689 do STJ)
Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.
Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 1.º O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrônico. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 2.º Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avaliação judicial. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 3.º O produto da alienação ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo, procedendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso de absolvição, à sua devolução ao acusado. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 4.º Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, inclusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento, o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 5.º No caso da alienação de veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 6.º O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial. (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
§ 7.º (VETADO). (Incluído pela Lei n.º 12.694, de 2012)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 61 e seguintes da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas) - Apreensão de bens, destinação, leilão etc.
- Vide: Art. 243 da CF/88 - perdimento de bens em razão do tráfico de drogas.
- Vide:
"Art. 118 do CPP. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo."
- Vide: Lei n.º 13.810/2019 - Dispõe sobre o cumprimento de sanções impostas por resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas, incluída a indisponibilidade de ativos de pessoas naturais e jurídicas e de entidades, e a designação nacional de pessoas investigadas ou acusadas de terrorismo, de seu financiamento ou de atos a ele correlacionados; e revoga a Lei n.º 13.170, de 16 de outubro de 2015.
CAPÍTULO VII
DO INCIDENTE DE FALSIDADE
Art. 145. Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:
I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;
II - assinará o prazo de 03 (três) dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;
III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;
IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.
Jurisprudência:
01) Incidente de Falsidade - Arquivos de interceptação telefônica - Pedido após sentença - Preclusão:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 79.834-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017 (Informativo n.º 615 do STJ)
Incidente de falsidade. Indeferimento. Documento juntado há mais de dez anos. Impugnação após a sentença. Preclusão.
Não há nulidade na decisão que indefere pedido de incidente de falsidade referente à prova juntada aos autos há mais de 10 anos e contra a qual a defesa se insurge somente após a prolação da sentença penal condenatória, uma vez que a pretensão está preclusa.
Na origem, trata-se de habeas corpus em que se alega cerceamento de defesa em razão do indeferimento de pedido de instauração de incidente de falsidade e a realização de perícia em mídia que contém arquivos de interceptação telefônica. Com efeito, embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração do incidente de falsidade documental previsto no art. 145 e seguintes do Código de Processo Penal, o fato é que o ofício expedido pela Polícia Federal que deferiu a citada diligência, acompanhado do respectivo CD, foi juntado aos autos há mais de dez anos, de forma que a defesa quedou-se inerte por todo esse período, deixando para impugná-lo somente após a prolação da sentença condenatória, quando já encerrada a instrução processual. Nesse contexto, a permissão do comportamento em análise representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia da parte. Outrossim, tem-se que o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa, como ocorreu no caso. Finalmente, vale ressaltar ser pacífica a jurisprudência das Cortes Superiores no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do CPP - o que não fora demonstrado na presente hipótese.
Art. 146. A argüição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais.
Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.
Art. 148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil.
CAPÍTULO VIII
DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1.º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.
§ 2.º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 26 do Código Penal - Inimputabilidade e semi-imputabilidade.
- Vide: Art. 182 do Código de Processo Penal - O juiz não fica vinculado ao laudo pericial.
- Vide: Art. 184 do Código de Processo Penal: (In)deferimento do pedido de submissão do acusado ao exame de dependência toxicológica.
- Vide: Art. 45 da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas)
"Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento."
Notas:
- Exame de insanidade mental e requerimento em 2.º grau: Vide Súmula 525 do STF e aresto abaixo.
- Vide: Súmula 525 do STF - A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido.
- Vide jurisprudência sobre indeferimento do exame no art. 184 do CPP.
- A mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (STJ - AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019).
Jurisprudência:
01) Laudo de insanidade - Desconsideração - Alteração de sentença absolutória para condenatória sem considerar o exame - Impossibilidade:
HC N. 98.266-RS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECURSO ESPECIAL – REFORMA DE ACÓRDÃO CONTENDO A NOTÍCIA DE LAUDO DE INSANIDADE – AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO. Não subsiste decisão do Superior Tribunal de Justiça transmudando ato absolutório em condenatório, sem levar em conta a existência de laudo que revela ausência de capacidade de autodeterminação.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PENA CONCRETIZADA. Uma vez transcorrido o lapso temporal alusivo à prescrição, considerado o último marco interruptivo, impõe-se pronunciá-la.
* noticiado no Informativo 576
02) Exame de insanidade mental só é imprescindível havendo dúvida fundada a respeito da higidez mental do acusado – Réu que se mostrou normal em interrogatório – Nulidade não reconhecida:
HC. EXAME. SANIDADE MENTAL.
Cuida-se de habeas corpus no qual os impetrantes se insurgem contra a decisão que indeferiu a realização de exame de sanidade mental do paciente. A Turma reiterou que o exame a que se refere o art. 149 do CPP é imprescindível apenas quando houver dúvida fundada a respeito da higidez mental do acusado tanto em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo quanto pela presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
In casu, o juiz que presidiu o feito não detectou qualquer anormalidade no interrogatório do acusado ou mesmo durante a instrução processual que justificasse a instauração do incidente de sanidade mental, sendo que, somente após a confirmação da pronúncia, a defesa alegou que o paciente era portador de suposta enfermidade.
Dessa forma, manteve-se o entendimento do acórdão recorrido que, de maneira fundamentada, confirmou a decisão de primeiro grau e entendeu inexistir qualquer suspeita a respeito da perturbação mental do paciente. Assim, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: AgRg no RHC 18.763-DF, DJe 6/10/2008; HC 31.680-RJ, DJ 3/9/2007; HC 33.128-MG, DJ 24/5/2004, e HC 24.656-PB, DJ 2/8/2004.
STJ - HC 60.977-ES, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/10/2011.
03) Incidente de insanidade mental - Mera alegação de inimputabilidade não justifica sua instauração - Reconhecimento da semi-imputabilidade ou inimputabilidade depende da realização do exame:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.802.845-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020 (Informativo n.º 675 do STJ - Sexta Turma)
Inimputabilidade. Semi-imputabilidade. Reconhecimento. Exame médico-legal. Incidente de insanidade mental. Prévia instauração. Necessidade.
O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto.
Inicialmente, salienta-se que a questão ora suscitada não guarda identidade com aquela veiculada em inúmeros julgados desta Corte, que subsidiaram a orientação no sentido de que a mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019), pois o que se discute, aqui, é a possibilidade de reconhecimento da semi-imputabilidade do réu sem exame médico-legal. No processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 155 do CPP). Assim, em regra, não há falar em prova legal ou tarifada no processo penal brasileiro. Contudo, com relação à inimputabilidade (art. 26, caput, do CP) e semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), não há como ignorar a importância do exame pericial, considerando que o Código Penal adotou expressamente o critério biopsicológico. Ora, o magistrado não detém os conhecimentos técnicos indispensáveis para aferir a saúde mental do réu, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar. Atento a essa questão, o legislador estabeleceu o incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP). A relevância desse incidente não sobressai apenas do conteúdo técnico da prova que se almeja produzir, mas também da vontade do legislador que, especificamente nos arts. 151 e 152 do CPP, estabeleceu algumas consequências diretas extraídas da conclusão do exame pericial, como a continuidade da presença do curador e a suspensão do processo. Cumpre destacar, ainda, a medida cautelar prevista no art. 319, IV, do Código de Processo Penal, que prevê a internação provisória para crimes praticados com violência ou com grave ameaça, quando os peritos concluírem pela imputabilidade ou semi-imputabilidade. Todos esses aspectos, embora insuficientes para sustentar a tese de que o magistrado ficaria vinculado às conclusões do laudo pericial - o que é expressamente rechaçado pelo art. 182 do CPP ("o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte") - autorizam a conclusão de que o exame médico-legal é indispensável para formar a convicção do órgão julgador para fins de aplicação do art. 26 do CP.
04) Exame de insanidade mental – Submissão quando o processo já está em segundo grau – Descabimento – Súmula n.º 525 reavaliada:
Notícias do STF: Publicada terça-feira, 26 de junho de 2012
2ª Turma suspende exame de sanidade mental de condenado por estupro
Por maioria, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta terça-feira (26), o Habeas Corpus (HC) 111769 para cassar decisão da 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), que determinou a realização de exame de sanidade mental de J.I.S., condenado, em primeiro grau, à pena de reclusão de três anos, em regime inicialmente fechado, pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor (artigos 213 e 214 do Código Penal – CP, com redação anterior à Lei 12.015, de 2009). A decisão foi tomada pelo colegiado do TJ-SP em apelação lá interposta pela defesa de J.I.S. e implicou a suspensão do julgamento desse recurso.
O HC questionava indeferimento de pedido de liminar no Superior Tribunal de Justiça (STJ). No julgamento pela Segunda Turma do STF, prevaleceu o entendimento que acolheu o argumento da defesa, baseado no enunciado da Súmula 525 do STF. Os advogados alegaram que, em apelação interposta somente pela defesa, como no caso – uma vez que a decisão de primeiro grau já havia transitado em julgado para o Ministério Público estadual, que dela não recorreu –, não cabe a instauração de incidente de insanidade mental para, se confirmada a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, ser adotada medida de segurança, isto é, tratamento psiquiátrico do réu ou sua internação em manicômio judiciário.
Dispõe a Súmula 525/STF: “A medida de segurança não será aplicada na segunda instância, quando o réu tenha recorrido”. Entretanto, como esta súmula foi editada antes da reforma penal de 1984, a Turma decidiu sugerir o encaminhamento de sugestão à Comissão de Jurisprudência da Suprema Corte para eventual reformulação de seu enunciado.
Alegações
Apoiada nessa súmula, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo (DP-SP), que atuou em defesa de J.I.S., argumentou que a decisão proferida pelo TJ-SP não foi requerida pela defesa na apelação e, portanto, seria uma decisão ultra petita (fora do pedido), além de representar uma reformatio in pejus (mudança em desfavor do réu).
Sustenta ainda que o réu, preso desde 30 de novembro 2010, já poderia ter tido julgada a sua apelação; em novembro deste ano, já faria jus a livramento condicional e, no fim de novembro do ano que vem, já terá cumprido integralmente a pena a que foi condenado. Em contrapartida, se viesse a ser adotada medida de segurança, ela significaria que o J.I.S. poderia permanecer, sem tempo definido, internado em manicômio judiciário, sem falar nas condições precárias de tais estabelecimentos no Estado de São Paulo e, em geral, no Brasil. Isso porque eles chegam, segundo a defesa, a ser piores do que aquelas dos presídios.
Súmula
O relator do HC, ministro Gilmar Mendes, foi voto vencido, juntamente com o ministro Ricardo Lewandowski. Segundo o ministro-relator, a Súmula 525 estaria superada pela reforma penal, pois esta já admitiria a instauração de incidente de insanidade, por iniciativa de Corte de segundo grau, quando houver indícios de insanidade. E estes, segundo os dois ministros, estariam presentes no caso hoje julgado, pois J.I.S. teria antecedentes de atos libidinosos praticados em público, antes dos fatos que levaram a sua condenação.
O ministro relator citou precedentes em que a Suprema Corte decidiu diversamente do estabelecido na Súmula 525. Entre eles, os HCs 75238 e 69568, relatados, respectivamente, pelos ministros Carlos Velloso e Paulo Brossard, ambos aposentados. Daí, segundo ele, a necessidade de eventual reformulação da Súmula 525.
Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski sustentaram que, diante dos antecedentes de J.I.S., o exame de sanidade dele seria uma medida de proteção para o próprio condenado, já que, se o exame viesse a comprovar que é inimputável ou semi-imputável, poderia estar sofrendo uma injustiça, ao ser condenado a cumprir pena, quando poderia submeter-se a tratamento. E este, de acordo com eles, não precisaria, necessariamente, ocorrer em manicômio judiciário, podendo, se for o caso, ocorrer em regime ambulatorial. E representaria uma perspectiva de cura para ele. Por outro lado, a medida seria também de proteção à própria sociedade.
Liminar
O ministro Cezar Peluso que, em 24 de dezembro do ano passado, na presidência da Corte, concedeu liminar suspendendo o exame de sanidade mental de J.I.S., manteve seu entendimento de que o exame era incabível, pois não fora pedido pela defesa. Ele ponderou também que, se esta não tivesse interposto recurso contra a condenação de primeiro grau, a determinação do exame de insanidade não teria ocorrido.
No mesmo sentido se manifestaram os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. Este apontou violação do artigo 617 do Código Penal na decisão do TJ-SP, pois tal dispositivo veda o agravamento da pena, quando somente o réu tiver recorrido da condenação.
Houve unanimidade, entretanto, no sentido de que cabe examinar a possibilidade de reformulação da Súmula 525.
STF - HC 111769
05) Incidente de insanidade mental - Comprovação de suposta dependência toxicológica - Exame necessário somente se houver dúvida quanto à autodeterminação do indivíduo no momento do comportamento delituoso - Pluralidade de crimes de natureza permanente:
Notícias do STF - 13/11/2020 - 09h45
Ministro nega realização de incidente de insanidade mental em denunciado por contrabando de cigarro
Entre outros aspectos, a decisão levou em conta a pluralidade e a natureza permanente dos crimes praticados.
O incidente de insanidade mental, para comprovar suposta dependência toxicológica, somente é necessário se houver dúvida quanto à autodeterminação do indivíduo no momento do comportamento delituoso. Sob esse fundamento, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu liminar no Habeas Corpus (HC) 184021, impetrado em favor de um homem denunciado por fazer parte de organização criminosa especializada no contrabando de cigarros do Paraguai. O Código Penal, na parte dedicada à imputabilidade penal (artigo 26), isenta de pena aquele que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de ter o comportamento de que se espera de uma pessoa normal. O parágrafo único do dispositivo prevê a redução da pena de 1/3 a 2/3 se for comprovada a incapacidade parcial no mesmo sentido.
Exame pericial
Depois de tentativas infrutíferas na primeira instância da Justiça Federal, no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), a defesa pediu ao Supremo a realização do exame pericial, alegando que O.V.S. é viciado em cocaína desde 2004, circunstância que deveria ser considerada na ação penal a que responde. Os advogados informaram que o incidente foi indeferido sob o argumento de que seria impossível verificar o grau de saúde mental de O.V.S. à época dos fatos e de que o vício em cocaína é fruto de iniciativa voluntária do envolvido. O juiz considerou, ainda, que o pedido seria estratégia da defesa. Para as instâncias ordinárias, considerando que o crime de organização criminosa tem natureza permanente e que vários crimes de contrabando foram cometidos de forma continuada, não é crível que O.V.S. estivesse, durante todo o tempo, sob efeito de drogas. E, ainda se tivesse, seria por ato voluntário seu, circunstância que não afasta a sua imputabilidade. Para a defesa, a rejeição do pedido comprometeria o contraditório e a ampla defesa, pois, se o perito considerasse que se trata de “indivíduo toxicômano ou dotado de sequelas cognitivas contemporâneas aos fatos em apuração”, sua pena poderia ser reduzida de 1/3 a 2/3.
Pluralidade de crimes
Em sua decisão, o ministro Marco Aurélio observou que o juízo deixou de acolher o pedido de defesa em decisão motivada, em que assentou a pluralidade e a natureza permanente dos crimes e apontou a impossibilidade de O.V.S. ter continuado sob efeito de drogas durante todo o período em que foram praticados. Segundo o relator, a perícia médica somente seria cabível em caso de dúvida sobre a autodeterminação do acusado no momento em que os crimes foram praticados, o que não se verifica nesse caso.
Processo relacionado: HC 184021
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=455268&tip=UN)
Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.
§ 1.º O exame não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.
§ 2.º Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.
Art. 151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador.
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2.º do art. 149.
§ 1.º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
§ 2.º O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.
Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.
Art. 154. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682.
TÍTULO VII
DA PROVA
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal - Princípio da identidade física do juiz.
- Vide: Art. 366 do Código de Processo Penal – Produção antecipada de provas.
- Vide: Em se tratando de crime contra a vida, a condenação pode se amparar em prova produzida unicamente na fase inquisitorial.
"Art. 473 do CPP. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei n.º 11.689, de 2008)
(...)
§ 3.º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. (Incluído pela Lei n.º 11.689, de 2008)"
- Vide: Lei de proteção a vítimas e testemunhas:
"Art. 19-A da Lei n.º 9.807/99. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)
Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)"
- Em caso de crime ou violência envolvendo menor de idade, tratando de produção antecipada de prova, vide:
"Art. 11. da Lei n.º 13.431/17 - O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1.º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - em caso de violência sexual.
§ 2.º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal."
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide: Lei n.º 12.850/2013 - Organizações criminosas. Trata dos meios de obtenção de prova, como colaboração premiada, captação ambiental, ação controlada, registro de ligações, informações eleitorais ou comerciais, interceptação de comunicações, afastamento de sigilos, infiltração e cooperação entre instituições.
- Vide: Lei n.º 9.296/1996 - Interceptação telefônica. Contém jurisprudência sobre coleta de conversas via SMS ou Whatsapp, Whatsapp Web, sigilo de conversações, registros de dados em celular, acesso a telefone de acusado, prova emprestada etc.
- Vide: Art. 182 do Código de Processo Penal - O juiz não fica vinculado ao laudo pericial.
- Sobre provas ilícitas, vide notas ao art. 157 do Código de Processo Penal.
- Vide: Art. 372 do CPC/2015 - Prova emprestada.
"Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório."
Notas:
- Vide: Súmula 455 do STJ - A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
- Vide: Súmula 74 do STJ - Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.
- Atenção: Art. 4.º, § 16, da Lei 12.850/2013. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.
- No processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 155 do CPP).
- Vide: REPERCUSSÃO GERAL EM RE C/ AGRAVO N. 639.228-RJ - RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE - RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional.
- Diferença entre meio de prova e meio de pesquisa de prova (ou meio de investigação): (Trecho extraído do julgamento da Rcl 24.473/SP, da relatoria do Min. Dias Toffoli, publicado no Informativo n.º 911 do STF).
"(...) Conforme assentei no julgamento do HC nº 127.483/PR, de minha relatoria, “[c]umpre, aqui, extremar, de um lado, meios de prova e, de outro, meios de pesquisa, investigação ou obtenção de prova. Mario Chiavario, com base na tipologia adotada pelo Código de Processo Penal italiano, distingue meios de prova (mezzi di prova) dos meios de pesquisa de prova (mezzi di ricerca della prova): os primeiros definem-se oficialmente como os meios por si sós idôneos a oferecer ao juiz resultantes probatórias diretamente utilizáveis em suas decisões; os segundos, ao revés, não constituem, per se, fonte de convencimento judicial, destinando-se à ‘aquisição de entes (coisas materiais, traços [no sentido de vestígios ou indícios] ou declarações) dotados de capacidade probatória’, os quais, por intermédio daqueles, podem ser inseridos no processo (Diritto processuale penale – profilo istituzionale. 5. ed. Torino: Utet Giuridica, 2012. p. 353). Para Antônio Magalhães Gomes Filho, ’[o]s meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e participação das partes, visando a introdução e fixação de dados probatórios no processo. Os meios de pesquisa ou investigação dizem respeito a certos procedimentos (em geral, extraprocessuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários (policiais, por exemplo). Com base nisso, o Código de Processo Penal italiano de 1988 disciplinou, em títulos diferentes, os mezzi di prova (testemunhos, perícias, documentos), que se caracterizam por oferecer ao juiz resultados probatórios diretamente utilizáveis na decisão, e os mezzi di ricerca della prova (inspeções, buscas e apreensões, interceptações de conversas telefônicas etc.), que não são por si fontes de conhecimento, mas servem para adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória, e que também podem ter como destinatários a polícia judiciária ou o Ministério Público’ (Notas sobre a terminologia da prova - reflexos no processo penal brasileiro. In: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. Org.: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo, DSJ Ed., 2005, p. 303-318). No mesmo sentido, aduz Gustavo Badaró que, ‘enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (p. ex.: uma busca e apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador (p. ex.: um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos’ (Processo Penal. Rio de Janeiro. Campus: Elsevier. 2012, p. 270). (...)
- Diferença entre elemento de prova e resultado da prova: (Trecho extraído do julgamento da Rcl 24.473/SP, da relatoria do Min. Dias Toffoli, publicado no Informativo n.º 911 do STF).
"(...) Há que se distinguir, ainda, ’elemento de prova’ de ‘resultado da prova’. Antônio Magalhães Gomes Filho, após assentar a natureza polissêmica do vocábulo ‘prova’, aduz que, ’na terminologia do processo, a palavra prova serve também para indicar cada um dos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. É o que se denomina elemento de prova (evidence, em inglês). Constituem elementos de prova, por exemplo, a declaração de uma testemunha sobre determinado fato, a opinião de um perito sobre a matéria de sua especialidade, o conteúdo de um documento etc. (…) Sob outro aspecto, a palavra prova pode significar a própria conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova existentes, a propósito de um determinado fato: é o resultado da prova (proof, em inglês), que é obtido não apenas pela soma daqueles elementos, mas sobretudo por meio de um procedimento intelectual feito pelo juiz, que permite estabelecer se a afirmação ou negação do fato é verdadeira ou não’ (Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro. In: Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. Org.: Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanoide de Moraes. São Paulo, DSJ Ed., 2005, p. 303-318)” (Tribunal Pleno, DJe de 3/2/16). (...)
- Contra a decisão que denega a produção antecipada de prova o STJ tem admitido o Recurso em Sentido Estrito. Vide jurisprudência colacionada no art. 581 do CPP.
Jurisprudência:
01) Prova Pericial - Perícia realizada na fase inquisitorial e apresentada na ação penal – Validade - Peças informativas colhidas no inquérito, fase que prescinde contraditório - Exames médicos - Acusado realizou acompanhado da Defesa - Nulidade não reconhecida:
Notícias do STJ: DECISÃO - 22/02/2010 - 08h57 – HC 91903
STJ considera legal o recolhimento de provas (*produzidas na fase inquisitorial e apresentadas na ação penal) contra Gil Rugai:
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a validade do recolhimento de provas técnicas contra Gil Greco Rugai, acusado dos assassinatos do pai e da madrasta, ocorridos em 2004, em São Paulo. A perícia teria comprovado que a marca do chute dado em uma porta do apartamento das vítimas é de um dos pés de Rugai.
No habeas corpus apresentado ao STJ, a defesa do acusado alegou constrangimento ilegal pelo fato de não ter se manifestado oportunamente quando o laudo foi entregue, já depois de iniciada a ação penal. Também questionou o fato de Rugai ter sido submetido a exames (radiografias e ressonância magnética nos pés e tornozelos) no Instituto de Ortopedia e Traumatologia da Universidade de São Paulo (USP). Segundo a defesa, houve cerceamento na elaboração prévia de quesitos defensivos, o que feriu o princípio do contraditório e da ampla defesa.
Por unanimidade, a Quinta Turma rejeitou todos argumentos da defesa. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, esclareceu que o princípio da ampla defesa não cabe na fase de inquérito policial, que se constitui apenas como peça informativa e não probatória; e que apesar de ter sido concluído já com a ação penal em curso, a perícia foi iniciada durante o inquérito.
O ministro ressaltou, ainda, que não há ilegalidade nos exames médicos periciais feitos em Gil Rugai, pois ele esteve o tempo todo acompanhado por sua advogada, que poderia ter lhe orientado a não se submeter a tais exames que visavam confirmar se a marca deixada na porta da sala de TV das vítimas era compatível com o pé do acusado.
Relembre
O estudante foi denunciado pelo homicídio do pai, Luis Carlos Rugai, e da madrasta, Alessandra de Fátima Trotino, supostamente em razão de desentendimentos sobre desfalques na empresa da família, a “Referência Filmes”. Gil Rugai chegou a estar preso entre 2004 e 2006, mas foi colocado em liberdade pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PROVA PERICIAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. EXAMES RADIOGRÁFICOS E DE RESSONÂNCIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO RÉU DEVIDAMENTE ACOMPANHADO PELA DEFESA TÉCNICA. POSSIBILIDADE DE RECUSA. LEGALIDADE DO EXAME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO- CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. "O inquérito policial constitui peça informativa, e não probatória, que serve de base para a propositura da ação penal, sendo certo que o princípio da ampla defesa não se aplica na fase inquisitorial, a qual prescinde de contraditório" (REsp 897.057/ES).
2. As provas produzidas na fase inquisitiva - cujo exame pericial, nesse momento iniciado, encerrou-se quando já deflagrado o processo penal - não impõem, para sua validez, o exercício da ampla defesa e do contraditório, que restam postergados para a fase de instrução e julgamento, dando à defesa oportunidade de formular quesitos e requerer a realização de laudos complementares.
3. Não há falar em ilicitude dos exames radiográficos e de ressonância, especialmente quando o paciente está acompanhado da defesa técnica, de forma que, devidamente assessorado, pode recusar-se a ser submetido à perícia.
4. Ordem denegada.
(STJ - HC 91.903/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 15/03/2010)
02) Produção antecipada de provas – Oitiva de criança – Possibilidade: (Obs.: sobre o tema vide Lei n.º 13.431/17)
Notícias STJ: DECISÃO - 03/08/2010 - 09h01 - STJ HC 140107
Produção antecipada de prova é legal quando a demora pode prejudicar elucidação do processo
A produção antecipada de prova testemunhal se justifica quando a demora puder prejudicar a busca da verdade real dos fatos, principalmente no caso de as testemunhas serem crianças e, por causa da idade ou mesmo para não relembrar do trauma sofrido, começarem a esquecer detalhes importantes do que presenciaram. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de habeas corpus em favor de M.S. e V.M.S., denunciados pelo Ministério Público de São Paulo pelo crime de atentado violento ao pudor contra vítimas de dois a nove anos. De acordo com as informações processuais, o casal foi citado por edital e não apareceu ao interrogatório, motivo por que foi declarada, à revelia dos réus, a suspensão do processo e do prazo prescricional e, consequentemente, a prisão preventiva dos dois denunciados, que se encontram foragidos. M.S. não foi encontrado desde a data em que os fatos foram descobertos e V.M.S. admitiu, na época, estar escondida na cidade de Guarulhos (SP).
A defensoria pública recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que manteve a sentença que determinou a produção antecipada de prova testemunhal e a prisão preventiva dos réus. Para a defensoria, essa medida feriu os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando-se constrangimento ilegal, uma vez que não há fundamentação e urgência que justifica tal procedimento.
Entretanto, o relator do processo, ministro Napoleão Maia Filho, não acolheu os argumentos em favor dos réus. “Ao contrário do que sustenta a defensoria, não se verifica, no caso em exame, qualquer constrangimento ilegal. Conforme entendimento consolidado no STJ, quando a demora na produção de provas puder prejudicar a busca da verdade real, ante a grande probabilidade de as testemunhas não se lembrarem dos fatos presenciados, encontra-se caracterizada a urgência da medida”.
Em seu voto, o ministro transcreveu trechos da fundamentação utilizada pelo juiz de primeira instância, que assinalou: “Aos réus é atribuída a prática de crime hediondo contra crianças, quando essas contavam com nove e dois anos de idade. Será natural que as vítimas, em razão da pouca idade, pouco venham a se recordar acerca dos fatos ocorridos há quase três anos, esquecimento que tende a agravar-se com o passar do tempo, com prejuízo para a prova que as partes deverão produzir”.
Para o ministro, o artigo 366 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de o julgador determinar a produção antecipada da prova, “inclusive testemunhal, na hipótese de estar suspenso o processo em decorrência da revelia do acusado, restando devidamente demonstrada a urgência da medida, diante das peculiaridades do caso concreto”.
Quanto ao pedido de relaxamento da prisão preventiva, o ministro esclareceu: “A materialidade do crime está comprovada, havendo indícios suficientes da participação dos réus no crime. Desse modo, não há ilegalidade na decisão que determina a prisão preventiva dos envolvidos. A decisão que decretou a detenção cautelar, bem como o acórdão que a confirmou, foi tomada para garantir a aplicação da lei penal, assim como a garantia da ordem pública”, concluiu o relator, negando pedido de habeas corpus. O voto de Napoleão Maia Filho foi acompanhado pelos demais ministros da Quinta Turma.
03) Produção antecipada de provas – Necessidade – Fundamentação da urgência - Risco da testemunha mudar de domicílio não autorizou a medida in casu:
PRODUÇÃO ANTECIPADA. PROVAS. NECESSIDADE.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la, como na espécie, a decisão que afirma que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de domicílio, dificultando a colheita de provas, e que elas poderão perder a memória dos fatos. Assim, a Turma deu provimento ao recurso, para anular a decisão que determinou a produção antecipada de provas, bem como os atos subsequentes, sem prejuízo de nova determinação fundamentada em dados concretos.
STJ - RHC 21.173-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2009.
04) Condenação amparada unicamente em prova inquisitorial – Impossibilidade - Natureza do inquérito policial:
CONDENAÇÃO. PROVA. INQUÉRITO.
O acórdão condenatório proferido pelo TJ lastreou-se apenas em provas colhidas no inquérito.
Porém a função do inquérito, como se sabe, é de fornecer elementos tendentes à abertura da ação penal (vide Exposição de Motivos do CPP, arts. 12 e 155, desse mesmo código, este último na redação que lhe deu a Lei n. 11.690/2008), pois, conforme vetusta doutrina, a prova, para que tenha valor, deve ser feita perante o juiz competente, mediante as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições estabelecidas em lei. Assim, o inquérito toma feitios de instrução provisória, cabendo à acusação fazer a prova no curso da instrução criminal ou formação da culpa, atenta ao contraditório: é trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção do juiz.
Dessarte, a condenação deve fundar-se, sobretudo, nos elementos de convicção da fase judicial, o que não ocorreu na hipótese. Precedentes citados: HC 112.577-MG, DJe 3/8/2009; HC 24.950-MG, DJe 4/8/2008, e HC 56.176-SP, DJ 18/12/2006.
STJ - HC 148.140-RS, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 7/4/2011.
Condenação e Elementos Coligidos em Inquérito Policial (Informativo n.º 594 do STF)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se questiona condenação fundada unicamente em elementos colhidos na fase investigatória. No caso, o paciente, absolvido pelo juízo monocrático, tivera sua sentença reformada pela Corte estadual — que o condenara a 27 anos de reclusão —, com base em depoimentos colhidos no inquérito, muito embora houvessem sido refutados em juízo. O Min. Marco Aurélio, relator, concedeu a ordem. Inicialmente, superou a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal no sentido do não conhecimento da impetração, porque demandaria revisão dos elementos probatórios coligidos no processo. Reputou que, do contrário, ter-se-ia violência ao princípio do acesso ao Judiciário, o qual visa afastar lesão ou ameaça de lesão a direito. Em seguida, considerou que elementos coligidos em sede de inquérito policial, sem o indispensável contraditório, esvaziados por completo em juízo, não serviriam à condenação. Salientou que o paciente fora condenado sem que fosse apresentada contra si, em juízo, prova de fato criminoso e demonstrada a culpa. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
STF - HC 96356/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 3.8.2010. (HC-96356)
Condenação e Elementos Coligidos em Inquérito Policial – 2 (Informativo n.º 597 do STF – Primeira Turma)
Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para restabelecer a decisão absolutória do juízo processante. Tratava-se de writ em que se questionava condenação fundada unicamente em elementos colhidos na fase investigatória. No caso, o paciente, absolvido pelo juízo monocrático, tivera sua sentença reformada pela Corte estadual — que o condenara a 27 anos de reclusão —, com base em depoimentos colhidos no inquérito, muito embora houvessem sido refutados em juízo — v. Informativo 594. Inicialmente, superou-se a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal no sentido do não conhecimento da impetração ante a necessidade de revisão dos elementos probatórios coligidos no processo. Asseverou-se, no ponto, que o não conhecimento do writ resultaria em violência ao princípio do acesso ao Judiciário, o qual visa afastar lesão ou ameaça de lesão a direito. Em seguida, considerou-se que elementos reunidos em sede de inquérito policial, sem o indispensável contraditório, esvaziados por completo em juízo, não serviriam à condenação. Salientou-se que o paciente fora condenado sem que fosse apresentada contra si, em juízo, prova de fato criminoso e demonstrada a culpa. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski.
STF - HC 96356/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 24.8.2010. (HC-96356)
05) Condenação amparada unicamente em prova inquisitorial - Possibilidade - Tribunal do Júri - Julgamento por íntima convicção:
APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. READEQUAÇÃO DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA FIXAÇÃO DA BASILAR. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. Da decisão contrária à prova dos autos. Hipótese em que, estando a decisão dos jurados amparada em provas carreadas ao processo, que comprovam a materialidade e autoria do delito contra a vida, não há falar em decisão manifestamente dissociada do contexto probatório, de modo que eventual desconstituição do julgado importaria em ofensa aos princípios da livre convicção e da soberania dos veredictos. Consta do termo de declarações do réu, em fase inquisitória, que ele foi cientificado de seus direitos constitucionais, não tendo se manifestado pela presença do defensor para acompanhar o ato. Não há no feito indicativo de que a confissão acerca da autoria delitiva na polícia tenha sido obtida mediante qualquer espécie de coação. Pelo contrário, o réu repisou todas as informações já prestadas ao agente da casa prisional, narrando os fatos com riqueza de detalhes, o que foi ratificado, inclusive, pelo laudo pericial. As decisões dos jurados podem ter como base a prova produzida, exclusivamente, na fase policial, pois eles decidem por sua íntima convicção, analisando o feito de capa a capa, atribuindo juízo valorativo da forma que melhor lhe aprouver a cada um dos elementos coligidos acerca dos fatos submetidos a julgamento. O art. 155 do CPP é inaplicável ao procedimento do Tribunal do Júri. Precedentes desta e. Corte. (...). RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70069793081, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 27/10/2016)
APELAÇÃO CRIME. JÚRI. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. A decisão do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri é soberana por disposição constitucional contida em cláusula pétrea, de modo que, afora eventuais nulidades processuais, só é possível cassá-la quando estiver absolutamente dissociada de qualquer elemento de prova contido nos autos, não podendo o Juiz de Direito o fazer simplesmente por não estar de acordo com a sua particular percepção sobre o fato. Caso concreto em que, embora não seja perfeitamente linear, a prova ampara suficientemente a condenação. ART. 155 DO CPP. RELATIVIZAÇÃO. Em se tratando de processo afeto ao Tribunal do Júri, cuja competência para decidir sobre crimes dolosos contra a vida é prevista na Constituição Federal, o art. 155 do CPP, que é regra processual, possui alcance restrito, sendo lícito ao Conselho de Sentença, formado por julgadores leigos, analisar o feito de capa a capa e proferir decisão com base em sua íntima convicção. (...) APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. UNÂNIME. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70070329651, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 30/08/2016)
06) Elementos do inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz quando complementam outros indícios e provas que passaram pelo crivo do contraditório em juízo:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA NA PROVA PRODUZIDA NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I – As alegações constantes neste writ não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, circunstância que impede o exame da matéria pelo STF, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes.
II – A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte assentada no sentido de que a via do habeas corpus não comporta reexame de fatos e provas para alcançar a absolvição do paciente.
III – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ademais, firmou-se no sentido de que “os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE 425.734-AgR/MG, Rel. Min. Ellen Gracie), e é válida a “prova feita na fase do inquérito policial, quando não infirmada por outros elementos colhidos na fase judicial” (HC 82.622/SP, Rel. Min. Carlos Velloso). Trata-se, contudo, de matéria a ser examinada em sede própria.
IV – Habeas corpus não conhecido.
(STF - HC 114592, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-057 DIVULG 25-03-2013 PUBLIC 26-03-2013)
07) Elementos colhidos exclusivamente na fase inquisitorial - Crime de competência do Tribunal do Júri - Relativização da norma do art. 155 do CPP:
RSE. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A Constituição Federal prevê expressamente, na alínea d do inciso XXXVIII de seu artigo 5º, que aos jurados compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Logo, havendo prova da materialidade do fato narrado na denúncia e ao menos uma versão que ampare a autoria atribuída aos réus, não cumpre ao juízo togado definição acerca da suficiência e confiabilidade desta última; os jurados é que, em julgamento aprofundado do mérito, deverão se manifestar a respeito, sob pena de frontal violação ao texto constitucional que prevê sua competência. ART. 155 DO CPP. RELATIVIZAÇÃO NOS PROCEDIMENTOS DO TRIBUNAL DO JÚRI. A regra prevista no art. 155 do CPP é de alcance restrito em se tratando de sentença de pronúncia, de maneira que elementos colhidos exclusivamente na fase inquisitorial, a menos que se mostrem absolutamente inconfiáveis, podem ser usados como indícios para proferir a decisão. Precedente. QUALIFICADORAS. MOTIVO FÚTIL, MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO. As circunstâncias qualificadoras, que envolvem matéria de fato e de direito, só podem ser afastadas quando manifestamente improcedentes, ou seja, quando nenhuma versão nos autos sustentá-las (matéria de fato) ou quando as circunstâncias fáticas correspondentes, tal como descritas na incoativa, não as caracterizarem (matéria de direito). Caso concreto em que o motivo fútil, o meio cruel e o recurso que dificultou a defesa da vítima são jurídica e faticamente viáveis, devendo ser submetidos ao crivo dos Juízes naturais da causa. CRIMES CONEXOS. OCULTAÇÃO DE CADÁVER E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRONÚNCIA MANTIDA. Os crimes conexos devem ser submetidos à apreciação dos Jurados por expressa disposição legal art. 78, I, do CPP. Tal como ocorre com as qualificadoras, apenas quando manifesta a improcedência da acusação, relativamente aos mesmos, é possível privar os jurados de sua apreciação. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70077563443, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 14/06/2018)
08) Elemento informativo - Prova testemunhal colhida no inquérito policial - Falecimento da testemunha - Prova irrepetível - Afastamento do óbice do art. 155 do CPP:
EMBARGOS INFRINGENTES. JÚRI. PRONÚNCIA. DEPOIMENTO PRESTADO EXCLUSIVAMENTE NA FASE PERSECUTÓRIA. ART. 155 DO CPP. INAPLICABILIDADE. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. As provas irrepetíveis (como, v.g., laudos necroscópicos e levantamentos de local do fato) não possuem caráter de elemento informativo do inquérito policial, mesmo que sua realização ocorra durante a fase investigativa; assim, considerando que um depoimento assume tal característica quando, antes de ser repetido judicialmente, ocorre o falecimento da respectiva testemunha, não se pode dizer que sua utilização isolada, para fins de pronúncia, contraria o disposto no art. 155 do CPP. EMBARGOS DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70073485013, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 02/06/2017)
09) Perícia realizada pelo Ministério Público sem participação da Defesa ou do Magistrado – Impossibilidade – Desentranhamento dos autos - Laudo produzido após a fase policial:
LAUDO PERICIAL. CRIPTOANÁLISE. DESENTRANHAMENTO. AUTOS. (Informativo n.º 455 do STJ – Quinta Turma)
A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanálise e determinar o desentranhamento dos autos. Esse laudo é uma interpretação sofisticada de anotações codificadas constantes em agenda, contudo realizada de forma unilateral pelo MP. Segundo o Min. Relator, o habeas corpus pretendeu, em síntese, o reconhecimento da ilicitude de laudo pericial de criptoanálise produzido por profissional ligado ao MP (órgão acusador) sem a participação do réu ou do magistrado. Destacou ainda que, embora a prova tenha sido produzida na vigência do art. 159 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 8.862/1994, tanto o texto anterior quanto o atual da Lei n. 11.690/2008 exigem que a perícia seja feita por perito oficial, distinguindo-se apenas quanto à quantidade de técnicos necessária para a realização dos exames. No caso, a busca e apreensão da agenda cuja perícia se contesta foram realizadas em 28/11/2007, ocasião em que foi apreendida em poder do paciente acusado de envolvimento em crimes contra a ordem tributária, de lavagem de dinheiro e de quadrilha. No entanto, a criptoanálise da agenda só ocorreu em 19/8/2008, quando já em curso o processo criminal. Assim, observou o Min. Relator que não se trata de perícia feita durante a fase policial tampouco feita em situação de urgência diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime ou pela impossibilidade ou dificuldade de conservação do material a ser examinado. Dessa forma, explicou que a perícia foi realizada sem observância dos postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, já que produzida por servidora que compõe o quadro do MP em vez de órgão destinado exclusivamente à produção de perícias. Ademais, asseverou que foi produzida sem que houvesse autorização, controle judicial ou mesmo possibilidade de a defesa ofertar quesitos, de nomear assistente técnico, ou de manifestar-se sobre a eventual suspeição ou impedimento do perito, de acordo com o disposto no art. 159, §§ 3º e 5º, do CPP. Para a tese vencida, primeiro não houve impugnação da perícia pelos meios próprios da defesa, mas em habeas corpus como substitutivo processual. Por outro lado, considerou que a iniciativa do MP de juntar o laudo técnico com as interpretações da agenda regularmente apreendida em diligência não constitui a prova pericial prevista no art. 159 do CPP, nem tem valor de prova produzida sob direção judicial, seria apenas oferta de documento da parte, ou seja, prova extrajudicial legalmente admissível. Não seria, portanto, caso de desentranhar o laudo dos autos por considerá-lo ilícito ou inválido, sem que o juiz primeiro apreciasse seu valor, segundo sua livre avaliação das provas, isso antes do encerramento da instrução processual ou das alegações finais, ocasiões em que seria possível verificar se houve prejuízo à defesa.
STJ - HC 154.093-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 9/11/2010.
10) Submissão de suspeito a exame de raios x – Produção de prova contra si – Inocorrência – Exame que não necessita agir por parte do acusado:
EXAME. RAIOS X. TRÁFICO. ENTORPECENTES.
Uma das questões suscitadas pela defesa no writ afirma a ilegalidade da prova produzida, sob o fundamento de que a submissão dos pacientes ao exame de raios x, a fim de constatar a ingestão de cápsulas de cocaína, ofende o princípio segundo o qual ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere).
A Turma entendeu que não houve violação do referido princípio, uma vez que não ficou comprovada qualquer recusa na sujeição à radiografia abdominal; ao contrário, os pacientes teriam assumido a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional do entorpecente.
Ressaltou que os exames de raios x não exigiram qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes, tampouco constituíram procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que pudessem violar seus direitos fundamentais, acrescentando, ainda, que a postura adotada pelos policiais não apenas acelerou a colheita da prova, como também visou à salvaguarda do bem jurídico vida, já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte.
Assim, a Turma, entre outras questões, denegou a ordem. HC 149.146-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/4/2011.
11) Prova emprestada – Utilização por outro ente – Exame de admissibilidade deve ser pelo órgão interessado:
PROVA EMPRESTADA. DOCUMENTO SIGILOSO.
No agravo regimental, insiste-se que este Superior Tribunal determine a inutilização das provas emprestadas ao TC e MP estaduais.
A Min. Relatora esclareceu que o fornecimento aos órgãos estaduais (TC e MP) de substancioso material probatório de caráter sigiloso, inclusive gravações telefônicas, fruto de interceptação autorizada pela Justiça, as quais instruem o inquérito, foi realizado por meio de comunicação obrigatória, uma vez que no TC foi ou será instaurado procedimento administrativo disciplinar para apurar a conduta funcional do denunciado como integrante do colegiado e no MP estadual, órgão incumbido de zelar pela aplicação da lei, pela possibilidade de, na esfera local, haver conduta delituosa de competência da Justiça estadual. Daí surge o necessário e indispensável compartilhamento de informações entre os órgãos públicos. O questionamento sobre a validade ou não da prova emprestada deverá ser posto para apreciação, no momento oportuno, perante o órgão que dela venha a fazer uso, não podendo este Superior tribunal imiscuir-se em esfera de competência que foge das suas atribuições. A Min. Relatora esclarece ainda que, em precedentes deste Superior Tribunal sobre o tema, embora contraditórios, fica a cargo do órgão requerente a avaliação. A valoração do que pode ou não servir de prova, ou mesmo a qualificação do documento solicitado fogem inteiramente à competência do STJ, cabendo ao órgão interessado avaliar o documento probatório, procedendo à sua mensuração. O Min. Nilson Naves e o Min. João Otávio de Noronha, divergindo da Min. Relatora, entenderam que se estaria compartilhando, com quem nem integra o Poder Judiciário: o Tribunal de Contas e o Ministério Público. Nesse momento, essa prova perde seu sigilo, ferindo, assim, o texto constitucional. A interpretação só é possível no caso de investigação criminal – jamais em outros procedimentos. Precedentes citados do STF: Inq-QO-QO 2.424-RJ, DJe 24/8/2007; Inq 2.245-MG, DJe 9/11/2007; Inq QO 2.725-SP, DJe 26/9/2008; do STJ: RMS 20.066-GO, DJ 10/4/2006, e RMS 16.429-SC, DJe 23/6/2008.
STJ - AgRg nos EDcl na APn 536-BA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/11/2008.
12) Prova emprestada - Validade - Submissão ao contraditório e à ampla defesa - Ausência de identidade de partes no processo - Nulidade não reconhecida:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. SUPOSTA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DATA DESIGNADA PARA O INTERROGATÓRIO DE CORRÉU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE PARTES NO PROCESSO EM QUE A PROVA FOI PRODUZIDA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO CONFIRMADOS EM JUÍZO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Sob pena de indevida supressão de instância, esta Corte não pode apreciar a suposta nulidade decorrente da alegada falta de intimação da Defesa do Paciente para participar do interrogatório dos Corréus. 2. "Conforme entendimento desta Corte Superior, uma vez garantido às partes do processo o contraditório e ampla defesa por meio de manifestação quanto ao teor da prova emprestada, como no caso dos autos, não há vedação para sua utilização, ainda que não exista identidade de partes com relação ao processo na qual foi produzida" (AgRg no AREsp 1.104.676/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019). 3. Na hipótese, a Defesa, em suas alegações finais, rebateu as informações contidas na prova emprestada, o que demonstra que teve acesso ao referido conteúdo e pôde exercer o direito ao contraditório, inexistindo, assim, qualquer ilegalidade. 4. A Corte de origem não fundamentou a condenação com base apenas em elementos colhidos no inquérito policial, sendo certo que estes foram devidamente corroborados pelas demais provas produzidas na fase judicial, em especial pelos depoimentos dos Corréus e pela oitiva de uma das testemunhas. 5. Independentemente do grau da nulidade, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." É a consagração, entre nós, do princípio do prejuízo, também conhecido pela expressão pas de nullité sans grief. 6. Não está demonstrado o suposto prejuízo sofrido pelo Paciente, pois ele foi condenado também com base em outros elementos probatórios dos autos, suficientes, por si sós, para manter a condenação (elementos de informação produzidos na fase pré-processual e prova testemunhal colhida no curso da instrução). 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(STJ - HC 446.296/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019)
13) Gravação ambiental em presídio - Escuta em banheiro da cela - Violação à intimidade não reconhecida:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. NULIDADE DOS ELEMENTOS DE PROVA COLETADOS POR MEIO DE INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA EM PRESÍDIO. 3. VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE INTIMIDADE E PRIVACIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE GARANTIAS ABSOLUTAS. APLICAÇÃO DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. 4. SENTENÇA DE PRONÚNCIA BASEADA EM OUTRAS PROVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. 5. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
2. A comunicação - e se está examinando a comunicação entre pessoas presas - merece respeito, devendo ser resguardado o direto fundamental à intimidade. No entanto, na ordem constitucional pátria não existem garantias ou direitos absolutos, que possam ser exercidos a qualquer tempo e sob quaisquer circunstâncias. No plano da realidade concreta, diante de situações de incompatibilidade entre dois ou mais direitos fundamentais, mostra-se imperiosa a efetiva compreensão e aplicação do postulado da proporcionalidade ou razoabilidade.
3. Na espécie - em que, ao que tudo indica, os crimes foram praticados por organização criminosa especializada no tráfico de drogas, contando com a participação e auxílio de agentes penitenciários, motivados os réus pela disputa por pontos de venda de entorpecentes -, a autoridade policial e o Poder Judiciário, embora necessariamente jungidos pelo Direito, devem ter sua atuação menos obstada, sendo necessária exegese que combine os direitos do acusado aos princípios, também constitucionais e fundamentais, da integridade estatal, da promoção do bem de todos e da segurança pública. Precedentes.
4. Além disso, não demonstrou a defesa o efetivo prejuízo decorrente do procedimento adotado pela autoridade policial, pois além de o vaso sanitário em que posicionado o gravador estar fixado no exterior das celas, sendo as conversas desenvolvidas espontaneamente e em voz alta entre os acusados, que não estavam sozinhos no local, o teor das comunicações não foi relevante para a prolação da sentença de pronúncia, que se baseou, notadamente, nos depoimentos das testemunhas e nas interceptações telefônicas. Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 251.132/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 07/03/2014)
14) Gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores – Ilicitude não reconhecida:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.
(STF - AI 560223 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-079 DIVULG 28-04-2011 PUBLIC 29-04-2011 EMENT VOL-02511-01 PP-00097 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 35-40)
15) Interceptação telefônica de processo criminal pode ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo:
PROVA EMPRESTADA. NECESSIDADE. AUTORIZAÇÃO. JUIZ CRIMINAL.
A interceptação telefônica como meio de prova necessita de expressa autorização do juízo criminal. Sua remessa e utilização em processo disciplinar devem ser autorizadas pelo juízo responsável pela preservação do sigilo de tal prova.
Ademais, necessário que se respeitem, ainda, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Caso não observados esses requisitos serão nulos a sindicância e o processo administrativo disciplinar lastreado exclusivamente nas fitas degravadas das interceptações telefônicas.
Precedentes citados do STF: RMS 24.956-DF, DJ 10/11/2005; do STJ: MS 9.212-DF, DJ 1º/6/2005, e MS 12.468-DF, DJ 14/11/2007.
STJ - RMS 16.429-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 3/6/2008.
16) Perícia em computador de Lan House pode ser utilizada para verificar qual usuário enviou mensagens ofensivas, mesmo sem autorização judicial:
Notícias do STF: HC 103425 - Terça-feira, 26 de junho de 2012
1ª Turma reconhece validade de provas colhidas em lan house sem autorização judicial
Condenado pela Justiça Militar por ter divulgado panfletos eletrônicos ofendendo superiores e incitando a atos de desobediência e prática de crimes, o sargento do exército E.S.C. pediu ao Supremo Tribunal Federal (STF) a anulação do processo. Argumentou que foi atingido em seu direito à privacidade, e as provas foram colhidas de forma ilícita, uma vez que houve acesso ao conteúdo do computador utilizado sem autorização judicial.
A relatora do processo na Primeira Turma do STF, ministra Rosa Weber, entendeu que no caso não era necessária autorização do acusado ou da Justiça, uma vez que o conteúdo das mensagens, divulgadas por meio de uma lan house, era de conhecimento público.
Após o envio das mensagens, esclarece a ministra-relatora, foi descoberto que panfletos estavam sendo enviados de uma lan house. Durante a investigação, um militar foi até o estabelecimento, e por meio de identificação por fotografia, obteve a informação de que E.S. teria frequentado a casa nas mesmas datas e horários do envio das mensagens. O proprietário da lan house permitiu que o militar examinasse o conteúdo do computador, e que o equipamento fosse periciado, servindo o laudo de elemento para a condenação.
Segundo a relatora, o conteúdo dessas mensagens não foi descoberto pelo acesso ao computador. O que o exame do computador propiciou foi a identificação de quem teria operado a máquina em determinado horário. Tendo o proprietário autorizado, seria desnecessária seria a autorização judicial ou mesmo do eventual usuário da máquina.
O voto da ministra, proferido no habeas corpus (HC) 103425, foi acompanhado por unanimidade.
17) Perícia em telefone celular apreendido com acusado por ocasião do flagrante - Quebra do sigilo de mensagens e correio eletrônico - Possibilidade - Existência de prévia ordem judicial in casu:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ALEGADA ILICITUDE DA PROVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ELEMENTOS PROBANTES COLHIDOS NO CURSO DA DILIGÊNCIA. PERÍCIA NO CELULAR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MANIPULAÇÃO DAS CONVERSAS DO WHATSAPP PELOS POLICIAIS.
INOCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NULIDADE ALEGADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo da correspondência, de dados e das comunicações telefônicas, salvo ordem judicial. 2. A Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. 7º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas. 3. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (HC 315.220/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2015, DJe 9/10/2015). 4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a suas diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audíveis, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. 5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, a cujo acesso é exigida prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal, o que não ocorreu na espécie. 6. No caso em exame, é lícita a apreensão do celular, pois efetuada no bojo de prisão em flagrante, bem como o acesso aos dados neles contidos, dada a existência de autorização judicial para perícia do seu conteúdo, de modo que não há falar em ilicitude das provas que suportam o decreto condenatório. 7. Em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. 8. Hipótese em que o processo não foi instruído com documentos aptos a comprovar o indevido acesso ao aparelho celular do recorrente pelos policiais, "com intensas trocas de mensagens", antes da decisão proferida pelo Juízo singular que deferira a quebra do sigilo das comunicações e dos dados do telefone.
9. Recurso não provido.
(STJ - RHC 90.276/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018)
18) Descoberta fortuita de delitos/provas que não são objeto de investigação – Possibilidade de utilização – Fenômeno da Serendipidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO.
O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito.
Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012.
STJ - HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal - Princípio da identidade física do juiz.
- Vide: Art. 366 do Código de Processo Penal – Produção antecipada de provas.
- Vide: Art. 225 do Código de Processo Penal.
"Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento."
- Vide: Em se tratando de crime contra a vida, a condenação pode se amparar em prova produzida unicamente na fase inquisitorial.
"Art. 473 do CPP. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei n.º 11.689, de 2008)
(...)
§ 3.º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. (Incluído pela Lei n.º 11.689, de 2008)"
- Vide: Lei de proteção a vítimas e testemunhas:
"Art. 19-A da Lei n.º 9.807/99. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)
Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)"
- Em caso de crime ou violência envolvendo menor de idade, tratando de produção antecipada de prova, vide:
"Art. 11. da Lei n.º 13.431/17 - O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1.º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - em caso de violência sexual.
§ 2.º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal."
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Notas:
- Vide: Súmula 455 do STJ - A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
- Sobre provas, vide comentários ao art. 155 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Indeferimento de perícia - Crime sexual - Cerceamento de defesa não verificado:
Cerceamento de Defesa e Prova Pericial - 3 (Informativo n.º 548 do STF)
Em conclusão de julgamento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado por atentado violento ao pudor (CP, art. 214, c/c o art. 61, c, última parte), no qual se pretendia a anulação do acórdão condenatório proferido pelo tribunal de origem, bem como a realização de prova pericial — v. Informativo 546. Enfatizou-se que a condenação do paciente tivera por fundamento o conjunto probatório, que incluía o auto de exame de corpo de delito, o relatório da vítima ao posto médico do local de trabalho — onde o crime teria ocorrido — e os depoimentos colhidos em juízo. Afirmou-se que a palavra da vítima, nesse contexto, não se encontrava isolada, mas em harmonia com as provas pericial e testemunhal, produzidas com observância das garantias do devido processo legal. Aduziu-se, ademais, que esta questão já fora submetida ao Supremo. Quanto à perícia almejada, asseverou-se que o juiz criminal deve proceder à reconstituição histórica dos fatos mediante a realização de provas, ordenando diligências que repute necessárias (CPP, art. 156, II). Contudo, salientou-se que, com exceção do exame de corpo de delito, a lei outorga ao juízo a ponderação da necessidade de nova prova pericial, de modo que, se motivadamente denega o pedido, com o objetivo de evitar perícias inúteis, impertinentes ou procrastinatórias, não há que se falar em cerceamento de defesa. Tendo em conta o contexto da situação descrita nos autos, afastou-se a reputada ofensa à garantia da ampla defesa.
Por fim, concedeu-se a ordem de ofício, para autorizar a progressão de regime, se a ela, segundo decisão do juízo da execução, tiver jus o paciente, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP, já que os fatos ocorreram antes do advento da Lei 11.464/2007.
STF - HC 82587/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 26.5.2009. (HC-82587)
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 1.º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 2.º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 3.º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 4.º (VETADO) (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 5.º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso pela ADI n.º 6.299)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. X, da CF/1988.
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"
- Vide: Art. 5.º, inc. XI, da CF/1988.
"XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"
- Vide: Art. 5.º, inc. XII, da CF/1988.
"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"
- Vide: Art. 5.º, inc. LVI, da CF/1988.
"LVI - São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos."
- Vide: Lei n.º 9.472/1997 - Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8, de 1995.
"Art. 3.° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
(...)
V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;
(...)
IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço;"
- Vide: Art. 7.º da Lei n.º 12.965/2014.
"Art. 7.º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial; (...)".
- Vide: Dec. n.º 10.209/2020 - Dispõe sobre a requisição de informações e documentos e sobre o compartilhamento de informações protegidas pelo sigilo fiscal.
- Vide: Lei Complementar n.º 105/2001 - Quebra de sigilo bancário - Reserva de jurisdição.
- Vide: Lei n.º 9.430/1996 - Processo administrativo de consulta de dados tributários.
- Vide: Art. 6.º da LC n.º 105/2001.
"Art. 6.º - As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária."
- Vide: Lei n.º 12.850/2013 - Organizações criminosas. Trata dos meios de obtenção de prova, como colaboração premiada, captação ambiental, ação controlada, registro de ligações, informações eleitorais ou comerciais, interceptação de comunicações, afastamento de sigilos, infiltração e cooperação entre instituições.
- Vide: Art. 6.º, inc. III, do Código de Processo Penal - Coleta de provas pela autoridade policial.
- Sobre busca e apreensão, vide notas ao art. 240 e seguintes do Código de Processo Penal.
Notas:
- Sobre interceptação telefônica, coleta de conversas via SMS ou Whatsapp, Whatsapp Web, sigilo de conversações, registros de dados em celular, acesso a telefone de acusado, prova emprestada etc., vide notas incluídas na Lei n.º 9.296/96 (Interceptações Telefônicas).
- Sobre Teoria da Fonte Independente, Encontro Fortuito de Provas e Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados, vide notas à Lei n.º 9.296/96.
- Vide também: Lei n. 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet - Em seu art. 7.º, assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas.
- Vide: Lei n.º 9.472/97 - Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional n.º 8, de 1995.
- Vide: STF - Repercussão Geral - Tema 1041 - Tese fixada: "Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo”. RE 1116949.
Jurisprudência:
01) Prova ilícita - Busca e apreensão determinada por juiz incompetente - Busca em imóvel funcional de Senadora em desfavor de seu cônjuge - Ausência de individualização dos bens - Usurpada competência do STF - Desentranhamento autorizado:
Reclamação e diligências em residência de parlamentar
A Segunda Turma julgou procedente reclamação para invalidar ordem de busca e apreensão e determinar a inutilização e o desentranhamento dos autos de todas as provas obtidas por meio da referida diligência, ordenada por juiz de 1ª grau em imóvel funcional ocupado por senadora da República, em desfavor de seu cônjuge.
A Turma entendeu usurpada a competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102, I, “b” (1), da Constituição Federal (CF), para processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, os membros do Congresso Nacional. A ordem judicial impugnada teria sido ampla e vaga, sem prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da parlamentar federal e daqueles pertencentes ao não detentor de prerrogativa de foro. Reconheceu, por conseguinte, a ilicitude da prova obtida [CF, art. 5º, LVI (2)] e de outras diretamente dela derivadas.
Vencido o ministro Edson Fachin que julgou improcedente a reclamação por considerar válida a diligência, dirigida a bens pertencentes a pessoa que, naquele momento, não detinha foro por prerrogativa de função. A seu ver, o endereço da diligência não funciona, por si só, como causa de atração da competência do STF, por ausência de hipótese constitucional que, explícita ou implicitamente, autorize a derrogação da competência das instâncias ordinárias. A Constituição da República não disciplinou prerrogativa de foro calcada em locais de prática de atos processuais, limitando-se a prever a competência originária da STF, em determinados casos e com foco no exercício de funções públicas desempenhadas por investigados ou acusados.
(1) CF: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o Procurador-Geral da República;”
(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”
STF - Rcl 24473/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 26.6.2018. (Rcl-24473)
02) Prova ilícita - Infiltração de agente sem prévia autorização judicial - Nulidade - Agente infiltrado vs. agente de inteligência:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVAS
Infiltração policial sem autorização judicial e ilicitude de provas
A Segunda Turma concedeu parcialmente habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para declarar a ilicitude e determinar o desentranhamento da infiltração realizada por policial militar e dos depoimentos por ele prestados em sede policial e em juízo, nos termos do art. 157, § 3º, do Código de Processo Penal (CPP) (1), sem prejuízo da prolação de uma nova sentença baseada em provas legalmente colhidas.
Na espécie, a paciente foi denunciada e presa preventivamente pela suposta prática do delito de associação criminosa, previsto no art. 288, parágrafo único, do Código Penal (CP) (2). Ela teria se associado a outros indivíduos, de forma estável e permanente, para planejar ações criminosas e recrutar simpatizantes pelas redes sociais e outros canais, que resultaram em atos de vandalismo durante manifestações ocorridas no período da Copa do Mundo de 2014, na cidade do Rio de Janeiro.
A Turma entendeu que o policial militar em questão atuou como agente infiltrado sem autorização judicial e, por isso, de forma ilegal. Explicou que a distinção entre agente infiltrado e agente de inteligência se dá em razão da finalidade e amplitude de investigação. O agente de inteligência tem uma função preventiva e genérica e busca informações de fatos sociais relevantes ao governo; o agente infiltrado age com finalidades repressivas e investigativas em busca da obtenção de elementos probatórios relacionados a fatos supostamente criminosos e organizações criminosas específicas.
Segundo o colegiado, o referido agente foi designado para coletar dados para subsidiar a Força Nacional de Segurança em atuação estratégica diante dos movimentos sociais e dos protestos ocorridos no Brasil em 2014. Ele não precisava de autorização judicial para, nas ruas, colher dados destinados a orientar o plano de segurança para a Copa do Mundo. Entretanto, no curso de sua atividade originária, apesar de não ter sido designado para investigar a paciente nem os demais envolvidos, acabou realizando verdadeira e genuína infiltração no grupo do qual ela supostamente fazia parte e ali obteve dados que embasaram sua condenação. É evidente a clandestinidade da prova produzida, porquanto o policial, sem autorização judicial, ultrapassou os limites da sua atribuição e agiu como incontestável agente infiltrado. A ilegalidade, portanto, não reside na designação para o militar atuar na coleta de dados genéricos nas ruas do Rio de Janeiro, mas em sua infiltração, com a participação em grupo de mensagens criado pelos investigados e em reuniões do grupo em bares, a fim de realizar investigação criminal específica e subsidiar a condenação. Suas declarações podem servir para orientação de estratégias de inteligência, mas não como elementos probatórios em uma persecução penal.
A Turma também reconheceu a aplicabilidade, no caso concreto, das previsões da Lei 12.850/2013 (3), que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. Ainda que se sustente que os mecanismos excepcionais previstos nesse diploma legal incidem somente nas persecuções de delitos relacionados a organizações criminosas nos termos nela definidos, os procedimentos probatórios ali regulados devem ser respeitados, por analogia, em casos de omissão legislativa. No ponto, o colegiado asseverou que o policial militar começou a atuar como agente infiltrado quando o referido diploma legal já estava em vigor.
Ademais, considerou que o pedido requerido no writ apresenta uma impugnação específica, a partir dos debates ocorridos nas instâncias inferiores e dos elementos probatórios aportados nos autos e reconhecidos pelos juízos ordinários. Portanto, caracteriza-se cognição compatível com a via estreita do habeas corpus. Ainda que a análise em habeas corpus tenha cognição limitada, se, a partir dos elementos já produzidos e juntados aos autos, for evidente a incongruência ou a inconsistência da motivação judicial, devem ser resguardados os direitos violados com a concessão da ordem.
(1) CPP/1941: “Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (...) § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”
(2) CP/1940: “Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:”
(3) Lei 12.850/2013: “Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites. Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.”
STF - HC 147837/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.2.2019. (HC-147837)
03) Prova ilícita - Interceptação telefônica - Utilização como prova emprestada - Defesa deve ter acesso à integralidade do conteúdo das mídias contendo as conversas - Nulidade reconhecida por terem sido apresentados apenas trechos das conversas pela acusação:
REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019 (Informativo n.º 648 do STJ - Sexta Turma)
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Interceptação telefônica. Prova emprestada. Disponibilização de áudios descontinuados, sem ordenação sequencial lógica e com omissão de trechos da prova produzida. Falta de acesso à integralidade das conversas captadas. Nulidade reconhecida.
É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados.
Faculta-se à defesa a integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução acerca das partes a serem extraídas, mormente quando atestado no tribunal de origem a existência de áudios descontinuados, sem ordenação sequencial lógica e com omissão de trechos da degravação, em que os excertos colacionados destas interceptações constituem prova que interessa apenas ao Ministério Público. Esta Corte Superior possui entendimento de que a prova produzida durante a interceptação não pode servir apenas aos interesses do órgão acusador, sendo imprescindível a preservação da sua integralidade, sem a qual se mostra inviabilizado o exercício da ampla defesa, tendo em vista a impossibilidade da efetiva refutação da tese acusatória. O emprego de trechos da interceptação pode ensejar a extração de conversas descontextualizadas, de modo que a falta de acesso ao inteiro teor das mídias obsta que a defesa possa impugná-las no momento oportuno, notadamente quando a condenação se fundamenta na prova combatida. Sendo assim, uma vez lastreada a condenação fortemente nas provas obtidas durante o monitoramento telefônico, advindo de prova emprestada, constata-se flagrante prejuízo à defesa não ser facultado o amplo acesso à integralidade da prova, motivo pelo qual deve ser reconhecida a nulidade.
04) Provas - Acesso a conteúdo de telefone celular com autorização do acusado - Ilicitude não reconhecida:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR DOS RÉUS. ILICITUDE. NÃO OCORRÊNCIA. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO, DE FORMA VOLUNTÁRIA, DOS PRÓPRIOS ACUSADOS. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE MANIFESTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
(...)
2. Havia fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, de que os pacientes (ora embargantes) estavam na posse de objetos que constituíam corpo de delito (no caso, na posse de drogas), a justificar a abordagem pelos policiais militares e a busca pessoal. Em outros termos, havia dados objetivos, concretos e seguros de que os acusados pudessem estar portando drogas.
3. Pelo contexto fático que ficou delineado nos autos, há elementos suficientes o bastante - produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa - a evidenciar que os próprios réus, de forma voluntária, autorizaram aos policiais o acesso ao celular, o que afasta a apontada violação dos dados armazenados no referido aparelho e, consequentemente, a aventada ilicitude das provas obtidas.
4. O que a defesa pretende, por meio destes embargos de declaração, é rediscutir o que já foi devidamente julgado por este órgão colegiado, e mais, rediscutir a própria condenação dos pacientes e revolver matéria fático-probatória, para, ao final, chegar à conclusão de que as provas obtidas em desfavor dos acusados seriam ilícitas ou de que não seria possível vinculá-los à droga apreendida, procedimento que, evidentemente, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.
(...)
(STJ- EDcl no HC 492.052/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 26/06/2020)
05) Prova ilícita - Policial que atende telefone de investigado sem autorização pessoal deste ou do juízo - Acesso aos dados do aparelho sem anuência:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 511.484-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019 (Informativo n.º 655 do STJ - Sexta Turma)
Autoridade policial que atende ligação como se fosse o acusado. Negociação para provocar prisão em flagrante. Ausência de autorização pessoal ou judicial. Ilicitude da prova.
É ilícita a prova obtida mediante conduta da autoridade policial que atende, sem autorização, o telefone móvel do acusado e se passa pela pessoa sob investigação. No caso, no momento da abordagem ao veículo em que estava o acusado, o policial atendeu ao telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. Esse policial também obteve acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia móvel em questão, lendo mensagem que não lhe era dirigida. Tal conduta, embora não se encaixe perfeitamente no conceito de interceptação telefônica, revela verdadeira invasão de privacidade e indica a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, em afronta a princípios muito caros do nosso ordenamento jurídico. Não merece, portanto, o endosso do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas. Nesse contexto, não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono, a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.
06) Provas - Ilicitude - Dados Bancários - Obtenção por autoridade estrangeira, conforme legislação local (sem reserva de jurisdição) - Falta de participação de autoridades brasileiras - Nulidade - Inocorrência:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - AREsp 701.833-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 04/05/2021.
Provas que embasaram a condenação supostamente ilícitas. Dados bancários obtidos por autoridades estrangeiras, em conformidade com a legislação local, e remetidas à polícia federal. Falta de participação das autoridades centrais de Brasil e estrangeiras neste procedimento. Nulidade. Inocorrência. Interpretação sistemática do acordo de cooperação jurídica firmado entre Brasil e EUA (MLAT). Pretensão de incidência da exceção de ordem pública (art. 17 da Lindb). Descabimento.
Não viola a ordem pública brasileira o compartilhamento direto de dados bancários pelos órgãos investigativos mesmo que, no Estado de origem, sejam obtidos sem prévia autorização judicial, se a reserva de jurisdição não é exigida pela legislação local.
Cinge-se a controvérsia acerca da licitude no compartilhamento direto de provas pelos órgãos investigadores, em razão de cooperação internacional, obtidos sem prévia autorização judicial, mas em conformidade com a lei estrangeira que rege o ato. O art. 4º do MLAT entre Brasil e EUA institui um procedimento específico para as solicitações de cooperação, com a participação das autoridades centrais de cada país (o Ministério da Justiça e o Procurador-Geral, respectivamente). Não obstante, o descumprimento deste rito, por si só, não é causa suficiente para declarar a nulidade das provas decorrentes da colaboração. A finalidade do MLAT é facilitar a cooperação entre os Estados signatários, não só pelo rito do art. 4º (em que a solicitação é feita pela autoridade central do país requerente), mas também por "qualquer outra forma de assistência" (art. 1º, n. 2, "h"), "ajuste ou outra prática bilateral cabível" (art. 17). Tratar o procedimento formal do art. 4º como impositivo, sob pena de nulidade das provas obtidas por formas atípicas de cooperação, desconsideraria o teor destes textos normativos e violaria frontalmente o art. 1º, n. 5, do MLAT. Destarte, a veiculação de pedidos pelas autoridades centrais não é a única forma válida de compartilhamento - pelo menos no âmbito do Acordo de Assistência firmado entre Brasil e EUA -, que não veda a cooperação direta entre os órgãos investigadores de cada país. O que o Tratado proíbe, ao revés, é a supressão de alguma prova com espeque em seus dispositivos, até mesmo porque o MLAT não contempla regras de validade da atividade de produção probatória. Tais regras são previstas no ordenamento jurídico de cada Estado, e é frente a elas que a prova oriunda da cooperação internacional deve ser valorada (sobre isto se falará mais adiante). O Tratado disciplina, tão somente, a possibilidade de compartilhamento das informações, sem instituir parâmetros legais específicos para o exame de sua licitude. A única ressalva feita pelo MLAT a esse compartilhamento, na verdade, refere-se aos casos em que o Estado requerido solicite a restrição no uso da informação (art. 7º, n. 1 e 2). Não há semelhante regra de exclusão, todavia, direcionada à cooperação direta, quando feita sem a intermediação das autoridades centrais. E trata-se, aqui, de um silêncio eloquente: o MLAT poderia ter vedado o uso de provas fornecidas por meios diversos daquele previsto em seu art. 4º, até porque conferiu ao Estado requerido a prerrogativa de impor condições e restrições, discricionariamente, ao emprego do material fornecido. Contudo, o Tratado não o fez, e ainda deixou claro que suas normas não excluem outras maneiras de compartilhamento de informações, tampouco servem de fundamento para que se pleiteie a exclusão ou supressão de qualquer prova. O Tratado em comento não prevê, como consequência da intermediação das autoridades centrais, qualquer forma de notificação ou participação do investigado no procedimento de entrega de documentos, disciplinado no art. 13 do MLAT. E, ainda, a quebra do sigilo independe da anterior formação de contraditório, o qual é exercido de forma diferida, no curso do processo judicial, não havendo qualquer gravame ao investigado. Assim, o compartilhamento direto de provas, sem requerimento formulado pela autoridade central brasileira e dirigido à norte-americana, não gera a nulidade para a defesa. Cada país tem a independência para estabelecer quais medidas investigativas se submetem à reserva de jurisdição, como modo de instituir uma cautela adicional à tutela da intimidade de seus cidadãos. Não se pode, todavia, exigir uniformidade sobre o tema no regramento das quase duas centenas de Estados soberanos, sob pena de inviabilizar a cooperação jurídica internacional. Enquanto cláusula geral, o devido processo legal (que inclusive é positivado também na 5ª e 14ª emendas à Constituição dos EUA) admite diferentes conformações legislativas, admitindo-se certa margem de discricionariedade ao legislador para definir seus contornos. Impor a necessidade de prévia autorização judicial para esta ou aquela medida interventiva se insere em tal âmbito, não sendo possível dizer que, apenas por não ter sido submetida à reserva de jurisdição, determinada diligência praticada no estrangeiro ofende o devido processo legal. Vale ressaltar que para avaliar a admissibilidade de uma prova à luz do art. 17 da LINDB, mais decisivo é o respeito à condição humana do indivíduo do que, propriamente, a reserva de jurisdição.
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 695 do STJ - Quinta Turma)
07) Condenação com base em interrogatório "informal" - Descabimento - Direito ao silêncio - Inobservância - Ilegalidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADE
Direito ao silêncio e condenação com base em “interrogatório informal” - RHC 170843 AgR/SP
Resumo: Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.
A Constituição Federal (1) impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. Ademais, na linha de precedentes da Corte (2), a falta da advertência ao direito ao silêncio, no momento em que o dever de informação se impõe, torna ilícita a prova. Isso porque o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), erigido em garantia fundamental pela Constituição, importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado acerca da possibilidade de permanecer calado. Dessa forma, qualquer suposta confissão firmada, no momento da abordagem, sem observação ao direito ao silêncio, é inteiramente imprestável para fins de condenação e, ainda, invalida demais provas obtidas através de tal interrogatório. No caso, a leitura dos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão da paciente demonstra que não foi observado o citado comando constitucional. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental para restabelecer a sentença de primeiro grau. Vencido o ministro Nunes Marques.
(1) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”
(2) Precedentes citados: HC 80.949/RJ, relator Min. Sepúlveda Pertence (DJ de 14.12.2001); Rcl 33.711/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 23.8.2019); RHC 192.798 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes (DJe de 2.3.2021).
RHC 170843 AgR/SP, relator Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.5.2021
(Fonte: Informativo de Jurisprudência n.º 1.016 do STF)
CAPÍTULO II
DO EXAME DE CORPO DE DELITO, DA CADEIA DE CUSTÓDIA E DAS PERÍCIAS EM GERAL
C̶A̶P̶Í̶T̶U̶L̶O̶ ̶I̶I̶
̶̶D̶O̶ ̶E̶X̶A̶M̶E̶ ̶D̶O̶ ̶C̶O̶R̶P̶O̶ ̶D̶E̶ ̶D̶E̶L̶I̶T̶O̶,̶ ̶E̶ ̶D̶A̶S̶ ̶P̶E̶R̶Í̶C̶I̶A̶S̶ ̶E̶M̶ ̶G̶E̶R̶A̶L̶
Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
Parágrafo único. Dar-se-á prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva: (Incluído pela Lei n.º 13.721/2018)
I - violência doméstica e familiar contra mulher;
II - violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência.
Legislação correlata:
- Em caso de crime ou violência envolvendo menor de idade, tratando de produção antecipada de prova, vide:
"Art. 11. da Lei n.º 13.431/2017 - O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1.º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - em caso de violência sexual.
§ 2.º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal."
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Nota:
- Crimes não transeuntes: São aqueles delitos que deixam vestígios, como no homicídio, por exemplo, em que há um cadáver. Nesse tipo de infração penal é necessária a realização do exame de corpo de delito. Vide art. 167 do CPP se não for possível realizar o exame.
Jurisprudência:
01) Perícia médica - Vítima do sexo feminino (criança ou adolescente) - Estupro - Lei estadual que obriga exame realizado por legista mulher deve receber interpretação conforme a CF/88 - Procedimento não pode retardar a apuração do delito:
DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Vítimas de estupro: meninas e exigência de perito legista mulher (Informativo n.º 933 do STF – Plenário)
O Plenário, por maioria, concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Lei 8.008/2018 do Estado do Rio de Janeiro, que institui o programa de atenção às vítimas de estupro com o objetivo de dar apoio e identificar provas periciais. Deu interpretação conforme à parte final do § 3.º do art. 1.º do referido diploma legal (1) para reconhecer que as crianças e adolescentes do sexo feminino vítimas de violência deverão ser, obrigatoriamente, examinadas por legista mulher, desde que não importe retardamento ou prejuízo da diligência. Atribuiu excepcionais efeitos ex tunc à decisão, a fim de resguardar as perícias que porventura tenham sido feitas por profissionais do sexo masculino. Entendeu haver aparente conflito com o direito de acesso à justiça [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV] (2) e os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (CF, art. 227, caput) (3). Isso porque, apesar de salutar a iniciativa da norma de buscar proteger as crianças e adolescentes, o fato de impedir ou retardar a realização de exame por médico legista poderia acabar por deixá-las desassistidas da proteção criminal, direito que decorre do disposto no art. 39 da Convenção sobre os Direitos das Crianças (4) e de outros diplomas legais. Além disso, na medida em que se nega o acesso à produção da prova na jurisdição penal, há também ofensa à proteção prioritária, porquanto se afasta a efetividade da norma, que exige a punição severa do abuso de crianças e adolescentes. Dessa forma, o colegiado concluiu ser o caso de dar “interpretação conforme”, na linha do que prescreve o art. 249 do Código de Processo Penal (CPP) (5), mantendo-se o dever estatal para fins de responsabilidade na proteção da criança, mas não para obstar a produção da prova. Ademais, a maioria dos ministros não vislumbrou vício de inconstitucionalidade formal, ao fundamento de não se tratar de regra de direito processual penal, mas que concerne à competência concorrente prevista no art. 24, XV, da CF (6). Observou, no ponto, estar-se diante de uma verticalização da proteção prevista na Lei federal 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e que reservou espaço à conformação dos estados. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Marco Aurélio, que concediam a cautelar em maior extensão.
(1) Lei 8.008/2018: “Art. 1º O Programa de atenção às vítimas de estupro visa a apoiar as vítimas e identificar provas periciais, que caracterizem os danos, estabelecendo nexo causal com o ato de estupro praticado. (...) § 3º Sempre que possível, a vítima do sexo feminino será examinada por perito legista mulher, exceto em caso de menor de idade do sexo feminino, que deverá ser, obrigatoriamente, examinado por legista mulher. ”
(2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ”
(3) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ”
(4) Convenção sobre os Direitos da Criança: “Artigo 39. Os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para estimular a recuperação física e psicológica e a reintegração social de toda criança vítima de qualquer forma de abandono, exploração ou abuso; tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; ou conflitos armados. Essa recuperação e reintegração serão efetuadas em ambiente que estimule a saúde, o respeito próprio e a dignidade da criança. ”
(5) CPP/1941: “Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. ”
(6) CF/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV – proteção à infância e à juventude; ”
STF - ADI 6039 MC/RJ, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.3.2019. (ADI-6039)
02) Crime de incêndio - Prova - Laudo de seguradora, testemunhas e outros elementos podem ser utilizados para atestar a materialidade do delito - Perícia particular vs. perícia oficial - Licitude da prova - Valoração - Desaparecimento de vestígios por desídia do acusado em comunicar o fato:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA (Informativo n.º 967 do STF - Primeira Turma)
Crime de incêndio e fonte de prova -
A Primeira Turma indeferiu a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito descrito no art. 250, § 1º, I, do Código Penal (CP) (1) (causar incêndio com o intuito de obter vantagem pecuniária).
A sentença condenatória registrou que a inércia do paciente em comunicar, oportunamente, a ocorrência à autoridade policial inviabilizou a confecção da perícia pelo Instituto de Criminalística, ante o desaparecimento dos vestígios da infração. De acordo com a defesa, o título condenatório seria ilegal, pois fundado em prova inidônea. Nesse sentido, o laudo elaborado por seguradora (vítima) não poderia ter sido utilizado como fonte probatória, mas apenas o exame de corpo de delito. Além disso, a suposta desídia do paciente em comunicar a ocorrência à autoridade policial não teria valor probatório. O colegiado afirmou que o laudo elaborado de forma unilateral não constitui prova pericial, mas documental, razão pela qual a validade como elemento de convicção não se submete à observância dos requisitos previstos nos arts. 158 e seguintes do Código de Processo Penal (CPP). Assim, o laudo produzido pela empresa seguradora vítima, por não se qualificar como perícia, não consubstancia prova ilícita, surgindo passível de ser valorado pelo Juízo. A materialidade do delito versado no art. 250, § 1º, I, do CP, cuja prática deixa vestígios, há de ser comprovada, em regra, mediante exame de corpo de delito. Nos termos do art. 167 do CPP (2), constatado o desaparecimento dos vestígios, mostra-se viável suprir a realização de exame por outros meios de prova. O paciente, orientado pelo Corpo de Bombeiros a registrar, imediatamente, ocorrência policial e solicitar perícia técnica ao Instituto de Criminalística, permaneceu inerte durante sete dias. A não elaboração de perícia oficial deu-se ante o desaparecimento dos vestígios do crime, considerada a demora em registrar a ocorrência e a falta de preservação do local, tendo sido a materialidade do delito revelada pela prova testemunhal, corroborada por cópias da apólice do seguro, aviso de sinistro, ocorrência policial, relatório de regulação de sinistros, fotografias, laudos de averiguação e exame pericial. Levando em conta a justificada inviabilidade da elaboração do exame de corpo de delito e a demonstração da materialidade do crime por outros meios de prova, a incidência do previsto no art. 167 do CPP mostrou-se adequada. Também improcede a alegação de ter sido atribuído valor probatório à omissão do paciente em proceder, oportunamente, ao registro da ocorrência. O fato de a impossibilidade da realização do exame de prova pericial decorrer da inércia não significa haver-se apenado o comportamento omissivo. A inexistência de obrigação legal de o paciente, em momento oportuno, comunicar a ocorrência à autoridade policial não implica a inadmissibilidade processual de outros meios de prova que, produzidos legitimamente, revelem a materialidade e a autoria do crime imputado.
(1) CP/1940: “Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. § 1º — As penas aumentam-se de um terço: I — se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;”
(2) CPP/1941: “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”
STF - HC 136964/RS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18.2.2020. (HC-136964)
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
§ 2.º O agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação.
§ 3.º Vestígio é todo objeto ou material bruto, visível ou latente, constatado ou recolhido, que se relaciona à infração penal.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 6.º do CPP - Preservação do local do crime, apreensão de objetos e colheita de provas pela autoridade policial.
- Vide: Lei n.º 12.030/2009 - Dispõe sobre as perícias oficiais e dá outras providências.
- Vide: Art. 312 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB).
"Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere."
Jurisprudência:
01) Cadeia de custódia - Regramento não previsto ao tempo dos fatos - Nulidade não reconhecida:
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, FRAUDE PROCESSUAL E FALSIDADE IDEOLÓGICA. 1. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. JUIZ DESTINATÁRIO DA PROVA. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. ART. 400, § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 2. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REGRAMENTO INSERIDO PELO PACOTE ANTICRIME. NORMAS NÃO VIGENTES À ÉPOCA. TEMPUS REGIT ACTUM. 3. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. 4. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA. ACESSO À ACUSAÇÃO E À DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 14/STF. NÃO OCORRÊNCIA. DILIGÊNCIAS EM ANDAMENTO. ACESSO FRANQUEADO APÓS A CONCLUSÃO. 6. NULIDADE DE INTERROGATÓRIO DE CORRÉUS. PROCESSO DESMEMBRADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. 7. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. 8. EXCESSO DE PRAZO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TEMAS NÃO ANALISADOS NA ORIGEM. MERA REITERAÇÃO. MATÉRIAS JÁ EXAMINADAS NO HC 115.439/RR. IMPOSSIBILIDADE DE NOVO EXAME. 9. POSSIBILIDADE DE NOVA ANÁLISE DO EXCESSO DE PRAZO. RÉUS PRESOS HÁ MAIS DE 2 ANOS. CORRÉUS SOLTOS. VERSÕES CONFLITANTES. RELAXAMENTO DA PRISÃO QUE SE IMPÕE. 10. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA RELAXAR A PRISÃO DOS RECORRENTES.
1. "O indeferimento da produção probatória insere-se na esfera de discricionariedade regrada do magistrado, critério norteador do juízo de pertinência e relevância" (AgRg no AREsp n. 340.628/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 4/4/2017). Dessa forma, o indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa, não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia.
2. Conforme assentado pela Corte local, os institutos processuais são regidos pelo princípio tempus regit actum, nos termos do art. 2º do CPP, in verbis: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior". Nesse contexto, não é possível se falar em quebra da cadeia de custódia, por inobservância de dispositivos legais que não existiam à época.
3. Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, "não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova". (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).
4. Oportuno destacar, ainda, que o que não se admite é a utilização da prova pela acusação sem que se franqueie seu acesso à defesa, por quebra da cadeia de custódia. No entanto, na hipótese, além de não ter ficado demonstrada eventual manipulação da prova, tem-se que ela serve à defesa e à acusação, podendo ser objeto de perícia tanto para comprovar quanto para impugnar a prova que pretende fazer.
5. A Corte local assentou que o Magistrado de origem já deu vista dos autos às partes, motivo pelo qual não haveria mais se falar em constrangimento ilegal. Registrou, no mais, que não foi dado acesso antes, em virtude de se tratarem de autos relativos a diligências em andamento e, portanto, ainda não documentadas. Nesse contexto, a mera leitura da Súmula Vinculante 14/STF revela que não houve ofensa ao seu conteúdo, uma vez que "é possível a decretação de sigilo para diligências cautelares em andamento durante o inquérito policial, quando a publicidade do ato possa comprometer a eficácia da medida, em observância ao preceituado na Súmula Vinculante n. 14/STF" (RHC 71.214/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/12/2016).
6. De plano, entendo não ser possível pedir a anulação de ato de um processo em processo diverso. Ademais, além de não se verificar nulidade, observa-se a ausência de prejuízo. Com efeito, a jurisprudência do STJ é assente no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva.
7. Dessarte, "admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça" (HC 117.952/PB, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe 28/06/2010).
(...)
11. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, para relaxar a prisão dos recorrentes, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas nos arts. 319 e 320 do CPP, a critério do Juízo a quo.
(STJ - RHC 141.981/RR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)
02) Cadeia de custódia - Divergência entre registros de apreensão - Quebra não demonstrada - Ausência de prejuízo - Nulidade não reconhecida:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. ART. 334-A, § 1º, INCISO IV, DO CP. CIGARROS. MATERIALIDADE COMPROVADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita (AgRg no HC 615.321/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020).
2. In casu, embora tenha se reconhecido a divergência da quantidade de cigarros apreendidos constantes no auto de infração confeccionado pela Receita Federal (1.050 maços) e no auto de apreensão e e exibição da polícia civil (10.050 maços), não se pode falar na quebra da cadeia de custódia, uma vez que há provas suficientes nos autos para a condenação, tendo em vista que ficou comprovado que o acusado manteve em depósito pelo menos 1.050 maços de cigarros estrangeiros sem a devida documentação da regular internalização em território nacional. Assim, tal situação não induz à imprestabilidade da prova, tendo em vista que ficou comprovado que os 1.050 maços pertencem mesmo ao acusado, o que configura o delito.
3. Ademais, importante destacar que a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Desse modo, a contradição do número de cigarros apreendidos não proporcionou prejuízo para a demonstração da materialidade do crime imputado ao acusado, sendo indubitável que o réu manteve em depósito pelo menos 1.050 maços de cigarros estrangeiros sem a devida documentação da regular internalização em território nacional. Assim, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta nos 1050 maços apreendidos.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 1847296/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
03) Cadeia de custódia - Interceptação telefônica - Defesa teve aceso aos autos - Alegação de quebra da cadeia de custódia - Ausência de demonstração de adulteração da prova, alteração da ordem cronológica das conversas ou de interferência:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. OPERAÇÃO ERVA DANINHA. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEMONSTRAÇÃO DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA PCC. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE DEMONSTRADA. NULIDADE. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE JÚRI. CONEXÃO ENTRE DELITOS. NÃO OCORRÊNCIA. SITUAÇÕES DIVERSAS, PRATICADAS EM LOCAIS DISTINTOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
(...)
6. Não se verifica manifesta ilegalidade por cerceamento de defesa, pois consta do autos que os impetrantes tiveram amplo acesso ao processo principal e ao processo cautelar de interceptação telefônica, tendo a defesa permanecido cerca de 1 mês com este último, ou por "quebra da cadeia de custódia", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova.
(...)
8. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC 599.574/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)
04) Cadeia de custódia - Alegação de quebra - Preclusão - Processo do Júri:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO COM DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 121, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6º, I, II, e III, 564, IV e 157, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PRECLUSÃO. ART. 571, I E V, DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que, nos processos de competência do Tribunal do Júri, eventuais nulidades ocorridas durante a instrução, devem ser arguidas por ocasião das alegações finais, nos termos da previsão contida no art. 571, I, do Código de Processo Penal. Do que consta dos autos, verifica-se que a questão está prejudicada em razão da preclusão, tendo em vista que a defesa não se insurgiu, no momento oportuno, acerca da pretensa nulidade durante o curso do processo (AgRg no RHC 112.655/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/5/2020).
2. Mesmo que a defesa somente tenha tomado conhecimento da quebra da cadeia de custódia após a sentença de pronúncia, incide a preclusão, pois a nulidade não foi arguida logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 571, V, do CPP).
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp 1837921/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020)
05) Cadeia de custódia - Alegação de quebra - Extração de dados feita por setor do Ministério Público - Autorização judicial - Nulidade não verificada:
CORREIÇÃO PARCIAL. EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR. DILIGÊNCIA FEITA PELOS SETORES TÉCNICOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
1. A cadeia de custódia possui o objetivo de garantir a credibilidade e procedência da prova, assegurando o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Poder Judiciário. No caso dos autos, a busca pessoal e pedido de apreensão do telefone celular do corrigente foi requerido pelo Ministério Público, que realizou a diligência nas dependências da Promotoria de Justiça, por ocasião do comparecimento pessoal do investigado para depoimento, tudo com autorização judicial, inclusive para a diligência de extração dos dados, que não se caracteriza, a princípio, como perícia oficial.
2. Corrigente que não demonstrou ter ocorrido qualquer alteração na cadeia de custódia capaz de lançar dúvida de que os dados extraídos pelo Ministério Público não saíram do seu telefone celular. Procedimentos adotados para coleta da prova que foram relatados, desde a apreensão até a remessa para o setor responsável pela coleta dos dados. Aparelho celular que foi restituído ao proprietário - o réu -, cujos dados extraídos, na hipótese de não corresponderem àqueles existentes no aparelho, poderão ser contestados em momento oportuno, se for o caso. Ausência de inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. CORREIÇÃO IMPROCEDENTE. (Correição Parcial Criminal, Nº 51541438020228217000, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 20-10-2022)
Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas: (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Preservação do local do crime, apreensão de objetos e colheita de provas pela autoridade policial.
Jurisprudência:
01) Dados de telefone móvel - Extração e armazenamento - Preservação dos elementos que interessem à instrução:
CORREIÇÃO PARCIAL. TRÁFICO. DECISÃO QUE RECONHECEU A ILICITUDE DA PROVA COLHIDA COM A EXTRAÇÃO DE DADOS DO TELEFONE CELULAR APREENDIDO, DETERMINANDO O SEU DESENTRANHMENTO, POR ESPELHAR A TOTALIDADE DO CONTEÚDO DO APARELHO PERICIADO. PEDIDO DE EXTRAÇÃO DE DADOS DEFERIDO PELO JUÍZO DE ORIGEM SEM QUE FOSSE DELIMITADA A PROVA AOS DADOS QUE IMPORTASSEM AO PROCESSO. INTERPRETAÇÃO AMPLA PELA AUTORIDADE POLICIAL QUE EXPÔS A TOTALIDADE DO ESPELHAMENTO DE DADOS. PRETENSÃO MINISTERIAL DE DEPURAÇÃO DA PROVA, PARA QUE SE LIMITE AOS FATOS E ÀS PESSOAS QUE INTERESSAM AO PROCESSO. PROCEDIMENTO QUE NÃO IMPLICA EM QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. 1. Pleito de extração de dados do telefone celular apreendido com o réu que foi deferido pelo juízo quando do recebimento da denúncia, sem que fosse delimitado o alcance da prova, o que ensejou interpretação ampla por parte da Autoridade Policial, que expôs no processo a totalidade do espelhamento dos dados do aparelho apreendido. Decisão recorrida que reconheceu a ilicitude da prova e determinou o seu desentranhamento. 2. Requerimento ministerial de delimitação da prova aos fatos e às pessoas que efetivamente interessam à acusação que não implica quebra ou violação da cadeia de custódia, senão na reanálise dos dados já extraídos pela Autoridade Policial, para que seja elaborado relatório mais limitado, no qual deverão constar apenas as informações que importem para a ação penal. 3. Decisão do juízo de origem que implica inversão tumultuária de atos e fórmulas legais, na medida em que nega a depuração de uma prova anteriormente e regularmente autorizada, delimitação esta que foi postulada justamente para fins de preservação de eventuais direitos de terceiros não envolvidos na imputação penal, a fim de evitar, justamente, a ilicitude da extração de dados. 4. Correição deferida para determinar que a totalidade da prova extraída do aparelho telefônico apreendido com o réu seja devolvida à Autoridade Policial, para que seu conteúdo seja depurado e limitado, em relatório, aos dados que interessem à acusação/instrução, preservando-se o restante, nos moldes do previsto no art. 158-B, IX, do CPP. CORREIÇÃO PARCIAL PROCEDENTE.(Correição Parcial Criminal, Nº 50742296420228217000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luciano Andre Losekann, Julgado em: 19-05-2022)
Art. 158-C. A coleta dos vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, que dará o encaminhamento necessário para a central de custódia, mesmo quando for necessária a realização de exames complementares. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º Todos vestígios coletados no decurso do inquérito ou processo devem ser tratados como descrito nesta Lei, ficando órgão central de perícia oficial de natureza criminal responsável por detalhar a forma do seu cumprimento.
§ 2.º É proibida a entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável, sendo tipificada como fraude processual a sua realização.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 6.º do CPP - Preservação do local do crime, apreensão de objetos e colheita de provas pela autoridade policial.
Jurisprudência:
01) Quebra da cadeia de custódia - Não comprovação - Envio de material para exame - DNA - Ofício conciso sem indicação de número do pacote - Ilegalidade não reconhecida:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, CP). NULIDADES. ALEGAÇÃO DE AUTORIA RECONHECIDA COM BASE EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILEGAL. NULIDADE AFASTADA. INDICAÇÃO DE OUTROS INDÍCIOS DE AUTORIA E PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ILEGALIDADE DO LAUDO PERICIAL. EXAME REALIZADO EM CORPO QUE NÃO SERIA DA VÍTIMA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. DIVERGÊNCIAS NA COR DA PELE E TEMPO DE MORTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.
1. Além da interceptação telefônica, as instâncias de origem indicaram outros indícios de autoria, como justa causa para o júri, não havendo se falar em ilegalidade no reconhecimento de autoria com base em interceptação telefônica nula. Ademais, a defesa absteve-se de arguir a nulidade em recurso em sentido estrito e alegações finais, estando, portanto, preclusa a matéria.
2. Com relação à ilegalidade referente à cadeia de custódia do material genético enviado para exame de DNA, tem-se que, apesar de o ofício ter sido elaborado de maneira concisa, sem indicação de número do pacote, não restou comprovada a quebra da cadeia de custódia, uma vez que a simples concisão do ofício e a ausência de indicação do número do pacote não são suficientes para reconhecer a ilegalidade.
3. No tocante à divergência entre o tempo de desaparecimento da vítima e o lapso temporal da morte indicado no laudo, justificou na valoração a Corte local que o próprio laudo pericial atestou a dificuldade em precisar o momento da morte, e a indicação de erro não pode ser tida como certa.
4. No concernente à divergência na cor da pele da vítima, novamente, tem-se que o exame pericial destaca a possibilidade do resultado ser divergente do real, em razão da miscigenação, na valoração justificada que fez da prova.
5. Ademais, inviável alteração das conclusões das instâncias de origem relacionadas ao laudo pericial, por demandarem a análise fático-probatória, o que é vedado na via do habeas corpus.
6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 574.103/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)
02) Cadeia de custódia - Alegação de quebra - Extração de dados feita por setor do Ministério Público - Autorização judicial - Nulidade não verificada:
CORREIÇÃO PARCIAL. EXTRAÇÃO DE DADOS DE APARELHO DE TELEFONE CELULAR. DILIGÊNCIA FEITA PELOS SETORES TÉCNICOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
1. A cadeia de custódia possui o objetivo de garantir a credibilidade e procedência da prova, assegurando o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Poder Judiciário. No caso dos autos, a busca pessoal e pedido de apreensão do telefone celular do corrigente foi requerido pelo Ministério Público, que realizou a diligência nas dependências da Promotoria de Justiça, por ocasião do comparecimento pessoal do investigado para depoimento, tudo com autorização judicial, inclusive para a diligência de extração dos dados, que não se caracteriza, a princípio, como perícia oficial.
2. Corrigente que não demonstrou ter ocorrido qualquer alteração na cadeia de custódia capaz de lançar dúvida de que os dados extraídos pelo Ministério Público não saíram do seu telefone celular. Procedimentos adotados para coleta da prova que foram relatados, desde a apreensão até a remessa para o setor responsável pela coleta dos dados. Aparelho celular que foi restituído ao proprietário - o réu -, cujos dados extraídos, na hipótese de não corresponderem àqueles existentes no aparelho, poderão ser contestados em momento oportuno, se for o caso. Ausência de inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. CORREIÇÃO IMPROCEDENTE. (Correição Parcial Criminal, Nº 51541438020228217000, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em: 20-10-2022)
Art. 158-D. O recipiente para acondicionamento do vestígio será determinado pela natureza do material. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º Todos os recipientes deverão ser selados com lacres, com numeração individualizada, de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio durante o transporte.
§ 2.º O recipiente deverá individualizar o vestígio, preservar suas características, impedir contaminação e vazamento, ter grau de resistência adequado e espaço para registro de informações sobre seu conteúdo.
§ 3.º O recipiente só poderá ser aberto pelo perito que vai proceder à análise e, motivadamente, por pessoa autorizada.
§ 4.º Após cada rompimento de lacre, deve se fazer constar na ficha de acompanhamento de vestígio o nome e a matrícula do responsável, a data, o local, a finalidade, bem como as informações referentes ao novo lacre utilizado.
§ 5.º O lacre rompido deverá ser acondicionado no interior do novo recipiente.
Art. 158-E. Todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios, e sua gestão deve ser vinculada diretamente ao órgão central de perícia oficial de natureza criminal. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º Toda central de custódia deve possuir os serviços de protocolo, com local para conferência, recepção, devolução de materiais e documentos, possibilitando a seleção, a classificação e a distribuição de materiais, devendo ser um espaço seguro e apresentar condições ambientais que não interfiram nas características do vestígio.
§ 2.º Na central de custódia, a entrada e a saída de vestígio deverão ser protocoladas, consignando-se informações sobre a ocorrência no inquérito que a eles se relacionam.
§ 3.º Todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso.
§ 4.º Por ocasião da tramitação do vestígio armazenado, todas as ações deverão ser registradas, consignando-se a identificação do responsável pela tramitação, a destinação, a data e horário da ação.
Jurisprudência:
01) Quebra da cadeia de custódia - Não comprovação - Envio de material para exame - DNA - Ofício conciso sem indicação de número do pacote - Ilegalidade não reconhecida:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, CP). NULIDADES. ALEGAÇÃO DE AUTORIA RECONHECIDA COM BASE EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILEGAL. NULIDADE AFASTADA. INDICAÇÃO DE OUTROS INDÍCIOS DE AUTORIA E PRECLUSÃO DA MATÉRIA. ILEGALIDADE DO LAUDO PERICIAL. EXAME REALIZADO EM CORPO QUE NÃO SERIA DA VÍTIMA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. DIVERGÊNCIAS NA COR DA PELE E TEMPO DE MORTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.
1. Além da interceptação telefônica, as instâncias de origem indicaram outros indícios de autoria, como justa causa para o júri, não havendo se falar em ilegalidade no reconhecimento de autoria com base em interceptação telefônica nula. Ademais, a defesa absteve-se de arguir a nulidade em recurso em sentido estrito e alegações finais, estando, portanto, preclusa a matéria.
2. Com relação à ilegalidade referente à cadeia de custódia do material genético enviado para exame de DNA, tem-se que, apesar de o ofício ter sido elaborado de maneira concisa, sem indicação de número do pacote, não restou comprovada a quebra da cadeia de custódia, uma vez que a simples concisão do ofício e a ausência de indicação do número do pacote não são suficientes para reconhecer a ilegalidade.
3. No tocante à divergência entre o tempo de desaparecimento da vítima e o lapso temporal da morte indicado no laudo, justificou na valoração a Corte local que o próprio laudo pericial atestou a dificuldade em precisar o momento da morte, e a indicação de erro não pode ser tida como certa.
4. No concernente à divergência na cor da pele da vítima, novamente, tem-se que o exame pericial destaca a possibilidade do resultado ser divergente do real, em razão da miscigenação, na valoração justificada que fez da prova.
5. Ademais, inviável alteração das conclusões das instâncias de origem relacionadas ao laudo pericial, por demandarem a análise fático-probatória, o que é vedado na via do habeas corpus.
6. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 574.103/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)
Art. 158-F. Após a realização da perícia, o material deverá ser devolvido à central de custódia, devendo nela permanecer. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
Parágrafo único. Caso a central de custódia não possua espaço ou condições de armazenar determinado material, deverá a autoridade policial ou judiciária determinar as condições de depósito do referido material em local diverso, mediante requerimento do diretor do órgão central de perícia oficial de natureza criminal.
Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 1.º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 2.º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 3.º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 4.º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 5.º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
I – requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 6.º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 7.º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1.º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
§ 2.º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1.º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. (...)"
- Vide: Portaria n.º 74/97, da Secretaria de Justiça e Segurança do Estado do RS - Disciplina a realização do laudo pericial nas drogas apreendidas.
- Vide: Art. 25 do Estatuto do Desarmamento (Lei n.º 10.826/2003).
- Vide: Lei n.º 12.030/2009 - Dispõe sobre as perícias oficiais e dá outras providências.
- Vide: Resolução n.º 414/2021 do CNJ - Estabelece diretrizes e quesitos periciais para a realização dos exames de corpo de delito nos casos em que haja indícios da prática de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, conforme os parâmetros do Protocolo de Istambul, e dá outras providências.
Notas:
- Pedido de esclarecimentos: O pedido de esclarecimentos aos peritos deve ser feito na denúncia ou até 10 dias antes da audiência una. Vide art. 396-A do CPP.
- Laudo Pericial Legível: Segundo o Novo Código de Ética Médica em seu art. 11, o laudo emitido deve ser legível.
Jurisprudência:
01) Ausência de perito oficial na comarca – Uso de 2 peritos compromissados e policiais – Cabimento – Rompimento de obstáculo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NA HIPÓTESE DE FALTA DE PERITOS OFICIAIS.
Verificada a falta de peritos oficiais na comarca, é válido o laudo pericial que reconheça a qualificadora do furto referente ao rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP) elaborado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior, ainda que sejam policiais.
A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, I, do CP está condicionada à comprovação do rompimento de obstáculo por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá lhe suprir a falta.
Na ausência de peritos oficiais na comarca, é possível que se nomeie duas pessoas para realizar o exame, como autoriza o art. 159, § 1º, do CPP. O referido preceito, aliás, não impõe nenhuma restrição ao fato de o exame ser realizado por policiais.
STJ - REsp 1.416.392-RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 19/11/2013.
02) Ausência de perito oficial – Nomeação de peritos compromissados – Desnecessidade de habilitação especial dos peritos e nem indicação de metodologia:
Crime de Furto: Qualificadora e Nulidade de Perícia (Informativo n.º 603 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que alegada a nulidade de laudo pericial mediante o qual reconhecida a existência de qualificadora pertinente ao rompimento de obstáculo em crime de furto. A defesa alegava inexistência de relação entre a habilitação técnica dos peritos nomeados e a natureza do exame realizado, bem como ausência de indicação da metodologia por eles utilizada para a resposta dos quesitos, em dissonância com o que exigido pela legislação processual penal. Sustentava ser aplicável ao fato, ademais, o princípio da insignificância. Para evitar supressão de instância, conheceu-se da impetração, apenas na parte relativa à suposta nulidade. Nessa parte, entendeu-se idônea a perícia realizada, pois, comprovada a ausência de peritos oficiais, foram nomeados 2 peritos, ambos com curso superior, atendidos, portanto, os requisitos contidos nos artigos 159, § 1º, e 171, do CPP. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia a ordem. Reputava ser necessário harmonizar-se o sistema processual como um todo, de modo a interpretar-se a legislação instrumental penal em conjunto com a instrumental civil, na qual se exige que os peritos comprovem sua especialidade na matéria sobre a qual deverão opinar, nos termos do art. 145, § 2º, do CPC (“Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos”). Aduzia também configurar nulidade a não descrição da metodologia utilizada na elaboração do “auto de constatação de dano”, de forma a desclassificar o delito para furto simples.
STF - HC 99035/RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 5.10.2010. (HC-99035)
Habeas corpus. Penal e processual penal. Furto qualificado. Rompimento de obstáculo. Ausência de peritos oficiais. Designação de dois peritos com curso superior. Inocorrência de nulidade. Prescrição em perspectiva. Inadmissibilidade. Aplicação do postulado da insignificância. Bem de pequeno valor. Mínimo grau de lesividade. Tese não submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de conhecimento por esta Suprema Corte. Supressão de instância. Precedentes. 1. Na espécie, não há que se falar em nulidade no exame realizado por dois peritos com curso superior, visto que devidamente atendidos os requisitos dos artigos 159, § 1º, e 171 do Código de Processo Penal. 2. O Plenário desta Suprema Corte, na Repercussão Geral por Questão de Ordem no RE nº 602.527/RS, de Relatoria do Ministro Cezar Peluso (DJe de 18/12/09), reafirmou a jurisprudência no sentido da impossibilidade de aplicação da chamada prescrição antecipada ou em perspectiva por ausência de previsão legal. 3. Não tendo sido submetida ao crivo Superior Tribunal de Justiça a aplicação do princípio da insignificância, não pode esta Suprema Corte, de forma originária, analisar a questão, sob pena de supressão de instância e grave violação às regras de competência. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado.
(STF - HC 99035, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/10/2010, DJe-243 DIVULG 13-12-2010 PUBLIC 14-12-2010 EMENT VOL-02450-01 PP-00061 RTJ VOL-00219-01 PP-00444)
03) Furto – Laudo de avaliação indireta – Elaboração por peritos não oficiais – Cabimento – Exame dispensável à configuração do delito:
CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO. INIDONEIDADE DO LAUDO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. IDONEIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. VALOR DA COISA SUPERIOR A 10% (DEZ POR CENTO) DO SALÁRIO MÍNIMO. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. INAPLICABILIDADE DO ART. 155, § 2º. RES FURTIVAE DE ELEVADO VALOR. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie.
2. No que tange à alegada inidoneidade do laudo de avaliação indireta realizado, consoante dispôs o acórdão recorrido (e-STJ, fls. 174-175), a perícia foi realizada por perita investida no cargo de Perito Criminal, o que faz presumir sua formação superior para assumir o cargo público. Além disso, a avaliação indireta do bem satisfaz o disposto no art. 158 do Código de Processo Penal, não havendo falar em nulidade, por não se tratar de perícia imprescindível para comprovação da materialidade delitiva ou, ainda, para o reconhecimento de qualificadora objetiva do crime de furto, prestando-se tão somente para a definição do valor monetário do objeto do crime.
3. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004.) 4. O princípio da insignificância baseia-se na necessidade de lesão jurídica expressiva para a incidência do Direito Penal, afastando a tipicidade do delito em certas hipóteses em que, apesar de típica a conduta, ausente dano juridicamente relevante. Sobre o tema, de maneira meramente indicativa e não vinculante, a jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial.
4. Considerando o valor da res furtivae (11 molduras de metal, 4 crucifixos de metal e 1 letreiro de metal), avaliada em R$ 3.300,00 (três mil e trezentos reais) (e-STJ, fls. 124-128), portanto, bastante superior a 10 % do salário-mínimo à época do fato, em 2013, que correspondia a R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), resta superado o critério jurisprudencialmente adotado e, ausente, pois, o requisito da inexpressividade da lesão ao bem jurídico.
5. Nos termos do art. 155, § 2º, do Código Penal, inaplicável a causa de diminuição da pena prevista no dispositivo citado (privilégio), porquanto o valor da coisa furtada supera o quádruplo do salário mínimo, não havendo falar, pois, em coisa de pequeno valor.
6. Habeas Corpus não conhecido.
(STJ - HC 379.062/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)
04) Perícia – Novel legislação exigindo apenas um perito oficial – Aplicação imediata do dispositivo inclusive para perícias anteriores:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO ELABORADO APENAS POR UM PERITO OFICIAL. LEI 11.690/08. AFASTAMENTO.
O recorrente argüiu, preliminarmente, a nulidade do auto de exame de corpo de delito, aduzindo que foi firmado só por um perito. Não tem razão. Com efeito, esta prova técnica foi firmada apenas por um perito oficial. Porém o art. 159 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.690/08, preconiza que ¿o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior¿. Assim, embora, na época em que realizado o laudo, a lei recomendasse sua elaboração por dois peritos oficiais, essa exigência caiu por terra com a edição da Lei 11.690/08, exigindo-se agora apenas um perito oficial. É sabido que a lei processual se aplica desde logo (art. 2.º do Código de Processo Penal) e, então, fica convalidado o laudo firmado só por um perito oficial. Além disso, o auto de exame de corpo de delito não é o único elemento de prova existente nos autos para demonstrar a materialidade do crime, que também foi evidenciada pelos atestados e prontuário médico do ofendido. Por essas razões, fica afastada a preliminar de nulidade. (...). Recurso improvido. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70026270025, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 12/11/2008)
05) Perícia – Extensão do exame – Critério a ser estabelecido pela autoridade judicial de 1.º grau:
Coisa Julgada: Extensão da Perícia e Critério da Autoridade Judicial - 1
A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado em favor de denunciados como incursos nos delitos previstos nos artigos 334, § 1º, c e d, e 288, parágrafo único, todos do CP — por suposta participação em contabilidade de quadrilha acusada de vários delitos, incluindo contrabando e comercialização de máquinas caça-níqueis —, sob o argumento de ofensa à coisa julgada e ao princípio da inércia do juízo. No caso, após o trânsito em julgado do aresto do TRF da 2ª Região que concedera writ lá impetrado para determinar a realização de perícia nos “noteiros” das máquinas apreendidas e, de ofício, a estendera para todos os seus componentes, e diante da informação prestada pelo Juízo de 1º grau no sentido da impossibilidade de perícia nos componentes de alguns aparelhos, fora acolhida questão de ordem para se determinar que o Juízo desse prosseguimento à prova pericial ordenada, sendo que, com relação às máquinas caça-níqueis, deveria fazê-la por amostragem. Contra essa decisão, impetrara-se habeas corpus ao STJ, que fora indeferido. HC 95295/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008. (HC-95295)
Coisa Julgada: Extensão da Perícia e Critério da Autoridade Judicial - 2
Assentou-se, no que tange à violação à coisa julgada, assistir razão aos impetrantes, uma vez que, publicado o acórdão e não sido impugnado pelas partes, transitara em julgado, estando, pois, encerrada e exaurida a função jurisdicional do tribunal de origem. Assim, o julgamento não poderia ser revisto, em questão de ordem, para que fosse substancialmente modificado o teor da decisão, sendo indiscutível o direito dos pacientes à realização da perícia em todos os componentes das máquinas apreendidas, cuja necessidade e relevância para solução do processo foram reconhecidas judicialmente, tendo se operado, a respeito, a preclusão. Asseverou-se, todavia, que, dada a impossibilidade de se efetuar a perícia em todas as máquinas, caberia ao STF dar sentido à decisão do TRF no primeiro acórdão. Reputou-se, no ponto, improcedente o pedido da defesa para que se fizesse perícia em todas as máquinas restantes.
Aduziu-se que, sendo inquestionável a relevância da produção da prova nos termos requeridos, a extensão do seu alcance seria questão meramente prática, devendo ser resolvida a critério da autoridade judiciária de 1º grau. Após ressaltar que o objetivo do referido exame técnico seria a análise da origem dos equipamentos apreendidos, considerou-se que, para se alcançá-lo, a quantidade de máquinas a ser periciada, por não estar inserida no objeto da causa, deveria ficar a critério do órgão que executaria a ordem. Concluiu-se, assim, caber ao juízo de 1º grau providenciar a perícia em todos os componentes, e não apenas nos “noteiros”, de tantas máquinas quantas julgue necessárias para apurar, com segurança, a procedência das peças. Ordem concedida, em parte, para cassar a decisão do TRF, na questão de ordem, e determinar que o Juízo do 1º grau realize o exame pericial em todos os componentes das máquinas apreendidas, na extensão que julgue suficiente para atingir os objetivos da prova.
STF - HC 95295/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008. (HC-95295)
06) Perícia realizada por perito não oficial (servidor do MP) antes de haver manifestação da Defesa e do Juiz – Impossibilidade:
LAUDO PERICIAL. CRIPTOANÁLISE. DESENTRANHAMENTO. AUTOS. (Informativo n.º 455 do STJ – Quinta Turma)
A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a ilicitude do laudo pericial de criptoanálise e determinar o desentranhamento dos autos. Esse laudo é uma interpretação sofisticada de anotações codificadas constantes em agenda, contudo realizada de forma unilateral pelo MP. Segundo o Min. Relator, o habeas corpus pretendeu, em síntese, o reconhecimento da ilicitude de laudo pericial de criptoanálise produzido por profissional ligado ao MP (órgão acusador) sem a participação do réu ou do magistrado. Destacou ainda que, embora a prova tenha sido produzida na vigência do art. 159 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 8.862/1994, tanto o texto anterior quanto o atual da Lei n. 11.690/2008 exigem que a perícia seja feita por perito oficial, distinguindo-se apenas quanto à quantidade de técnicos necessária para a realização dos exames. No caso, a busca e apreensão da agenda cuja perícia se contesta foram realizadas em 28/11/2007, ocasião em que foi apreendida em poder do paciente acusado de envolvimento em crimes contra a ordem tributária, de lavagem de dinheiro e de quadrilha. No entanto, a criptoanálise da agenda só ocorreu em 19/8/2008, quando já em curso o processo criminal. Assim, observou o Min. Relator que não se trata de perícia feita durante a fase policial tampouco feita em situação de urgência diante do risco de desaparecimento dos sinais do crime ou pela impossibilidade ou dificuldade de conservação do material a ser examinado. Dessa forma, explicou que a perícia foi realizada sem observância dos postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, já que produzida por servidora que compõe o quadro do MP em vez de órgão destinado exclusivamente à produção de perícias. Ademais, asseverou que foi produzida sem que houvesse autorização, controle judicial ou mesmo possibilidade de a defesa ofertar quesitos, de nomear assistente técnico, ou de manifestar-se sobre a eventual suspeição ou impedimento do perito, de acordo com o disposto no art. 159, §§ 3º e 5º, do CPP. Para a tese vencida, primeiro não houve impugnação da perícia pelos meios próprios da defesa, mas em habeas corpus como substitutivo processual. Por outro lado, considerou que a iniciativa do MP de juntar o laudo técnico com as interpretações da agenda regularmente apreendida em diligência não constitui a prova pericial prevista no art. 159 do CPP, nem tem valor de prova produzida sob direção judicial, seria apenas oferta de documento da parte, ou seja, prova extrajudicial legalmente admissível. Não seria, portanto, caso de desentranhar o laudo dos autos por considerá-lo ilícito ou inválido, sem que o juiz primeiro apreciasse seu valor, segundo sua livre avaliação das provas, isso antes do encerramento da instrução processual ou das alegações finais, ocasiões em que seria possível verificar se houve prejuízo à defesa.
STJ - HC 154.093-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 9/11/2010.
06) Perito oficial – Formação acadêmica – Comprovação – Necessidade - Direito de o réu saber a qualificação do auxiliar:
Perito criminal e formação acadêmica (Informativo n.º 624 do STF – Plenário)
O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental interposto de decisão do Min. Joaquim Barbosa, proferida nos autos de ação penal, da qual relator, movida pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado “Mensalão”.
A decisão questionada indeferira pleito defensivo em que se pretendia o fornecimento de dados sobre a formação acadêmica e experiência profissional de peritos criminais que atuaram no processo.
O relator desproveu o agravo, no que foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Ellen Gracie.
Afirmou que os peritos seriam oficiais, designados pelo Instituto Nacional de Criminalística - INC, e que, a partir da leitura do disposto no art. 159, caput, do CPP (“O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior”), não haveria essa obrigatoriedade.
Em divergência, o Min. Celso de Mello deu provimento parcial ao recurso, para determinar que o INC forneça apenas a qualificação acadêmica dos peritos.
Afirmou que essa exigência seria razoável, dada a possibilidade de que a formação técnica do perito designado, embora oficial, não seja compatível com o exame pretendido.
Reputou, ademais, que tal prática permitiria à defesa impugnar a prova colhida a partir da perícia.
Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, que seguiam a divergência, determinou-se colher, na próxima assentada, o voto dos Ministros faltantes.
STF - AP 470 Décimo Quarto AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.4.2011. (AP-470)
PERITO CRIMINAL - QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL - FORMAÇÃO ACADÊMICA - DIREITO DO RÉU EM CONHECER O GRAU DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL DESSE AGENTE AUXILIAR DO PODER JUDICIÁRIO - PRERROGATIVA QUE SE COMPREENDE NA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DO DIREITO DE DEFESA - ACOLHIMENTO DO PLEITO RECURSAL DEDUZIDO PELO ACUSADO - RECURSO DE AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
(AP 470 AgR-décimo quarto, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2011, DJe-182 DIVULG 21-09-2011 PUBLIC 22-09-2011 EMENT VOL-02592-01 PP-00001)
07) Exame por perito não oficial em local com peritos oficiais – Nulidade não reconhecida – Desnecessidade de conhecimento técnico:
EMBARGOS INFRINGENTES. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERITOS NÃO-OFICIAIS. A circunstância de existirem na comarca peritos oficiais não determina, de per si, a nulidade de perícia realizada por cidadãos portadores de curso superior, mormente quando desnecessário conhecimento técnico específico para verificar o rompimento e não havendo, outrossim, impugnação concreta sobre as conclusões a que os peritos chegaram. O parágrafo primeiro do artigo 159 do CPP não comporta interpretação rígida, mas se dirige aos mais variados casos de impossibilidade fática de realização da perícia por peritos oficiais. Por maioria, desacolheram os embargos infringentes. (Embargos Infringentes Nº 70010912095, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 27/05/2005)
08) Perícia médica - Vítima do sexo feminino (criança ou adolescente) - Estupro - Lei estadual que obriga exame realizado por legista mulher deve receber interpretação conforme a CF/88 - Procedimento não pode retardar a apuração do delito:
DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Vítimas de estupro: meninas e exigência de perito legista mulher (Informativo n.º 933 do STF – Plenário)
O Plenário, por maioria, concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Lei 8.008/2018 do Estado do Rio de Janeiro, que institui o programa de atenção às vítimas de estupro com o objetivo de dar apoio e identificar provas periciais. Deu interpretação conforme à parte final do § 3.º do art. 1.º do referido diploma legal (1) para reconhecer que as crianças e adolescentes do sexo feminino vítimas de violência deverão ser, obrigatoriamente, examinadas por legista mulher, desde que não importe retardamento ou prejuízo da diligência. Atribuiu excepcionais efeitos ex tunc à decisão, a fim de resguardar as perícias que porventura tenham sido feitas por profissionais do sexo masculino. Entendeu haver aparente conflito com o direito de acesso à justiça [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV] (2) e os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (CF, art. 227, caput) (3). Isso porque, apesar de salutar a iniciativa da norma de buscar proteger as crianças e adolescentes, o fato de impedir ou retardar a realização de exame por médico legista poderia acabar por deixá-las desassistidas da proteção criminal, direito que decorre do disposto no art. 39 da Convenção sobre os Direitos das Crianças (4) e de outros diplomas legais. Além disso, na medida em que se nega o acesso à produção da prova na jurisdição penal, há também ofensa à proteção prioritária, porquanto se afasta a efetividade da norma, que exige a punição severa do abuso de crianças e adolescentes. Dessa forma, o colegiado concluiu ser o caso de dar “interpretação conforme”, na linha do que prescreve o art. 249 do Código de Processo Penal (CPP) (5), mantendo-se o dever estatal para fins de responsabilidade na proteção da criança, mas não para obstar a produção da prova. Ademais, a maioria dos ministros não vislumbrou vício de inconstitucionalidade formal, ao fundamento de não se tratar de regra de direito processual penal, mas que concerne à competência concorrente prevista no art. 24, XV, da CF (6). Observou, no ponto, estar-se diante de uma verticalização da proteção prevista na Lei federal 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e que reservou espaço à conformação dos estados. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Marco Aurélio, que concediam a cautelar em maior extensão.
(1) Lei 8.008/2018: “Art. 1º O Programa de atenção às vítimas de estupro visa a apoiar as vítimas e identificar provas periciais, que caracterizem os danos, estabelecendo nexo causal com o ato de estupro praticado. (...) § 3º Sempre que possível, a vítima do sexo feminino será examinada por perito legista mulher, exceto em caso de menor de idade do sexo feminino, que deverá ser, obrigatoriamente, examinado por legista mulher. ”
(2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ”
(3) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ”
(4) Convenção sobre os Direitos da Criança: “Artigo 39. Os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para estimular a recuperação física e psicológica e a reintegração social de toda criança vítima de qualquer forma de abandono, exploração ou abuso; tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; ou conflitos armados. Essa recuperação e reintegração serão efetuadas em ambiente que estimule a saúde, o respeito próprio e a dignidade da criança. ”
(5) CPP/1941: “Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. ”
(6) CF/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV – proteção à infância e à juventude; ”
STF - ADI 6039 MC/RJ, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.3.2019. (ADI-6039)
09) Perícia - Laudo produzido por papiloscopista de instituto de identificação da polícia judiciária - Validade para o processo criminal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA (Informativo n.º 953 do STF - Primeira Turma)
Perito papiloscopista e licitude de laudo -
A Primeira Turma julgou conjuntamente agravos regimentais em habeas corpus em que discutidas questões relativas a julgamento realizado pelo tribunal do júri. No caso, a paciente foi pronunciada por três homicídios qualificados e por furto qualificado na condição de suposta mandante dos crimes. Um dos agravos regimentais diz respeito à alegada nulidade da decisão de pronúncia, sob os fundamentos de: a) ilicitude de laudo pericial produzido por peritos papiloscopistas integrantes do Instituto de Identificação da Polícia Civil; e b) ausência de outros elementos suficientes para embasar a pronúncia. No que se refere a esse agravo regimental, a Turma negou-lhe provimento para denegar a ordem. Entendeu que a pronúncia está amparada em elementos suficientes de autoria e materialidade. Quanto à sustentada ilicitude do laudo pericial, de acordo com a defesa, o Instituto de Identificação da Polícia Civil não teria atribuição legal para subscrever o laudo oficial. Deveria, então, ser excluído dos autos por alegada incompetência funcional dos papiloscopistas para realizar perícia de competência exclusiva de peritos criminais. No ponto, o Colegiado afirmou que o exame de corpo de delito e outras perícias devem ser realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Por outro lado, a Lei 12.030/2009, ao dispor sobre as perícias oficiais, deixou consignado, em seu art. 5º, que “são peritos de natureza criminal os peritos criminais, peritos médico-legistas e peritos odontolegistas com formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional.” Esse dispositivo, portanto, não contempla expressamente os peritos papiloscopistas. Ocorre que o tema está em discussão, tanto no âmbito do Poder Legislativo quanto no do próprio STF (ADI 4.354 e ADI 5.182). Desse modo, até que haja um pronunciamento definitivo do STF sobre essa matéria, não é possível afirmar, do ponto de vista estritamente formal, que a manifestação técnica produzida pelo Instituto de Identificação da Polícia Civil tenha sido subscrita por perito oficial, nos exatos termos do art. 5º da Lei 12.030/2009. Nem por isso, contudo, deve ser considerada prova ilícita ou mesmo ser excluída do processo. O Instituto de Identificação, unidade orgânica de execução técnico-científica, integra a estrutura da Polícia Civil, e tem atribuição formal para realizar trabalhos periciais papiloscópicos e necropapiloscópicos relativos ao levantamento, coleta, análise, codificação, decodificação e pesquisa de padrões e vestígios papilares, trabalhos periciais de prosopografia (no âmbito de sua competência), envelhecimento, rejuvenescimento, retrato falado e de representação facial humana, expedindo os respectivos laudos. Trata-se, portanto, de órgão oficial do Estado com atribuição legal para realizar exames periciais papiloscópicos e necropapiloscópicos, que ostenta qualificação ainda para proceder à identificação criminal e monodactilar dos envolvidos em práticas delitivas, proceder à coleta de impressões digitais, palmares e plantares e classificar as individuais datiloscópicas decadactilares. O outro agravo regimental, interposto pelo Ministério Público local, trata de esclarecimento a ser feito pelo presidente do tribunal do júri aos jurados, no sentido de que os papiloscopistas não são peritos oficiais. De acordo com o agravante, essa declaração poderia ser interpretada equivocadamente pelos membros do conselho de sentença, em prejuízo da acusação. Quanto a esse agravo regimental, a Turma, por maioria, conheceu do recurso. Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurélio, que não conheceu do agravo por não considerar o Ministério Público parte interessada em habeas corpus, exceto se atuar como fiscal da lei. No mérito, também por maioria, deu provimento ao agravo, para excluir a determinação imposta ao presidente do tribunal do júri. Concluiu que essa determinação retiraria a neutralidade do conselho de sentença. Isso porque, para o jurado leigo, a afirmação, pelo juiz, no sentido de que o laudo não é oficial equivale a taxar de ilícita a prova nele contida. Caberá às partes, respeitado o contraditório e a ampla defesa, durante o julgamento pelo tribunal do júri, defender a validade do documento ou impugná-lo. Vencido, no ponto, o ministro Roberto Barroso (relator), que desproveu o agravo.
STF - HC 174400 AgR/DF, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 24.9.2019. (HC-174400)
STF - HC 174400 AgR-segundo/DF, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 24.9.2019. (HC-174400)
Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.
Art. 162. A autópsia será feita pelo menos 06 (seis) horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.
Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.
Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.
Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime. (Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994)
Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.
Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.
Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.
Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Notas:
- Se os vestígios do crime permaneceram em poder do juízo, e não foram periciados, sendo realizado apenas o laudo de exame de local, não cabe exame indireto para suprir a omissão quanto à análise do objeto material do crime.
- O exame indireto é cabível apenas aos casos em que a prova pericial desaparece, tornando impossível nova perícia. (Vide aresto abaixo).
- Vide arestos no art. 306 do CTB, sobre desnecessidade de exame de sangue ou do bafômetro para aferição da embriaguez.
Jurisprudência:
01) Lesão corporal grave – Comprovação do delito por outros meios que não o auto de exame de corpo de delito - Cabimento:
Lesão corporal grave e laudo pericial (Informativo n.º 684 do STF)
A 2ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a reforma da condenação imposta ao paciente por crime de lesão corporal de natureza grave para simples. A defesa argumentava que, ante a ausência de laudo pericial a apontar o grau das lesões sofridas pela vítima, não se caracterizaria a qualificadora de perigo de vida (CP, art. 129, § 1º, II). O Colegiado informou que constara da sentença que o risco de morte fora latente, uma vez que envolveria dano provocado em região extremamente vital (pescoço). Demais disso, houvera necessidade de intervenção cirúrgica e de internação. Aludiu ao acórdão do tribunal estadual em que consignadas a existência de provas documentais e a possibilidade de substituição da prova pericial por testemunhal, desde que desaparecidos os vestígios da conduta (CPP, art. 167). Na sequência, extraiu-se dos autos não ter sido possível realizar a perícia porque a vítima teria desaparecido. Ademais, assinalou-se a efetiva comprovação das lesões mediante prova testemunhal e relatórios de atendimento hospitalar. Alfim, asseverou-se inexistir nulidade, porquanto a falta de laudo pericial não impediria o reconhecimento da materialidade do adversado delito por outros meios.
STF - HC 114567/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.10.2012. (HC-114567)
02) Exame indireto não supre a falta de perícia em objeto de crime, se este permaneceu à disposição das partes:
Exercício Ilegal de Arte Farmacêutica e Curandeirismo e Necessidade de Laudo Pericial - 1
A Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação pelos crimes de exercício ilegal de arte farmacêutica e de curandeirismo (CP, artigos 282 e 284, respectivamente).
No caso, foram encontrados em poder dos pacientes substâncias que eles supostamente teriam manipulado com o objetivo de produzir compostos de natureza medicamentosa. Em tal ocasião, fora realizado Laudo de Exame de Local e apreendidos os produtos.
Inicialmente, assentou-se a contradição lógico-jurídica intrínseca às condenações impostas aos pacientes, porquanto os delitos imputados excluem-se mutuamente, já que, no crime previsto no art. 282 do CP, exige-se que o agente apresente aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício, enquanto, para se configurar o do art. 284, é necessário que o sujeito ativo seja pessoa inculta ou ignorante.
Considerando não se tratar de ato cometido por pessoas rudes, desprovidas de recursos técnicos, mas, sim, por agentes que, mediante diagnóstico e manipulação de substâncias prescreviam “supostos medicamentos” que eles mesmos produziam e comercializavam, e da informação constante da sentença de que as vítimas “tiveram um tratamento típico daqueles que se faz com um médico”, reputou-se errônea a qualificação da conduta no tipo penal de curandeirismo.
HC 85718/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008. (HC-85718)
Exercício Ilegal de Arte Farmacêutica e Curandeirismo e Necessidade de Laudo Pericial - 2
De igual modo, afastou-se a imputação de exercício ilegal de arte farmacêutica, não obstante ausente controvérsia sobre o fato de os pacientes não serem farmacêuticos.
Asseverou-se que esse delito só estaria caracterizado se as substâncias apreendidas fossem autênticos compostos alopáticos, o que dependeria de perícia, não efetuada, não sendo suficiente o Laudo de Exame de Local.
No ponto, enfatizou-se que a falta do exame de corpo de delito não poderia ser suprida mediante exame indireto (CPP, art. 167), pois este é cabível apenas nas hipóteses em que os vestígios hajam desaparecido, o que não se dera no caso, pois, de acordo com a sentença, o objeto da prova estava à disposição do juízo que não a produzira.
Dessa forma, concluiu-se que a condenação por exercício ilegal de arte farmacêutica, fundada somente nas conclusões do Laudo de Exame do Local, padeceria de nulidade (CPP, art. 564, III, b).
STF - HC 85718/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2008. (HC-85718)
03) Crimes que deixam vestígios – Necessidade de perícia – Dispensabilidade quando os vestígios desaparecem – Possibilidade de outros meios de prova:
PROVA EMPRESTADA. PERÍCIA. ARMA. (Informativo n.º 432 do STJ)
Trata-se de paciente condenado à pena de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, mais multa por infringência ao art. 157, § 2º, I e II, do CP (roubou um veículo com o objetivo de fugir da cena do crime de latrocínio que cometeu).
Houve apelação e o TJ reduziu a reprimenda para cinco anos e seis meses, além de 26 dias-multa.
Agora, em habeas corpus, sustenta a nulidade da sentença fundamentada exclusivamente em prova emprestada, afirma ser imprescindível a apreensão e perícia de arma de fogo para incidência da majorante do emprego de arma e, por fim, alega que o aumento da pena em razão de duas majorantes não foi corretamente fundamentado.
Para o Min. Relator, a súplica quanto à prova emprestada não pode ser acolhida, visto que tanto a jurisprudência do Supremo quanto a deste Superior Tribunal admitem a prova emprestada no processo penal, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a prova emprestada for um dos elementos de convicção que sustentam o decreto condenatório.
Ressalta que, no caso dos autos, essas premissas foram observadas e, segundo a denúncia, a prova emprestada foi colhida de processo entre as mesmas partes.
Quanto a ser imprescindível apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência de majorante, também não acolheu a irresignação.
Ainda expôs estudo com base na doutrina e jurisprudência sobre a prova pericial no direito processual pátrio.
Assim destaca, entre outras considerações, que, conforme dispõe o art. 158 do CPP, é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, sob pena de tornar-se nulo o processo. É indispensável a perícia quando as infrações deixam vestígios mas, se esses vestígios desaparecem, a perícia pode ser suprida pela prova testemunhal (art. 167 do CPP).
Por outro lado, aponta doutrina de que a conjugação do princípio do livre convencimento fundamentado (ou da persuasão racional, ex vi art. 155 do CPP), com a denominada busca da verdade real processual, com a limitação estabelecida pelo sistema, numa visão mais moderna, estabelece que a livre convicção do juiz não é absoluta, é condicionada às provas colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e ao valor legal da prova, se for o caso.
Afirma não haver incompatibilidade entre o disposto no art. 155 e o 158 do CPP, apenas há a prudência do legislador ao dar garantias contra acusações injustas.
Observa ainda que a injustificável falta de exame de corpo de delito, apesar de constituir uma nulidade por força legal, também pode, eventualmente, ensejar a falta de prova essencial da materialidade do delito ou circunstância qualificadora ou majorante, tudo a depender do caso em si. Esse entendimento deve ser aplicado também para verificar a ocorrência da majorante do emprego de arma no crime de roubo.
Assinala que, para a configuração da majorante, a realização da perícia, quando possível, torna-se imprescindível. Contudo, ressalta ficar comprovado, nos autos, que o autor efetuou disparos com arma de fogo e, nesse caso, sua apreensão e perícia estão dispensadas; pois, nessa circunstância, ficou evidenciada sua potencialidade lesiva.
Explica que como não consta dos autos o motivo pelo qual a arma não foi apreendida e periciada, na impossibilidade da realização do exame pericial, incide o art. 167 do CPP.
Quanto ao aumento da pena acima do patamar mínimo, em razão de duas majorantes, registra ser isso possível desde que fundamentado (art. 68, parágrafo único, e 157, § 2º, ambos do CP).
No entanto, na espécie, há ausência de circunstâncias que possam justificar o aumento além do mínimo legal e ainda verifica a hipótese de concessão de HC de ofício quanto à fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b e § 3º, c/c o art. 59, todos do CP.
Diante do exposto, a Turma concedeu parcialmente a ordem somente para aplicar o aumento mínimo de 1/3, em razão das majorantes, e de ofício concedeu-a a fim de fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.
Precedentes citados do STF: HC 67.707-RS, DJ 14/8/1992; HC 95.019-SP, DJe 9/10/2009; HC 69.591-SE, DJ 29/9/2006; HC 72.283-SP, DJ 9/6/1995; HC 76.420-SP, DJ 14/8/1998; do STJ: HC 47.813-RJ, DJ 10/9/2007; HC 103.510-RJ, DJe 19/12/2009; REsp 336.553-SP, DJ 24/3/2003; HC 37.900-RJ, DJ 1º/8/2005; HC 25.097-RS, RS, DJ 16/6/2003; HC 1.257-PE, DJ 14/9/1992, e HC 101.895-SP, DJe 8/9/2008.
STJ - HC 155.149-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/4/2010 (ver Informativo n. 345-STJ).
04) Crime de incêndio - Prova - Laudo de seguradora, testemunhas e outros elementos podem ser utilizados para atestar a materialidade do delito - Perícia particular vs. perícia oficial - Licitude da prova - Valoração - Desaparecimento de vestígios por desídia do acusado em comunicar o fato:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA (Informativo n.º 967 do STF - Primeira Turma)
Crime de incêndio e fonte de prova -
A Primeira Turma indeferiu a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito descrito no art. 250, § 1º, I, do Código Penal (CP) (1) (causar incêndio com o intuito de obter vantagem pecuniária).
A sentença condenatória registrou que a inércia do paciente em comunicar, oportunamente, a ocorrência à autoridade policial inviabilizou a confecção da perícia pelo Instituto de Criminalística, ante o desaparecimento dos vestígios da infração. De acordo com a defesa, o título condenatório seria ilegal, pois fundado em prova inidônea. Nesse sentido, o laudo elaborado por seguradora (vítima) não poderia ter sido utilizado como fonte probatória, mas apenas o exame de corpo de delito. Além disso, a suposta desídia do paciente em comunicar a ocorrência à autoridade policial não teria valor probatório. O colegiado afirmou que o laudo elaborado de forma unilateral não constitui prova pericial, mas documental, razão pela qual a validade como elemento de convicção não se submete à observância dos requisitos previstos nos arts. 158 e seguintes do Código de Processo Penal (CPP). Assim, o laudo produzido pela empresa seguradora vítima, por não se qualificar como perícia, não consubstancia prova ilícita, surgindo passível de ser valorado pelo Juízo. A materialidade do delito versado no art. 250, § 1º, I, do CP, cuja prática deixa vestígios, há de ser comprovada, em regra, mediante exame de corpo de delito. Nos termos do art. 167 do CPP (2), constatado o desaparecimento dos vestígios, mostra-se viável suprir a realização de exame por outros meios de prova. O paciente, orientado pelo Corpo de Bombeiros a registrar, imediatamente, ocorrência policial e solicitar perícia técnica ao Instituto de Criminalística, permaneceu inerte durante sete dias. A não elaboração de perícia oficial deu-se ante o desaparecimento dos vestígios do crime, considerada a demora em registrar a ocorrência e a falta de preservação do local, tendo sido a materialidade do delito revelada pela prova testemunhal, corroborada por cópias da apólice do seguro, aviso de sinistro, ocorrência policial, relatório de regulação de sinistros, fotografias, laudos de averiguação e exame pericial. Levando em conta a justificada inviabilidade da elaboração do exame de corpo de delito e a demonstração da materialidade do crime por outros meios de prova, a incidência do previsto no art. 167 do CPP mostrou-se adequada. Também improcede a alegação de ter sido atribuído valor probatório à omissão do paciente em proceder, oportunamente, ao registro da ocorrência. O fato de a impossibilidade da realização do exame de prova pericial decorrer da inércia não significa haver-se apenado o comportamento omissivo. A inexistência de obrigação legal de o paciente, em momento oportuno, comunicar a ocorrência à autoridade policial não implica a inadmissibilidade processual de outros meios de prova que, produzidos legitimamente, revelem a materialidade e a autoria do crime imputado.
(1) CP/1940: “Art. 250 - Causar incêndio, expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem: Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. § 1º — As penas aumentam-se de um terço: I — se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio;”
(2) CPP/1941: “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”
STF - HC 136964/RS, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18.2.2020. (HC-136964)
05) Homicídio - Confissão do réu e prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito:
HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. FALTA DE MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO CORPO DA SUPOSTA VÍTIMA.
Trata-se, na origem, de recurso em sentido estrito no qual o tribunal a quo entendeu existirem outras provas que demonstrariam a materialidade do crime, indicando a confissão do paciente e depoimentos testemunhais.
A Turma negou a ordem ao entender que, nos termos do art. 167 do CPP, a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito, caso desaparecidos os vestígios. O STJ já decidiu que tal situação se aplica, inclusive, aos casos de homicídio, se ocultado o corpo da vítima.
Diante desse contexto, não se mostra possível avaliar profundamente as provas carreadas aos autos para concluir de modo diverso. Ademais, caberá aos jurados competentes a análise detida dos elementos de convicção carreados, por ocasião do julgamento pelo tribunal do júri, mostrando-se prematuro o trancamento do feito. Precedentes citados: HC 110.642-ES, DJe 6/4/2009; HC 79.735-RJ, DJ 3/12/2007; HC 205.763-PR, DJe 22/8/2011, e HC 204.733-RJ, DJe 25/8/2011.
STJ - HC 170.507-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2012.
06) Lesão corporal – Comprovação por outros meios que não o auto de exame de corpo de delito – Desnecessidade de exame complementar – Prova por outros meios:
Lesão corporal grave e laudo pericial (Informativo n.º 684 do STF)
A 2ª Turma denegou habeas corpus em que requerida a reforma da condenação imposta ao paciente por crime de lesão corporal de natureza grave para simples. A defesa argumentava que, ante a ausência de laudo pericial a apontar o grau das lesões sofridas pela vítima, não se caracterizaria a qualificadora de perigo de vida (CP, art. 129, § 1º, II). O Colegiado informou que constara da sentença que o risco de morte fora latente, uma vez que envolveria dano provocado em região extremamente vital (pescoço). Demais disso, houvera necessidade de intervenção cirúrgica e de internação. Aludiu ao acórdão do tribunal estadual em que consignadas a existência de provas documentais e a possibilidade de substituição da prova pericial por testemunhal, desde que desaparecidos os vestígios da conduta (CPP, art. 167). Na sequência, extraiu-se dos autos não ter sido possível realizar a perícia porque a vítima teria desaparecido. Ademais, assinalou-se a efetiva comprovação das lesões mediante prova testemunhal e relatórios de atendimento hospitalar. Alfim, asseverou-se inexistir nulidade, porquanto a falta de laudo pericial não impediria o reconhecimento da materialidade do adversado delito por outros meios.
STF - HC 114567/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.10.2012. (HC-114567)
Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
§ 1.º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
§ 2.º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1.º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da data do crime.
§ 3.º A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.
Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos. (Vide Lei n.º 5.970, de 1973)
Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica dos fatos. (Incluído pela Lei n.º 8.862, de 28.3.1994)
Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.
Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.
Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.
Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.
Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.
Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:
I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;
II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;
III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;
IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.
Jurisprudência:
01) Processo Penal - Produção de provas - Coleta de padrões gráficos para perícia grafotécnica - Ausência de advertência ao acusado quanto ao direito de não produzir prova contra si - Nulidade reconhecida:
Notícias do STF - 21/10/2020 - 15h00
Ministro concede de ofício HC que discute direito de acusado não produzir prova contra si
De acordo com a decisão, o acusado não foi advertido do direito constitucional no momento em que foram colhidos seus padrões gráficos para perícia grafotécnica.
Em sua última decisão assinada no Supremo Tribunal Federal (STF), antes da aposentadoria, o ministro Celso de Mello restabeleceu sentença da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro que absolveu, por insuficiência de provas, um homem acusado de tráfico postal em razão do envio de encomenda com 47 gramas de cocaína para Barcelona (Espanha). O relator julgou incabível o Habeas Corpus (HC) 186797, impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU), mas concedeu a ordem de ofício após verificar que o acusado havia fornecido, de próprio punho, os padrões gráficos necessários à realização de exame pericial mediante a comparação com os endereços escritos na encomenda, interceptada pela Receita Federal, sem ser advertido de que tinha o direito de não produzir prova contra si próprio, nos termos do artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal.
Segundo o ministro Celso, a condenação se baseou em prova ilícita. Em sua decisão, o relator afirmou que ninguém pode ser constrangido a produzir provas contra si mesmo nem compelido a cooperar com as autoridades incumbidas da persecução penal em juízo ou fora dele. “Nesse ponto, houve clara falha do Estado provocada pela ausência, por parte da autoridade policial, dessa necessária e essencial cientificação de que o investigado não estava obrigado nem podia ser juridicamente compelido a fornecer, de próprio punho, padrões gráficos para a realização da perícia grafotécnica”, afirmou.
Processo relacionado: HC 186797
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=453761&tip=UN)
Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência.
Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.
Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.
Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.
Art. 178. No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 11.419/2006 - Informatização do processo judicial e assinatura eletrônica.
- Vide: Medida Provisória n.º 2.200-2/2001 - Assinatura digital - chaves públicas - ICP-Brasil.
Jurisprudência:
01) Laudo pericial - Utilização de assinatura digital pelo perito - Validade:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. AUTORIA. PRELIMINAR. NULIDADE LAUDO PERICIAL. O laudo pericial demonstra a existência de alcaloide cocaína no material apreendido, substância que causa dependência química e psíquica. O documento foi assinado digitalmente por perito criminal, a comprovar a materialidade delitiva. Prefacial rejeitada. (...) RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDOS.(Apelação Crime, Nº 70073129157, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 16-08-2017) (...). (Grifei)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. ABSOLVIÇÃO. (...) NULIDADE DO LAUDO TOXICOLÓGICO. O laudo pericial foi assinado digitalmente mediante processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil. O certificado/tarja do documento apresenta dados ilegíveis, tratando-se, contudo, apenas de falha na impressão, o que não invalida o documento. Preliminar rejeitada. (...). (Apelação Crime, Nº 70071364392, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 14-12-2016)
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. RESISTÊNCIA. 1. Inexistência de nulidade dos laudos toxicológicos definitivos das fls. 1177-1178, os quais foram assinados digitalmente pela perita responsável pela constatação do material. (...). RECURSOS DOS RÉUS S.M.A.L., R.S.S., F.C.R., P.R.A.S. PARCIALMENTE PROVIDOS, UNÂNIME. RECURSOS DO RÉU J.R.L. PARCIALMENTE PROVIDOS, POR MAIORIA. DEMAIS RECURSOS DESPROVIDOS, UNÂNIME.(Apelação Crime, Nº 70070841432, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 21-06-2017) (Grifei).
APELAÇÃO CRIMINAL. LEI N.º 11.343/06. TRAFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DO MINISTERIO PUBLICO E DA DEFESA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A defesa alegou, em preliminar, a ausência de prova da materialidade, uma vez que os laudos definitivos juntados aos autos são cópias. Todavia, não prospera a irresignação, uma vez que se trata de documento virtual, assinado digitalmente, autenticado pelo órgão competente, sendo plenamente válido. (...) PRELIMINAR REJEITADA, POR UNANIMIDADE. APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO, POR UNANIMIDADE.(Apelação Crime, Nº 70057243180, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 20-03-2014)
02) Laudo pericial assinado digitalmente - Defeito de impressão (nos caracteres de verificação)_não invalida o documento:
EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIME. CRIMES DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO PERICIAL DEFINITIVO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DESCABIMENTO. O laudo pericial definitivo foi assinado digitalmente, porém os caracteres aparecem truncados, o que não fundamenta a declaração de nulidade dessa prova, porquanto se trata de mero problema na impressão do documento, não sendo questionado pela defesa o teor da perícia, que é o que realmente importa para a demonstração da materialidade do delito. O documento foi assinado e a assinatura da perita veio devidamente certificada, o que significa que é legítima, tendo ocorrido problema na impressão do laudo, e não na assinatura. Problema de impressão não invalida a prova da materialidade, que foi devidamente demonstrada, pois a perícia aponta que foi constatada presença do alcaloide cocaína na droga encontrada com o réu, o que foi até admitido pelo próprio acusado, que apenas alegou ser destinada a droga para seu próprio consumo, vindo, o laudo pericial, somente confirmar que realmente a substância apreendida era de uso proscrito no Brasil e, portanto, ilícita, como havia admitido o réu. Apegar-se ao fato de os caracteres relativos à assinatura e à certificação digital terem saído truncados por causa de problema na impressão, e, com base nisso, considerar nula essa prova de materialidade é excesso de formalismo, que não se presta para afastar a certeza da existência de prova da materialidade do delito, constante, aliás, tanto no documento em questão como no restante do conjunto probatório dos autos. Ainda que fosse nulo tal documento, a materialidade e a autoria vieram demonstradas pelos demais elementos constantes nos autos, como descrito na sentença apelada e no voto majoritário proferido no julgamento da apelação originária, que ora é confirmado. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.(Embargos Infringentes e de Nulidade, Nº 70069850394, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em: 01-07-2016)
Art. 179. No caso do § 1.º do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade.
Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.
Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.
Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. (Redação dada pela Lei n.º 8.862, de 28.3.1994)
Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.
Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.
Notas:
- O artigo trata da perícia liberatória.
- Já a perícia vinculatória é aquela na qual o juiz não pode fazer juízo de valor.
Jurisprudência:
01) Processo de Execução Penal - Avaliação de benefícios prisionais - Laudos técnicos - Exames não vinculam o magistrado:
AGRAVO EM EXECUÇÃO (ART. 197 DA LEP). NULIDADE DA DECISÃO POR ALEGADA CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO-DECLARADA. PROGRESSÃO DE REGIME.LAUDO DESFAVORÁVEL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. DECISÃO MANTIDA.
1. Decisão concisa não se equipara a decisão sem fundamentação, esta sim, passível de nulidade. 2. Embora o laudo técnico não vincule o juiz por expressa disposição legal (art. 182 do CPP), representa elemento valioso para a decisão sobre progressão de regime carcerário, porquanto demonstra o grau de adaptação do apenado ao benefício pretendido. (Agravo em Execução Nº 70004308896, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 22/08/2002)
PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. HISTÓRICO CARCERÁRIO. VÁRIAS FUGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REQUISITO OBJETIVO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA. ÔNUS DA PROVA OBJETIVO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O exame criminológico não vincula o magistrado, que deverá formar sua convicção após a análise de todos os elementos constantes dos respectivos autos.
2. A decisão que indeferiu o pedido de progressão de regime está fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos da execução e nas inúmeras fugas do sistema prisional, para concluir pela inexistência do requisito subjetivo, não sendo possível, no âmbito estreito do habeas corpus, modificar o decisum sem adentrar no exame da prova.
3. A deficiência na instrução do writ impede a análise do preenchimento do requisito objetivo, pela ausência de prova preconstituida do constrangimento ilegal.
3. Recurso a que se nega provimento.
(STJ - RHC 36.404/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)
02) Princípio do livre convencimento motivado - Juiz não fica vinculado ao laudo pericial:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 168, § 1º, III E 171, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. RESULTADO DA CONVICÇÃO ÍNTIMA DO JULGADOR. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 182 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ESTELIONATO. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS. COMPROVAÇÃO POR PROVAS TESTEMUNHAIS E DOCUMENTAIS.
POSSIBILIDADE. CONCLUSÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. REVOLVIMENTO DAS PROVAS DOS AUTOS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, e do art. 34, XVIII, do RISTJ, é possível, em matéria criminal, que o relator negue seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante, sem que, em tese, se configure ofensa ao princípio da colegialidade, o qual sempre estará preservado diante da possibilidade de interposição de agravo regimental.
2. O argumento do agravante no sentido de que as instâncias ordinárias fundamentaram sua condenação, exclusivamente, em prova documental - laudo particular elaborado por expert -, não prospera, pois, da leitura das decisões impugnadas, constata-se que o enquadramento típico-normativo da conduta do agente nos arts. 168 e 171, ambos do Código Penal, foi decorrência da valoração, pelo Juiz singular e pelo Tribunal de origem, das provas documentais e testemunhais produzidas no processo criminal.
3. Diante do princípio do livre convencimento motivado, o Juiz criminal não está vinculado, de forma absoluta, à conclusão do laudo pericial, podendo rejeitá-lo ou aceitá-lo, no todo ou em parte.
4. Na espécie, o Juiz sentenciante optou por desconsiderar as conclusões do laudo pericial, haja vista a existência de outras provas com conclusões antagônicas, bem como pelo comprometimento de diversas autoridades públicas com o réu.
5. A inversão das decisões proferidas pelo Magistrado e pelo Tribunal local no sentido de não existirem nos autos provas suficientes para respaldar o decreto condenatório, demandaria revolvimento dos elementos probatórios do processo criminal, providência inviável no agravo em recurso especial, diante do óbice previsto na Súmula 7/STJ.
6. Nos termos dos arts. 158 e 167, ambos do Código de Processo Penal, a perícia pode ser suprida pela prova testemunhal quando houverem desaparecidos os vestígios.
7. No caso, a realização de prova pericial tornou-se impossível diante do desaparecimento dos autos da ação cautelar n.º 2000.01.1.077938-2, na qual se encontrava o instrumento procuratório (objeto de falsificação), situação que permite a aferição da materialidade do crime de estelionato pelas demais provas produzidas no processo criminal.
8. A materialidade do crime de estelionato foi assentada em provas documentais e testemunhais, tendo as instâncias ordinárias concluído pela falsidade da assinatura do advogado das vítimas no contrato de cessão de direitos sobre os bens expropriados. Falsidade que importou no recebimento das indenizações devidas aos ofendidos pelo agravante, ao induzir em erro a Terracap e o Juízo da Vara da Fazenda Pública.
9. Estando a condenação do agravante pelos crimes de estelionato e apropriação indébita respaldada nos elementos probatórios dos autos, inviável a absolvição do agente em agravo em recurso especial, pois, para tanto, seria imprescindível o reexame das provas, o que é vedado no âmbito do agravo em recurso especial - Súmula 7/STJ.
10. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o exame de eventual ofensa a dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.
11. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp 263.303/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 25/06/2013)
Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19.
Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 149 do Código de Processo Penal – Incidente de insanidade mental.
- Vide: Art. 400 do Código de Processo Penal – Indeferimento de prova.
- Vide: Art. 56, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Drogas) - Avaliação para atestar dependência de drogas.
Nota:
- Indeferimento de realização de perícia: Trata-se de uma providência natural, no quadro de produção de provas, que a autoridade policial ou judiciária indefira aquelas que forem impertinentes para a solução do caso. Entretanto, o artigo faz expressa ressalva ao exame de corpo de delito, que é determinado por lei para a prova da materialidade dos delitos que deixam vestígios materiais, a fim de evitar a supressão desse exame por autoridades mais afoitas. Não há recurso contra a decisão do delegado ou do juiz que indefira a realização de perícia. Pode a situação, entretanto, conforme o caso, determinar a interposição de recursos alternativos, isto é, não previstos especialmente para a hipótese. Se a autoridade policial recusar a feitura de um exame pericial considerado importante, resta ao interessado requerer ao representante do Ministério Público ou à autoridade judiciária que a requisite, fazendo com que o delegado a produza. Se o indeferimento provier de juiz, pode ser interposto mandado de segurança ou, eventualmente, ser novamente questionada a produção da prova em grau de recurso, como preliminar de apelação ou recurso em sentido estrito, conforme o caso. (NUCCI, Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado, 11 ed, p. 420)
Jurisprudência:
01) Perícia – Deferimento fica ao arbítrio do juiz:
TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO. REQUERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE NOVA PERICIA INDEFERIDO PELO JUIZ. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE - A NECESSIDADE OU CONVENIÊNCIA DA REALIZAÇÃO DE PERICIA REQUERIDA FICA AO PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUIZ, A QUEM INCUMBE PROVER A REGULARIDADE DO PROCESSO E MANTER A ORDEM NO CURSO DOS RESPECTIVOS ATOS (CPP, ARTS.184 E 251). NO CASO, A PROVA REQUERIDA JÁ CONSTA DOS AUTOS E O TEMPO DECORRIDO TORNA INÚTIL E PROCRASTINATÓRIA A REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME (CPP, ART.563). INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO FORA DO PRAZO DA DENUNCIA - NA BUSCA DA VERDADE REAL, AO JUIZ, COMO CONDUTOR DO FEITO, E DADO OUVIR A TESTEMUNHA CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 209 DO CPP. FALTA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DEBATES - A LEI IMPÕE, TÃO-SOMENTE, SEJA DADA A PALAVRA AS PARTES PELO PRAZO DE 20 MINUTOS PARA CADA UMA (CPP, ART.538, PAR.2). NENHUM DISPOSITIVO DA LEI PROCESSUAL IMPÕE AO JUIZ A TRANSCRIÇÃO DOS DEBATES, SEJA DE MODO RESUMIDO, SEJA EM SUA INTEGRALIDADE. NA PRATICA, OS DEBATES SÃO REDUZIDOS A TERMO, RESUMIDAMENTE, PELO JUIZ, COMO OCORREU NESTE CASO. MOTORISTA DE CAMINHÃO QUE COLIDE LATERALMENTE SEU VEICULO COM PESSOA QUE SE ENCONTRA JUNTO AO ACOSTAMENTO. NEGLIGENCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA CARACTERIZADAS PELA DESATENÇÃO. VELOCIDADE INCOMPATÍVEL COM O LOCAL E INABILIDADE PARA EFETUAR MANOBRA DE DESVIO. PREVISIBILIDADE DO ACIDENTE. PRESENTE O NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO RÉU E O RESULTADO. INEXISTÊNCIA DE DUVIDA QUANTO A OMISSÃO DE SOCORRO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA COM ADEQUAÇÃO A ESPÉCIE E SUBSTITUÍDA, EM DISSONÂNCIA COM A LEI, POR UMA SO RESTRITIVA DE DIREITOS. APELO IMPROVIDO. (18 FLS) LATERALMENTE SEU VEICULO COM PESSOA QUE SE ENCONTRA JUNTO AO ACOSTAMENTO. NEGLIGENCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA CARACTERIZADAS PELA DESATENÇÃO, VELOCIDADE INCOMPATÍVEL COM O LOCAL E INABILIDADE PARA EFETUAR MANOBRA DE DESVIO. PREVISIBILIDADE DO ACIDENTE. PRESENTE O NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO RÉU E O RESULTADO. INEXISTÊNCIA DE DUVIDA QUANTO A OMISSÃO DE SOCORRO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FIXADA COM ADEQUAÇÃO A ESPÉCIE E SUBSTITUÍDA, EM DISSONÂNCIA COM A LEI, POR UMA SO RESTRITIVA DE DIREITOS. APELO IMPROVIDO. (18 FLS). (Apelação Crime Nº 70000447037, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 28/03/2001)
PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HABEAS CORPUS. EXIBIÇÃO DE DVD EM PLENÁRIO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NULIDADES NÃO CONFIGURADAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 478, INCISO I, DO CPP, POR MENÇÃO A HABEAS CORPUS. INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO EM POWER POINT. VILIPÊNDIO AO ART. 479 DO CPP. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.
1. Havendo relação dos fatos com a mídia exibida perante o Tribunal do Juri, não se há falar em sua impertinência.
2. Ao juiz é dado negar o pedido de perícia requerida pelas partes quando não se mostrar necessária ao esclarecimento da verdade, salvo o caso de exame de corpo de delito, conforme preceitua o art. 184 do CPP.
3. A alegação de ilicitude da interceptação telefônica efetuada no corpo da questionada reportagem, não foi objeto de insurgência a tempo e modo, pelo menos a esse respeito não há notícia nos autos, não cabendo aqui se examinar a matéria jornalística que não foi objeto de apreciação pelas instâncias ordinárias, por constituir supressão de instância.
4. Não configura vilipêndio ao artigo 479 do Código de Processo Penal o fato de o Representante do Ministério Público ter utilizado a apresentação em plenário de peças processuais em power point. Tais peças processuais já se encontravam nos autos antes mesmo da sentença de pronúncia, não constituindo documentos novos de modo a exigir a antecedência de 3 dias úteis para sua utilização em plenário.
5. O organograma nada mais é que um roteiro, conferindo maior clareza à exposição dos fatos constantes dos autos, o qual, por óbvio, não configura documento, não sendo necessária assim, a observância de antecedência de 3 dias úteis para a sua juntada e ciência à parte contrária (art. 479, parágrafo único).
6. A utilização de recurso de informática, como o power point, ou a exibição de organograma explicitando de forma sucinta os acontecimentos vislumbrados durante a marcha processual, no plenário, constitui exercício de liberdade de manifestação, de modo a facilitar a intelecção do Conselho de Sentença, não configurando ofensa ao contraditório.
7. Não constitui desrespeito ao artigo 478, inciso I, do Código de Processo Penal o Representante do Ministério Público ter feito menção em Plenário ao fato de o acórdão proferido no HC 152597/MS ter determinado que a decisão proferida no Recurso em Sentido Estrito ficasse lacrada nos autos, não havendo nulidade a ser sanada.
8. Ainda que nulidade houvesse, seria relativa, a demandar prova do efetivo prejuízo à defesa, em respeito ao consagrado princípio pas de nullité sans grief, expressamente previsto no art. 563 do CPP, munus de que a defesa não se desincumbiu.
9. Ordem parcialmente conhecida, e, nessa extensão, denegada por não haver nulidade a ser reparada.
(STJ - HC 174.006/MS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 27/08/2012)
HABEAS CORPUS. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO E DISPENSA DE LICITAÇÃO (ARTIGO 1º, INCISO IV, DO DECRETO-LEI 201/1967 E ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993). PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA.
INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA.
1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, da produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.
2. Na hipótese em apreço, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de produção da perícia pretendida pela defesa, valendo destacar que a motivação apresentada pelo togado de origem não importou em julgamento antecipado do mérito da causa, revelando, apenas e tão somente, que existiriam outros documentos constantes dos autos que indicariam a autoria delitiva, sendo que aquele que se pretendia examinar não seria suficiente, por si só, para ensejar a absolvição do acusado.
3. Ordem denegada.
(STJ - HC 254.600/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 18/12/2012)
02) Pedido de diligências no JECrim – Discricionariedade do julgador:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 129, CAPUT, DO CP. INDEFERIMENTO DE REMESSA DOS AUTOS PARA O JUÍZO COMUM E, ASSIM, DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
I - As hipóteses que permitem a remessa dos autos do Juizado Especial ao Juízo Comum, conforme a Lei nº 9.099/95, resumem-se nas seguintes situações: quando a complexidade ou circunstância do caso não permitirem ao Ministério Público a formulação de denúncia (art. 77, § 2.º); quando na ação penal privada o juiz verificar que a complexidade e as circunstâncias do caso recomendam a remessa dos autos ao Juízo Comum; e, por fim, quando o denunciado não for encontrado para ser citado (art. 66, parágrafo único).
II - No caso em tela, nenhuma das hipóteses acima mencionadas restou demonstrada, razão pela qual se mostrou correta a decisão que indeferiu o pedido da remessa dos autos ao Juízo Comum, mantendo, assim, o trâmite do feito do próprio Juizado. Veja-se que na hipótese vertente os elementos de convicção constantes dos autos (v.g., exame de corpo de delito, representação da vítima etc.) eram suficientes para a formação da opinio delicti do representante do Parquet, tanto é que foi oferecida denúncia. Assim, inocorrente a alegada complexidade apta a justificar o envio dos autos à Justiça Comum.
III - Além do mais, o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do Magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo (Precedentes do STF e do STJ).
IV - Dessa forma, como bem ressaltado no v. acórdão proferido pela c. Turma Recursal, "quanto ao indeferimento da prova pericial requerida, melhor solução não poderia ter sido tomada pela douta magistrada, por entender já haver nos autos provas suficientes para o seu convencimento, visto que já havia sido realizado o exame de corpo de delito (ff. 25/26) e exame de corpo de delito complementar (f. 46), exames estes realizados em momento oportuno, ou seja, logo após o fato, por peritos oficiais do Instituto Médico Legal, imparciais, seguindo todas as formalidades processuais. Dessa forma, outra prova seria desnecessária ao esclarecimento do fato denunciado, devendo ser indeferida, de acordo com o art. 184 do Código de Processo Penal".
V - Demais disso, não se pode perder de vista que a finalidade da pretensão da defesa consiste na produção de prova pericial justamente para procurar demonstrar a ausência de materialidade que, por sua vez, ensejaria a improcedência da acusação. Todavia, cabe salientar que o decreto condenatório não foi respaldado em meras conjecturas, mas sim em provas contundentes, aptas a embasar o reconhecimento da autoria e da materialidade do delito (v.g., exame de corpo de delito, no qual os peritos descreveram as lesões sofridas pela vítima, declaração da vítima e depoimento de testemunha presencial, que narrou os fatos com detalhes).
Writ denegado. Cassada a liminar.
(STJ - HC 75.901/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2007, DJ 20/08/2007, p. 300)
03) Exame de dependência – Discricionariedade do magistrado – Indeferimento – Nulidade não reconhecida:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 2. AGUARDAR O JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM LIBERDADE. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. 3. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conquanto relevante seja a alegação de dependência química, por si só não basta para se tornar necessária a realização do exame de dependência toxicológica. Cabe ao magistrado verificar a sua real necessidade.
2. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, fundamentou-se com elementos concretos, existentes na ação penal em questão, acerca da necessidade de manutenção da prisão, dos quais destacam-se a reincidência específica e o cometimento do delito quando em cumprimento de prisão albergue domiciliar.
3. Ordem denegada.
(STJ - HC 125.892/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 28/09/2009)
04) Incidente de insanidade mental - Mera alegação de inimputabilidade não justifica sua instauração - Contudo, o reconhecimento da semi-imputabilidade ou inimputabilidade depende da realização do exame:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.802.845-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020 (Informativo n.º 675 do STJ - Sexta Turma)
Inimputabilidade. Semi-imputabilidade. Reconhecimento. Exame médico-legal. Incidente de insanidade mental. Prévia instauração. Necessidade.
O reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade do réu depende da prévia instauração de incidente de insanidade mental e do respectivo exame médico-legal nele previsto.
Inicialmente, salienta-se que a questão ora suscitada não guarda identidade com aquela veiculada em inúmeros julgados desta Corte, que subsidiaram a orientação no sentido de que a mera alegação de que o acusado é inimputável não justifica a instauração de incidente de insanidade mental, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade, mormente quando há dúvida a respeito do seu poder de autodeterminação (AgRg no HC n. 516.731/GO, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 20/8/2019), pois o que se discute, aqui, é a possibilidade de reconhecimento da semi-imputabilidade do réu sem exame médico-legal. No processo penal brasileiro, em consequência do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova (art. 155 do CPP). Assim, em regra, não há falar em prova legal ou tarifada no processo penal brasileiro. Contudo, com relação à inimputabilidade (art. 26, caput, do CP) e semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do CP), não há como ignorar a importância do exame pericial, considerando que o Código Penal adotou expressamente o critério biopsicológico. Ora, o magistrado não detém os conhecimentos técnicos indispensáveis para aferir a saúde mental do réu, tampouco a sua capacidade de se autodeterminar. Atento a essa questão, o legislador estabeleceu o incidente de insanidade mental (art. 149 do CPP). A relevância desse incidente não sobressai apenas do conteúdo técnico da prova que se almeja produzir, mas também da vontade do legislador que, especificamente nos arts. 151 e 152 do CPP, estabeleceu algumas consequências diretas extraídas da conclusão do exame pericial, como a continuidade da presença do curador e a suspensão do processo. Cumpre destacar, ainda, a medida cautelar prevista no art. 319, IV, do Código de Processo Penal, que prevê a internação provisória para crimes praticados com violência ou com grave ameaça, quando os peritos concluírem pela imputabilidade ou semi-imputabilidade. Todos esses aspectos, embora insuficientes para sustentar a tese de que o magistrado ficaria vinculado às conclusões do laudo pericial - o que é expressamente rechaçado pelo art. 182 do CPP ("o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte") - autorizam a conclusão de que o exame médico-legal é indispensável para formar a convicção do órgão julgador para fins de aplicação do art. 26 do CP.
CAPÍTULO III
DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
§ 1.º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Redação dada pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 2.º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Redação dada pela Lei n.º 11.900, de 2009)
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 3.º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 4.º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 5.º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 6.º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 7.º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1.º e 2.º deste artigo. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 8.º Aplica-se o disposto nos §§ 2.º, 3.º, 4.º e 5.º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 9.º Na hipótese do § 8.º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
§ 10. Do interrogatório deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei n.º 13.257, de 2016)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LXIII, da Constituição Federal/1988
"LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;"
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Interrogatório policial.
- Vide: Art. 198 do Código de Processo Penal - O silêncio não importa em confissão.
- Vide: Art. 261 do Código de Processo Penal - Dispõe que a defesa técnica é irrenunciável.
- Vide: Sobre manifestações do réu delator, vide Lei n.º 12.850/2013 (Organização Criminosa)
"Art. 4.º (...) § 10-A Em todas as fases do processo, deve-se garantir ao réu delatado a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019)"
- Vide: Art. 400-A do Código de Processo Penal - audiência de instrução - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 474-A do Código de Processo Penal - instrução em plenário - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995 - audiência - dignidade da vítima.
- Sobre uso de algemas, vide notas à Súmula Vinculante 11 do STF.
- Vide: Resolução n.º CNJ n.º 105/2010, que dispõe sobre a documentação dos depoimentos por meio de sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência;
- Vide: Resolução n.º 329/2020 do CNJ - Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
Jurisprudência:
01) Oitiva do réu – Interrogatório no mesmo dia da citação – Possibilidade:
CITAÇÃO. INTERROGATÓRIO. MESMO DIA. (Informativo n.º 477 do STJ – Quinta Turma)
O paciente foi citado no mesmo dia em que foi realizado seu interrogatório. Entretanto, esse exíguo período entre a citação e a realização do interrogatório do acusado não dá ensejo à nulidade do processo se não demonstrado efetivo prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief), tal como reconhecido pelo TJ na hipótese. Precedentes citados: HC 158.255-SP, DJe 28/6/2010; HC 126.931-MG, DJe 29/6/2009; HC 63.368-MG, DJ 4/12/2006, e AgRg no REsp 1.075.875-RS, DJe 22/6/2009.
STJ - HC 197.391-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/6/2001.
CITAÇÃO. INTERROGATÓRIO. MESMO DIA. (Informativo n.º 463 do STJ – Sexta Turma)
A Turma, na parte conhecida, denegou a ordem de habeas corpus por entender que não há nulidade quando a citação e o interrogatório do acusado ocorrem no mesmo dia, porquanto a lei não estabelece intervalo mínimo de tempo para a prática de tais atos e não foi demonstrado qualquer prejuízo à sua defesa.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.094.850-RS, DJe 3/8/2009, e HC 119.512-MG, DJe 2/3/2009.
STJ - HC 144.067-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 15/2/2011.
02) Entrevista reservada do réu com o advogado antes de ouvida de testemunha - Descabimento:
Lei 10.792/2003: entrevista e audiência de instrução - 2
Em conclusão, ante a inadequação da via eleita, a 1ª Turma julgou extinto habeas corpus — substitutivo de recurso constitucional — em que se pretendia fosse declarada a nulidade de processo-crime a partir da audiência para oitiva de testemunha, sob o argumento de não concessão, naquela oportunidade, de entrevista reservada entre o acusado e o defensor público — v. informativo 672.
Pontuou-se não haver obrigatoriedade de assegurar-se à defesa, já anteriormente constituída, fosse ela pública ou privada, a realização de entrevista prévia ao réu antes do início de audiência para inquirição de testemunhas.
Asseverou-se ser diversa a situação caso se tratasse de interrogatório do paciente, ocasião em que se poderia cogitar de eventual necessidade de prévio aconselhamento do réu com seu advogado, para subsidiá-lo com elementos técnicos para a produção da defesa pessoal do acusado (CPP, art. 185, § 5º). Ademais, rejeitou-se, por maioria, proposta formulada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de concessão da ordem, de ofício. O Min. Luiz Fux, relator, reajustou o voto.
STF - HC 112225/DF, rel. Min. Luiz Fux, 18.6.2013. (HC-112225)
03) Entrevista reservada – Nulidade não demonstrada – Autorização para conversa – Presença de policiais apenas não invalida o ato:
Videoconferência e entrevista reservada com defensor
A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que pretendida declaração de nulidade de ação penal decorrente da realização do interrogatório do paciente por videoconferência quando não havia previsão legal. A outra nulidade suscitada se referia à não-concessão do direito de entrevista reservada com seu defensor. O Min. Marco Aurélio, relator, denegou a ordem. Consignou, quanto à aplicação, no tempo, da lei disciplinadora do interrogatório mediante videoconferência, que essa matéria não teria sido analisada pelo STJ. Assentou ainda que, antes do interrogatório, o juiz, seus auxiliares e o representante do Ministério Público teriam se retirado da sala de audiência e nela teriam permanecido apenas os policiais, o que não impedira a entrevista do paciente com seu defensor. Na sequência, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
HC 104603/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 11.10.2011.(HC-104603)
Videoconferência e entrevista reservada com defensor - 2
A 1ª Turma retomou julgamento de habeas corpus em que pretendida declaração de nulidade de ação penal decorrente da realização do interrogatório do paciente por videoconferência quando não havia previsão legal — v. Informativo 644.
O Min. Luiz Fux acompanhou o Min. Marco Aurélio, relator, e denegou a ordem. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.
STF - HC 104603/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 6.12.2011. (HC-104603)
04) Videoconferência – Interrogatório – Nulidade – Ato praticado em época anterior à alteração do art. 185 do CPP:
NULIDADE. INTERROGATÓRIO. VIDEOCONFERÊNCIA. (Informativo n.º 423 do CPP)
Ao paciente é imputado o fato de ter-se associado a outras pessoas para o tráfico internacional e para dar continuidade, no Brasil, ao comércio da droga de forma a prepará-la (misturar a droga pura com outros produtos químicos para aumentar a quantidade e, consequentemente, a margem de lucro) para futura venda a distribuidores regionais. Além da associação, consta a descrição de fatos que configuram, em tese, crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com expressa menção das condutas por ele praticadas, ao qual se atribui a responsabilidade ora pela aquisição ora pelo fornecimento de drogas apreendidas pela Polícia Federal, quando da efetivação da prisão em flagrante de determinadas pessoas. Entendeu o Min. Relator que, conforme a conclusão do tribunal de origem, a denúncia atende a todos os requisitos legais de forma suficiente à compreensão da acusação e ao exercício do direito de defesa, não havendo, no ponto, nenhum constrangimento ilegal a ser reparado. Contudo, entendeu que a ordem há de ser concedida para reconhecer a nulidade do interrogatório; pois, à época em que realizado (21/8/2007), não havia previsão legal permitindo a sua realização pelo sistema de videoconferência, o que somente passou a existir com a Lei n. 11.900/2009, ainda assim, em caráter excepcional e mediante decisão devidamente fundamentada. Não deve prevalecer o entendimento do MPF de que a superveniência da mencionada lei teria suprido o vício consistente na falta de previsão legal para a realização do ato de interrogatório pelo sistema de videoconferência. Para o Min. Relator, pretende-se a aplicação retroativa da lei, o que não é permitido; pois, no processo penal, aplica-se a lei vigente ao tempo da prática do ato (art. 2º do CPP). Também não deve prosperar o fundamento lançado pelo tribunal a quo de que a nulidade teria precluído, já que não alegada oportunamente, isto é, quando da realização do ato do interrogatório. Cuida-se de nulidade absoluta, insusceptível de convalescimento por falta de protesto oportuno e, mesmo que a nulidade fosse relativa, não seria possível falar em preclusão: o interrogatório constitui ato que integra a instrução do processo e o CPP é categórico ao prever o prazo das alegações finais como o momento específico para a alegação de eventuais vícios da instrução criminal (art. 571, II, do CPP). No caso, quando das alegações finais, o paciente requereu, expressamente, o reconhecimento da nulidade do interrogatório pelo sistema de videoconferência.
STJ - HC 128.600-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/2/2010.
ESPECIAL
Videoconferência: apenas interrogatório e alegações finais anteriores à Lei n. 11.900 devem ser anulados:
11/04/2010 - 10h00
A necessidade de anulação dos interrogatórios realizados por videoconferência antes da Lei n. 11.900/2009 tem sido reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) há alguns anos. As Turmas de Direito Penal, no entanto, rediscutiram a questão e alteraram o alcance da nulidade do ato. Os ministros entendem que não há necessidade de anulação de todos os atos subsequentes ao interrogatório, mas apenas do próprio interrogatório e do restante do processo a partir das alegações finais, inclusive.
A posição vem sendo adotada pela Quinta Turma desde o ano passado. A Sexta Turma julgou o primeiro precedente a respeito, no último dia 5 de abril. O relator foi o desembargador convocado Celso Limongi. O desembargador relembrou que a nulidade se justifica pela falta de previsão legal, permitindo a realização do interrogatório pelo sistema de videoconferência.
Na época do interrogatório, em São Paulo, estava em vigor uma lei estadual (Lei n. 11.819/2005) que previa a utilização de aparelho de videoconferência nos procedimentos destinados ao interrogatório e à audiência de presos. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a lei paulista, porque a norma invadia a competência privativa da União para legislar sobre direito processual.
A novidade no entendimento recente do STJ é o foco no princípio da instrumentalidade das formas (que evita que sejam refeitos, inutilmente, todos os atos do processo) e na exigência de duração razoável do processo. A partir desses preceitos, os ministros concluíram que “não se justifica, com base em vício existente especificamente no ato do interrogatório, a anulação dos demais atos da instrução, que dele não dependem e, portanto, devem ser preservados”.
O desembargador Limongi invocou o parágrafo 1º do artigo 573 do Código de Processo Penal (CPP), segundo qual, uma vez declarada a nulidade de determinado ato, esta apenas causará a nulidade “dos atos que dele diretamente dependem ou sejam consequência”, não atingindo os atos autônomos e independentes.
A Sexta Turma entendeu que, anulado o interrogatório, outro deve ser realizado e, em seguida, deve ser reaberta a fase de alegações finais. Para os ministros, a realização do interrogatório como último ato da instrução, antes de prejudicar “constitui um benefício para a defesa do réu. Assim procedendo, ela poderá apresentar a sua versão dos fatos com o conhecimento de tudo o que já foi levado aos autos”, sistemática, aliás, hoje adotada pela nova redação do CPP (artigo 400), modificada em 2008.
Precedentes
O caso analisado diz respeito a um condenado pela Justiça Federal por tráfico de drogas à pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão. A Defensoria Pública da União recorreu ao STJ, alegando, entre outros pontos, que o processo deveria ser anulado em decorrência da realização do interrogatório por videoconferência, no dia 14 de abril de 2008. A lei que autorizou o sistema é de 18 de janeiro de 2009.
Na Quinta Turma, a posição já foi tomada em vários precedentes. No HC 103742 e no HC 144731, outros dois presos de São Paulo conseguiram o reconhecimento da nulidade dos interrogatórios realizados por videoconferência antes da alteração do CPP. Em novembro, a Turma seguiu o voto do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, na análise do habeas corpus de um condenado por tráfico de drogas pela Justiça Federal.
Os ministros entenderam que o Provimento 74/2007 da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, que dispôs sobre a oitiva do acusado por meio eletrônico, não supriu a ausência de previsão no CPP para a utilização do sistema.
No outro caso, julgado no mês seguinte, a Quinta Turma seguiu os precedentes e concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus a outro condenado, este pela Justiça estadual, por tráfico de drogas, resistência e desacato. Os ministros determinaram somente a anulação do interrogatório realizado por videoconferência, bem como do processo a partir das razões finais, inclusive.
Tecnologia
Tal qual todas as áreas da atividade humana, o processo penal também se viu obrigado a aderir aos avanços tecnológicos para não ser atropelado pela obsolescência. “O judiciário não pode ser um excluído digital ou informacional”, ponderou o doutor em Direito Penal Luiz Flávio Gomes. Ele conta que, em 1976, quando era juiz de direito em São Paulo, realizou os primeiros interrogatórios on-line no país.
Para o professor, um defensor das novas tecnologias, “o interrogatório virtual ou mesmo qualquer outro ato processual deve, necessariamente, observar todos os princípios constitucionais (ampla defesa, contraditório, publicidade etc.)”. Gomes adverte que “não se deve nunca imaginar (autoritariamente) que a videoconfrência possa ser utilizada só para agilizar o processo”.
Num primeiro momento, localmente as autoridades judiciárias passaram a utilizar o sistema televisivo nos interrogatórios. Nos moldes do que ocorreu em São Paulo, onde uma lei chegou a ser editada – e depois foi considerada inconstitucional –, no Distrito Federal a videoconferência foi usada como instrumento para audiência de interrogatório.
O caso chegou ao STJ pro meio de um recurso (RHC 24879). O preso era processado pelos crimes de formação de quadrilha e roubo, cometidos em 2001, inclusive em uma agência do Banco de Brasília (BRB). O interrogatório do preso foi realizado por sistema de videoconferência, no dia 24 de abril de 2008 – portanto, antes da alteração do CPP. Por isso, a defesa pediu a sua anulação. O pedido foi negado pelo juiz e, depois, pelo Tribunal de Justiça do DF.
No STJ, a nulidade acabou reconhecida. O relator, ministro Jorge Mussi, afirmou que o ato é nulo. “Não obstante a evolução tecnológica, e em especial na área de informática, não há como se concordar com a realização do teleinterrogatório sem lei normatizando o sistema”. Mas o ministro ressalvou que “o vício” existe apenas quanto ao interrogatório, já que não se constata que tenha contaminado os demais atos subsequentes a ponto de levar à conclusão de que o processo deve ser integralmente anulado.
Previsão legal
A alteração do CPP que introduziu o sistema de videoconferência autoriza, além do interrogatório, a realização pelo mesmo sistema de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
O CPP prevê, ainda, que testemunhas que morarem fora da jurisdição do juiz poderão ser ouvidas por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. Nessas hipóteses, é permitida a presença do defensor.
O uso da videoconferência é excepcional e deve ser autorizado por juiz em decisão fundamentada. A medida deve ser necessária para: garantir a ordem pública e prevenir risco à segurança pública (possibilidade de fuga durante o deslocamento, por exemplo); viabilizar a participação do réu no processo, quando for impedido por enfermidade ou outra circunstância pessoal; e impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência.
Segundo a lei, da decisão que autorizar a realização da videoconferência, as partes deverão ser intimadas com dez dias de antecedência para a realização da sessão. A sala em que a ferramenta estará em funcionamento será fiscalizada pelo Ministério Público, pelo juiz do processo e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
05) Interrogatório de acusado em país estrangeiro – EUA – Desnecessidade de comparecimento pessoal – Utilização das regras do país requerido – MLAT – Acordo de assistência judiciária:
Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 1 (Informativo n.º 497 do STF)
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor dos pacientes do caso acima relatado para lhes possibilitar que seus interrogatórios, por serem essencialmente atos de defesa, sejam realizados na Justiça norte-americana, segundo as leis processuais daquele país, tomando o juiz brasileiro as providências necessárias ao bom andamento do processo.
Na espécie, recebida a denúncia, determinara-se a citação dos réus, por carta rogatória, designando-se a data do interrogatório.
O Ministério da Justiça devolvera as rogatórias, com o esclarecimento de que as solicitações dessa natureza deveriam ser encaminhadas pela via prevista no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal - MLAT, assinado pelos Governos do Brasil e dos Estados Unidos, promulgado pelo Decreto 3.810/2001.
Foram expedidas novas solicitações e remarcado o interrogatório.
Ocorre que, posteriormente, aquele órgão informara ao juízo processante que as citações foram efetivadas e ressalvara que as solicitações de assistência, nos termos do mencionado acordo, seriam executadas conforme as leis do Estado requerido e que a lei dos EUA permite ao notificado responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem necessidade de comparecimento judicial.
Os acusados, contudo, não compareceram ao interrogatório marcado, aguardando os quesitos da Justiça brasileira.
Em razão disso, o magistrado de origem, reputando os pacientes devidamente intimados por intermédio do MLAT, decretara-lhes a revelia e a prisão preventiva, para assegurar a futura aplicação da lei penal e garantir a ordem pública, ao fundamento de que a situação geraria descrédito às instituições públicas em geral.
Remarcara-se, então, a audiência.
A defesa formulara pedido de reconsideração da decisão que determinara a custódia e a revelia.
Com o indeferimento, impetrara habeas corpus sucessivos ao TRF da 2ª Região e ao STJ. HC 91444/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-91444)
Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 2
Inicialmente, asseverou-se que o preâmbulo do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, assinado pelo Brasil e pelos EUA, dispõe que o referido documento tem como objetivo “facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal”.
Além disso, esse acordo, no seu art. I, item 2, letra a, prevê que a assistência incluirá a tomada de depoimentos ou declaração das pessoas, o que englobaria o interrogatório dos pacientes.
Desse modo, tendo em conta as peculiaridades do caso e o que previsto no aludido acordo (art. V, item 3), entendeu-se que o interrogatório dos acusados poderia ocorrer perante as autoridades e sob as regras processuais dos EUA.
Esclareceu-se, ainda, que o art. X, item 1, do mesmo diploma estabelece que, quando o Estado requerente solicita o comparecimento de uma pessoa para prestar depoimento, o Estado requerido a convidará para que se apresente perante a autoridade competente no Estado requerente, devendo este aguardar a resposta do depoente.
Esse dispositivo indicaria, pois, a não-obrigatoriedade do comparecimento pessoal do depoente perante a autoridade requerente e a possibilidade de responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem a necessidade de comparecimento judicial no Brasil.
No entanto, salientou-se que o juízo da causa poderá optar entre encaminhar os quesitos a serem respondidos pelos pacientes às autoridades competentes no país requerido ou comprometer-se com as despesas e com as garantias previstas no citado art. X, item 1, 1ª parte; item 2 e item 3, do MLAT.
Na segunda hipótese, a autoridade judiciária brasileira deverá fornecer ao Estado requerido as informações relativas às despesas e aos salvo-condutos dos pacientes, de acordo com a previsão dos dispositivos referidos.
Por fim, enfatizou-se que devem ser asseguradas aos pacientes as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal em harmonia com o que disposto nas leis do país requerido, por força do MLAT.
STF - HC 91444/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-91444)
06) Interrogatório - Ausência da Defesa de corréu no ato - Colaboração premiada - Defensor previamente comunicado do ato - Oitiva de delator - Nulidade reconhecida em parte:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ATOS PROCESSUAIS (Informativo n.º 955 do STF - Segunda Turma)
Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma deu parcial provimento a ação originária em que apreciados recursos de apelação interpostos de sentença que condenou vários réus pela prática de delitos de inexigência indevida de licitação; falsificação de documento público; e/ou peculato. Na ocasião em que proferido o édito condenatório, o magistrado declarou extinta a punibilidade, pelo perdão judicial, do acusado colaborador [Lei 9.807/1999, art. 13 (1) c/c o Código Penal (CP), art. 107, IX (2)] (Informativo 949). As condutas ilícitas a eles atribuídas relacionam-se: i) à aquisição, sem licitação, de livros de educação para o trânsito, por Departamento de Trânsito (Detran) estadual, com inexigência atestada fora das hipóteses legais, preço superfaturado e sem o fornecimento da quantidade integral de exemplares acordada; ii) à falsificação de assinatura aposta sobre o carimbo da empresa contratada em cheque emitido para o pagamento da fatura correspondente. Os autos vieram ao Supremo Tribunal Federal em decorrência do impedimento/suspeição de mais da metade da composição do tribunal de justiça [Constituição Federal (CF), art. 102, I, n (3)]. A defesa de um dos apelantes apresentou questão de ordem no tribunal de justiça, na qual arguiu que o acusado esteve desprovido de defesa técnica quando do interrogatório de alguns corréus, entre os quais o delator a quem concedido perdão judicial. Dessa maneira, requereu a declaração de nulidade do processo desde as audiências em que ouvidos os corréus. No que pertine ao mencionado apelante, o colegiado acolheu, em parte, preliminar de nulidade, consistente na ausência de defesa técnica do recorrente durante o interrogatório do corréu colaborador, nos termos do voto médio do ministro Gilmar Mendes. Nulidade reconhecida, com base nos arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal (CPP) (4), apenas para declarar a imprestabilidade do interrogatório do delator em relação ao recorrente, sem determinação de repetição dos atos do processo, decisão tomada, no ponto, por maioria. Segundo o ministro Gilmar Mendes, os patronos estavam cientes da data designada para o interrogatório de todos os corréus e compareceram inclusive no horário do depoimento de seu constituinte, no mesmo dia, porém em turno diferente. Logo, inexiste nulidade por ausência de intimação. A imprescindibilidade da participação da defesa técnica, sob pena de nulidade, restringe-se ao acusado que é interrogado. Entretanto, excepciona-se a regra da faculdade da participação quando há a imputação de crimes pelo interrogado aos demais réus, como nos casos de colaboração premiada. Nessas hipóteses, deve-se exigir a presença dos advogados dos réus delatados, pois, na colaboração premiada, o delator adere à acusação em troca de um benefício acordado entre as partes e homologado pelo julgador natural. Em regra, o delator presta contribuições à persecução penal incriminando eventuais corréus. O ministro não vislumbrou nulidade pela falta de participação de advogado no interrogatório dos corréus que se limitaram a negar a autoria da acusação e a materialidade dos fatos durantes seus interrogatórios. No entanto, entendeu ser indispensável a presença de defesa técnica no interrogatório do colaborador, que confessou a prática dos crimes e indicou quem seriam os participantes. Este corréu atuou como colaborador premiado. Apesar disso, as peculiaridades do caso levaram o ministro à solução distinta. A primeira particularidade é que o interrogatório do colaborador ocorreu antes da consolidação da jurisprudência no sentido da imprescindibilidade da participação da defesa técnica na inquirição e confronto das declarações do colaborador ou do corréu acusador. A própria colaboração prestada é anterior ao advento da norma que instituiu o procedimento e as cláusulas do acordo de colaboração premiada (Lei 12.850/2013). Portanto, o ato foi praticado consoante o entendimento legal e jurisprudencial da época. Além disso, as imputações do colaborador ocorreram no início do processo. O interrogatório do delator foi realizado antes do advento da Lei 11.719/2008, que transferiu o ato para a parte final da instrução. Isso possibilitou à defesa realizar a devida contraposição das imputações durante toda a fase probatória. Poderia inclusive ter solicitado o reinterrogatório, mas não o fez e somente arguiu a nulidade nove anos após as audiências. O ministro Gilmar Mendes ponderou que, mesmo que se considere a ineficácia absoluta do depoimento prestado em juízo para produzir efeitos sobre a esfera jurídica do apelante, há provas autônomas e independentes que, além de qualquer dúvida razoável, sustentam a acusação. Subsistem elementos suficientes a permitir a condenação, que está amparada em diversos outros elementos de prova material e testemunhal desvinculados das alegações do colaborador. No ponto, destacou que o CPP prevê a admissibilidade de provas decorrentes de fontes independentes, sem nexo de causalidade com eventuais provas ilícitas, a fim de embasar decretos condenatórios (CPP, art. 157, §1º). Ademais, a tese da fonte independente também tem sido acolhida pela jurisprudência do STF como exceção à teoria dos frutos da árvore envenenada. Em conclusão, o ministro reconheceu a nulidade em menor grau, com base nos arts. 563 e 566 do CPP. Aduziu inexistir sentido em se renovar o interrogatório em relação ao recorrente quando inúmeras outras provas justificam a condenação e foram devidamente fundamentadas pelo magistrado de piso. Vencido o ministro Ricardo Lewandowski, que decretou a nulidade do interrogatório do colaborador para que seja refeito em relação ao recorrente. A seu ver, deveria ter-lhe sido nomeado defensor ad hoc, em face da ausência do advogado constituído naquele ato processual. De igual modo, vencidos os ministros Cármen Lúcia (relatora) e Edson Fachin (revisor), que rejeitaram a preliminar. A relatora aduziu que a ausência dos advogados nos interrogatórios seria estratégia que a defesa entendeu ser adequada no momento. Contudo, a estratégia não pode ser algo que torne inefetiva a prestação jurisdicional e, logo, não pode constituir nulidade. Os ministros ressaltaram que o advogado se fazia presente no mesmo dia. Além disso, subsistem outros elementos capazes de manter a higidez da sentença.
(1) Lei 9.807/1999: “Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I – a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; (...) Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.”
(2) CP: “Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: (...) IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”
(3) CF: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (...) n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;”
(4) CPP: “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. (...) Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.”
STF - AO 2093/RN, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 3.9.2019. (AO-2093)
07) Audiência de instrução e julgamento - Réu foragido - Possibilidade de sua participação por videoconferência:
Notícias do STF - 08/08/2023
STF permite participação de réus foragidos em audiência de instrução por videoconferência
Ao referendar liminar concedida pelo ministro Edson Fachin, 2ª Turma entendeu que a medida protege as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou medida liminar concedida pelo ministro Edson Fachin que havia permitido que dois acusados de tráfico de drogas foragidos participassem, por videoconferência, da audiência de instrução e julgamento na ação penal a que respondem. O entendimento é de que as garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da eficiência e da celeridade processuais devem ser preservadas. A decisão se deu no exame do Habeas Corpus (HC) 227671, impetrado pela defesa dos acusados, na sessão virtual finalizada em 7/8. O juízo de primeira instância e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJ-RN) haviam negado a participação dos acusados, sob o argumento de que mandados de prisão preventiva expedidos contra eles estavam pendentes de cumprimento. Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou habeas corpus. No STF, a defesa reiterou o pedido.
Audiência
Na decisão referendada pela Turma, o ministro Edson Fachin avaliou que o fato de os acusados não se apresentarem à Justiça não significa renúncia tácita ao direito de participar da audiência de instrução, ainda que de maneira virtual. O relator explicou que, na audiência presencial, o acusado tem o direito de comparecer espontaneamente ao ato. Assim, o comparecimento à audiência virtual também deve ser facultado aos réus, para que possam acompanhar depoimentos e exercer a autodefesa.
Devido processo legal
Fachin ressaltou que o devido processo legal se pauta no contraditório e na ampla defesa, visando garantir aos acusados o direito de participar do processo de forma efetiva, com o poder de influenciar a formação da convicção do magistrado.
O ministro André Mendonça restringiu seu voto ao referendo da cautelar, especialmente porque a audiência já fora realizada. Ele ressalvou que não se vincula em definitivo aos fundamentos da decisão, reservando-se a possibilidade de melhor apreciação e aprofundamento do caso em eventual análise do mérito.
Processo relacionado: HC 227671
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=511947&tip=UN)
08) Interrogatório - Réu foragido - Possibilidade de participação por videoconferência - Suspensão da ação penal:
Notícias do STF - 03/11/2023
Suspensa ação penal de réu que acompanhou audiência virtual, mas não foi interrogado por estar foragido
Segunda Turma referendou decisão do ministro Fachin, que verificou ofensa às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve decisão do ministro Edson Fachin que havia suspendido ação penal contra um réu que acompanhara a audiência de instrução e julgamento realizada por videoconferência, mas teve negado o direito de ser interrogado na ocasião por estar foragido. A decisão se deu no referendo de liminar no Habeas Corpus (HC) 233191, na sessão virtual encerrada em 27/10.
Renúncia
Denunciado pela prática do crime de associação para o tráfico, o réu teve a prisão preventiva decretada em fevereiro de 2022, mas está foragido. A defesa afirma que, embora tenha autorizado a acompanhar o depoimento das testemunhas e o interrogatório de outro réu, o juízo de primeira instância da Justiça paulista negou seu interrogatório por entender que sua condição de foragido implicaria renúncia ao direito de participar dos atos processuais e, por consequência, a exercer o direito de autodefesa.
Ilógico
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitaram, sucessivamente, habeas corpus em que se buscava a nulidade dessa decisão. No STF, a defesa reiterou o argumento de que é "ilógico" admitir que o réu acompanhe a audiência virtual, mas não possa ser interrogado.
Garantias constitucionais
Em seu voto pelo referendo da liminar, o ministro Edson Fachin reiterou que o fato de o acusado não se apresentar à Justiça para cumprir o mandado de prisão não implica renúncia tácita ao direito de participar da audiência virtual ou dos demais atos processuais. Na avaliação do ministro, essa relação de causa e efeito estabelecida pelo juízo de primeiro grau não está prevista em lei nem condiz com o sistema constitucional vigente, segundo o qual o processo penal deve estar a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Para o relator, uma vez que o réu compareceu à audiência de instrução realizada por videoconferência, competiria ao juiz interrogá-lo, em observância ao artigo 185 do Código de Processo Penal (CPP). Fachin ressaltou, ainda, que a urgência para a liminar está justificada, porque a ação penal está pronta para sentença sem que o réu tenha sido interrogado.
Ficou vencido o ministro Nunes Marques.
Processo relacionado: HC 233191
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LXIII, da CF/1988:
"o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;"
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Interrogatório policial do acusado.
- Vide: Art. 198 do Código de Processo Penal - O silêncio não importa em confissão.
Nota:
- Interrogatório como meio de defesa: Conforme ensina Renato Brasileiro de Lima, “... em sede de persecução penal, como o acusado não é obrigado a responder a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, por força do direito ao silêncio (CF, art. 5ª, LXIII), não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício dessa especial prerrogativa, conclui-se que o interrogatório qualifica-se como meio de defesa. O interrogatório está relacionado, assim, ao direito de audiência, desdobramento da autodefesa. Através dele, o acusado tem a oportunidade de apresentar ao juiz sua versão sobre os fatos. Daí por que tem natureza jurídica de meio de Defesa (...). A colocação do interrogatório ao final da instrução processual pela reforma processual de 2008, possibilitando que o acusado seja ouvido após a colheita de toda a prova oral, reforça sua verdadeira natureza jurídica de meio de defesa.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 2. ed. Salvador: Jus Podivum, 2014. p. 630).
Jurisprudência:
01) Falta do alerta do direito de permanecer em silêncio não anula o ato se houve a presença do advogado e apresentação de versão defensiva pelo réu:
RHC N. 107.915-SP (Informativo n.º 648 do STF)
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NULIDADES PROCESSUAIS. PROCESSO PENAL MILITAR. INTERROGATÓRIO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PRESENÇA DO DEFENSOR. AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO AO SILÊNCIO. RÉUS QUE APRESENTAM SUA VERSÃO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. ALTERAÇÃO DE ADVOGADO SEM ANUÊNCIA DOS RÉUS. FATO QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDO AO PODER JUDICIÁRIO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE ABUSO DE PODER, ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA APTAS A DESCONSTITUIR A COISA SOBERANAMENTE JULGADA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. As garantias da ampla defesa e do contraditório restam observadas, não prosperando o argumento de que a falta de advertência, no interrogatório, sobre o direito dos réus permanecerem calados, seria causa de nulidade apta a anular todo o processo penal, nos casos em que a higidez do ato é corroborada pela presença de defensor durante o ato, e pela opção feita pelos réus de, ao invés de se utilizarem do direito ao silêncio, externar a sua própria versão dos fatos, contrariando as acusações que lhes foram feitas, como consectário de estratégia defensiva.
2. A falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal. (HC 88.950/RS, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento em 25/9/2007, HC 78.708/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 9/3/1999, RHC 79.973/MG, Relator Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, Julgamento em 23/5/2000.)
3. In casu:
a) os recorrentes, policiais militares, foram processados e condenados como incursos no § 1º do artigo 308 do Código Penal Militar, a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto;
b) a sentença destaca que, no dia 3/4/1996, na cidade de São Paulo/SP, os sentenciados, agindo em coautoria, exigiram da vítima vantagem indevida no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) com o escopo de se omitirem quanto às providências cabíveis relativas ao ato ilícito de condução de veículo automotor sem portar os documentos necessários, que implicaria na apreensão do veículo e autuação do infrator;
c) a condenação ocorreu em 21/7/1997, confirmada por apelação julgada em 19/12/2000, sendo certo que o Ministério Público ajuizou representação junto ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo com o escopo de decretação de perda da graduação das praças, julgada procedente, e transitada em julgado em 27/11/2001 (fls. 123);
d) destarte, em 8/1/2002, a defesa dos réus ajuizou revisão criminal, que foi julgada improcedente, e transitou em julgado em 28/10/2008, sendo as penas julgadas extintas ante o seu cumprimento, conforme sentenças exaradas pelo Juízo de Direito das Execuções Criminais da Comarca de Santo André, em 9/11/2004 e 16/2/2005;
e) aos 20/10/2009, a defesa reabriu o caso por meio de impetração do writ junto ao Superior Tribunal de Justiça, que se voltou contra o acórdão da apelação julgada pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo.
4. A suposta nulidade decorrente de alteração de defensor sem a anuência das partes restou superada pelas informações prestadas pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (“1º à época, a grande maioria dos policiais militares processados no âmbito da Justiça Militar era defendida por advogados que integravam o Departamento Jurídico da Associação dos Cabos e Soldados da Polícia Militar e prestavam assistência jurídica aos associados dessa entidade, como ocorreu neste caso; 2º - em nenhum momento houve por parte do Juízo a “desconstituição” ou a “nomeação” de qualquer advogado para atuar nos autos, tendo sim na verdade ocorrido apenas alterações no quadro de advogados da referida Associação, cuja composição, como não poderia deixar de ser, é de seu livre arbítrio).
5. É cediço na Corte que:
a) o princípio geral vigente no processo penal é o de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do CPP, verbis: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa;
b) a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (HC 93.868/PE, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento em 28/10/2008; HC 98.403/AC, Rel. Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, Julgamento em 24/8/2010, HC 94.817, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento em 3/8/2010.)
6. Os presentes autos não revelam a existência de abuso de poder, ilegalidade ou teratologia que possa autorizar a concessão do writ, desconstituindo, assim, um feito processual já acobertado pela coisa soberanamente julgada.
7. Recurso ordinário desprovido.
02) Menção ao silêncio do acusado na decisão não a torna nula - Condenação baseada em outros elementos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS (ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENUNCIADO N. 211/STJ. TESE DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso, a tese no sentido de que o juízo condenatório está baseado tão somente em elementos indiciários não foi analisada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração; o que impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do Enunciado n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."
2. Em relação ao pleito absolutório, por insuficiência probatória, a instância antecedente, após examinar o delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, com base no depoimento da Vítima, confirmado em juízo, e testemunhas, além das circunstâncias do flagrante, concluiu pela existência da materialidade e autoria delitiva de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, imputado ao Agravante. Logo, a desconstituição do julgado, por suposta ofensa ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, no intuito absolutório, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual, quando fundamentada em outros elementos probatórios. No caso, a menção à negativa de autoria sem demais esclarecimentos quanto à imputação (na fase policial), bem como à ausência do Recorrente na audiência de instrução e julgamento, a despeito da regular citação, ou seja, comportamentos alcançados pelo nemo tenetur se detegere, não invalida a condenação, pois lastreada no depoimento das testemunhas e da Vítima, além das circunstâncias do flagrante.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.695.805/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 25/5/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRETENSA ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O pedido de alteração do fundamento da sentença absolutória - do inciso V do art. 386 do CPP para o inciso IV do mesmo dispositivo legal - encontra óbice na Súmula 7/STJ por demandar amplo revolvimento das provas dos autos.
2. A mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual quando fundamentada em outros elementos probatórios.
3. Agravo regimental improvido.
(STJ -, AgRg no REsp n. 1.816.891/PR, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.)
03) Silêncio do acusado não pode ser interpretado em seu desfavor - Álibi não comprovado não equivale a uma confissão - Silêncio do acusado não autoriza elevação da pena:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO REMÉDIO HEROICO COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. PACIENTE DENUNCIADO POR ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA O CRIME DE RECEPTAÇÃO. APELO MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR O ACUSADO PELA SUBTRAÇÃO. NÃO APLICADO O MELHOR DIREITO NO ACÓRDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO. SILÊNCIO DO PACIENTE QUE NÃO PODE SER INTERPRETADO EM PREJUÍZO DA DEFESA. ÁLIBI NÃO COMPROVADO, QUE NÃO EQUIVALE À CONFISSÃO. VÍTIMAS QUE NÃO RECONHECERAM O PACIENTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CONTRADITÓRIOS. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO RESTABELECIDA. PENAS REDIMENSIONADAS. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. No caso, todavia, constata-se a presença de ilegalidade flagrante a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.
2. O Juiz de primeiro grau - amparado na maior proximidade dos fatos e das provas, que a condução da instrução criminal o proporciona -, concluiu não estar comprovada a participação do Paciente no roubo, mas apenas que teria receptado a res furtiva, razão pela qual condenou o Réu pelo delito do art. 180 do Código Penal. O Tribunal a quo, por sua vez, proveu o apelo ministerial para condenar o Paciente como incurso no crime de roubo.
3. Não se desconhece o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que o pleito de absolvição ou de desclassificação exige, em tese, o revolvimento fático-probatório, providência não cabível no espectro de cognição do habeas corpus. Contudo, esse não é o caso dos autos. Sem qualquer incursão aprofundada no acervo probatório, mas apenas com base no que foi consignado na sentença e no acórdão ora impugnado, constata-se que nenhum elemento de prova juntado aos autos demonstra, de forma categórica, que o Paciente tenha concorrido para a subtração dos bens das vítimas.
4. É certo que o sistema de valoração de provas vigente no Brasil confere ao juiz autonomia para formar seu convencimento sobre os fatos postos a julgamento (art. 155 do Código de Processo Penal). No entanto, essa liberdade é mitigada por diversos postulados normativos que impõem balizas à cognição judicial, como por exemplo, o respeito à distribuição do ônus probatório, a não utilização exclusiva de elementos colhidos no inquérito policial para embasar a condenação e a proibição de se interpretar o silêncio do acusado em prejuízo da Defesa, conforme preceituam, respectivamente, os arts. 156, 155 e 186, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal.
5. Ao consignar que a não comprovação do álibi invocado pelo Acusado seria equivalente a uma confissão, a Corte local deixa de observar a regra relativa ao encargo probatório no processo penal, pois a prova da imputação recai, exclusivamente, sobre a Acusação. Ainda que, eventualmente, o Paciente alegue um álibi em seu favor e não venha a comprová-lo, essa circunstância, se não socorre a sua defesa, jamais pode reforçar a acusação, a ponto de ser interpretada como confissão.
6. Ademais, o silêncio do Paciente na fase inquisitorial também não lhe pode causar prejuízo, pois, independentemente da colaboração do Réu, cabe à autoridade policial proceder a todas as diligências necessárias para apurar a verdade real dos fatos (art. 6.º, inciso III, do Código de Processo Penal). No mais, interpretar como carente de credibilidade o depoimento prestado pela testemunha arrolada pela Defesa apenas porque esta não se recordava a data exata dos fatos e deixar de valorar da mesma maneira as sérias contradições existentes entre os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela Acusação, fere o dever de tratamento isonômico das partes, mormente no âmbito processual penal, em que, para ser legítima a condenação, a veracidade da imputação deve se mostrar, nos autos, como indene de dúvidas.
7. Assiste razão à Defesa ao se insurgir quanto à dosimetria operada pelo Juízo Sentenciante, tendo em vista que a fundamentação empregada para exasperar a pena-base e, consequentemente, obstar a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos e fixar o regime mais gravoso, mostra-se inidônea. O simples fato de se negar a acusação, em juízo, não denota maior censurabilidade da conduta.
8. Pedido não conhecido. Ordem de habeas corpus, contudo, concedida de ofício, para desclassificar a condenação do Paciente de roubo para receptação, aplicando-lhe as penas de um 1 (um) ano de reclusão, em modo inicialmente aberto, e 10 dias-multa, ao valor unitário mínimo previsto em lei, ficando a pena reclusiva substituída por uma restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal, assim como as condições do regime aberto.
(STJ - HC n. 681.482/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)
04) Júri - Primeira fase - Interrogatório - Nulidade - Recusa de responder perguntas e cerceamento de questionamentos defensivos - Ilegalidade:
HABEAS CORPUS. PRIMEIRA FASE DO JÚRI. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. RECUSA DE RESPONDER PERGUNTAS AO JUÍZO. CERCEADO QUESTIONAMENTOS DEFENSIVOS. ILEGALIDADE CONSTATADA.
1. O artigo 186 do CPP estipula que, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
2. O interrogatório, como meio de defesa, implica ao imputado a possibilidade de responder a todas, nenhuma ou a apenas algumas perguntas direcionadas ao acusado, que tem direito de poder escolher a estratégia que melhor lhe aprouver à sua defesa.
3. Verifica-se a ilegalidade diante do precoce encerramento do interrogatório do paciente, após manifestação do desejo de não responder às perguntas do juízo condutor do processo, senão do seu advogado, sendo excluída a possibilidade de ser questionado pelo seu defensor técnico.
4. Concessão do habeas corpus. Cassação da sentença de pronúncia, a fim de que seja realizado novo interrogatório do paciente na Ação Penal n. 5011269-74.202.8.24.0011/SC, oportunidade na qual deve ser-lhe assegurado o direito ao silêncio (total ou parcial), respondendo às perguntas de sua defesa técnica, e exercendo diretamente a ampla defesa.
(STJ - HC n. 703.978/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)
05) Direito ao silêncio - Garantia do acusado - Extensão ao informante - Descabimento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. 28,30 G DE MACONHA. APONTADA VIOLAÇÃO AO DIREITO AO SILÊNCIO. DIREITO GARANTIDO AO DENUNCIADO. PRINCÍPIO DA CORREÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. ARMA DE FOGO. REEXAME FÁTICO.
1. Ainda que a defesa aponte ilegalidade ao princípio da correlação entre os fatos narrados na denúncia e a condenação, verifica-se que a condenação foi feita pelo que constou na inicial acusatória e no auto de apreensão.
2. Consta dos autos que o paciente se dedicava a atividades criminosas rotineiramente, e o Magistrado entendeu que a arma de fogo pesou em seu desfavor quanto às suas intenções.
3. O direito de permanecer em silêncio é uma garantia devida ao acusado. No caso, o informante não figurava como indiciado e não estava apreendido.
4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC n. 637.966/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
06) Interrogatório do réu - Natureza jurídica - Meio de prova e ato de defesa - Direito de litisconsorte penal passivo formular reperguntas a corréu - Garantia do direito ao silêncio:
"HABEAS CORPUS" - NECESSIDADE DE RESPEITO, PELO PODER PÚBLICO, ÀS PRERROGATIVAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM O PRÓPRIO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - PEDIDO DEFERIDO. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.
(STF - HC 94601, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-02 PP-00240 RTJ VOL-00211-01 PP-00379)
07) Interrogatório do réu - Silêncio parcial - Possibilidade de responder apenas as perguntas que quiser:
Notícias do STF - 16/04/2024
STF garante que réus escolham perguntas a serem respondidas em interrogatório
Segunda Turma entendeu que a negativa para que acusado responda exclusivamente a perguntas da defesa provoca nulidade de interrogatório.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) anulou o interrogatório de dois réus que pretendiam responder apenas a perguntas formuladas por seu advogado, mas tiveram o pedido negado pelo juiz. Segundo a decisão, tomada na sessão virtual encerrada em 12/4, o direito constitucional ao silêncio é um instrumento de defesa e pode ser exercido pelo acusado da forma que considerar conveniente. No caso dos autos, um casal foi denunciado por tráfico de drogas por estar armazenando em sua casa 54,6 gramas de maconha. Segundo a denúncia, o imóvel, no Município de Salete (SC), era utilizado para armazenar e vender drogas a usuários da região. Após pedido para responder exclusivamente a perguntas de sua defesa, o juiz encerrou a audiência de instrução, sob o argumento de que o direito ao silêncio não pode ser exercido de forma parcial. Pedidos para anular o interrogatório foram rejeitados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). No Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 213849 ao Supremo, a defesa alegou constrangimento ilegal e violação do direito ao silêncio. O relator, ministro Ricardo Lewandowski (aposentado), também negou o pedido e reiterou essa posição no julgamento de recurso (agravo regimental) contra sua decisão, iniciado em sessão virtual de abril de 2022. Após os votos dos ministros Edson Fachin e André Mendonça, a análise foi suspensa por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Direito à não autoincriminação
Primeiro a divergir do relator, o ministro Fachin observou que o exercício do direito ao silêncio não significa que o acusado estaria assumindo a culpa. O ministro ressaltou que o direito constitucional à não autoincriminação deve ser exercido pelo acusado da forma que considerar melhor, tendo em vista que deve ser compatibilizado com a sua condição de instrumento de defesa e meio de prova.Ele salientou que o Código de Processo Penal (artigo 186) não faz qualquer restrição à promoção da ampla defesa durante o interrogatório. Por esse motivo, segundo Fachin, “a escolha das perguntas que serão respondidas e aquelas para as quais haverá silenciamento, harmoniza o exercício de defesa com o direito à não incriminação”.
Direito do acusado
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, destacou que o interrogatório é um direito do acusado, e não um dever. Nesse sentido, considerou que a conclusão de que o réu só teria direito ao silêncio se o exercer em sua totalidade não é compatível com a jurisprudência do STF. “Tem, portanto, o acusado o direito de responder a todas, algumas ou não responder a nenhuma pergunta, o que compreende, naturalmente, o direito de escolher o ator processual que as formulará”, afirmou.
Os ministros André Mendonça e Nunes Marques também votaram para anular o interrogatório. O ministro Dias Toffoli não participou do julgamento por ser o sucessor do ministro Lewandowski na Turma.
Processo relacionado: RHC 213849
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=532401&tip=UN)
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO. MAIOR EFETIVIDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DESNECESSIDADE. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(...)
3. Se nem a doutrina nem a jurisprudência ignoram a importância de que se reveste o interrogatório judicial - cuja natureza jurídica permite qualificá-lo como ato essencialmente de defesa -, não é necessária para o reconhecimento da nulidade processual, nos casos em que o interrogatório do réu tenha sido realizado no início da instrução, a comprovação de efetivo prejuízo à defesa, se do processo resultou condenação. Precedente.
4. O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu "dia na Corte" (day in Court), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário.
5. Não há como se imputar à defesa do acusado o ônus de comprovar eventual prejuízo em decorrência de uma ilegalidade, para a qual não deu causa e em processo que já lhe ensejou sentença condenatória. Isso porque não há, num processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não respeitou as diretrizes legais e tampouco observou determinadas garantias constitucionais do réu (no caso, a do contraditório e a da ampla defesa).
(...)
8. Recurso especial provido, para anular o interrogatório do recorrente e determinar que o Juízo de primeiro grau proceda à nova realização do ato (Processo n. 0000079-90.2016.8.26.0592, da Vara Criminal da Comarca de Tupã - SP)." (REsp 1825622/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 28/10/2020)”
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE NULIDADE DO PROCESSO ACOLHIDO. NULIDADE DO FEITO DESDE O INTERROGATÓRIO, INCLUSIVE. CONSOANTE SE OBSERVA DOS AUTOS, A MMª JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU, NO MOMENTO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU, PASSOU A PALAVRA AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA ELABORAR SUAS PERGUNTAS, SENDO QUE O RÉU EXERCEU O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. ATO CONTÍNUO, A MAGISTRADA DECLAROU ENCERRADA A INSTRUÇÃO. A DEFESA SE IRRESIGNOU, PRETENDENDO FORMULAR TAMBÉM SUAS PERGUNTAS, O QUE FOI INDEFERIDO, TENDO A MAGISTRADA DITO QUE A QUESTÃO SERIA EXAMINADA EM PRELIMINAR NO JULGAMENTO DO MÉRITO, POR OCASIÃO DA SENTENÇA. SENDO O INTERROGATÓRIO TAMBÉM UM ATO DE DEFESA DO INCULPADO, APÓS A INQUIRIÇÃO DE EVENTUAIS VÍTIMAS E DE TESTEMUNHAS, DEVERIA SER DADA A PALAVRA À DEFESA PARA QUE FORMULASSE SEUS QUESTIONAMENTOS AO RÉU, DANDO A OPORTUNIDADE DESTE DE PERMANECER EM SILÊNCIO, OU NÃO. NO CASO EM TELA, EM QUE NÃO FOI CONCEDIDO AO APELANTE A CHANCE DE RESPONDER OU NÃO OS QUESTIONAMENTOS DA DEFESA, VERIFICO PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DE SUA AMPLA DEFESA, CONFIGURANDO CERCEAMENTO DE DEFESA. APELO PROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 50015651720218210001, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andréia Nebenzahl de Oliveira, Julgado em: 24-02-2022)
Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
§ 1.º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais. (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
§ 2.º Na segunda parte será perguntado sobre: (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
I - ser verdadeira a acusação que lhe é feita; (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
II - não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1.º.12.2003)
III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta; (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
IV - as provas já apuradas; (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
V - se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração; (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 400-A do Código de Processo Penal - audiência de instrução - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 474-A do Código de Processo Penal - instrução em plenário - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995 - audiência - dignidade da vítima.
Jurisprudência:
01) Interrogatório do réu - Júri - Firmeza do juiz ao realizar perguntas não quebra a imparcialidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL
STJ - HC 410.161-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 17/04/2018, DJe 27/04/2018 (Sexta Turma)
Tribunal do Júri. Interrogatório do réu. Conduta do juiz. Firmeza. Quebra da imparcialidade. Ausência. Nulidade. Não ocorrência.
A condução do interrogatório do réu de forma firme durante o júri não importa, necessariamente, em quebra da imparcialidade do magistrado e em influência negativa nos jurados.
No caso analisado, verifica-se que o tribunal de origem reconheceu a imparcialidade do magistrado, deixando assente que Sua Excelência, embora tenha sido "firme" com o réu, não desbordou seu comportamento, conduzindo o julgamento com a isenção que é esperada do togado em um plenário do Júri.
Agir com firmeza não é motivo para imputar ao magistrado a pecha da falta de imparcialidade. O juiz não é mero espectador do julgamento e tem, não só o direito, mas o dever (art. 497 do Código de Processo Penal) de conduzi-lo. A quebra da imparcialidade tem de estar atrelada a alguma conduta do magistrado que possa desequilibrar a balança do contraditório, ou seja, favorecer, para qualquer dos lados, a atuação das partes.
Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
II - ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Art. 193. Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Art. 194. (Revogado pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1.º.12.2003)
CAPÍTULO IV
DA CONFISSÃO
Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Jurisprudência:
01) Confissão – Valor – Prova Exclusiva – Descabimento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. CONDENAÇÃO EM APELAÇÃO COM EXTERIORADA BASE EXCLUSIVA NA CONFISSÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP.
2. Agravo regimental provido.
(STJ - AgRg no REsp 1368651/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 03/11/2014)
02) Confissão – Valor – Corroborada por outras provas – Validade:
SENTENÇA - ESTRUTURA. Constando da sentença relatorio, fundamentação e decisão, impossivel e cogitar-se de nulidade a ser afastada na via do habeas-corpus, que não e meio adequado ao reexame da prova objetivando concluir pelo acolhimento, ou não, da defesa, no que assentada na precariedade da analise do conjunto probatório ligado a controversia. CONFISSAO - EFEITO - PROVA DOS AUTOS - ARTIGO 197 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - ALCANCE. Se de um lado e correto afirmar-se que o decreto condenatório não pode estar fundado, unicamente, na confissão do acusado, de outro não merece censura sentença que tenha como fundamentos a admissão circunstanciada da pratica do delito, declarações da vítima e depoimentos de testemunhas. CONFISSAO - CIRCUNSTANCIA ATENUANTE - OBSERVANCIA - PENA BASE FIXADA NO MINIMO LEGAL - EFEITO. A observancia obrigatoria de circunstancia atenuante pressupoe a fixação da pena acima do minimo previsto para o tipo. EXTORSAO MEDIANTE SEQUESTRO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - DELAÇÃO. A regra do paragrafo 4. do artigo 159 do Código Penal, acrescentada pela Lei n. 8.072/90, pressupoe a delação a autoridade e o efeito de haver-se facilitado a libertação do sequestrado.
(STF - HC 69328, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 28/04/1992, DJ 05-06-1992 PP-08430 EMENT VOL-01664-02 PP-00312 RTJ VOL-00140-03 PP-00946)
03) Retratação em juízo desqualifica confissão extrajudicial:
PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXACERBAÇÃO. ANTECEDENTES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RETRATAÇÃO. INVALIDAÇÃO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO. ÓBICE LEGAL. (LEI Nº 8.072/90). INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O habeas corpus demanda prova pré-constituída, na impetração, sobre alegações tendentes a elidir majoração da pena-base à custa de maus antecedentes, porquanto se trata de rito célere, infenso à dilação probatória.
2. A retratação em juízo invalida a confissão voluntária ou espontânea efetuada na fase policial (HC nº 35.682/MG, Voto Vogal), até porque só vale para provar a autoria se existirem outras provas a corrobora-la (art. 197 do CPP).
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, deferiu o habeas corpus nº 82.959/SP e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a afirmar o direito do Paciente ao regime progressivo de pena, segundo as regras inseridas na Parte Geral do Código Penal.
4. Ordem CONCEDIDA para afastar a vedação legal à progressão de regime.
(STJ - HC 57.592/MS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 314)
04) Retratação em juízo desqualifica confissão extrajudicial – Delação por parte dos corréus não restabelece valor daquela confissão extrajudicial:
I. Habeas corpus: cabimento: direito probatório. Não cabe o habeas corpus para solver controvérsia de fato dependente da ponderação de provas desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurídica ou não das provas onde se fundou a decisão condenatória. II. Roubo: chamada de co-réus: inidoneidade para restabelecer validade de confissão extrajudicial retratada em Juízo: precedente (v.g., HC 84.517, 1ª T., j. 19.10.04, Pertence, DJ 19.11.04). Não se pode restabelecer a validade da confissão extrajudicial, negando-se valor à retratação, com fundamento na delação dos co-réus e porque o paciente deixou de "dar versão hábil para o seu envolvimento nos fatos". Insuficiência dos elementos restantes para fundamentar a condenação. III. Quadrilha (C. Penal, art. 288): ausência de dados de fato a comprovarem, no caso, a associação de "mais de três pessoas", exigida para a configuração do delito de quadrilha (v.g., HC 81.260, Pleno, j. 14.11.01, Pertence, DJ 19.4.02).
(STF - HC 85457, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/03/2005, DJ 15-04-2005 PP-00028 EMENT VOL-02187-03 PP-00600 RT v. 94, n. 837, 2005, p. 523-527 LEXSTF v. 27, n. 323, 2005, p. 420-429 RTJ VOL-00195-01 PP-00253)
05) Confissão – Valoração com reservas quando em desarmonia com o restante das provas – Absolvição por dúvida:
Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas. Confissão. Princípio do favor rei.
(...) 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1º grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus concedido.
(STF - RHC 91691, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 19/02/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-05 PP-01035 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 350-366)
Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.
Legislação correlata:
- Sobre o alerta ao acusado/réu acerca do direito ao silêncio, vide notas ao art. 5.º, LXIII, da CF/1988.
Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.
Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
Jurisprudência:
01) Retratação da confissão - Requerimento posterior à sentença condenatória - Impossibilidade - Ausência de elemento novo que justifique a diligência:
TRÁFICO INTERNACIONAL. ENTORPECENTE.
Trata-se de paciente estrangeira residente em Lisboa, mas presa em flagrante em São Paulo, com 4.988g de cocaína condicionada em fundos falsos de duas malas prontas para embarcar rumo à ilha de Cabo Verde. A paciente foi condenada à pena de nove anos e quatro meses de reclusão em regime inicial fechado, mais pagamento de 800 dias multas por infringência ao art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006. A defesa apelou, mas o Tribunal a quo só deu parcial provimento ao recurso para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da citada lei, daí o habeas corpus. Para o Min. Relator, a súplica quanto à incompetência da Justiça Federal não comporta conhecimento, uma vez que a sentença condenatória e o acórdão recorrido, diante dos fatos probatórios, concluíram de forma fundamentada pela transnacionalidade do delito de tráfico de entorpecente, que, como sabido, é de competência da Justiça Federal. Correto foi também o indeferimento justificado pelo juiz para inquirição de testemunhas arroladas residentes no exterior, as quais, segundo a própria paciente, nada sabiam sobre os fatos apurados, caracterizando-se prescindibilidade de tal inquirição, ou até inocuidade, sendo coerente com o princípio da celeridade processual. O pedido de retratação da confissão previsto nos arts. 196 e 200 do CPP foi feito após a prolação da sentença condenatória, quando exaurida a jurisdição do juízo de primeiro grau, sem qualquer elemento novo de prova a justificar uma diligência em segunda instância, e a retração isolada não seria suficiente para acarretar a absolvição do paciente. Por outro lado, o art. 59 da Lei n. 11.343/2006 só é aplicável se o réu permaneceu em liberdade no curso do processo, o que não é o caso. Ressaltou que a proibição da concessão de liberdade provisória a autores de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da citada lei que é, per se, fundamento suficiente, e, por se tratar de norma especial, a regra geral do parágrafo único da art. 310 do CPP resta afastada.
Observou ainda que, sendo a pena base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de habeas corpus. Com esses argumentos, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 83.468-ES, DJ 23/4/2004; do STJ: HC 21.532-CE, DJ 2/12/2002; AgRg no RHC 22.355-MG, DJe 3/11/2009; RHC 17.290-MG, DJe 17/3/2008, e RHC 24.237-ES, DJ 19/12/2002.
STJ - HC 132.908-CE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/8/2009.
CAPÍTULO V
DO OFENDIDO
(Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 1.º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 2.º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 3.º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 4.º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 5.º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
§ 6.º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Redação anterior:
"Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
Parágrafo único. Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade."
Legislação correlata:
- Vide dispositivos da Lei n.º 13.431/2017: Escuta especializada e depoimento especial de menor de idade.
- Vide notas ao art. 203 do Código de Processo Penal.
- Vide: Art. 21 da Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
"Art. 21. A ofendida deverá ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão, sem prejuízo da intimação do advogado constituído ou do defensor público.
Parágrafo único. A ofendida não poderá entregar intimação ou notificação ao agressor."
- Vide: Art. 400-A do Código de Processo Penal - audiência de instrução - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 474-A do Código de Processo Penal - instrução em plenário - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995 - audiência - dignidade da vítima.
Nota:
- Para que haja eventual condução da vítima à presença da autoridade para ser ouvida, deve esta ter sido arrolada pela parte.
Jurisprudência:
01) Ausência de oitiva da vítima – Condenação possível com base em outros elementos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO. FALTA DE OITIVA DA VÍTIMA EM JUÍZO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 83/SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- "O fato de a vítima não ter sido ouvida em juízo, por si só, não configura nulidade, se existirem outros elementos válidos para corroborar seu depoimento colhido na fase extrajudicial, de forma suficiente para sustentar a condenação" (HC 91.131/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 03/11/2009) - Incide o Enunciado n. 83/STJ quando a decisão proferida pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp 530.614/PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2.º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL). VÍTIMA QUE NÃO COMPARECEU AO JULGAMENTO EM PLENÁRIO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. DISPENSA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISCORDÂNCIA DA DEFESA. IRRELEVÂNCIA. OFENDIDO ARROLADO APENAS PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DE EIVA COM A QUAL CONCORREU A PARTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. De acordo com o artigo 201 do Código de Processo Penal, depreende-se que a oitiva da vítima, embora recomendável, não é imprescindível para a validade da ação penal.
2. Na hipótese dos autos, apenas o Ministério Público arrolou a vítima para ser ouvida em plenário, não tendo esta comparecido à sessão de julgamento em razão de estar residindo no exterior, o que fez com que o órgão acusatório desistisse de sua inquirição, com o que concordou o assistente de acusação.
3. A vítima foi arrolada para depor apenas pelo Ministério Público, o que revela que a sua dispensa não depende da concordância do réu, consoante já decidiu esta Corte Superior de Justiça. Precedente.
4. Não tendo a defesa indicado a vítima para ser ouvida em plenário, não pode agora alegar que a sua presença seria essencial para o deslinde da controvérsia, e que não a teria arrolado porque o Ministério Público já o teria feito. Incidência da norma contida no artigo 565 do Código de Processo Penal.
5. Recurso improvido.
(STJ - RHC 47.452/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)
CAPÍTULO VI
DAS TESTEMUNHAS
Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.
Legislação correlata:
- Sobre videoconferência, vide notas ao art. 185 do Código de Processo Penal.
- Vide: Resolução n.º CNJ n.º 105/2010, que dispõe sobre a documentação dos depoimentos por meio de sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência;
- Vide: Resolução n.º 329/2020 do CNJ - Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19.
Jurisprudência:
01) Corréu não pode ser testemunha:
OITIVA. CORRÉU. TESTEMUNHA. (Informativo n.º 390 do STJ – Sexta Turma)
Paciente condenado por homicídio duplamente qualificado à pena de treze anos a ser cumprida integralmente no regime fechado pugna pelo reconhecimento de nulidade do julgamento a fim de ser submetido a novo júri. Alega cerceamento de defesa por ter sido indeferida a oitiva do corréu arrolado como testemunha de defesa e violação do princípio do promotor natural pela participação de promotor assistente em plenário. Para o Min. Relator, a decisão atacada não merece reforma, pois o corréu não pode ser ouvido como testemunha do acusado no mesmo processo. Observa que não se confunde testemunha com corréu. A testemunha presta compromisso legal e está sujeita ao crime de falso testemunho; já o corréu pode falsear a verdade, uma vez que não presta compromisso legal. Ademais, no caso dos autos, as declarações prestadas pelo corréu foram juntadas aos autos. Assim, bastaria que a defesa requeresse a leitura das declarações para ser suprido o indeferimento. Também não há violação do princípio do promotor natural na designação do promotor adjunto que atuou no caso. Entretanto, a ordem foi concedida, mas de ofício, apenas para ser afastada a vedação à progressão de regime do crime cometido antes da Lei n. 11.464/2007. Logo, a progressão de regime há de obedecer aos requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984). Precedentes citados: HC 49.397-SP, DJ 4/9/2006; HC 79.721-RJ, DJ 18/2/2008; RHC 17.035-GO, DJ 6/3/2006, e HC 31.697-ES, DJ 2/8/2004.
STJ - HC 40.394-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/4/2009.
02) Corréu denunciado em ação autônoma – Possibilidade de oitiva como informante (não como testemunha):
TERC. QUEST. ORD. EM AP N. 470-MG - RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: AÇÃO PENAL. TERCEIRA QUESTÃO DE ORDEM. CO-RÉUS COLABORADORES. DENÚNCIA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ACUSAÇÃO FORMAL CONTRA OS RÉUS NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO ORIGINÁRIO. INCONVENIÊNCIA DA REUNIÃO DOS PROCESSOS. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. MANUTENÇÃO DO FEITO NO JUÍZO DE ORIGEM. ARROLAMENTO DOS CO-RÉUS COMO TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE. APROVEITAMENTO DOS DEPOIMENTOS NA CONDIÇÃO DE INFORMANTES. VIABILIDADE. RESPEITO AOS DITAMES LEGAIS E AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. QUESTÃO DE ORDEM RESOLVIDA PARA AFASTAR A QUALIDADE DE TESTEMUNHAS E MANTER A OITIVA DOS CO-RÉUS NA CONDIÇÃO DE INFORMANTES.
1. Não viola a decisão do Supremo Tribunal Federal que indeferiu o desmembramento do presente feito o oferecimento de denúncia, no primeiro grau de jurisdição, contra dois envolvidos que não constaram da denúncia oferecida na presente ação penal.
2. Inviabilidade do aditamento da denúncia ofertada nestes autos, tendo em vista o extremo prejuízo que causaria à instrução do feito e à estabilização subjetiva da demanda.
3. Impossibilidade do ajuizamento autônomo da denúncia nesta Corte, uma vez que os co-réus colaboradores ora denunciados no primeiro grau não detêm o privilégio do foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal. Ausência de jurisdição do Supremo Tribunal Federal, na hipótese.
4. Necessidade da denúncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n° 9.807/99 e do acordo de colaboração firmado pelo Ministério Público Federal com os acusados.
5. Legitimidade da manutenção do processo e julgamento do feito perante o juízo de primeiro grau de jurisdição.
6. O fato de não terem sido denunciados nestes autos não retira dos envolvidos a condição de co-réus. Daí a impossibilidade de conferir-lhes a condição de testemunhas no feito.
7. De todo modo, por não terem sido ouvidos na fase do interrogatório judicial, e considerando a colaboração prestada nos termos da delação premiada que celebraram com o Ministério Público, é perfeitamente legítima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porém na condição de informantes. Precedente.
8. Respeito ao princípio do contraditório e necessidade de viabilizar o cumprimento, pelos acusados, dos termos do acordo de colaboração, para o qual se exige a efetividade da colaboração, como prevêem os artigos 13 e 14 da Lei n° 9.807/99.
9. Questão de ordem resolvida para julgar ausente violação à decisão do plenário que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua condição de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos co-réus colaboradores nestes autos, na condição de informantes.
* noticiado no Informativo n.º 525
03) Promotor de Justiça que atuou na fase extraprocessual, ainda que não tenha oferecido a denúncia, não pode ser testemunha:
PROMOTOR. TESTEMUNHA. ACUSAÇÃO.
O recorrente foi denunciado como incurso no art. 121, § 2.º, I e IV, do CP, tendo-se ouvido as testemunhas da acusação em juízo. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo, sustentando existir nulidade, entre outras, nas oitivas de Promotores de Justiça que atuam na Promotoria e que foram testemunhas de acusação. Note-se que não houve atuação do MP estadual na fase de inquérito, apenas dois promotores assistiram às declarações prestadas, para garantir a legalidade do interrogatório do réu e, depois, foram testemunhas na ação penal perante o júri, a respeito do que ouviram do depoimento do réu. Na oportunidade, a defesa contraditou os testemunhos. Isso posto, preliminarmente, afastou a Min. Relatora a nulidade quanto à falta de intimação da defesa para a sessão de julgamento de habeas corpus, prescindindo de inclusão em pauta, pois é o defensor quem deve manifestar sua pretensão de sustentar oralmente (Súm. n. 431-STF). Quanto a haver nulidade na oitiva em juízo dos promotores como testemunhas de acusação, ainda que eles não se tenham incumbido de oferecimento da denúncia, ato delegado a outro promotor, no dizer da Min. Relatora, entre outros argumentos, é nítida a confusão feita entre os papéis de parte processual e testemunha (sujeito de provas). Dessa forma, conclui, após invocação de precedente deste Superior Tribunal, ser evidente a nulidade absoluta dos depoimentos prestados em juízo pelos promotores de Justiça, ainda que se tenham limitado na fase extrajudicial a acompanhar o interrogatório do recorrente. Anulados os depoimentos, impõe-se a anulação da sentença de pronúncia para que outra seja proferida, tendo em vista que o magistrado a quo utilizou as declarações nulas para se convencer, determinando seu desentranhamento dos autos. Diante do exposto, a Turma, prosseguindo no julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 73.425-PR, DJ 18/6/2001; do STJ: RHC 14.714-ES, DJe 3/8/2009; RHC 21.971-BA, DJ 22/10/2007, e REsp 5.502-SP, DJ 28/9/1992.
STJ - RHC 20.079-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/11/2009.
04) Oitiva de testemunha – Nomeação de defensor dativo ao réu – Possibilidade – Ausência da defesa constituída por atraso do juiz – Nulidade não verificada:
ATRASO. AUDIÊNCIA. JUIZ. (Informativo n.º 440 do STJ – Sexta Turma)
O advogado está autorizado a ausentar-se do ato processual caso a autoridade que o preside não se apresente até trinta minutos do horário designado (art. 7º, XX, da Lei n. 8.906/1994 – EOAB). Contudo, na espécie, a juíza não estava ausente, mas sim conduzindo outra audiência no mesmo fórum, daí seu atraso. Desse modo, a invocação do citado dispositivo não alberga a ausência do advogado e do próprio acusado da sala de audiências. Sequer há falar em nulidade por cerceamento de defesa, quanto mais se não demonstrado qualquer prejuízo, visto que a referida audiência (oitiva de testemunhas de acusação) deu-se com a assistência de advogado dativo. Precedentes citados: REsp 253.660-RJ, DJ 23/8/2004, e HC 96.059-GO, DJe 19/4/2010.
STJ - HC 97.645-PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/6/2010.
05) Oitiva de testemunha não arrolada na denúncia – Possibilidade – Ausência de previsão legal que determine um ordem de ouvida das testemunhas de acusação:
Testemunha Não Arrolada em Denúncia e Oitiva pelo Juiz (Informativo n.º 605 do STF – Primeira Turma)
A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a anulação de ação penal desde a audiência de oitiva de testemunhas, ao argumento de que testemunha, não arrolada na denúncia, teria sido ouvida, em primeiro lugar, pelo juízo processante. De início, ao salientar a condenação definitiva do paciente a 2 anos de reclusão por furto qualificado, substituída por pena restritiva de direitos e multa, observou-se não estar prejudicado o writ. No ponto, apurou-se, em contato com o juízo da execução, que a pena ainda não teria sido totalmente solvida, a possibilitar, caso não cumprida, eventual conversão em pena privativa de liberdade. Registrou-se que a primeira testemunha inquirida — patrulhador que abordara o paciente — realmente não fora arrolada na denúncia, comparecera à audiência e o juízo a ouvira como sua testemunha. Enfatizou-se que o CPP e a teoria jurídica processual penal não determinariam uma ordem necessária para a oitiva de testemunha do juízo. Avaliou-se que sua inquirição em momento anterior teria favorecido a defesa. Realçou-se a ausência de indicação de eventual prejuízo. Constatou-se, ainda, a preclusão da matéria, haja vista a presença, naquele momento, de defensora do réu, a qual, de acordo com o termo de deliberação da audiência, não teria impugnado imediatamente a inquirição da testemunha ou oferecido resistência ou oposição a esse fato, nem interposto recurso. O Min. Ricardo Lewandowski ressaltou que a busca da verdade real pelo juízo criminal permitiria uma atuação com certa amplitude, sendo possível ao juiz ouvir, como se fossem suas, tanto as testemunhas arroladas a destempo pelas partes quanto quaisquer outras. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ ao fundamento de que o devido processo legal, no que se refere ao direito de defesa, seria sagrado e que a nulidade seria absoluta. Entendia desnecessária, ao versar matéria sobre o exercício do direito de defesa, a demonstração do prejuízo, por reputá-lo presumido, não obstante reconhecer que o próprio título condenatório poderia consistir certidão judicial pública desse prejuízo. Considerava, ainda, a possibilidade de oitiva nos termos do art. 209 do CPP, mas não na forma realizada no caso presente, em que a acusação indicara extemporaneamente a testemunha, segundo a decisão do STJ, tendo o juiz afastado a inércia do Estado, ao ouvi-la sob a roupagem de testemunha do juízo.
STF - HC 95319/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 19.10.2010. (HC-95319)
06) Réu advogado que atua em causa própria – Necessidade de ser intimado para a oitiva de testemunha – Exceção de suspeição não pode ser rejeitada liminarmente, pois é o tribunal imediatamente superior que julga a exceção:
OITIVA. TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO.
Há cerceamento de defesa na hipótese, pois o paciente, que age em causa própria, comprovou que não poderia comparecer à oitiva da vítima por motivo de doença e, mesmo assim, o juízo entendeu realizá-la sem sua participação, o que o impossibilitou de formular perguntas tidas por necessárias. Quanto à exceção de suspeição, é certo que o juiz de Direito não pode rejeitá-la liminarmente, pois é o Tribunal imediatamente superior quem julga a exceção (art. 100, § 2º, do CPP). Porém, esse último tema não pode ser apreciado sob pena de supressão de instância ou mesmo pela constatação de não ser a via do HC o meio próprio para tanto, visto se requerer dedução em expediente próprio. Com esse entendimento, a Turma anulou os atos processuais posteriores ao previsto no art. 499 do CPC, determinou que a vítima fosse novamente ouvida após a intimação do paciente da realização da audiência e recomendou ao Tribunal de Justiça que determine a regularização do processamento da suspeição junto ao juízo de primeiro grau.
STJ - HC 93.485-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 7/8/2008.
07) Entrevista reservada do réu com a defesa antes de ouvida de testemunha - Descabimento:
Lei 10.792/2003: entrevista e audiência de instrução - 2
Em conclusão, ante a inadequação da via eleita, a 1ª Turma julgou extinto habeas corpus — substitutivo de recurso constitucional — em que se pretendia fosse declarada a nulidade de processo-crime a partir da audiência para oitiva de testemunha, sob o argumento de não concessão, naquela oportunidade, de entrevista reservada entre o acusado e o defensor público — v. informativo 672. Pontuou-se não haver obrigatoriedade de assegurar-se à defesa, já anteriormente constituída, fosse ela pública ou privada, a realização de entrevista prévia ao réu antes do início de audiência para inquirição de testemunhas. Asseverou-se ser diversa a situação caso se tratasse de interrogatório do paciente, ocasião em que se poderia cogitar de eventual necessidade de prévio aconselhamento do réu com seu advogado, para subsidiá-lo com elementos técnicos para a produção da defesa pessoal do acusado (CPP, art. 185, § 5º). Ademais, rejeitou-se, por maioria, proposta formulada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de concessão da ordem, de ofício. O Min. Luiz Fux, relator, reajustou o voto.
STF - HC 112225/DF, rel. Min. Luiz Fux, 18.6.2013. (HC-112225)
08) Testemunha de “ouvir dizer” – Hearsay Rule ou Hearsay Testimony – Possibilidade - Testemunha indireta - Vedação deste ser único elemento a amparar a decisão de pronúncia::
RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM BOATOS E TESTEMUNHA DE OUVIR DIZER. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
1. A decisão de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, sem exigência, neste momento processual, de prova incontroversa da autoria do delito - bastam indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime.
2. Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia baseada, exclusivamente, em testemunho indireto (por ouvir dizer) como prova idônea, de per si, para submeter alguém a julgamento pelo Tribunal Popular.
3. A norma segundo a qual a testemunha deve depor pelo que sabe per proprium sensum et non per sensum alterius impede, em alguns sistemas - como o norte-americano -, o depoimento da testemunha indireta, por ouvir dizer (hearsay rule). No Brasil, ainda que não haja impedimento legal a esse tipo de depoimento, "não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica. Testemunha que depusesse para dizer o que lhe constou, o que ouviu, sem apontar seus informantes, não deveria ser levada em conta" (Helio Tornaghi).
4. A primeira etapa do procedimento bifásico do Tribunal do Júri tem o objetivo de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para levar o acusado ao seu juízo natural. O juízo da acusação (iudicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis, idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (iudicium causae). A instrução preliminar realizada na primeira fase do procedimento do Júri, leciona Mendes de Almeida, é indispensável para evitar imputações temerárias e levianas. Ao proteger o inocente, "dá à defesa a faculdade de dissipar as suspeitas, de combater os indícios, de explicar os atos e de destruir a prevenção no nascedouro; propicia-lhe meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escandalosa publicidade do julgamento".
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para reformar o acórdão recorrido de modo a despronunciar os recorrentes nos autos do Processo n. 0702.08.432189-3, em trâmite no Juízo de Direito da Vara de Crimes contra a Pessoa da Comarca de Uberlândia, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia em eventual superveniência de provas.
(STJ - REsp 1674198/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017)
09) Testemunha - Agente policial - Sigilo sobre fonte da informação não configura necessariamente falso testemunho - Sigilo profissional - Depoimento que não trouxe percepção sensorial dos fatos nem apontou testemunha pra esse fim (testemunha referida) - Testemunha de "ouvi dizer" pode servir ao processo, mas não como prova para amparar condenação - Retirada dos autos - Possibilidade:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. PROVA TESTEMUNHAL. OITIVA DE POLICIAL. AUTORIA DELITIVA. INFORMAÇÃO OBTIDA DE TERCEIRO QUE SE NEGOU A IDENTIFICAR. SIGILO DA FONTE. 3. FALSO TESTEMUNHO. ART. 342 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ANÔNIMA. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. 4. DENÚNCIA ANÔNIMA. INÍCIO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. INFORMAÇÃO QUE NÃO SE REVESTE DA QUALIDADE DE PROVA. 5. PROVA TESTEMUNHAL. PERCEPÇÃO SENSORIAL DE QUEM DEPÕE. INDICAÇÃO DE TESTEMUNHA REFERIDA. NÃO OCORRÊNCIA. 6. "HEARSAY TESTIMONY". POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE NA HIPÓTESE. POLICIAL QUE OUVIU DIZER. IMPUTAÇÃO DE AUTORIA. SUBVERSÃO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO. 7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
2. O Tribunal de Justiça, ao analisar a irresignação da impetrante, considerou que a hipótese retratada se encontrava abrangida pelo art. 5º, inciso XIV, da Constituição Federal, o qual dispõe que "é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional". Com efeito, o sigilo da fonte, necessário ao exercício profissional, é princípio constitucional, com o objetivo de assegurar o direito à informação, sendo admitida sua aplicação no processo penal com as devidas ponderações.
3. A chamada "denúncia anônima" autoriza o início de investigações necessárias à constatação da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, em estrito cumprimento do dever legal e sem necessidade de revelar sua fonte, acaso conhecida. Dessarte, não é possível, de plano, afirmar que a negativa em apontar as pessoas que informaram sobre o crime se trata de crime de falso testemunho, pois, embora a conduta seja típica, pode não se revelar antijurídica.
4. Não se pode descurar, no entanto, que a denúncia anônima não é prova apta nem sequer a dar início à ação penal, não se revelando hígida igualmente para autorizar eventual édito condenatório. Com efeito, "consoante entendimento deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal Federal, a denúncia anônima pode ser usada para dar início a diligências preliminares com o intuito de averiguar os fatos nela noticiados para, posteriormente, dar lastro à persecução penal" (REsp 1294692/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz).
5. A prova testemunhal consiste em a pessoa revelar ao juiz os fatos que interessam à decisão da causa e que tenham sido percebidos por seus sentidos, "tem como objetivo, portanto, trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chamado a depor no processo". (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 679). Na hipótese dos autos, o testemunho impugnado não traz nenhum elemento percebido presencialmente pelo policial nem indica quem poderia trazer informações relevantes para a instrução processual. Como é cediço, a testemunha arrolada pode não ter o conhecimento necessário ao esclarecimento dos fatos, mas pode indicar terceiro que o tenha, o qual poderá ser intimado a depor, na qualidade de testemunha referida. Nada obstante, o testemunho do policial não se presta a nenhum dos dois objetivos.
6. A prova produzida por meio da testemunha de "ouvi dizer" não pode ser peremptoriamente considerada imprestável para o processo, uma vez que a partir dela é possível se chegar a uma testemunha referida, a qual possa confirmar o testemunho daquele que nada viu. Lado outro, não se pode admitir nos autos a prova que acusa sem ter contato com os fatos e sem identificar quem teve, pois, reitero que a denúncia anônima demanda diligências complementares para iniciar o processo quanto mais para servir de prova para condenação. Aceitar a manutenção da referida prova nos autos subverteria todas as garantias constitucionais do processo penal, tão caras ao ordenamento jurídico. Nesse encadeamento de ideias, reafirmo que o exame da prova testemunhal impugnada não supera o exame da legitimidade, pois não pode ser considerada testemunha aquele que não teve contato com o fato criminoso nem pode identificar quem teve, se limitando a testemunhar que ficou sabendo por terceiros que o paciente seria o autor dos fatos. Assim, não sendo possível sua utilização para fundamentar eventual decreto condenatório, mister sua retirada dos autos.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar o desentranhamento do testemunho prestado pelo policial Márcio José Toledo Rocha.
(STJ - HC 397.485/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 22/08/2017)
Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Legislação correlata:
- Vide: Arts. 155, 156 e 158, todos do CPP.
- Vide os seguintes artigos da Lei n.º 13.431/2017: Escuta especializada e depoimento especial de menor de idade.
"Art. 8.º Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.
Art. 9.º A criança ou o adolescente será resguardado de qualquer contato, ainda que visual, com o suposto autor ou acusado, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento.
Art. 10. A escuta especializada e o depoimento especial serão realizados em local apropriado e acolhedor, com infraestrutura e espaço físico que garantam a privacidade da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência.
Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1.º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - em caso de violência sexual.
§ 2.º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal.
Art. 12. O depoimento especial será colhido conforme o seguinte procedimento:
I - os profissionais especializados esclarecerão a criança ou o adolescente sobre a tomada do depoimento especial, informando-lhe os seus direitos e os procedimentos a serem adotados e planejando sua participação, sendo vedada a leitura da denúncia ou de outras peças processuais;
II - é assegurada à criança ou ao adolescente a livre narrativa sobre a situação de violência, podendo o profissional especializado intervir quando necessário, utilizando técnicas que permitam a elucidação dos fatos;
III - no curso do processo judicial, o depoimento especial será transmitido em tempo real para a sala de audiência, preservado o sigilo;
IV - findo o procedimento previsto no inciso II deste artigo, o juiz, após consultar o Ministério Público, o defensor e os assistentes técnicos, avaliará a pertinência de perguntas complementares, organizadas em bloco;
V - o profissional especializado poderá adaptar as perguntas à linguagem de melhor compreensão da criança ou do adolescente;
VI - o depoimento especial será gravado em áudio e vídeo.
§ 1.º À vítima ou testemunha de violência é garantido o direito de prestar depoimento diretamente ao juiz, se assim o entender.
§ 2.º O juiz tomará todas as medidas apropriadas para a preservação da intimidade e da privacidade da vítima ou testemunha.
§ 3.º O profissional especializado comunicará ao juiz se verificar que a presença, na sala de audiência, do autor da violência pode prejudicar o depoimento especial ou colocar o depoente em situação de risco, caso em que, fazendo constar em termo, será autorizado o afastamento do imputado.
§ 4.º Nas hipóteses em que houver risco à vida ou à integridade física da vítima ou testemunha, o juiz tomará as medidas de proteção cabíveis, inclusive a restrição do disposto nos incisos III e VI deste artigo.
§ 5.º As condições de preservação e de segurança da mídia relativa ao depoimento da criança ou do adolescente serão objeto de regulamentação, de forma a garantir o direito à intimidade e à privacidade da vítima ou testemunha.
§ 6.º O depoimento especial tramitará em segredo de justiça."
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.
Legislação correlata:
- Sobre videoconferência, vide notas ao art. 185 do Código de Processo Penal.
- Vide: Resolução n.º CNJ n.º 105/2010, que dispõe sobre a documentação dos depoimentos por meio de sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência;
- Vide: Resolução n.º 329/2020 do CNJ - Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19.
Jurisprudência:
01) Prova testemunhal – Impossibilidade de o juiz ler os depoimentos dos policiais e apenas questionar se eles ratificam as alegações em juízo – Violação ao filtro de credibilidade:
TESTEMUNHAS. INQUIRIÇÃO. JUIZ. DEPOIMENTO POLICIAL. LEITURA. RATIFICAÇÃO.
A discussão diz respeito à maneira pela qual o magistrado efetuou a oitiva de testemunhas de acusação, ou seja, a forma como a prova ingressou nos autos. Na espécie, o juiz leu os depoimentos prestados perante a autoridade policial, indagando, em seguida, das testemunhas se elas ratificavam tais declarações. O tribunal a quo afastou a ocorrência de nulidade, por entender que a defesa encontrava-se presente na audiência na qual teve oportunidade para formular perguntas para as testemunhas. Nesse panorama, destacou a Min. Relatora que, segundo a inteligência do art. 203 do CPP, o depoimento da testemunha ingressa nos autos de maneira oral. Outrossim, frisou que, desse comando, retiram-se, em especial, duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato, que será oral, reforçado, inclusive, pelo art. 204 do CPP. A segunda refere-se ao filtro de fidedignidade, ou seja, ao modo pelo qual a prova ingressa nos autos. Dessa forma, ressaltou que a produção da prova testemunhal, por ser complexa, envolve não só o fornecimento do relato oral, mas também o filtro de credibilidade das informações apresentadas. In casu, tal peculiaridade foi maculada pelo modo como empreendida a instrução, na medida em que o depoimento policial foi chancelado como judicial com uma simples confirmação, não havendo como, dessa maneira, aferir sua credibilidade. Assim, concluiu não se mostrar lícita a mera leitura do magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. Com essas, entre outras considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial. Precedentes citados do STF: HC 75.652- MG, DJ 19/12/1997, e HC 54.161-RJ, DJ 22/4/1976.
STJ - HC 183.696-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.
Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.
Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
Jurisprudência:
01) Segredo profissional - Médico que atende paciente que praticou manobras abortivas - Proibição de revelar segredo e depor como testemunha:
Processo n: (em segredo de justiça), Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 14/3/2023.
Ramo do Direito - DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL
Tema - Manobras abortivas praticadas pela gestante. Atendimento médico-hospitalar. Médico que noticiou o fato à autoridade policial. Confidente necessário. Proibição de revelar segredo. Proibição de depor sobre o fato como testemunha.
Destaque - Médico não pode acionar a polícia para investigar paciente que procurou atendimento médico-hospitalar por ter praticado manobras abortivas, uma vez que se mostra como confidente necessário, estando proibido de revelar segredo do qual tem conhecimento, bem como de depor a respeito do fato como testemunha.
Informações do Inteiro Teor - O trancamento da ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, cabível somente quando manifesta a atipicidade da conduta, causa extintiva de punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. No caso, o modo como ocorreu a descoberta do crime invalidou a persecução penal. O médico que realizou o atendimento da paciente - a qual estaria supostamente grávida de aproximadamente 16 semanas e teria, em tese, realizado manobras abortivas em sua residência, mediante a ingestão de medicamento abortivo - acionou a autoridade policial, figurando, inclusive, como testemunha da ação penal que resultou na pronúncia da acusada. O art. 207 do Código de Processo Penal dispõe que "são proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho". O médico que atendeu a paciente se encaixa na proibição legal, uma vez que se mostra como confidente necessário, estando proibido de revelar segredo de que tem conhecimento em razão da profissão intelectual, bem como de depor sobre o fato como testemunha. Sobre o sigilo profissional, este STJ já teve a oportunidade de decidir que, "O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social." (RMS 9.612/SP, Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, DJ 9/11/1998). Ademais, também como razões de decidir, o Código de Ética Médica (Resolução CFM n. 2.217/2018) enuncia que é vedado ao médico "revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão". Não obstante existam exceções à mencionada regra, nos casos de "motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente", o art. 73, parágrafo único, da citada Resolução, prevê, de forma expressa, que a vedação em questão permanece "na investigação de suspeita de crime", contexto em que o médico "estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal" (art. 73, parágrafo único, "c", da Resolução CFM n. 2.217/2018). Com efeito, o médico não possui, via de regra, o dever legal de comunicar a ocorrência de fato criminoso ou mesmo de efetuar prisão de qualquer indivíduo que se encontre em situação de flagrante delito. E, ainda, mesmo nos casos em que o médico possui o dever legal de comunicar determinado fato à autoridade competente, como no contexto de doença cuja notificação seja compulsória (art. 269 do CP), ainda assim é vedada a remessa do prontuário médico do paciente (art. 2º da Resolução n. 1.605/2000 do CFM). Dessa forma, visto que a instauração do inquérito policial decorreu de provocação da autoridade policial por parte do próprio médico, que além de ter sido indevidamente arrolado como testemunha, encaminhou o prontuário médico da paciente para a comprovação das afirmações, encontra-se contaminada a ação penal pelos elementos de informação coletados de forma ilícita, devendo ser trancada.
(Fonte Informativo n. 767 do STJ - Sexta Turma - 21 de março de 2023).
Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§ 1.º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
§ 2.º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 400, § 1.º, do Código de Processo Penal - Autoriza ao magistrado indeferir provas que considerar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
- Vide: Art. 156 do Código de Processo Penal - Ônus da prova e faculdade de o juiz dirimir dúvidas.
- Vide: Art. 251 do Código de Processo Penal - Incumbência do juiz de manter a regularidade do processo.
Jurisprudência:
01) Oitiva de testemunha não arrolada na denúncia – Possibilidade – Ausência de previsão legal que determine um ordem de ouvida das testemunhas de acusação:
Testemunha Não Arrolada em Denúncia e Oitiva pelo Juiz (Informativo n.º 605 do STF – Primeira Turma)
A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a anulação de ação penal desde a audiência de oitiva de testemunhas, ao argumento de que testemunha, não arrolada na denúncia, teria sido ouvida, em primeiro lugar, pelo juízo processante.
De início, ao salientar a condenação definitiva do paciente a 2 anos de reclusão por furto qualificado, substituída por pena restritiva de direitos e multa, observou-se não estar prejudicado o writ.
No ponto, apurou-se, em contato com o juízo da execução, que a pena ainda não teria sido totalmente solvida, a possibilitar, caso não cumprida, eventual conversão em pena privativa de liberdade.
Registrou-se que a primeira testemunha inquirida — patrulhador que abordara o paciente — realmente não fora arrolada na denúncia, comparecera à audiência e o juízo a ouvira como sua testemunha. Enfatizou-se que o CPP e a teoria jurídica processual penal não determinariam uma ordem necessária para a oitiva de testemunha do juízo.
Avaliou-se que sua inquirição em momento anterior teria favorecido a defesa. Realçou-se a ausência de indicação de eventual prejuízo. Constatou-se, ainda, a preclusão da matéria, haja vista a presença, naquele momento, de defensora do réu, a qual, de acordo com o termo de deliberação da audiência, não teria impugnado imediatamente a inquirição da testemunha ou oferecido resistência ou oposição a esse fato, nem interposto recurso.
O Min. Ricardo Lewandowski ressaltou que a busca da verdade real pelo juízo criminal permitiria uma atuação com certa amplitude, sendo possível ao juiz ouvir, como se fossem suas, tanto as testemunhas arroladas a destempo pelas partes quanto quaisquer outras.
Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ ao fundamento de que o devido processo legal, no que se refere ao direito de defesa, seria sagrado e que a nulidade seria absoluta. Entendia desnecessária, ao versar matéria sobre o exercício do direito de defesa, a demonstração do prejuízo, por reputá-lo presumido, não obstante reconhecer que o próprio título condenatório poderia consistir certidão judicial pública desse prejuízo. Considerava, ainda, a possibilidade de oitiva nos termos do art. 209 do CPP, mas não na forma realizada no caso presente, em que a acusação indicara extemporaneamente a testemunha, segundo a decisão do STJ, tendo o juiz afastado a inércia do Estado, ao ouvi-la sob a roupagem de testemunha do juízo.
STF - HC 95319/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 19.10.2010. (HC-95319)
02) Indeferimento (na instrução) de oitiva de testemunhas referidas desde a fase inquisitorial - Cerceamento de defesa - Reconhecimento:
CORREIÇÃO PARCIAL. OITIVA DE TESTEMUNHAS REFERIDAS. DEFERIMENTO. É caso de determinar a oitiva das testemunhas referidas. Inteligência do art. 209, §1º, do Código de Processo Penal, o qual dispõe que “se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem”. Testemunhas destacadas que vêm sendo mencionadas desde a fase do Inquérito Policial. Eventual indeferimento de intimação de testemunha referida que tenha ligação direta com o caso, poderá vir a ocasionar prejuízo para a defesa, em virtude do cerceamento, daí porque a necessidade de deferir o pleito. Parecer do Ministério Público pela procedência da correição parcial. CORREIÇÃO PARCIAL PROCEDENTE. LIMINAR RATIFICADA. (Correição Parcial Criminal, Nº 70083132001, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em: 21-11-2019)
03) Indeferimento da oitiva de testemunha - Imprescindibilidade não demonstrada:
CORREIÇÃO PARCIAL. OITIVA DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO E EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA ESCLARECIMENTO DAS QUESTÕES POSTULADAS. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DA OITIVA. Ao Magistrado é permitido indeferir as provas que considerar “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”, cabendo a este, fundamentadamente, realizar tal juízo. O indeferimento do pedido encontra-se devidamente fundamentado. Não comprovada a imprescindibilidade da oitiva das testemunhas então postuladas (chefe analista da PM2 e autoridades policiais), uma vez que elencados motivos passíveis de esclarecimento via expedição de ofício, o que foi determinado pelo juízo a quo. Não há falar em cerceamento de defesa, não se identificando, na decisão singular, irregularidade a ensejar inversão tumultuária dos atos do processo. CORREIÇÃO PARCIAL IMPROCEDENTE. POR MAIORIA.
(Correição Parcial Criminal, Nº 70084495787, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 24-09-2020)
Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Jurisprudência:
01) Falso testemunho – Desnecessidade de a testemunha estar sob compromisso para haver o crime – In casu, tratou-se da esposa do réu – Atipicidade:
CRIME. FALSO TESTEMUNHO. ESPOSA. RÉU. (Informativo n.º 432 do STJ – Sexta Turma)
A impetrante foi denunciada por ter, como testemunha, supostamente mentido em processo criminal no qual figura como réu seu marido. A Turma entendeu que, para a caracterização do crime de falso testemunho, não é necessário o compromisso da testemunha. Porém, no caso, como a testemunha possui fortes laços afetivos com o réu (esposa), não se pode exigir que ela diga a verdade, justamente em desfavor da pessoa pela qual nutre afeição, colocando em risco até mesmo a própria unidade familiar. Assim, por não haver ilicitude na conduta, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. Precedentes citados: HC 20.924-SP, DJ 7/4/2003, e REsp 198.426-MG, DJ 5/11/2001.
STJ - HC 92.836-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/4/2010.
Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.
Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2.º), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Redação anterior:
"Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida."
Legislação correlata;
- Vide: Art. 400-A do Código de Processo Penal - audiência de instrução - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 474-A do Código de Processo Penal - instrução em plenário - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995 - audiência - dignidade da vítima.
Notas:
- Vide art. 12 da Lei n.º 13.431/2017 – Direito de a vítima ou testemunha menor de idade prestar depoimento diretamente ao juiz.
- Sistema do cross-examination: Primeiro as partes formulam perguntas diretamente à testemunha; o magistrado pode questioná-la ao final.
-O juiz pode ter iniciativa de ouvir colaborador (delator) em juízo, mesmo após já homologado o acordo de perdão. Ou seja, o magistrado pode instruir o feito (Vide art. 4.º, § 12, da Lei n.º 12.850/2013).
- Método acusatório: As partes iniciam a inquirição das testemunhas e o juiz a encerra.
Jurisprudência:
01) Inversão na ordem das partes para formulação das perguntas – Nulidade reconhecida:
INTERROGATÓRIO. INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. (Informativo n.º 477 do STJ - Quinta Turma)
O TJ afastou a arguição de nulidade formulada pelos réus, apesar de reconhecer que houve a inversão na ordem de formulação de perguntas às testemunhas, oitiva que, por isso, realizou-se em desacordo com a nova redação do art. 212 do CPP (trazida pela Lei n. 11.690/2008) àquele tempo já vigente, não obstante o juiz ter sido alertado disso pelo próprio MP. Daí haver inegável constrangimento ilegal por ofensa do devido processo legal, quanto mais se o TJ afastou essa preliminar defensiva arguida na apelação. A salutar abolição do sistema presidencial pela adoção do método acusatório (as partes iniciam a inquirição e o juiz a encerra) veio tornar mais eficaz a produção da prova oral, visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas, o que melhor delineia as atividades de acusar, defender e julgar.
Assim, a não adoção da nova forma de perquirir causou evidente prejuízo a ponto de anular a audiência de instrução e julgamento e os atos que lhe sucederam para que outra seja realizada, agora acorde com o art. 212 do CPP. Precedentes citados: HC 155.020-RS, DJe 1º/2/2010; HC 153.140-MG, DJe 13/9/2010, e HC 137.089-DF, DJe 2/8/2010.
STJ - HC 180.705-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/6/2011.
INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. TESTEMUNHAS. (Informativo n.º 442 do STJ – Quinta Turma)
Trata-se de paciente condenado como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 188 dias-multa. Busca-se, no habeas corpus, entre outros: o direito de apelar em liberdade; a nulidade da instrução, do julgamento e dos atos subsequentes, visto que o juiz inverteu a ordem de oitiva de testemunhas, em desacordo com a previsão do art. 212 do CPP. No entanto, a Turma só concedeu a ordem para anular a audiência de instrução e julgamento realizada em desconformidade com a previsão do citado artigo. Dessa forma, tendo em vista a anulação da audiência, os outros pleitos da impetração perderam o objeto. Para o Min. Relator , de acordo com precedentes, após a nova redação do art. 212, dada pela Lei n. 11.690/2008, as perguntas são formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, e o magistrado, se achar conveniente, somente pode complementar a inquirição com esclarecimentos, bem como pode inadmitir perguntas já feitas ou não pertinentes ao caso. Assim, esclareceu que, na espécie, como houve inversão da inquirição das testemunhas, inclusive admitida pelo tribunal a quo, o juízo singular incorreu em error in procedendo, caracterizando constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus. Por outro lado, entre outras colocações, destacou decisão do STF e de sua relatoria quanto ao pedido referente à progressão de regime. Segundo essas decisões, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, interfere na quantidade de pena, mas não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas, já que as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar. Precedentes citados do STF: HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 137.091-DF, DJe 13/10/2009; HC 121.216-DF, DJe 1º/6/2009, e HC 149.942-MG, DJe 3/5/2010.
STJ - HC 153.140-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/8/2010.
NULIDADE. ORDEM. INQUIRIÇÃO. TESTEMUNHAS. (Informativo n.º 421 do STJ – Quinta Turma)
Cuida-se de habeas corpus impetrado pelo Ministério Público em favor da paciente, contra acórdão proferido pelo TJ que julgou improcedente reclamação ajuizada nos autos de processo crime pelo qual foi condenada à pena de um ano e cinco meses e 15 dias de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 15 dias-multa, pela prática do delito disposto no art. 342, § 1º, do CP. O impetrante narra que, designada audiência de instrução e julgamento, ela se realizou em desacordo com as normas do art. 212 do CPP, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.690/2008, pois houve inversão na ordem de formulação das perguntas. Isso posto, a Turma concedeu a ordem para anular a audiência realizada em desconformidade com o art. 212 do CPP e os atos subsequentes, determinando-se que outra seja procedida nos moldes do referido dispositivo, ao entendimento de que ficou suficientemente demonstrada a nulidade decorrente do ato em apreço, em razão de evidente ofensa ao devido processo legal, sendo mister reiterar que contra a paciente foi proferida sentença condenatória, bem demonstrando que, diante do novo método utilizado para a inquisição de testemunhas, a colheita da prova de forma diversa, indubitavelmente, acarretou-lhe evidente prejuízo, sendo bastante para declarar nulo o ato reclamado e os subsequentes e determinar que outro seja realizado dentro dos ditames legais.
STJ - HC 145.182-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/2/2010.
02) Inversão na ordem das partes para formulação de perguntas – Nulidade relativa – Possibilidade de o juiz formular perguntas inicialmente:
ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. ORDEM. (Informativo n.º 477 do STJ – Quinta Turma)
A inobservância à ordem estabelecida com a nova redação que foi dada pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não conduz à nulidade do julgamento, salvo se a parte, no momento oportuno, demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo, sob pena de, não o fazendo, precluir sua pretensão. No caso, extrai-se do ato de audiência de instrução, interrogatório, debate e julgamento, não obstante tenha o juiz formulado perguntas às testemunhas e, somente após, tenha passado a palavra para o representante do órgão ministerial e para a defesa, não haver qualquer impugnação do patrono do paciente acerca da inobservância da alteração legal promovida pela Lei n. 11.690/2008, seja no momento de realização do ato, nas alegações finais ou sequer no recurso de apelação interposto, circunstâncias que evidenciam encontrar-se a matéria sanada pelo instituto da preclusão. Nos termos do art. 571, III, do CPP, as nulidades ocorridas em audiência deverão ser arguidas assim que ocorrerem. Dessa forma, não havendo arguição tempestiva da matéria pela defesa, tampouco demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo paciente, não há falar em invalidação do ato.
Ante o exposto, a Turma denegou a ordem.
STJ - HC 195.983-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2011.
Audiência de Instrução: Inversão na Formulação de Perguntas e Nulidade (Informativo n.º 594 do STF – Primeira Turma)
A Turma indeferiu habeas corpus em que se objetivava a anulação da audiência de instrução e julgamento e, conseqüentemente, da sentença condenatória proferida contra o paciente. A impetração sustentava a existência de nulidade absoluta, consistente na inversão da ordem de inquirição das testemunhas, pois a magistrada de 1º grau teria feito suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes o fizessem. Salientou-se, de início, tratar-se de vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deveria ser argüido oportunamente, o que não ocorrera, daí a superveniência da preclusão. Ademais, não teria sido demonstrado prejuízo concreto decorrente da alegada nulidade, pois a inversão da ordem do sistema de perguntas diretas, previsto no art. 212 do CPP (“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.”), não alteraria o sistema acusatório. Nesse sentido, a decretação de nulidade a partir desse fato seria considerar o processo um fim em si mesmo, e não um meio para se conseguir a aplicação da lei penal. No ponto, divergiu o Min. Marco Aurélio, por entender que a forma prevista no citado artigo seria essencial e que o prejuízo estaria certificado na sentença condenatória. Contudo, tendo em conta a organicidade do Direito, asseverou que a inobservância de forma prevista em lei, como essa alusiva ao interrogatório, encerraria nulidade relativa. Por sua vez, não houvera o insurgimento da defesa no momento próprio, o que implicara preclusão.
STF - HC 103525/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.8.2010. (HC-103525)
NULIDADE. ORDEM. INQUIRIÇÃO. TESTEMUNHAS.
A Lei n. 11.690/2008 alterou a redação do art. 212 do CPP e modificou a ordem de inquirição das testemunhas, ao estabelecer que, primeiramente, as partes devem perguntar e, só ao final, poderá o juiz fazê-lo de forma suplementar, tal qual pugna o modelo norte-americano (cross-examination). Porém, a oitiva de testemunha sem observância dessa nova ordem não resulta nulidade absoluta, pois não se altera o sistema acusatório nem se viola a lei. O juiz, no modelo brasileiro, não é mero expectador, visto que possui participação ativa no processo cujo controle incumbe-lhe. Dele se espera a proteção de direitos e garantias constitucionais e também a busca da verdade real. Anote-se que o próprio CPP, em seu art. 473, permite que, no júri, as perguntas sejam feitas inicialmente pelo juiz presidente e, depois, pelas partes diretamente. Vê-se que o caráter acusatório é o mesmo nos dois procedimentos, de sorte que não há a nulidade pela alteração da ordem de perguntas. Precedente citado: HC 121.215-DF, DJe 18/11/2008.
STJ - HC 144.909-PE, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 4/2/2010.
HC. INTERPRETAÇÃO. ART. 212 CPP. (Ordem de inquirição – Alteração – Respeitado o sistema acusatório)
O impetrante pedia a concessão de medida liminar para que, preventivamente, fosse determinada a paralisação da ação penal até o julgamento do writ e a concessão da ordem, no mérito, para que fosse decretada a nulidade da audiência, conforme determina o art. 212 do CPP, com a nova redação conferida pela Lei n. 11.690/2008. O Min. Relator deferiu a liminar para suspender, até o julgamento final do habeas corpus, a tramitação da ação penal na qual figura como réu o paciente. Segundo o impetrante, com o novo texto, tal dispositivo alterou a ordem de quem pergunta, estabelecendo que, primeiramente, as partes devem perguntar e, apenas ao final, poderá o juiz, de forma suplementar, formular perguntas.
Assim, tal ordem não teria sido observada, o que, na sua visão, ensejaria nulidade absoluta.
Mas o Min. Relator observou que a matéria fora examinada recentemente pela Sexta Turma no HC 121.212-RJ e reiterou seu entendimento de que a oitiva da testemunha sem a observância da ordem prevista no novel modelo processual não altera o sistema acusatório.
Diante disso, a Turma cassou a liminar e denegou a ordem.
STJ - HC 133.655-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/2/2010
03) Inversão na ordem das partes para formulação de perguntas – Nulidade relativa – Necessidade de a parte arguir em momento oportuno:
AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS E MÉTODO LEGAL (CROSS-EXAMINATION).
A Turma, considerando as peculiariedades do caso, concedeu a ordem para determinar a anulação da ação penal desde a audiência de inquirição das testemunhas, realizada sem observância da norma contida no art. 212 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Observou o Min. Relator que as alterações promovidas pela referida legislação trouxeram o método de exame direto e cruzado de colheita de prova oral, conhecido como cross-examination, consistente na formulação de perguntas diretas às testemunhas pelas partes, cabendo, tão somente, a complementação da inquirição sobre pontos não esclarecidos, ao final, pelo juiz. Aduziu que, após aprofundado estudo dos institutos de Direito Processual Penal aplicáveis à espécie, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que a inobservância do modelo legal de inquirição das testemunhas constituiria nulidade relativa, sendo necessário para o reconhecimento do vício arguição em momento oportuno e comprovação de efetivo prejuízo. Na hipótese, a defesa requereu devidamente, no momento da oitiva das testemunhas, a aplicação da norma prevista no art. 212 do CPP, o que não foi atendido pelo juiz. No tocante à demonstração do prejuízo, não se tem notícia de eventual sentença condenatória. Contudo, destacou o Min. Relator que, anteriormente, em outro writ impetrado nesta Corte, com origem na mesma ação penal, já havia sido deferida a ordem para anular a colheita de prova oral, quando aplicado posicionamento já superado no sentido do reconhecimento da nulidade absoluta. Dessa forma, considerando a particularidade do caso em apreço, sustentou a necessidade de concessão da ordem para evitar soluções díspares dentro do mesmo processo, tendo como escopo último o postulado da segurança jurídica.
STJ - HC 210.703-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/10/2011.
04) Inquirição de testemunhas realizada diretamente pelo juiz - Nulidade reconhecida:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADES (Informativo n.º 980 do STF - Primeira Turma)
Nulidade e inquirição de perguntas realizadas diretamente pelo juiz
A Primeira Turma, ante o empate na votação, concedeu a ordem de habeas corpus para assentar a nulidade processual a partir da audiência de instrução e julgamento. Além disso, afastou a prisão preventiva do paciente, por excesso de prazo, com extensão da medida aos demais corréus que se encontram na mesma situação. No caso, a defesa alegou nulidade processual por desrespeito ao art. 212 do Código de Processo Penal (CPP) (1), por ter o juízo inquerido diretamente as testemunhas. A magistrada que presidia a audiência reputou observados o contraditório e a ampla defesa, porque oportunizado aos defensores e ao órgão acusador fazerem questionamentos e colocações no tocante aos depoimentos prestados. Os ministros Marco Aurélio (relator) e Rosa Weber concederam a ordem. Consideraram que não foi respeitada a aludida norma processual. Por sua vez, os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux concederam a ordem, em menor extensão, para revogar a prisão preventiva em razão de o paciente ter cumprido mais da metade da pena inicialmente imposta. Para eles, a alteração efetuada no art. 212 do CPP, ao permitir que as partes façam diretamente perguntas às testemunhas, não retirou do juiz, como instrutor do processo, a possibilidade de inquiri-las diretamente.
(1) CPP: “Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008); Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.”
STF - HC 161658/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 2.6.2020. (HC-161658)
Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 400-A do Código de Processo Penal - audiência de instrução - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 474-A do Código de Processo Penal - instrução em plenário - dignidade da vítima.
- Vide: Art. 81, § 1.º, da Lei n.º 9.099/1995 - audiência - dignidade da vítima.
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Art. 215. Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.
Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.
Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Redação anterior:
"Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram."
Jurisprudência:
01) Retirada do réu a pedido de testemunha ou da vítima – Possibilidade – Exigência de decisão fundamentada:
RÉU. RETIRADA. SALA. AUDIÊNCIA. (Informativo n.º 353 do STJ)
É certo que a jurisprudência deste Superior Tribunal não vê nulidade na retirada do réu da sala de audiências a pedido de testemunhas ou vítimas (art. 217 do CPP). Porém, ao curvar-se a esses precedentes, a Min. Relatora ressalvou seu entendimento de que a aludida retirada em razão da simples aplicação automática do comando legal, sem que se indague os motivos que levam à remoção do acusado, fere o próprio conteúdo daquela norma, bem como o art. 93, IX, da CF/1988. Dever-se-ia fundamentar concretamente a remoção, pautando-se no comportamento do acusado. Precedentes citados do STF: HC 68.819-SP, DJ 28/8/1992; do STJ: HC 28.810-SP, DJ 9/5/2005; HC 29.982-SP, DJ 9/5/2005, e HC 11.550-SP, DJ 25/9/2000.
STJ - HC 83.549-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/4/2008.
02) Ausência do réu em audiência de oitiva de testemunhas em outra comarca – Requisição – Não observância – Nulidade reconhecida:
Audiência de Oitiva de Testemunhas e Presença do Réu Preso (Informativo n.º 546 do STF)
A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a nulidade do processo a partir da audiência de oitiva de testemunhas realizada sem a presença do réu, ante a justificativa do juízo monocrático de que este se encontraria preso em outra localidade, não se afigurando viável o seu deslocamento.
Diante de tal negativa, os advogados da defesa retiraram-se da sala de audiência, tendo sido nomeado, pelo juiz, defensor ad hoc.
Alegava a impetração nulidade da sentença condenatória, porquanto não teriam sido observados o princípio constitucional da ampla defesa e o direito de o acusado estar presente a todos os atos do processo.
Inicialmente, reportou-se à antiga redação do art. 217 do CPP (“Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.”).
Em seguida, frisou-se que essa regra — mesmo com a reforma do CPP, advinda da Lei 11.690/2008 — fora mantida, ou seja, fazendo-se necessária a presença do acusado na audiência de oitiva das testemunhas.
Destarte, considerou-se que, encontrando-se o réu sob a custódia do Estado em outra localidade, deverá ser requisitado.
Enfatizou-se que, na espécie, mesmo diante do protesto do defensor do acusado, a audiência tivera seqüência, vindo à balha a condenação.
Aduziu-se, ademais, que a defesa insistira no atendimento da formalidade legal, afastando, com isso, a preclusão no que esta Corte já consignara revelar nulidade relativa a falha na requisição do acusado para a audiência.
Vencida a Min. Cármen Lúcia, que indeferia a ordem, por julgar, não obstante a discussão de se tratar de nulidade relativa ou absoluta, não haver nenhuma demonstração específica, pela defesa, de que a ausência do paciente levaria o juiz a outra conclusão.
Por fim, tornou-se definitiva a liminar implementada com o intuito de relaxar a prisão do paciente pelo excesso de prazo em sua custódia.
Negou-se, também, pedido de extensão da ordem a co-réus, vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurélio.
STF - HC 94216/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 12.5.2009. (HC-94216)
03) Oitiva de vítimas sem a presença do réu - Possibilidade - Temor frente ao acusado:
CORREIÇÃO PARCIAL. REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS VÍTIMAS SEM A PRESENÇA DO RÉU. INVERSÃO TUMULTUÁRIA DOS ATOS E FÓRMULAS LEGAIS NÃO CONFIGURADA. - A oitiva das vítimas e da testemunha sem a presença do acusado, no caso, encontra amparo no artigo 217 do Código de Processo Penal, tendo todos manifestado expressamente o desejo de não serem ouvidas na presença do acusado, sob o fundamento de temor frente ao réu. E consoante tranquila jurisprudência das Cortes Superiores, o direito de presença do acusado, no curso da instrução, não é absoluto. Ademais, a ausência de entrevista prévia reservada com o réu antes da instrução probatória não pressupõe cerceamento de defesa, sendo necessária a demonstração de efetivo prejuízo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o que não ocorreu no caso. E em sendo assim, ausente demonstração do efetivo prejuízo e amparado, o ato do Magistrado do primeiro grau, no artigo 217 do Código de Processo Penal, não há falar em tumulto processual. - PREQUESTIONAMENTO. Diante da alegação de negativa de vigência à legislação constitucional e infraconstitucional, cumpre salientar que o Julgador não está compelido a esgotar os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com a incidência das normas em que baseia sua decisão. Correição parcial julgada improcedente.
(Correição Parcial, Nº 70078837788, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em: 28-11-2018)
Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência. (Redação dada pela Lei n.º 6.416, de 24.5.1977)
Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redação dada pela Lei n.º 3.653, de 4.11.1959)
§ 1.º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício. (Redação dada pela Lei n.º 6.416, de 24.5.1977)
§ 2.º Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior. (Redação dada pela Lei n.º 6.416, de 24.5.1977)
§ 3.º Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados. (Incluído pela Lei n.º 6.416, de 24.5.1977)
Jurisprudência:
01) Interrogatório de Presidente da República - Condição de réu obsta depoimento por escrito:
Notícias do STF - 11/09/2020 - 11h00
Ministro nega ao presidente da República possibilidade de prestar depoimento por escrito
De acordo com o ministro Celso de Mello, o benefício aos chefes dos três Poderes aplica-se somente aos casos em que figurem como testemunhas ou vítimas, não como investigados ou réus. O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), relator do Inquérito (INQ) 4831, instaurado contra o presidente da República, Jair Bolsonaro, e o ex-ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro, negou ao chefe de Estado a prerrogativa processual de depor por escrito que, em seu favor, havia sido requerida pelo procurador-geral da República, Augusto Aras. A decisão do ministro Celso de Mello tem como fundamento e suporte legitimador a regra fundada no artigo 221, caput e parágrafo 1.º, do Código de Processo Penal. A norma legal somente concede o benefício especial de depoimento por escrito aos chefes dos três Poderes da República que figurem como testemunhas ou vítimas, não, porém, quando ostentem a condição de investigados ou de réus. "Idêntico pedido formulado pelo então presidente do Senado Federal (e do Congresso Nacional), que figurava como investigado em determinado procedimento penal, foi-lhe fundamentadamente negado pelo eminente e saudoso ministro Teori Zavascki", relembrou o ministro Celso de Mello em sua decisão. O ministro ressalta que a decisão já se encontrava pronta em 18/8/2020, quando, inesperadamente, sofreu internação hospitalar e posterior cirurgia, o que o impediu de assinar o ato decisório em questão, "somente vindo a fazê-lo agora, não obstante em licença médica, em face de expressa autorização legal prevista no art. 71, § 2º, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman)". Para conhecimento integral da decisão do ministro Celso de Mello, que não corre em regime de sigilo, basta acessar o link abaixo.
Processo relacionado: Inq 4831
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=451495&tip=UN)
Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.
§ 1.º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.
§ 2.º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.
§ 3.º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
Legislação correlata:
- Sobre videoconferência, vide notas ao art. 185 do Código de Processo Penal.
- Vide: Resolução n.º CNJ n.º 105/2010, que dispõe sobre a documentação dos depoimentos por meio de sistema audiovisual e realização de interrogatório e inquirição de testemunhas por videoconferência;
- Vide: Resolução n.º 329/2020 do CNJ - Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19.
Notas:
- Vide: Súmula 273 do STJ – Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.
- Ausência do réu em audiência: Se não houve requerimento expresso de que o réu compareça na audiência de oitiva de testemunha via precatória, não há nulidade a ser reconhecida. Vide Julgado em Repercussão Geral:
Repercussão geral por quest. ord. em RE n.º 602.543-RS (Informativo n.º 576 do STF)
RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Oitiva de testemunha. Carta precatória. Réu preso. Requisição não solicitada. Ausência de nulidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu, se este, devidamente intimado da expedição, não requer o comparecimento.
Jurisprudência:
01) Oitiva de testemunhas – Precatória – Presença do réu preso – Nulidade relativa – Indeferimento da presença em decisão fundamentada lastreada na periculosidade e audácia do preso e no risco de fuga:
Audiência de Oitiva de Testemunhas e Presença de Réu Preso (Informativo n.º 590 do STF)
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus no qual se pretendia a nulidade de audiências de oitiva de testemunhas de acusação efetuadas por carta precatória sem a presença do paciente que, custodiado na Penitenciária de Presidente Venceslau/SP por condenação em outro processo, tivera denegado seu pedido de requisição para comparecimento aos juízos deprecados em Jacarezinho/PR e Siqueira Campos/SP. Inicialmente, salientou-se que o tema já fora objeto de análise pelo STF em diversas oportunidades, tendo a Corte firmado o entendimento no sentido de que a ausência de requisição de réu preso para oitiva de testemunhas efetuadas em comarca diversa constituiria nulidade relativa. Em seguida, consignou-se que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, seria necessária a demonstração do prejuízo. Aduziu-se que a defesa requerera a requisição do réu para audiência de oitiva de testemunhas de acusação logo após a intimação da expedição das cartas precatórias, sem insurgir-se, no momento oportuno, contra a decisão que a denegara. No tocante à demonstração do prejuízo, registrou-se que a sentença condenatória já fora anulada pela Turma, em virtude de o interrogatório do paciente ter sido realizado, com base em provimento do TRF da 4ª Região, por meio de videoconferência. Assim, tendo em conta que o feito estaria aguardando novo interrogatório, enfatizou-se que não se poderia afirmar acerca dos fundamentos de um decreto condenatório ainda inexistente. Salientou-se, ademais, que a defesa do paciente estivera presente e participara ativamente das audiências, exercendo de modo pleno o direito ao contraditório e à ampla defesa. Por fim, mencionou-se que o indeferimento questionado fora devidamente motivado pelo magistrado, que assentara, inclusive, a periculosidade e audácia do paciente, além do risco de fuga nesse deslocamento. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem por reputar que o direito de defesa deveria ter sido viabilizado até a exaustão, já que o paciente articulara a nulidade em tempo oportuno, qual seja, na fase a que aludia o revogado art. 500 do CPP e que o prejuízo seria ínsito no que indeferido requerimento formalizado pela defesa.
STF - HC 100382/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 8.6.2010. (HC-100382)
02) Precatória – Demora no cumprimento – Excesso de prazo reconhecido, haja vista que pode ser determinado prazo para o cumprimento da Carta:
EXCESSO. PRAZO. PRECATÓRIA. TESTEMUNHA. DEFESA. (Informativo n.º 342 do STJ)
O Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Relator originário, entendeu que, no caso, de receptação simples, o retardo na conclusão da instrução criminal, que já perdura 11 meses, estaria plenamente justificado pelas circunstâncias do feito, especialmente pelas várias cartas precatórias expedidas para a oitiva de testemunhas de defesa, bem como pela interposição de diversos incidentes processuais.
Sucede que esse entendimento não foi acompanhado pela Turma. A Min. Jane Silva, Relatora para o acórdão, ressaltou a ausência de hediondez e o pequeno quantitativo da pena abstratamente considerada (um ano).
Concluiu que o excesso, no caso, é de responsabilidade do juízo, porque o CPP permite-lhe marcar prazo para o cumprimento da precatória e, se não cumprida, a julgar independentemente da sua devolução.
STJ - HC 87.883-RN, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jane Silva (Desembargadora estadual convocada), julgado em 13/12/2007.
03) Realização de duas audiências em comarcas diversas na mesma data e horário – Defesa que foi intimada previamente e não reclamou da data e horário – Nulidade não reconhecida – Desnecessidade de intimação para o ato em outra comarca:
NULIDADE. AUDIÊNCIAS DEPRECADAS. JUÍZOS DIVERSOS. INTIMAÇÃO. ADVOGADOS. (Informativo n.º 478 do STJ – Quinta Turma)
Trata-se de paciente preso preventivamente e denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 157, § 3º, do CP (latrocínio), tendo subtraído o valor de R$ 60 mil em espécie, que seria produto da venda de um imóvel celebrada com o próprio acusado. Alega o impetrante a nulidade de uma das audiências deprecadas para ouvir uma testemunha de acusação devido à impossibilidade de seu comparecimento simultâneo às duas, uma vez que também fora marcada para o mesmo dia e horário uma outra audiência em comarca diversa, à qual ele compareceu para ouvir duas testemunhas de acusação. Para o Min. Relator, no caso dos autos, o advogado do paciente foi cientificado das datas e horários das audiências nos juízos deprecados com três dias de antecedência; por isso, teve tempo suficiente para requerer um adiamento, mas, em vez disso, quedou-se inerte. Por outro lado, asseverou não haver prejuízo porque, da análise do termo da audiência que a impetração pretende anular, verificou também que a testemunha ouvida afirmou tão somente ter achado o corpo da vítima e chamado a polícia, sem ter presenciado o fato delituoso; disse, ainda, não conhecer a vítima ou o acusado. Assim, concluiu o Min. Relator ser irrelevante o testemunho para a defesa, visto que as declarações em nada alterariam o panorama fático do processo, nem esclareceriam a possível autoria do fato criminoso, sendo mesmo desnecessárias ao deslinde da causa. Destacou, ainda, que a intimação da defesa dessas audiências no juízo deprecado, em tese, seria dispensável, segundo a orientação deste Superior Tribunal, conforme a Súm. n. 273-STJ. Dessa forma, concluiu que, como houve a intimação, o certo é que elas deveriam ter sido marcadas em dias diferentes, a possibilitar o comparecimento do advogado de defesa, porém, como o ato já foi praticado, nesse caso, é indispensável verificar se a sua realização causou efetivo prejuízo ao réu. Na hipótese, esclarece que se pode constatar a absoluta desnecessidade de sua repetição ou anulação, como postulado, por nada servir ao paciente o testemunho prestado. Assim, a seu ver, admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa, e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o Direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da Justiça. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, não obstante o parecer do subprocurador em sentido contrário, denegou a ordem.
STJ - HC 181.674-PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21/6/2011.
04) Realização de duas audiências em comarcas distintas – Impossibilidade do defensor ir aos dois atos – Nulidade reconhecida:
HABEAS CORPUS. CALÚNIA. APELAÇÃO. ALEGADA ILEGALIDADE EM RAZÃO DA FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. ACUSADO DEFENDIDO POR CAUSÍDICO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO PELA IMPRENSA OFICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. Embora a representação do paciente tenha se alternado entre defensores constituídos e dativos, é certo que o último causídico nomeado pelo juízo para exercer a defesa foi previamente constituído, razão pela qual não são aplicáveis as prerrogativas inerentes aos defensores designados.
2. A intimação dos advogados constituídos são realizadas por meio de publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, nos termos do artigo 370, § 1º, do Código de Processo Penal.
INTERROGATÓRIO. NULIDADE. ATO PRESIDIDO PELA PRÓPRIA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. MÁCULA NÃO EVIDENCIADA.
1. Constatado que o interrogatório do paciente foi presidido pelo juiz substituto da comarca, conforme se depreende da assinatura lançada no respectivo termo, afasta-se o alegado constrangimento ilegal.
OITIVA DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. AUDIÊNCIAS NO JUÍZO DE ORIGEM E NO DEPRECADO AGENDADAS PARA O MESMO DIA. ADIAMENTO REQUERIDO PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INDEFERIMENTO. PRESENÇA DA DEFESA POSSÍVEL EM APENAS UM DELES. OFENSA À AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS.
1. Embora seja apenas uma faculdade a presença do defensor constituído na audiência de oitiva de testemunhas no juízo deprecado, é dever do Estado proporcionar as condições para o exercício da ampla defesa, dentro do critério da razoabilidade.
2. O fato das audiências de oitiva de testemunhas da defesa no juízo de origem e no deprecado terem sido agendadas para o mesmo dia impediu a presença em ambos do defensor do acusado para exercer o seu múnus, razão pela qual o indeferimento do requerimento de adiamento do ato, que se mostrou devidamente justificado, constitui cerceamento de defesa, importando no reconhecimento da nulidade apontada.
3. Ordem parcialmente concedida para anular as audiências de oitiva das testemunhas de defesa realizadas no mesmo dia, porém, em comarcas distintas e longínquas, bem como o processo a partir das razões finais, declarando-se, de ofício, extinta a punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva do Estado.
(STJ - HC 89.655/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 01/02/2010)
05) Ausência do réu em audiência - Nulidade relativa - Presença da Defesa afasta o vício - Réu que não pode ser conduzido:
STF - RHC. 109.978-DF - RELATOR: MIN. LUIZ FUX
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CP). AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. PACIENTE SOB CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A declaração de nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12.
2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa.
3. In casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de testemunhas no Juízo deprecado, em razão de dificuldades enfrentadas pelo Estado de São Paulo em “promover o transporte e a devida escolta de presos”, assegurando, todavia, a presença de seu defensor no ato.
4. O defensor do paciente compareceu ao ato processual, tendo, inclusive, formulado reperguntas, comprovando a inexistência de prejuízo para a defesa (“pas de nullités sans grief”).
5. A possibilidade de o réu não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois “nemo tenetur se deterege”.
6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
06) Demora no retorno de precatória – Encerramento da instrução após escoado o prazo concedido para cumprimento - Possibilidade:
Excesso de linguagem na pronúncia e oitiva de testemunhas (Informativo n.º 613 do STF – Segunda Turma)
A 2ª Turma concedeu, em parte, habeas corpus para anular sentença de pronúncia, a ser desentranhada dos autos de origem, devendo outra ser proferida pelo juiz da causa. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado em favor de pronunciado pelo crime de homicídio qualificado.
Alegava-se que, ao pronunciar o paciente, o magistrado afirmara a autoria do acusado no crime, o que poderia influenciar negativamente os jurados. Sustentava-se, ainda, que o juiz encerrara a instrução antes do término do prazo fixado para o cumprimento das cartas precatórias expedidas para a oitiva das testemunhas arroladas pelo réu, as quais somente teriam sido juntadas após as alegações finais das partes. Quanto ao primeiro argumento, entendeu-se que o magistrado, na pronúncia, de fato fizera afirmações no sentido de ser o paciente o autor do delito a ele imputado, não se limitando, portanto, a indicar a existência de indícios suficientes quanto à autoria ou participação no crime. Considerou-se, ademais, que a mera exclusão das expressões tidas como excessivas poderia descontextualizar a redação da pronúncia, impondo-se a sua anulação por excesso de linguagem. Rejeitou-se, em seguida, a segunda assertiva da defesa. Asseverou-se que o prosseguimento do feito ocorrera antes da devolução das cartas precatórias, mas depois de escoado o prazo fixado para o seu cumprimento, o que estaria de acordo com o disposto no art. 222, §§ 1º e 2º, do CPP (“Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes. § 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal. § 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos”).
STF - HC 99834/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 15.2.2011. (HC-99834)
07) Oitiva de testemunhas residentes fora da comarca - Audiência por videoconferência - Possibilidade - Ausência de data disponível para uso do recurso tecnológico - Realização via precatória é a regra geral:
CORREIÇÃO PARCIAL. TESTEMUNHAS RESIDENTES FORA DA COMARCA. ART. 222, CPP. CARTA PRECATÓRIA. AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA. Nos termos do art. 222, as testemunhas residentes fora da Comarca serão ouvidas por precatória. Esta é a regra tradicional. A ação penal encontra-se parada, aguardando pauta para a realização de audiência por videoconferência. A previsão legal é uma opção, constituindo-se em ferramenta tecnológica para abreviar e facilitar o curso da demanda. Mas quando se constitui em entrave, recomendada a adoção do sistema tradicional. Assim, se não há data disponível para os próximos 90 dias, determinada a expedição de carta precatória, de forma a prestigiar a celeridade. CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. UNÂNIME.(Correição Parcial, Nº 70080992704, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em: 25-04-2019)
Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 222 deste Código. (Incluído pela Lei n.º 11.900, de 2009)
Jurisprudência:
01) Interrogatório de acusado em país estrangeiro – EUA – Desnecessidade de comparecimento pessoal – Utilização das regras do país requerido – MLAT – Acordo de Assistência Judiciária:
Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 1 (Informativo n.º 497 do STF)
A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor dos pacientes do caso acima relatado para lhes possibilitar que seus interrogatórios, por serem essencialmente atos de defesa, sejam realizados na Justiça norte-americana, segundo as leis processuais daquele país, tomando o juiz brasileiro as providências necessárias ao bom andamento do processo. Na espécie, recebida a denúncia, determinara-se a citação dos réus, por carta rogatória, designando-se a data do interrogatório. O Ministério da Justiça devolvera as rogatórias, com o esclarecimento de que as solicitações dessa natureza deveriam ser encaminhadas pela via prevista no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal - MLAT, assinado pelos Governos do Brasil e dos Estados Unidos, promulgado pelo Decreto 3.810/2001. Foram expedidas novas solicitações e remarcado o interrogatório. Ocorre que, posteriormente, aquele órgão informara ao juízo processante que as citações foram efetivadas e ressalvara que as solicitações de assistência, nos termos do mencionado acordo, seriam executadas conforme as leis do Estado requerido e que a lei dos EUA permite ao notificado responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem necessidade de comparecimento judicial. Os acusados, contudo, não compareceram ao interrogatório marcado, aguardando os quesitos da Justiça brasileira. Em razão disso, o magistrado de origem, reputando os pacientes devidamente intimados por intermédio do MLAT, decretara-lhes a revelia e a prisão preventiva, para assegurar a futura aplicação da lei penal e garantir a ordem pública, ao fundamento de que a situação geraria descrédito às instituições públicas em geral. Remarcara-se, então, a audiência. A defesa formulara pedido de reconsideração da decisão que determinara a custódia e a revelia. Com o indeferimento, impetrara habeas corpus sucessivos ao TRF da 2ª Região e ao STJ. HC 91444/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-91444)
Acordo de Assistência Judiciária e Interrogatório - 2
Inicialmente, asseverou-se que o preâmbulo do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, assinado pelo Brasil e pelos EUA, dispõe que o referido documento tem como objetivo “facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal”. Além disso, esse acordo, no seu art. I, item 2, letra a, prevê que a assistência incluirá a tomada de depoimentos ou declaração das pessoas, o que englobaria o interrogatório dos pacientes. Desse modo, tendo em conta as peculiaridades do caso e o que previsto no aludido acordo (art. V, item 3), entendeu-se que o interrogatório dos acusados poderia ocorrer perante as autoridades e sob as regras processuais dos EUA. Esclareceu-se, ainda, que o art. X, item 1, do mesmo diploma estabelece que, quando o Estado requerente solicita o comparecimento de uma pessoa para prestar depoimento, o Estado requerido a convidará para que se apresente perante a autoridade competente no Estado requerente, devendo este aguardar a resposta do depoente. Esse dispositivo indicaria, pois, a não-obrigatoriedade do comparecimento pessoal do depoente perante a autoridade requerente e a possibilidade de responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem a necessidade de comparecimento judicial no Brasil. No entanto, salientou-se que o juízo da causa poderá optar entre encaminhar os quesitos a serem respondidos pelos pacientes às autoridades competentes no país requerido ou comprometer-se com as despesas e com as garantias previstas no citado art. X, item 1, 1ª parte; item 2 e item 3, do MLAT. Na segunda hipótese, a autoridade judiciária brasileira deverá fornecer ao Estado requerido as informações relativas às despesas e aos salvo-condutos dos pacientes, de acordo com a previsão dos dispositivos referidos. Por fim, enfatizou-se que devem ser asseguradas aos pacientes as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal em harmonia com o que disposto nas leis do país requerido, por força do MLAT.
STF - HC 91444/RJ, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2008. (HC-91444)
02) Carta rogatória - Cooperação jurídica internacional - Auxílio direto - Delegação - Realização direta pela autoridade estrangeira - Nulidade reconhecida - Ofensa à soberania nacional:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 102.322-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 12/05/2020, DJe 22/05/2020 (Informativo n.º 672 do STJ - Sexta Turma)
Cooperação jurídica internacional. Carta rogatória e auxílio direto. Definição. Ato de delegação e condução de produção de prova oral. Realização direta por autoridade estrangeira. Nulidade absoluta.
O ato de delegação da condução e direção de produção de prova oral à autoridade estrangeira, a fim de que esta proceda diretamente à inquirição da testemunha ou do investigado, não encontra qualquer tipo de respaldo constitucional, legal ou jurisprudencial.
No caso, o Tribunal de Grande Instância de Paris, França, solicitou cooperação jurídica em matéria penal, na modalidade auxílio direto, a fim de que fossem realizadas diversas diligências no Brasil, dentre as quais a oitiva do Recorrente e busca e apreensão no seu endereço, para subsidiar investigação pela prática dos crimes de falsificação e uso de documento falso, apropriação indébita, receptação, corrupção e lavagem de dinheiro. O pedido da autoridade francesa foi embasado no Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre o Brasil e a França (Decreto n. 3.324/1999), na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e na Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional. O pleito foi encaminhado ao Ministério da Justiça do Brasil, que o remeteu ao Procurador-Geral da República, o qual, por sua vez, designou Procurador da República atuante na Cidade do Rio de Janeiro para a execução das diligências. O Membro do Ministério Público Federal requereu o deferimento das medidas assecuratórias ao Juízo da Vara Federal do Rio de Janeiro, no que foi atendido. As diligências foram cumpridas. Contra essa decisão foi impetrado o writ, buscando a declaração de nulidade dos atos praticados pelo referido Juízo, oriundos do pedido de auxílio direto requerido pela Justiça francesa, em razão da ausência de exequatur pelo Superior Tribunal de Justiça no pedido de cooperação jurídica internacional. Nesse cenário, é mister levar em consideração a natureza do pedido de cooperação internacional para o deslinde da questão, uma vez que a carta rogatória e o auxílio direto, apesar de conviverem no ordenamento jurídico como sistemas de cooperação internacional em matéria penal, são institutos com ritos e procedimentos diversos, principalmente, em razão das normas aplicáveis e da origem da decisão que ensejou o pedido estrangeiro. Na carta rogatória passiva, há decisão judicial oriunda da Justiça rogante que precisa ser executada e cumprida no Estado rogado, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça o juízo de delibação, sem, contudo, adentrar-se no mérito da decisão oriunda do país estrangeiro. No auxílio direto passivo, há um pedido de assistência do Estado alienígena diretamente ao Estado rogado, para que este preste as informações solicitadas ou provoque a Justiça Federal para julgar a providência requerida (medida acautelatórias), conforme o caso concreto. Tudo isso baseado em Acordo ou Tratado Internacional de cooperação. In casu, não há decisão judicial estrangeira a ser submetida ao juízo delibatório do Superior Tribunal de Justiça. O caso foi de pedido de assistência direta, o qual, por exigir pronunciamento judicial, foi submetido ao crivo da Justiça Federal nacional, que examinou amplamente o mérito do pedido. A insurgência consiste na nulidade da oitiva do recorrente, porque todas as perguntas teriam sido formuladas direta e exclusivamente pela Autoridade Judiciária francesa que acompanhava o Membro do Ministério Público Federal nomeado para realizar as diligências. Verifica-se que o Tribunal local afastou a alegação de nulidade da produção da prova em razão de o sistema persecutório da França ser muito diverso do sistema persecutório brasileiro. Tal fundamento, todavia, é inteiramente irrelevante para delimitação da existência, ou não, de ofensa à soberania nacional, dado que, independentemente das funções desempenhadas pelo Juiz de Instrução francês, quando comparado ao brasileiro, o que importa é o fato de tratar-se de autoridade pública estrangeira. A Defesa tem razão ao questionar a legalidade da oitiva do recorrente, pois breve análise da gravação de vídeo da mencionada audiência é capaz de comprovar a veracidade da alegação de que as autoridades estrangeiras dirigiram e conduziram, por cerca de cinco horas seguidas, o ato de produção de prova oral. É dizer: ao limitar-se a dar início ao ato de produção de prova, com posterior atribuição da palavra e da condução das perguntas às autoridades estrangeiras, o membro do Ministério Público Federal, ao qual foi confiada a realização do mencionado ato, desobedeceu ordem expressa da Procuradoria Geral da República, a qual fez constar a exigência de que a autoridade brasileira não apenas estivesse presente durante todo ato, como também o dirigisse. Insta salientar que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na Carta Rogatória n. 5.480/FR, também já houve a oportunidade de salientar que a presença de agentes públicos estrangeiros é permitida "sem que interfiram, direta ou indiretamente, na direção da audiência". Essa, com efeito, é a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos do Acordo de Cooperação Judiciária em Matéria Penal entre o Brasil e a França (Decreto n. 3.324/1999), os quais demonstram nítida preocupação com os limites dos atos de cooperação ali previstos, a bem da preservação da soberania dos Estados requerente e requerido. Em termos simples: o ato de delegação, expressa ou tácita, da condução e direção de produção de prova oral a autoridade estrangeira, a fim de que esta proceda diretamente à inquirição da testemunha ou do investigado, não encontra qualquer tipo de respaldo constitucional, legal ou jurisprudencial. Por conseguinte, trata-se de ato eivado de nulidade absoluta, por ofensa à soberania nacional, o qual não pode produzir efeitos em investigações penais que estejam dentro das atribuições das autoridades brasileiras.
Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas.
Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192.
Nota:
- O Ministério Público não deve indicar interprete para LIBRAS. Trata-se de incumbência do juízo. O art. 14-B do Ato nº 51/2009-P do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determina que apenas o juiz da causa poderá designar o intérprete: “ART. 14-B. A DESIGNAÇÃO DE PERITO, TRADUTOR OU INTÉRPRETE É COMETIDA EXCLUSIVAMENTE AO JUIZ DA CAUSA, SENDO-LHE VEDADO NOMEAR CÔNJUGE, COMPANHEIRO(A) E PARENTE, EM LINHA RETA OU COLATERAL, ATÉ O TERCEIRO GRAU, DE MAGISTRADO OU DE SERVIDOR DO JUÍZO.”.
Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento.
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.
Nota:
- O artigo trata do depoimento ad perpetum rei memorium.
Legislação correlata:
- Vide: Lei de proteção a vítimas e testemunhas:
"Art. 19-A da Lei n.º 9.807/99. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)
Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (Incluído pela Lei nº 12.483, de 2011)"
- Em caso de crime ou violência envolvendo menor de idade, tratando de produção antecipada de prova, vide:
"Art. 11. da Lei n.º 13.431/17 - O depoimento especial reger-se-á por protocolos e, sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla defesa do investigado.
§ 1.º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos;
II - em caso de violência sexual.
§ 2.º Não será admitida a tomada de novo depoimento especial, salvo quando justificada a sua imprescindibilidade pela autoridade competente e houver a concordância da vítima ou da testemunha, ou de seu representante legal."
- Vide: Art. 399, § 2.º, do CPP - Princípio da identidade física do juiz.
- Vide: Art. 366 do CPP – Produção antecipada de provas.
- Vide:
"Art. 473 do CPP. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Redação dada pela Lei n.º 11.689, de 2008)
(...)
§ 3.º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis. (Incluído pela Lei n.º 11.689, de 2008)"
Jurisprudência:
01) Antecipação de oitiva de testemunha por perigo de esquecimento dos fatos – Réu revel – Impossibilidade:
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Produção antecipada de prova. Alegação de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Writ concedido. 1. A decisão que determina a produção antecipada da prova testemunhal deve atender aos pressupostos legais exigidos pela norma processual vigente – CPP, art. 225. 2. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que "[s]e o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar produção antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Código de Processo Penal". Precedentes. 3. Ordem concedida.
(STF - HC 108064, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 24-02-2012 PUBLIC 27-02-2012)
Produção antecipada de provas e fundamentação
A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a nulidade da produção antecipada de prova testemunhal.
A medida fora deferida sob o fundamento de que a demora na sua realização poderia prejudicar a busca da verdade real, ante a possibilidade de as testemunhas não se lembrarem, com precisão, dos fatos presenciados. Suspenso o processo ante a revelia do acusado, a defesa sustenta inexistir o requisito da urgência, contido no art. 366 do CPP (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”). Na espécie dos autos, após 4 anos do suposto fato praticado pelo paciente, o magistrado determinara a oitiva dos policiais que teriam realizado a abordagem. O Min. Dias Toffoli, relator, concedeu a ordem por reconhecer, no caso em exame, ilegalidade na prova oral coletada antes do devido momento processual. Afirmou que a apreciação da conveniência quanto à realização da antecipação da prova subsumir-se-ia às hipóteses previstas no art. 225 do CPP (“Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”). Asseverou que a colheita de indícios probantes sem o conhecimento e a possibilidade de se fazer presente ao ato o réu e o defensor por ele constituído importaria em violação ao devido processo legal e à ampla defesa. Em divergência, o Min. Marco Aurélio denegou a ordem ao fundamento de que o art. 366 do CPP autorizaria o magistrado a coletar as provas tidas como urgentes. Assim, entendeu que o depoimento teria essa premência. Destacou que o fato de a providência requerida — oitiva dos policiais — não ter se realizado de imediato, como convinha, não prejudicaria o que deferido e implementado pelo juízo. Aduziu, ainda, que a circunstância de o paciente estar foragido impediria a observância do princípio constitucional do contraditório. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux. HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 20.9.2011. (HC-108064)
Produção antecipada de provas e fundamentação - 2
Em conclusão, por maioria, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade da produção antecipada de prova testemunhal, realizada com base no art. 366 do CPP, em face de eventual ausência do requisito da urgência (“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”) — v. Informativo 641. Reconheceu-se, na espécie, ilegalidade na prova oral coletada antes do devido momento processual. Afirmou-se que a apreciação da conveniência quanto à realização da antecipação da prova subsumir-se-ia às hipóteses previstas no art. 225 do CPP (“Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento”). Asseverou-se que a colheita de indícios probantes sem o conhecimento e a possibilidade de se fazerem presentes ao ato o réu e o defensor por ele constituído implicaria violação ao devido processo legal e à ampla defesa. HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-108064)
Produção antecipada de provas e fundamentação - 3
O Min. Luiz Fux acrescentou que a produção antecipada da prova testemunhal teria sido determinada ante o efeito deletério que a passagem do tempo poderia exercer sobre a memória das testemunhas, fato genérico e inapto à aplicação do dispositivo excepcional em comento. Realçou que esse fundamento não se enquadraria nos casos de urgência previstos na lei, tampouco mediante a interpretação extensiva autorizada no art. 3º do CPP. Sublinhou que a justificativa de que o tempo apagaria a lembrança dos fatos teria diminuta força persuasiva, tendo em vista que o crime imputado ocorrera em 2005, e o pedido de antecipação da prova somente se formalizara em 2009. Vencido o Min. Marco Aurélio, que denegava a ordem ao fundamento de que o art. 366 do CPP autorizaria o magistrado a coletar as provas tidas como urgentes e que o depoimento teria essa premência. Destacava que a providência requerida — oitiva dos policiais — não teria se realizado de imediato, como convinha, a não prejudicar o que deferido e implementado pelo juízo. Aduzia, ainda, que a circunstância de o paciente estar foragido impediria a observância do princípio constitucional do contraditório.
STF - HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-108064)
CAPÍTULO VII
DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Jurisprudência:
01) Roubo - Inobservância dos ditames do art. 226 do CPP não gera nulidade do processo - Elemento informativo:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. ELEMENTARES DEMONSTRADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...). INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 226 DO CPP. MERA IRREGULARIDADE. A eventual inobservância das recomendações previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal não acarreta a nulidade dos atos recognitivos realizados na Delegacia de Polícia e em juízo. Por se tratar de elemento informativo e de cunho indiciário, o reconhecimento obtido na fase administrativa não tem o condão de nulificar o posterior processo judicial. Prescindível que a vítima inicialmente descreva o criminoso ou que, quando da sua recognição, seja perfilado junto de pessoas que com ele possuam semelhança física, bastando veja-se apontado como autor da infração a fim de que o ato surta seus efeitos como meio de prova. Precedentes. (...) APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA. APELO MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70078776788, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 26/09/2018)
02) Reconhecimento fotográfico - Discrepância entre o relato da vítima e verdadeiras características do acusado - Prova única - Fragilidade (EM ANDAMENTO...):
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVAS (Informativo n.º 946 do STF - Primeira Turma)
Reconhecimento fotográfico e elemento probatório idôneo
A Primeira Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute nulidade processual decorrente da ausência de intimação da defesa, considerada a apelação e absolvição do paciente, diante da não confirmação em juízo de reconhecimento realizado durante inquérito policial. No caso, o magistrado de piso absolveu o paciente e o corréu da imputação relativa às infrações previstas nos arts. 157, § 2º, I, II e V (roubo em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e privação da liberdade das vítimas), e 213, caput (estupro), do Código Penal (CP). Considerou frágil o reconhecimento fotográfico, única prova para amparar o decreto condenatório. No âmbito de inquérito policial, o paciente foi identificado, em fotografia, somente por uma das vítimas do roubo, tendo as demais, inclusive a do estupro, afirmado não dispor de condições para fazê-lo. De acordo com a sentença, a vítima retificou seu depoimento. Primeiro, classificou o estuprador como negro, com aproximadamente 1,60 metro e cabelo carapinha, mas, depois, o descreveu como moreno claro, com cabelo meio “ruim” ou meio “espetado”. Não obstante, identificou o paciente como o autor do crime, o qual, segundo os autos, possui 1,74 metro de altura, é de cor branca e tem cabelo liso. O ministro Marco Aurélio (relator) deferiu a ordem para, considerada a ausência de elemento probatório idôneo, absolver o paciente, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP) (1), no que foi acompanhado pelo ministro Alexandre de Moraes. O relator, de início, afastou a alegação de nulidade processual decorrente da ausência de intimação. Observou que o juízo, em face do silêncio dos patronos constituídos, procedeu à intimação do paciente, inclusive por edital, para que indicasse novo advogado. A nomeação de defensor público ocorreu após exaurido o prazo para manifestação, de modo que não há que se falar em cerceamento de defesa. Em seguida, sublinhou que o tribunal de justiça, ao reformar a sentença, potencializou o reconhecimento por retrato realizado na fase pré-processual, bem assim aludiu a depoimentos dos investigadores de polícia, prestados em juízo, os quais não presenciaram os fatos e se limitaram a confirmar o reconhecimento do paciente pela vítima no inquérito. Segundo o relator, o valor probatório do reconhecimento, o qual, por si só, mostra-se reduzido, há de ser analisado observadas as formalidades do art. 226 do CPP (2). Desse modo, a discrepância entre o relato e as verdadeiras características do acusado torna o reconhecimento desprovido de relevância. O reconhecimento que deu suporte à condenação, além de ter ocorrido em desconformidade com o rito previsto no citado artigo, porquanto meramente fotográfico, surgiu desvinculado da descrição anteriormente fornecida pela vítima. Vale ressaltar que a mesma vítima, ao se deparar com outras fotografias do paciente, deixou de reconhecê-lo. A utilização do meio fotográfico como base a implicar a condenação pressupõe a existência de outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se insubsistente o pronunciamento lastreado exclusivamente nesse meio de prova. O Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, assentou a inadmissibilidade do reconhecimento fotográfico como único fundamento a respaldar a condenação (HC 70.038, HC 70.936, HC 74.368 e HC 74.751). em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do ministro Roberto Barroso.
1. CPP: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...)VII – não existir prova suficiente para a condenação.”
2. CPP: “Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I – a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il – a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III – se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV – do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.”
STF - HC 157007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 6.8.2019. (HC-157007)
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.
CAPÍTULO VIII
DA ACAREAÇÃO
Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.
Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.
Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.
CAPÍTULO IX
DOS DOCUMENTOS
Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 235 do Código de Processo Penal - Autenticidade de documentos.
- Vide: Art. 406, § 3.º, do Código de Processo Penal.
"§ 3.º Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei n.º 11.689, de 2008)"
- Vide procedimento do Tribunal do Júri:
"Art. 479 do CPP. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. (Redação dada pela Lei n.º 11.689, de 2008)
Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados. (Incluído pela Lei n.º 11.689, de 2008)"
Nota:
- Sobre juntada de documentos em processo do Tribunal do Júri, e eventual desentranhamento, vide arts. 478 e 479, ambos do CPP.
Jurisprudência:
01) Documentos juntados após término da instrução - Possibilidade - Contraditório possibilitado pelo oferecimento das alegações finais - Parte teve vista da documentação - Nulidade não reconhecida:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Preliminares. (...) Desentranhamento dos documentos acostados após o término da instrução criminal. Ainda na análise das preliminares, tocante ao pedido de desentranhamento dos documentos dos documentos acostados às fls.588/593, formulado pela defesa da ré Gabriela Tornes Medeiros, descabe o reconhecimento da nulidade. Dispõe o art. 231 do CPP que salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo e, neste sentido, além de ter pleno acesso aos documentos, a defesa teve a oportunidade de se manifestar sobre seu conteúdo quando do oferecimento de alegações finais. Ademais, a defesa técnica não demonstrou, minimamente, o prejuízo advindo de sua juntada, razão pela qual não se vislumbra ofensa ao direito de ampla defesa dos acusados. (...). À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO RÉU E.D.F.R, NEGANDO-SE PROVIMENTO AOS DEMAIS APELOS DEFENSIVOS. (Apelação Crime Nº 70075620948, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 11/10/2018)
02) Desentranhamento de documentos juntados pelo Ministério Público em memoriais - Impossibilidade - Defesa tem oportunidade de apreciá-los em suas alegações finais - Decisão reformada:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. Preliminar da acusação. Determinação da sentença de desentranhamento dos documentos juntados pelo Ministério Público com seus memoriais As partes podem juntar documentos a qualquer tempo, na forma do art. 231 do CPP, aplicável, subsidiariamente, por força do art. 48, caput, da Lei nº 11.343/06. Assim, tendo ficado ciente da juntada a defesa, que pode se manifestar sobre os documentos em seus memoriais, garantido restou o contraditório e a ampla defesa. Logo, ausente nulidade ou prejuízo à defesa (art. 563 do CPP). Mérito. (...). Preliminar acolhida e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o da defesa. (Apelação Crime Nº 70072817729, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Julgado em 27/03/2018)
03) Agravo em Execução - Documentos juntados pelo Ministério Público - Correlação com os fundamentos do arrazoado recursal - Pedido de desentranhamento - Denegação:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. COMETIMENTO DE FATO DEFINIDO CRIMO CRIME DOLOSO. FALTA GRAVE RECONHECIDA. CONSECTÁRIOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA RECORRÍVEL. RESTABELECIMENTO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. 1. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS DEFENSIVAS. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO MAL INSTRUÍDO. REJEIÇÃO. (...) DESENTRANHAMENTO DE PEÇAS IMPOSSIBILIDADE. Embora as peças juntadas pelo Ministério Público no presente agravo não digam com a decisão atacada, referem-se a feito mencionado pelo recorrente em suas razões recursais. Sua retirada do processo, além de afrontar os artigos 231 e 232 do CPP, porque comportaria cerceamento de acusação, macularia os princípios constitucionais da busca da verdade real e o da livre apreciação das provas, retirando do magistrado a possibilidade de formar sua convicção embasado no maior número de elementos que são levados ao seu conhecimento. Preliminar rejeitada. (...). Decisão reformada. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS DEFENSIVAS REJEITADAS. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. CASSADO O RESTABELECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO E DEMAIS BENEFÍCIOS. (Agravo Nº 70079830311, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 27/03/2019)
04) Provas - Juntada de documentos após interrogatório do réu - Admissibilidade - Documentos anexados antes das alegações finais:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL ? CP. LESÃO CORPORAL EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41 (LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS ? LCP). PERTURBAÇÃO DE TRANQUILIDADE. (...) 4) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 185, 196 E 203, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ? CPP. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS QUE PODEM SER JUNTADOS EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. DEFESA QUE PODE SE MANIFESTAR EM ALEGAÇÕES FINAIS E NÃO DEMONSTROU NECESSIDADE DE NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. (...) 4. A juntada de documentos pela acusação após o interrogatório do réu é admitida, consoante art. 231 do CPP. No caso em tela, inexistente prejuízo (art. 563 do CPP), eis que a defesa apresentou alegações finais após a juntada de documentos pelo assistente da acusação e não ficou demonstrada necessidade de novo interrogatório do réu.
(...)
8. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp 1638190/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)
Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.
Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.
Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.
Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.
Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.
Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade.
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 174 do CPP. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:
I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;
II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;
III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;
IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever."
Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.
Art. 237. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade.
Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos.
CAPÍTULO X
DOS INDÍCIOS
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
CAPÍTULO XI
DA BUSCA E DA APREENSÃO
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1.º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2.º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras "b" a "f" e letra "h" do parágrafo anterior.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 244 do Código de Processo Penal - Busca pessoal.
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Autoriza a apreensão de objetos que tiverem relação com o fato delituoso e coleta de provas.
- Vide: Art. 293 do Código de Processo Penal.
"Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito."
- Vide: Art. 245 do Código de Processo Penal - Busca domiciliar.
"Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (...)"
- Vide: Art. 5.º, inc. XII, da Constituição Federal/1988 - sigilo de correspondência e comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.
- Vide: Art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal/1988.
"(...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"
- Vide: Art. 53 da Constituição Federal/1988 - Imunidades e prerrogativas parlamentares.
- Vide: Art. 150 do Código Penal.
"Art. 150 do CP. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: (...)
§ 4.º. A expressão "casa'' compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5.º. Não se compreendem na expressão "casa'':
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero."
- Vide: Lei n.º 13.869/2019 - Lei do Abuso de Autoridade
"Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;
II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre."
- Vide: Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969 - Competências e atribuições.
- Vide: Decreto 11.195/2022 - Dispõe sobre o Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil contra Atos de Interferência Ilícita - PNAVSEC - Trata de busca pessoal, revista em bagagem etc.
- Vide: Decreto n. 11.841/2023 - Regulamenta os incisos IV, XIII e XIV do caput e o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, para dispor sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Notas:
- A busca domiciliar é meio de obtenção de prova. Trata-se de meio de pesquisa (ou de investigação), pois é procedimento extraprocessual, regulado em lei, que visa conseguir e assegurar provas materiais. É diferente do chamado meio de prova, pois este é endoprocessual e é desenvolvido perante o julgador, com participação e conhecimento das partes, a fim de produzir dados probatórios para elucidação do fato (v.g. testemunhos, perícias, documentos etc.). Meio de obtenção da prova pode ser a busca e apreensão, perícia, interceptação de conversas etc.
- Vide: REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 603.616-RO - RELATOR: MIN. GILMAR MENDES: Matéria Criminal. Busca e apreensão em residência sem mandado judicial. Inviolabilidade do domicílio. Prova ilícita. Repercussão geral admitida. (Informativo n.º 603 do STF)
- Sobre busca e apreensão, violação de domicílio e exigência de mandado de busca, vide também nossos comentários ao art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas).
- Acerca da busca domiciliar e ingresso no domicílio do acusado vide também as notas ao art. 245 do Código de Processo Penal.
- Sobre busca pessoal, vide notas ao art. 245 do Código de Processo Penal.
- Sobre interceptação telefônica, coleta deconversas via SMS ou Whatsapp, Whatsapp Web, sigilo de conversações, registros de dados em celular, acesso a telefone de acusado, prova emprestada etc., vide notas incluídas na Lei n.º 9.296/96 (Interceptações Telefônicas).
Jurisprudência:
01) Cumprimento de mandado de busca e apreensão – Diligência procedida pela Polícia Militar – Possibilidade:
SIGILO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. BUSCA. APREENSÃO.
Trata-se de habeas corpus em que, entre outras alegações, pretende-se a anulação das informações cadastrais obtidas com a alegada exacerbação de decisão judicial de quebra de sigilo telefônico, bem como das interceptações telefônicas e das buscas e apreensões operadas em desfavor do paciente, além da cassação do despacho que recebeu a denúncia com relação a ele.
A Turma, por maioria, denegou a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que, ao contrário do que asseverado pelos impetrantes, a identificação dos terminais que mantiveram contato com os telefones interceptados e o fornecimento dos respectivos dados cadastrais constituíram medidas efetivamente autorizadas pela decisão judicial, que acolheu todos os pedidos formulados pelo Parquet, entre os quais se inseria o envio, por parte das operadoras de telefonia, das contas reversas de vários números, que constituem o detalhamento das linhas a partir das quais foram efetuadas ligações para determinado telefone.
Observou-se que posteriores requerimentos ministeriais contiveram o pedido expresso de fornecimento de contas reversas de vários números de telefone, providência autorizada pelos respectivos provimentos jurisdicionais que deferiram as diversas medidas solicitadas pelo órgão acusador, razão pela qual não se constata qualquer discrepância entre os ofícios encaminhados às operadoras de telefonia e as decisões judiciais emanadas.
Destarte, a inclusão do paciente nas investigações em decorrência da obtenção de seus dados cadastrais pelo fato de ter conversado com um dos corréus cujo sigilo das comunicações telefônicas estava quebrado deu-se de maneira lícita, a partir de pedidos do MP para que lhe fossem fornecidas cópias de contas reversas, o que foi deferido pelos magistrados responsáveis pelo feito.
Registrou-se que o art. 5º, XII, da CF/1988 assegura o sigilo das comunicações telefônicas no qual não se inserem os dados cadastrais do titular de linha de telefone celular.
Quanto à busca e apreensão, assinalou-se não se ter retirado, no caso, a exclusividade da execução da medida por autoridade policial, a que inclusive se franqueia a requisição de auxílio, bem como que não houve qualquer ofensa ao art. 144 da CF/1988, já que os policiais militares não invadiram a competência reservada à polícia civil, nos termos dos §§ 4.º e 5.º do referido dispositivo.
Precedentes citados do STF: RE 404.593-ES, DJe 23/10/2009; HC 91.481-MG, DJe 24/10/2008; do STJ: EDcl no RMS 25.375-PA, DJe 2/2/2009, e HC 57.118-RJ, DJe 19/10/2009.
STJ - HC 131.836-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/11/2010.
02) Mandado de Busca e Apreensão - Desnecessidade de indicação precisa do local se as buscas ocorrem no mesmo prédio - Fundadas suspeitas:
STJ considera legal busca e apreensão dos HDs do Banco Opportunity:
DECISÃO - 18/02/2010 - 17h32 – HC 124253
Por maioria de votos, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a legalidade da busca e apreensão dos discos rígidos (HDs) dos computadores da sede do Banco Opportunity S/A realizada durante a ‘Operação Chacal’, deflagrada em 2004 pela Polícia Federal (PF).
Segundo o relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, o ato de busca e apreensão não apresenta nenhuma ilegalidade, pois foi realizado em conformidade com os artigos 240 e 243 do Código de Processo Penal (CPP).
“No caso dos autos, verifica-se que os requisitos foram cumpridos e que existiam fundados indícios da existência de provas relativas à investigação em curso contidas no servidor do Banco, o que justifica a medida, embora não tenha sido expressa quanto ao 3º andar do mesmo prédio”, entendeu o relator. Os ministros Felix Fischer e Laurita Vaz seguiram o entendimento do ministro Arnaldo Esteves Lima.
Em sua decisão, o relator destacou que, ainda que o mandado não tenha feito uma referência precisa do local a ser realizada a busca, ele autorizava a diligência em outro local do mesmo prédio, desde que a apreensão dos objetos fosse realizada pela fundadas suspeitas de relacionarem-se ao crime em investigação.
Quanto ao risco de indevida violação do sigilo bancário dos clientes do banco, levantado pela defesa de Daniel Dantas, proprietário do Opportunity, o ministro Arnaldo Esteves Lima ressaltou que, com as atuais ferramentas de informática, é perfeitamente possível fazer a separação dos dados de um HD por meio digital, evitando-se a eventual quebra do sigilo de dados.
Entenda o caso
Dantas é investigado no curso da ‘Operação Chacal’ e ‘Satiagraha’, realizadas pela PF. A primeira ocasionou a apreensão dos HDs, na sede do Opportunity, A segunda, ainda em curso, apura possíveis crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Ocorre que no curso da ‘Operação Chacal’, Dantas interpôs apelação contra a decisão que deferiu a busca e apreensão dos HDs. Pediu, ainda, ao juízo de primeiro grau a sustação da medida, sustentando a sua ilegalidade. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar a questão, reconheceu a sua legalidade e determinou medidas para assegurar para o acesso aos dados.
No STJ, a defesa de Dantas ao sustentar a ilegalidade do mandado de busca e apreensão, alegou que os HDs foram apreendidos em local não contemplado no mandado judicial e que havia risco de indevida violação do sigilo bancário dos clientes do banco que estão sob investigação e têm dados nos discos rígidos apreendidos.
03) MBA requisitado pelo Ministério Público – Cabimento – Deslocamento para imóvel de corréu (sem mandado) e situação de flagrante – Validade - Flagrante de crime permanente:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. APREENSÃO REALIZADA PELA POLÍCIA MILITAR. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO REQUISITADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DROGA DEPOSITADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. ESTADO FLAGRANCIAL CONFIGURADO. CRIME PERMANENTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. GRAVIDADE DO DELITO. SUPOSIÇÕES ABSTRATAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DO ÓBICE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hipótese na qual policiais militares, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência de corréu, foram por ele informados que o ora paciente seria o fornecedor das drogas apreendidas e, em seguida, dirigiram-se à sua casa, onde foi localizada quantidade expressiva de entorpecentes, além de uma balança de precisão.
II. Tratando-se de crime permanente, torna-se despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito ao policial militar ingressar na residência do agente, a qualquer hora do dia ou da noite, a fim de fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente encontrada no local.
(...)
VIII. Deve ser cassado o acórdão atacado, bem como o decreto prisional proferido nos autos, para revogar a prisão preventiva imposta ao paciente, sem prejuízo de que seja decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.
IX, Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
(STJ - HC 233.302/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)
04) Busca e apreensão - Delimitação da diligência - Necessidade - Investigado cônjuge de agente com prerrogativa de foro (Senadora) - Prerrogativa de foro se relaciona ao investigado, e não à titularidade do imóvel alvo da busca:
EMENTA - Reclamação constitucional ajuizada pela Mesa do Senado Federal. Defesa de prerrogativa de Senadora da República. Pertinência temática entre o objeto da ação e a atuação do ente despersonalizado. Legitimidade ativa ad causam. Busca e apreensão determinada por juízo de primeiro grau, em imóvel funcional ocupado por Senadora da República, em desfavor de seu cônjuge. Alegada usurpação de competência da Corte. Delimitação da diligência a bens e documentos do investigado não detentor de prerrogativa de foro. Não ocorrência. Ordem judicial ampla e vaga. Ausência de prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da parlamentar federal e daqueles pertencentes ao não detentor de prerrogativa de foro. Pretendida triagem, a posteriori, do material arrecadado, para selecionar e apartar elementos de convicção relativos à Senadora da República. Impossibilidade. Investigação, por via reflexa, de detentor de prerrogativa de foro. Usurpação de competência caracterizada. Reconhecida ilicitude da prova (CF, art. 5º, inciso LVI) e daquelas outras diretamente dela derivadas. Teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree). Precedentes. Reclamação procedente.
1. Nos termos do art. 102, I, b, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, os membros do Congresso Nacional. 2. Reclamação ajuizada na defesa da prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, de Senadora da República, a qual teria sido violada pelo juízo reclamado ao direcionar à parlamentar, de forma indireta, medida de busca e apreensão realizada nas dependências do apartamento funcional por ela ocupado.
3. Nos termos do art. 48, II, do Regimento Interno do Senado Federal, compete a seu presidente, membro nato da Mesa do Senado, “velar pelo respeito às prerrogativas do Senado e às imunidades dos Senadores".
4. Está presente a pertinência temática entre o objeto da reclamação e a atuação da Mesa do Senado Federal na qualidade de ente despersonalizado, o que lhe outorga a capacidade de ser parte ativa na ação.
5. Legitimidade ativa ad causam da reclamante para o manejo da reclamação reconhecida.
6. Por estrita observância ao princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII), somente o juiz constitucionalmente competente pode validamente ordenar uma medida de busca e apreensão domiciliar.
7. A prerrogativa de foro junto ao Supremo Tribunal Federal, por óbvio, não se relaciona à titularidade do imóvel, mas sim ao parlamentar federal.
8. A tentativa do juízo reclamado de delimitar, em sua decisão, a diligência a bens e documentos do investigado não detentor de prerrogativa de foro, de partida, mostrou-se infrutífera, diante da própria vagueza de seu objeto.
9. A extrema amplitude da ordem de busca, que compreendia indiscriminadamente valores, documentos, computadores e mídias de armazenamento de dados, impossibilitou a delimitação prévia do que pertenceria à Senadora da República e ao investigado, não detentor de prerrogativa de foro.
10. A alegação de que, após a apreensão, proceder-se-ia, em primeiro grau, a uma triagem do material arrecadado, para selecionar e apartar elementos de convicção relativos à Senadora da República, não se sustenta, por implicar, por via reflexa, inequívoca e vedada investigação de detentor de prerrogativa de foro e, por via de consequência, usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
11. Somente o Supremo Tribunal Federal, nessas circunstâncias, tem competência para ordenar busca e apreensão domiciliar que traduza, ainda que reflexamente, investigação de parlamentar federal, bem como para selecionar os elementos de convicção que a ela interessem ou não.
12. A legalidade da ordem de busca e apreensão deve necessariamente ser aferida antes de seu cumprimento, pois, do contrário, poder-se-ia incorrer em legitimação de decisão manifestamente ilegal, com base no resultado da diligência.
13. Diante da manifesta e consciente assunção, por parte da Procuradoria da República em São Paulo e do juízo reclamado, do risco concreto de apreensão de elementos de convicção relacionados a detentor de prerrogativa de foro, não cabe argumentar-se com descoberta fortuita de provas nem com a teoria do juízo aparente.
14. Nessas circunstâncias, a precipitação da diligência por juízo sem competência constitucional maculou-a, insanavelmente, de nulidade.
15. Na hipótese de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal para supervisionar investigações criminais, ainda que de forma indireta, a consequência deve ser a nulidade dos atos eventualmente praticados na persecução penal. Precedentes.
16. Ainda que a decisão impugnada tenha sido proferida em inquérito desmembrado por determinação do Supremo Tribunal Federal, a diligência ordenada, em razão da busca indiscriminada de elementos de convicção que, em tese, poderiam incriminar parlamentar federal, se traduziu em indevida investigação desse, realizada por juízo incompetente.
17. O reconhecimento, portanto, da imprestabilidade do resultado da busca realizada no apartamento funcional da Senadora da República para fins probatórios, como também de eventuais elementos probatórios diretamente derivados (fruits of the poisonous tree), é medida que se impõe.
18. Nos termos do art. 5º, LVI, da Constituição Federal, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
19. Por sua vez, o art. 157 do Código de Processo Penal, ordena o desentranhamento dos autos e a inutilização das provas ilícitas, “assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”, a fim de não interferir, subjetivamente, no convencimento do juiz.
20. Reclamação julgada procedente, para o fim de invalidar a ordem de busca no domicílio funcional do titular de prerrogativa de foro e, por consequência óbvia, reconhecer a ilicitude das provas ali obtidas, bem como de eventuais elementos probatórios outros delas derivados.
21. Determinado o desentranhamento dos respectivos autos de apreensão e dos relatórios de análise de material apreendido, com sua consequente inutilização, bem como a inutilização de cópias e espelhamentos de documentos, computadores e demais dispositivos eletrônicos, e a restituição de todos os bens apreendidos no citado local, caso já não tenha ocorrido.
22. Determinada, ainda, a inutilização de todas as provas derivadas daquelas obtidas na busca, que deverão ser desentranhadas dos autos e, se for o caso, restituídas a quem de direito.
(STF - Rcl 24473, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 05-09-2018 PUBLIC 06-09-2018)
05) Expedição de mandado de busca e apreensão pela Justiça Eleitoral - Gabinete de Senador - Imunidades e prerrogativas - Amplitude da ordem - Competência do STF:
Notícias do STF - 21/07/2020 - 13h20
Suspensas busca e apreensão com acesso irrestrito a informações no gabinete de José Serra
Segundo o ministro Dias Toffoli, a ordem era extremamente abrangente e poderia invadir a competência do STF para analisar a medida.
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, concedeu medida liminar na Reclamação (RCL) 42335 para suspender a ordem judicial de busca e apreensão proferida nesta terça-feira (21) pelo juízo da 1ª Zona Eleitoral de São Paulo no gabinete do senador José Serra (PSDB-SP). Segundo Toffoli, a extrema amplitude da ordem – que abrange computadores e quaisquer outros tipos de armazenamento de dados – não permite delimitar os documentos e objetos diretamente ligados ao desempenho do mandato do senador, o que poderia invadir a competência constitucional do STF para analisar a medida. A ordem diz respeito a investigações sobre os crimes de associação criminosa, caixa 2 eleitoral e lavagem de dinheiro que não teriam relação com a atual atividade parlamentar de Serra. O juízo eleitoral havia determinado a busca e apreensão, entre outros, de “computadores e quaisquer outros tipos de meio magnético ou digital de armazenamento de dados, quando houver suspeita de que contenham material probatório relevante”, e autorizava o acesso a todo o conteúdo dos aparelhos, incluindo aplicativos de mensagens e comunicações telefônicas, e conteúdo armazenado em nuvem. A Reclamação foi apresentada pela Mesa do Senado Federal, que alega que a medida viola as prerrogativas constitucionais do Poder Legislativo e a hierarquia do Poder Judiciário, pois compete ao STF determinar medidas cautelares que importem em restrição ao exercício do mandato parlamentar. Toffoli lembrou que o Plenário do Supremo decidiu, no julgamento da RCL 25537, que a Constituição Federal, ao disciplinar as imunidades e prerrogativas dos parlamentares, visa conferir condições materiais ao exercício independente de mandatos eletivos. “Funcionam, dessa maneira, como instrumento de proteção da autonomia da atuação dos mandatários que representam a sociedade”, assinalou.
Processo relacionado: Rcl 42335
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=447952)
06) Busca domiciliar - Apreensão de drogas - Investigação iniciada a partir de denúncia anônima - Mandado de busca e apreensão expedido sem que tenha ocorrido investigação complementar - Nulidade - Decisão não fundamentada - Trancamento da ação penal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROCESSO EM GERAL (Informativo n.º 976 do STF - Segunda Turma)
Tráfico de drogas: denúncia anônima e busca e apreensão -
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em habeas corpus para trancar a ação penal movida contra a paciente, denunciada pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes, por produzir e comercializar bolos contendo maconha. No caso, a investigação foi deflagrada por denúncia anônima, que narrou a venda dos produtos em uma universidade estadual. Meses depois, foi determinada medida de busca e apreensão na residência da investigada e, em seguida, sua prisão. A Turma registrou que inexistiram investigações complementares depois da denúncia anônima, e que as medidas subsequentes se lastrearam unicamente em seu conteúdo, mesmo que decorridos sete meses entre o boletim de ocorrência e o pedido de busca e apreensão. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que denúncias anônimas não podem embasar, por si sós, medidas invasivas como interceptações telefônicas, buscas e apreensões, e devem ser complementadas por diligências investigativas posteriores. Se há notícia anônima de comércio de drogas ilícitas numa determinada casa, a polícia deve, antes de representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem, indiciariamente, a notícia. Se confirmadas, com base nesses novos elementos de informação o juiz deferirá o pedido; se não confirmadas, não será possível violar o domicílio, sendo a expedição do mandado desautorizada pela ausência de justa causa. O mandado expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima será abusivo. Além disso, a decisão judicial que autorizou a busca e apreensão carece de fundamentação. Não houve qualquer análise efetiva sobre a real necessidade da medida ou a consistência das informações contidas na denúncia anônima. Há, apenas, remissão a esses elementos e enquadramento genérico na norma processual. É imperiosa para o juiz a demonstração, na motivação, de que a lei foi validamente aplicada no caso submetido à sua apreciação. A legalidade de uma decisão não resulta da simples referência ao texto legal, mas deve ser verificada concretamente pelo exame das razões pelas quais o juiz afirma ter aplicado a lei, pois somente tal exame pode propiciar o efetivo controle daquela demonstração. Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem de ofício por fundamentos distintos. Entendeu aplicável ao caso o princípio da insignificância, tendo e vista a primariedade da paciente e a quantidade irrisória de droga encontrada na sua residência, inferior a 10 gramas.
STF - HC 180709/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 5.5.2020. (HC-180709)
07) Busca pessoal e/ou domiciliar - Impossibilidade de realização por agente de segurança privada:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. REVISTA PESSOAL REALIZADA NO AGENTE POR INTEGRANTES DA SEGURANÇA PRIVADA DA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
2. Discute-se nos autos a validade da revista pessoal realizada por agente de segurança privada da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM.
3. Segundo a Constituição Federal - CF e o Código de Processo Penal - CPP somente as autoridades judiciais, policiais ou seus agentes, estão autorizados a realizarem a busca domiciliar ou pessoal.
4. Habeas corpus não conhecido. Todavia, concedida a ordem, de ofício, para absolver o paciente, com fulcro no art. 386, inciso II, do CPP.
(STJ - HC 470.937/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019)
08) Busca e apreensão - Domicílio - Fundadas razões para ingresso dos policiais - Acusados detidos em via pública com drogas - Possibilidade de ingresso posterior no imóvel:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ADEMAIS, CONDENAÇÃO AMPARADA EM OUTRAS PROVAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento perfilhado no acórdão recorrido está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, Tema 280/STF, segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade.
2. No caso, os policiais encontraram com os suspeitos - antes mesmo do ingresso na residência de um dos acusados - uma porção de maconha, obtendo a informação de que "em um apartamento, naquela mesma rua, estavam dois comparsas [entre eles, o ora recorrente] e mais entorpecentes", o que motivou o deslocamento dos agentes até o imóvel no qual havia significativa quantidade de droga, bem como apetrechos relacionados ao comércio ilícito de entorpecentes. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar.
(...)
17. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.917.106/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)
09) Busca e apreensão - Fundadas razões - Fuga do suspeito - Atitude suspeita - Crime permanente - Incursão domiciliar sem mandado judicial - Validade:
Informativo 1126 - HC 169788 / SP
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. EDSON FACHIN
Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES
Julgamento: 01/03/2024 (Virtual)
Ramo do Direito: Processual Penal, Constitucional, Penal
Matéria: Habeas Corpus; Flagrante Delito; Incursão Policial; Busca e Apreensão; Ação Penal / Direitos e Garantias Fundamentais; Inviolabilidade do Domicílio / Crimes Previstos na Legislação Extravagante; Tráfico de Drogas
Tráfico de drogas: flagrante delito e fundadas razões para a incursão domiciliar sem mandado judicial
Resumo
Não há ilegalidade na ação de policiais militares que — amparada em fundadas razões sobre a existência de flagrante do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” — ingressam, sem mandado judicial, no domicílio daquele que corre, em atitude suspeita, para o interior de sua residência ao notar a aproximação da viatura policial.
Esta Corte, ao definir o alcance interpretativo do art. 5º, XI, da CF/1988 (1), consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, a indicar a ocorrência de flagrante delito (2). Nesses casos, os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos indicativos da situação de flagrância. Na espécie, trata-se de delito de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, de modo que, nesse ínterim, a flagrância permite a busca domiciliar se presentes fundadas razões (justa causa) de que em seu interior ocorre o cometimento de crime. Desse modo, a decisão que recebeu a denúncia com base nesse contexto não implica constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente. As fundadas razões para a relativização da inviolabilidade domiciliar foram justificadas no início da persecução criminal, em correspondência com a compreensão do STF. Qualquer conclusão em sentido diverso acarretaria indevida supressão de instâncias e demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível com a via processual do habeas corpus. Assim, inexiste teratologia ou excepcionalidade passíveis de superar óbices ao conhecimento do writ ou de ensejar a concessão da ordem de ofício. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, não conheceu do habeas corpus e revogou a medida cautelar anteriormente deferida. (1) CF/1988: “Art. 5º (...) XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” (2) Precedente citado: RE 603.616 (Tema 280 RG).
Legislação:
CF/1988: art. 5º, XI.
Precedentes:
RE 603.616 (Tema 280 RG).
10) Busca e apreensão - Domicílio - Fundadas razões para ingresso dos policiais - Acusado empreendeu fuga, já era apontado como responsável pelo narcotráfico e havia denúncia anônima - Regularidade:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA, PELO TJRS, DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.
2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.
3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito, conhecido como chefe do tráfico na região, tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima, suspeito conhecido como chefe do tráfico e fuga empreendida após a chegada dos policiais.
6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.
7. Agravo Interno a que se nega provimento.
(STF - RE 1447289 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023)
11) Busca e apreensão - Violação de domicílio - Flagrante por tráfico de drogas - Ação decorrente de denúncia anônima e fuga do acusado para o interior do domicílio - Ausência de fundadas razões para ingressar no imóvel - Ilicitude da prova:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020 (Informativo n.º 666 do STJ - Quinta Turma)
Tráfico de drogas. Flagrante. Violação de domicílio. Tema 280/STF. Denúncia anônima. Fuga isolada do suspeito. Ausência de justa causa. Nulidade de provas.
A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
No caso, as razões para o ingresso no imóvel teriam sido a natureza permanente do tráfico, a denúncia anônima e a fuga do investigado ao avistar a polícia. Em relação à tentativa de fuga do agente ao avistar policiais, deve-se salientar que, nos termos do entendimento da Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, tal circunstância, por si só, não configura justa causa exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Deve-se frisar, ainda, que "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019). Neste ensejo, vale destacar que, em situação semelhante, a Sexta Turma desta Corte entendeu que, mesmo diante da conjugação desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa e ressaltou a imprescindibilidade de prévia investigação policial para verificar a veracidade das informações recebidas (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018). Desta feita, entende-se que, a partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado a este Colegiado seguir esse entendimento, no sentido da exigência de prévia investigação policial da veracidade das informações recebidas. Destaque-se que não se está a exigir diligências profundas, mas breve averiguação, como "campana" próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima.
12) Busca e apreensão em imóvel não habitado - Desnecessidade de autorização judicial - Fundadas suspeitas de crime permanente - Localização de armas e drogas - Nulidade não verificada:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 588.445-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020 (Informativo n.º 678 do STJ - Quinta Turma)
Apartamento não habitado. Local de armazenamento de armas e drogas. Busca e apreensão. Ausência de prévia autorização judicial. Legalidade. Fundadas suspeitas de flagrante de crime permanente. Proteção constitucional. Inviolabilidade de domicílio. Não cabimento.
Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Ademais, a proteção constitucional, no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada. O crime de tráfico de drogas, na modalidade guardar ou ter em depósito possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. No caso, após denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não foram identificados indícios de ocupação, mas foi visualizada parte do material ilícito, policiais adentraram o local e encontraram grande quantidade de drogas. Assim, sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual.
13) Busca domiciliar - Inviolabilidade domiciliar - Exigência de justa causa - Consentimento do morador deve restar registrado, sempre que possível:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/03/2021. (Informativo n.º 687 do STJ - Sexta Turma)
Flagrante. Domicílio com expressão do direito à intimidade. Asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Ingresso no domicílio. Exigência de justa causa (fundada suspeita). Consentimento do morador. Requisitos de validade. Necessidade de documentação e registro audiovisual da diligência. Ônus estatal de comprovar a voluntariedade do consentimento.
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo.
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. Fixa-se o prazo de 1 (um) ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a evitar situações de ilicitude, que, entre outros efeitos, poderá implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal, à luz da legislação vigente (art. 22 da Lei 13.869/2019), sem prejuízo do eventual reconhecimento, no exame de casos a serem julgados, da ilegalidade de diligências pretéritas.
14) Busca e apreensão - Perda posterior de provas coletadas não geram reconhecimento de nulidade - Ausência de prejuízo:
Notícias do STF - 26/08/2021 - 16h56 -
Ministra Cármen Lúcia rejeita nulidade de busca e apreensão em razão de posterior perda de provas
Denunciado na Operação Paraíso Fiscal pretendia anular diligência depois que a Polícia Federal perdeu 30% dos e-mails.
A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento ao Habeas Corpus (HC) 205300, em que a defesa de um engenheiro denunciado na Operação Paraíso Fiscal pedia a decretação de nulidade de medida de busca e apreensão em razão da perda posterior de parte das provas (e-mails trocados durante dois meses em 2011) pela própria Polícia Federal.
Extravio
A defesa alegava que a denúncia apresentada estaria baseada em e-mails obtidos por meio da interceptação telemática autorizada pelo Juízo na fase de investigação, aos quais não teve acesso. Posteriormente, a PF admitiu que perdeu as mensagens trocadas entre 8/6 e 7/8/2011, que correspondem a 30% da interceptação, fato que teria impossibilitado a análise da prova em sua plenitude pela defesa. Em primeira instância, os advogados pediram a anulação da íntegra da medida cautelar de interceptação e das provas dela derivadas, mas o juízo reconheceu a nulidade apenas da parte da prova que desapareceu, considerando legal o conteúdo remanescente. A decisão foi a mesma no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) e na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), pois não foi demonstrado o efetivo prejuízo à defesa, como exige o artigo 563 do Código de Processo Penal (CPP). Para o STJ, a perda da prova em si não a torna nula. A consequência jurídica do extravio é a impossibilidade de sua utilização por ambas as partes. Assim, se a prova perdida embasava a denúncia, o prejuízo se dá quanto ao exercício da acusação, e não da defesa.
Unidade da prova
Para a ministra Cármen Lúcia, não há nulidade. Embora seja incontroverso que parte das provas tenha sido perdida pela autoridade policial, conforme admitido pelo próprio Ministério Público Federal, a defesa teve acesso ao acervo probatório, e a perda foi apenas dos arquivos relativos ao período final da medida cautelar, correspondente a aproximadamente dois meses. A relatora ressaltou que, de acordo com o juízo de origem, a exclusão dos e-mails posteriores a 7/6/2011 não prejudica a unidade da prova oriunda da interceptação e que, ainda que se desconsiderasse toda a prova decorrente da medida, não seria o caso de rejeição da denúncia. Isso porque a inicial acusatória está embasada em farto material probatório, cuja produção não tem relação causal com o monitoramento dos e-mails dos investigados, tais como relatórios da Receita Federal e de diligências da Polícia Federal em ação controlada, documentos, pendrives e elevadas quantias em dinheiro apreendidas no cumprimento de mandados de busca e apreensão, diálogos captados por meio de interceptação telefônica, gravações ambientais e depoimentos. A ministra também destacou que o exame da nulidade das provas é complexo e seria preciso avaliar os fatos e as provas produzidas na primeira instância, para constatar em que medida teria havido a contaminação pela perda de parcela delas. Esse procedimento não é possível no âmbito de habeas corpus, mas poderá ser analisado pelo magistrado de origem quando prolatar sentença.
Operação Paraíso Fiscal
A operação conjunta da Receita Federal e da Polícia Federal, deflagrada em agosto de 2011, é considerada uma das maiores operações de combate à corrupção da história do Fisco, tanto pela quantidade de servidores investigados (11) quanto pelo valor de crédito tributário que deixou de ser constituído. Estima-se que o prejuízo tenha chegado a R$ 3 bilhões, desde o início do esquema, na delegacia da Receita Federal de Osasco (SP).
Processo relacionado: HC 205300
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=471842&tip=UN - disponível em 31/08/2021)
15) Buscas em domicílio - Ausência de ordem judicial - Flagrante de tráfico de entorpecentes - Fundadas razões - Prisão pela Guarda Municipal - Admissibilidade:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. GUARDAS MUNICIPAIS. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a entrada, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos guardas municipais na residência, foram encontradas com o acusado 80 porções de cocaína. É que, em patrulhamento de rotina, os guardas se depararam com motocicleta apontada em denúncias anônimas pela utilização na distribuição de entorpecentes. Por tal razão, deram ordem de parada, tendo o condutor empreendido fuga, que, após perseguição, caiu e derrubou um pacote plástico, contendo as porções de cocaína.
3. É assente nesta Corte Superior a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo. Contudo, também é firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas municipais (HC n. 357.725/SP, Quinta Turma, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe de 12/05/2017).
Precedentes. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos guardas municipais no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
(...)
6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.084.715/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)
16) Correspondência - Recolhimento de cartas endereçadas a corréu durante cumprimento de busca e apreensão - Possibilidade - Inviolabilidade das comunicações - Princípio que não é absoluto:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE HOMICÍDIO. BUSCA E APREENSÃO DE CARTAS AMOROSAS ENVIADAS PELA RECORRENTE A UM DOS CORRÉUS COM QUEM MANTINHA RELACIONAMENTO EXTRACONJUGAL. ART. 240, § 1.º, F, DO CPP. VIOLAÇÃO DO DIREITO À INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA QUE NÃO É ABSOLUTA. AUTORIA INTELECTUAL EVIDENCIADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS PROFERIDOS PELO TRIBUNAL DO JÚRI. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O WRIT CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Corte consagrou o entendimento de que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações (art. 5º, XII, da CF) não é absoluto, podendo o interesse público, em situações excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas. II – A busca e apreensão das cartas amorosas foi realizada em procedimento autorizado por decisão judicial, nos termos do art. 240, § 1º, f, do Código de Processo Penal. (...)
(STF - RHC 115983, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 02-09-2013 PUBLIC 03-09-2013)
Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.
Jurisprudência:
01) Busca domiciliar - Realização pessoalmente pela autoridade judiciária - Cabimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR EFETIVADA PESSOALMENTE PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o disposto no art. 241 do Código de Processo Penal, admite-se a realização de busca domiciliar pessoalmente pela autoridade judiciária. Logo, não há como acolher a tese da defesa de impedimento do julgador, para o julgamento do feito, por ter ele acompanhado a referida diligência. Ademais, as hipóteses de impedimento do juiz estão previstas, taxativamente, no art. 252 do Código de Processo Penal, e nenhuma delas corresponde à hipótese dos autos.
2. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp 1243891/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)
02) Busca domiciliar - Necessidade de ordem judicial:
Busca e apreensão (ilegalidade). Mandado judicial (falta). Justa causa (ausência). Ação penal (extinção).
1. A busca domiciliar - também em estabelecimento comercial - pressupõe a expedição de mandado judicial. No caso, a busca e apreensão, em razão da ausência de ordem judicial autorizadora, violou normas de natureza constitucional (art. 5º, XI e LVI) e de ordem processual penal (arts. 240 e 241), ainda que tenha contado com o consentimento da recorrente.
2. Quando intentada na origem, a ação não era para ter tido início, porquanto iniciada com afronta a textos de lei, mas teve. Tais as circunstâncias, está-se diante de algo que, tendo nascido, nasceu morto.
3. Na hipótese dos autos, como a única prova foi obtida por meio ilícito, falta justa causa para a ação penal, daí que sofre a recorrente a coação ensejadora do habeas corpus.
4. Precedente do STJ: HC-41.504, de 2008.
5. Recurso ordinário provido a fim de se extinguir a ação penal.
(STJ - RHC 18.204/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 16/02/2009)
Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.
Art. 243. O mandado de busca deverá:
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1.º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2.º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
Jurisprudência:
01) Prova ilícita - Busca e apreensão determinada por juiz incompetente - Busca em imóvel funcional de Senadora em desfavor de seu cônjuge - Ausência de individualização dos bens - Usurpada competência do STF - Desentranhamento autorizado:
Reclamação e diligências em residência de parlamentar
A Segunda Turma julgou procedente reclamação para invalidar ordem de busca e apreensão e determinar a inutilização e o desentranhamento dos autos de todas as provas obtidas por meio da referida diligência, ordenada por juiz de 1ª grau em imóvel funcional ocupado por senadora da República, em desfavor de seu cônjuge.
A Turma entendeu usurpada a competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102, I, “b” (1), da Constituição Federal (CF), para processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, os membros do Congresso Nacional. A ordem judicial impugnada teria sido ampla e vaga, sem prévia individualização dos bens que seriam de titularidade da parlamentar federal e daqueles pertencentes ao não detentor de prerrogativa de foro. Reconheceu, por conseguinte, a ilicitude da prova obtida [CF, art. 5º, LVI (2)] e de outras diretamente dela derivadas.
Vencido o ministro Edson Fachin que julgou improcedente a reclamação por considerar válida a diligência, dirigida a bens pertencentes a pessoa que, naquele momento, não detinha foro por prerrogativa de função. A seu ver, o endereço da diligência não funciona, por si só, como causa de atração da competência do STF, por ausência de hipótese constitucional que, explícita ou implicitamente, autorize a derrogação da competência das instâncias ordinárias. A Constituição da República não disciplinou prerrogativa de foro calcada em locais de prática de atos processuais, limitando-se a prever a competência originária da STF, em determinados casos e com foco no exercício de funções públicas desempenhadas por investigados ou acusados.
(1) CF: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o Procurador-Geral da República;”
(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;”
STF - Rcl 24473/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 26.6.2018. (Rcl-24473)
02) Busca domiciliar - Apreensão de droga - Desnecessidade de indicação no mandado de todos moradores do imóvel alvo da operação:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO CUMPRIMENTO ADEQUADAMENTE. INVALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO. Estéril a discussão a cerca do cumprimento do mandado de busca e apreensão existente no feito, tendo em vista que havia várias informações dando conta de que a residência das rés funcionava como ponto de tráfico de drogas, que foram confirmadas pela investigação policial. O delito de tráfico de drogas, por ser crime permanente, não exige ordem judicial para que seja efetuado o flagrante, ainda que na residência dos réus. A garantia da inviolabilidade do domicílio é regra, excepcionada quando houver flagrante delito, como no caso dos autos. TRÁFICO DE DROGAS. VENDA DE MACONHA EM RESIDÊNCIA. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. PREVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. APREENSÃO DE DROGA NA RESIDÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...). PARCIAL PROVIMENTO (Apelação Crime Nº 70035045418, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 28/04/2010)
03) Busca e apreensão - Ampliação das buscas a endereço contíguo - Possibilidade - Ligação entre os imóveis:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS E DAS PROVAS. TESES AFASTADAS PELA CORTE ESTADUAL. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Deve ser afastada a alegação de nulidade de todas as provas obtidas a partir da busca e apreensão realizada na Rua Augusta, n. 101, conjuntos 1512 a 1514, Bairro da Consolação, em São Paulo-SP, que teria extrapolado a delimitação constante na ordem judicial. Conforme as conclusões das instâncias de origem, soberanas no exame de fatos e provas, trata-se de imóvel comercial composto por conjuntos interligados, com ponto de comunicação interno, e todos pertencentes ao paciente. O acesso a todos eles se daria pelo conjunto 1514, constante do mandado. Desfazer tal conclusão, para se declarar a nulidade das provas obtidas a partir das diligências, implica inviável análise dos elementos probatórios dos autos. (...). 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 685.379/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 29/6/2022.)
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 240 do Código de Processo Penal.
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Autoriza a apreensão de objetos que tiverem relação com o fato delituoso e coleta de provas.
- Vide: Decreto 11.195/2022 - Dispõe sobre o Programa Nacional de Segurança da Aviação Civil contra Atos de Interferência Ilícita - PNAVSEC - Trata de busca pessoal, revista em bagagem etc.
- Vide: Decreto n. 11.841/2023 - Regulamenta os incisos IV, XIII e XIV do caput e o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, para dispor sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
- Vide: Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969 - Competências e atribuições.
Jurisprudência:
01) Busca pessoal - Ausência de mandado - Possibilidade - Fundadas suspeitas admitem o procedimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga.
2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF - HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 3. Nos termos dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto às circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF - HC 212682 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 11-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2022 PUBLIC 18-04-2022)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ENTRADA FRANQUEADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTATADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERI FICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.
2. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
3. Hipótese em que os policiais vinham realizando monitoramento de casa apontada como ponto de tráfico de drogas, quando resolveram abordar indivíduo que estava na porta da residência em atitude suspeita, logrando em apreender em sua posse uma porção de maconha e R$ 98,00, em espécie. Ato contínuo, mediante termo de autorização assinado pelo paciente, os agentes ingressaram na residência para dar continuidade na diligência, onde foi apreendida outra porção maior de maconha, totalizando 600 gramas.
4. Portanto, devidamente autorizado o ingresso no imóvel, não se verifica ilegalidade das provas pela violação de domicílio, sendo certo que desconstituir tal fundamento, pelo suposto vício no consentimento, demandaria reexame do conteúdo fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus.
5. Não há falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus.
6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. Hipótese em que o Tribunal de origem, diante das circunstâncias peculiares do caso - veículo parado em atitude suspeita, durante a madrugada, com quatro indivíduos em seu interior - entendeu haver fundada suspeita para a realização da abordagem pessoal, que resultou na apreensão de arma de fogo. A decisão vergastada está em consonância com o art. 244 do CPP e os elementos fáticos consignados no acórdão recorrido são legítimos para fins de busca pessoal. Rever a conclusão do aresto necessitaria do reexame do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.
Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 1403409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 04/04/2019)
02) Busca pessoal - Impossibilidade de realização por agente de segurança privada - Ilegalidade reconhecida:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 470.937-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019 (Informativo n.º 651 do STJ – Quinta Turma)
Revista pessoal. Exclusividade das autoridades judiciais, policiais ou seus agentes. Invalidade da revista pessoal realizada por agente de segurança privada. Provas obtidas. Ilicitude.
É ilícita a revista pessoal realizada por agente de segurança privada e todas as provas decorrentes desta.
Extrai-se da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, respectivamente, no capítulo da segurança pública e ao disciplinar a busca domiciliar e pessoal que, somente as autoridades judiciais, policiais ou seus agentes, estão autorizados a realizarem a busca domiciliar ou pessoal. Ressalta-se ainda que o inciso II do art. 5º da Constituição Federal assevera que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Nesse contexto, o agente objeto da revista pessoal não tem a obrigação de sujeitar-se à mesma, ante a inexistência de disposição legal autorizadora desse ato pelos integrantes da segurança da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM. De outra parte, esses agentes de segurança não podem sequer ser equiparados a guardas municipais, porquanto são empregados de uma sociedade de economia mista operadora de transporte ferroviário no Estado de São Paulo, sendo regidos, portanto, pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Assim, reconhece-se a ilicitude da revista pessoal e de todas as provas decorrentes desta.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA. REVISTA PESSOAL REALIZADA NO AGENTE POR INTEGRANTES DA SEGURANÇA PRIVADA DA COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
2. Discute-se nos autos a validade da revista pessoal realizada por agente de segurança privada da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos - CPTM.
3. Segundo a Constituição Federal - CF e o Código de Processo Penal - CPP somente as autoridades judiciais, policiais ou seus agentes, estão autorizados a realizarem a busca domiciliar ou pessoal.
4. Habeas corpus não conhecido. Todavia, concedida a ordem, de ofício, para absolver o paciente, com fulcro no art. 386, inciso II, do CPP.
(STJ - HC 470.937/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019)
03) Busca pessoal - Revista em veículo equipara-se à busca pessoal:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS DENUNCIADO COM TRÊS SUPOSTOS ASSOCIADOS POR CORRUPÇÃO PASSIVA. EMPRESÁRIOS A QUEM SE IMPUTA CORRUPÇÃO ATIVA. (...) MEIOS DE PROVA QUE DESPONTAM COMO FONTES AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES, INVIABILIZADO QUALQUER RECONHECIMENTO DE ALEGADO VÍCIO NOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS ORIGINAIS. DEFESA QUE SE DEMITE DE INDICAR QUAIS SERIAM AS PROVAS SUPOSTAMENTE CONTAMINADAS PELAS NULIDADES QUE AFIRMA EXISTIREM E QUE INTERESSEM À AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOS QUE NÃO CONDIZEM COM ESTE PROCESSO. ALEGAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. IRRELEVÂNCIA DA ARGUIÇÃO. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE CORPO DE DELITO. CRIME PERMANENTE. BUSCA E APREENSÃO LEGITIMADA. (...)
51. O art. 244 do mesmo Código preconiza que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. A busca em veículo equipara-se à busca pessoal, na linha da jurisprudência pátria (STJ, HC 216437, Sexta Turma, Rel Ministro Sebastião Reis Júnior, j. em 20/9/2012). (...)
(STJ - APn 843/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/12/2017, DJe 01/02/2018)
HABEAS CORPUS. CARTEL. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. AUTO CIRCUNSTANCIADO. LAVRATURA. ART. 245, § 7º, DO CPP. ENCERRAMENTO DA DILIGÊNCIA. REABERTURA DA BUSCA E APREENSÃO. NOVA ORDEM JUDICIAL AUTORIZADORA. NECESSIDADE. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO. OCORRÊNCIA. BUSCA EM VEÍCULO. EQUIPARAÇÃO À BUSCA PESSOAL. MANDADO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal, finda a busca domiciliar, os executores da medida lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, momento em que se considerará encerrada a diligência.
2. Após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades responsáveis por sua execução não podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreensões sem nova ordem judicial autorizadora.
3. Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização.
4. Ordem denegada.
(STJ - HC 216.437/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 08/03/2013)
04) Busca veicular - Equiparação à busca pessoal - Presença de fundadas suspeitas - Legalidade:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS DELINEADAS PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. MATÉRIA PRÓPRIA DE SER SUSCITADA NO BOJO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL EM CURSO NA ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ALEGADA OMISSÃO NA DECISÃO EMBARGADA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, em matéria de busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal. Assim, nos moldes do art. 244 do CPP, a busca pessoal/veicular é legítima se amparada em fundadas suspeitas, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
2. Na hipótese, conforme entendimento da Corte local proferido em sede de habeas corpus, estava presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito para abordagem e revista do paciente e do automóvel, motivada por denúncia anônima especificada, oriunda de investigações pretéritas pela Polícia Civil do Estado de São Paulo sobre o tráfico de drogas na região. Com efeito, de posse dessas precisas informações, policiais civis se dirigiram para o local e passaram a monitorar o veículo, realizando campana velada, oportunidade na qual lograram êxito em abordar um indivíduo com as mesmas características e conduzindo o mesmo veículo da notícia acima. Na abordagem, identificaram o indivíduo condutor do veículo como sendo o ora paciente e, em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em seu poder ou posse. Todavia, no interior do veículo, após minuciosas buscas, os policiais civis localizaram 7,641 kg de cocaína, 8,545 kg de maconha, 3500 pedras de crack, aproximadamente 620 frascos de lança-perfume e 5,300 kg de uma substância não identificada. Nesse panorama, a denúncia anônima foi minimamente confirmada, sendo que a busca pessoal/veicular (revista) traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa.
3. Ressalta-se, ademais, que entender de modo contrário ao estabelecido pela Corte local acarretaria, inevitavelmente, o aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que é sabidamente impróprio na via do habeas corpus, notadamente nos autos de ação penal que ainda se encontra em curso perante o Juízo singular, oportunidade na qual as alegações defensivas poderão ser examinadas ao longo da instrução processual, ambiente adequado para o exame aprofundado das provas coligidas durante a instrução criminal.
(...)
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 832.727/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA VEÍCULAR. NULIDADE. DESCABIMENTO. FUNDADAS RAZÕES. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA POR SERVIÇO DE INTELIGÊNCIA. CAMPANA FEITA POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS. APREENSÃO DE 316KG DE MACONHA. TRÁFICO INTERESTADUAL. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA EM RAZÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DO CASO CONCRETO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Conforme abordado na decisão agravada, "[...] havia fundada suspeita a legitimar a busca veicular, porquanto (i) após serem informados pelo serviço de inteligência de que determinado automóvel trafegava por vias interestaduais com considerável quantidade de drogas, os policiais rodoviários federais montaram campana em determinado trecho de rodovia para realizarem o flagrante e (ii) ao avistarem automóvel com as características similares às previamente descritas pelo setor de investigação, deram ordem de parada e procederam a abordagem do paciente, momento em que confessou o transporte interestadual de drogas, antes mesmo da busca veicular. Ressalte-se que o paciente confessou, em Juízo, o transporte dos 316kg de maconha do estado do Paraná para Santa Catarina, acomodados no interior do automóvel." (fl. 204, grifei).
III - Além disso, destacou que os agentes da polícia rodoviária federal "após serem informados pelo serviço de inteligência de que determinado automóvel trafegava por vias interestaduais com considerável quantidade de drogas, os policiais rodoviários federais montaram campana em determinado trecho de rodovia para realizarem o flagrante". Ressaltou-se que o paciente confessou, em juízo, que transportava 316kg de maconha do estado do Paraná para Santa Catarina no interior do veículo.
IV - Assim, tal situação configura fundadas razões aptas a autorizarem que se procedesse com a abordagem e inspeção do veículo, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP. Nesse sentido: (AgRg no HC n. 761.601/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022).
(...)
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 816.836/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)
2. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, verifica-se que os policiais militares não agiram a partir de parâmetros meramente subjetivos, como faz crer a defesa, visto que a apreensão dos entorpecentes (491 gramas de maconha) ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo, com placa de outro Estado da Federação, que foi avistado em alta velocidade em frente à guarnição policial. Assim, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, notadamente nos autos de condenação mantida em sede de Revisão Criminal, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC n. 761.601/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)
05) Busca pessoal - Fundadas suspeitas - Denúncia anônima especificada - Admissibilidade:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FLAGRANTE EM VIA PÚBLICA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, que é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Na hipótese, segundo os elementos de convicção expressamente consignados pelas instâncias ordinárias, estava presente a fundada suspeita da posse de objeto constitutivo de corpo de delito para abordagem e revista do paciente e de sua companheira, pois motivada por denúncia anônima especificada, segundo a qual um casal estava comercializando drogas na Praça Rui Barbosa e, no local, os policiais militares identificaram os indivíduos portadores das características descritas na notícia, especialmente as fisionomias físicas e as vestimentas dos acusados, os quais portavam entorpecentes. Nesse viés, a informação anônima foi minimamente confirmada, sendo que as referidas diligências traduziram em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem, após a confirmação das características pessoais relatadas na denúncia apócrifa. Portanto, tem-se que a diligência não foi desencadeada por suspeita vaga, tampouco baseada em meras conjecturas ou impressões subjetivas.
(...)
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC n. 847.667/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
06) Busca pessoal - Fundadas suspeitas - Fuga - Licitude das provas:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Não há que se falar em inobservância do disposto nos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga.
2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF - HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência pacífica desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal.
2. Constata-se que, além de possível a busca pessoal pelos guardas municipais, houve fundada suspeita para abordar o paciente, pois os referidos guardas se encontravam em patrulhamento quando efetuaram a abordagem, porquanto o paciente, ao notar a aproximação da viatura, se assustou e empreendeu fuga sem motivo aparente, possibilitando a intervenção dos agentes públicos diante da suspeita acerca da prática de ato ilícito. Não há, pois, qualquer razão para considerar as provas colhidas como ilícitas.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 788.601/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023.) (Grifei)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1.403.409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019).
2. Na hipótese, os policiais mencionaram que estavam em patrulhamento de rotina em local já conhecido pelo crime de tráfico de drogas, viram o recorrente segurando uma sacola e este, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga e dispensou esta sacola. Assim, estas circunstâncias são suficientes para configurar a "fundada suspeita", apta a justificar a abordagem policial em via pública. O local da abordagem, associado ao fato de o recorrente tentar dispensar uma sacola, são elementos indicativos de que ele estava na posse de droga, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
3. Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)
07) Busca pessoal e em domicílio - Ausência de ordem judicial - Flagrante de tráfico de entorpecentes - Fundadas razões - Prisão pela Guarda Municipal - Admissibilidade:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. GUARDAS MUNICIPAIS. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a entrada, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos guardas municipais na residência, foram encontradas com o acusado 80 porções de cocaína. É que, em patrulhamento de rotina, os guardas se depararam com motocicleta apontada em denúncias anônimas pela utilização na distribuição de entorpecentes. Por tal razão, deram ordem de parada, tendo o condutor empreendido fuga, que, após perseguição, caiu e derrubou um pacote plástico, contendo as porções de cocaína.
3. É assente nesta Corte Superior a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo. Contudo, também é firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas municipais (HC n. 357.725/SP, Quinta Turma, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe de 12/05/2017).
Precedentes. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos guardas municipais no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
(...)
6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.084.715/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)
08) Busca pessoal - Fundadas suspeitas - Mudança brusca de comportamento - Legalidade:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ALEGADA NULIDADE. BUSCA PESSOAL. MUDANÇA BRUSCA DE COMPORTAMENTO. FUNDADAS RAZÕES PRESENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Corte local considerou existentes fundadas razões para a abordagem do paciente, haja vista sua brusca mudança de comportamento ao avistar os policiais, tendo abaixado a cabeça para evitar contato visual, com o nítido objetivo de se esquivar de eventual interpelação. Nesse contexto, as circunstâncias indicadas, em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de objeto ilícitos, na hipótese um aparelho celular produto de roubo.
- Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, "amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso". (AgRg no HC n. 832.832/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) - Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC n. 872.029/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)
09) Busca Pessoal - Fundadas suspeitas - Denúncia anônima - Acusado mudou de direção e demonstrou nervosismo - Validade da abordagem:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. II - No caso ora em análise, os agentes públicos, ao patrulharem via que havia sido apontada por denúncia anônima como ponto de tráfico, depararam-se com o réu que, em atitude suspeita e demonstrando sinais de nervosismo ao avistar os policiais, mudou de direção com intenção de distanciar-se dos policiais. III - Na situação descrita, houve fundadas razões para a busca pessoal, que foram devidamente justificadas a posteriori, pois foram encontrados drogas e dinheiro na posse do réu, indicando a situação de flagrante delito. IV - Agravo regimental parcialmente provido, apenas para enviar os autos ao Superior Tribunal de Justiça para que proceda a análise de questões pendentes.
(STF - ARE 1493264 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 01-07-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-07-2024 PUBLIC 04-07-2024)
10) Busca pessoal - Fundadas suspeitas - Policiais visualizaram venda de drogas - Admissibilidade:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. VISUALIZAÇÃO DO AGENTE EFETIVAMENTE PRATICANDO TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO INFORMAL. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DIREITO AO SILÊNCIO RESPEITADO. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA REVER O ENTENDIMENTO DA ORIGEM. PROVIDÊNCIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". No caso dos autos, conforme afirmado pela origem, policiais militares, durante patrulhamento de rotina, visualizaram o ora agravante efetivamente praticando tráfico de drogas. Desse modo, restou demonstrada a existência de justa causa para a abordagem. Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia à abordagem demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.
2. Para condenação do apenado, além da confissão informal, foram considerados a apreensão da droga, o local dos fatos e as versões apresentadas em juízo. A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Para afastá-la, é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus. Precedentes.
(...)
4. Agravo desprovido.
(STJ AgRg no HC n. 836.567/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)
11) Busca pessoal e veicular - Existência de mandado de prisão - Legalidade:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO DA ARMA DURANTE BUSCA PESSOAL DERIVADA DO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO NOS AUTOS DE OUTRO PROCESSO CRIMINAL CONTRA O ORA AGRAVANTE. ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não há falar em extrapolação dos limites do mandado de busca e apreensão, até porque tal instrumento mostra-se prescindível na hipótese de busca pessoal decorrente de cumprimento de mandado de prisão. In casu, além do mandado de busca e apreensão, os policiais estavam em cumprimento de mandado de prisão expedido nos autos de outro processo criminal contra o ora agravante. E, no cumprimento do mandado de prisão, realizaram busca pessoal/veicular, momento em que as armas de fogo foram encontradas dentro de veículo cuja propriedade é do paciente.
2. Os policiais estavam devidamente autorizados com esteio no art. 244 do CPP, segundo o qual "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
3. Deve-se destacar, ainda, que, quando do cumprimento do mandado de prisão, é permitido o recolhimento do acusado e o dos bens que estejam na sua posse direta, como resultado de uma busca pessoal, o que ocorreu no caso em apreço.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 666.824/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1.º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2.º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3.º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4.º Observar-se-á o disposto nos §§ 2.º e 3.º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5.º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6.º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7.º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4.º.
Legislação correlata:
- Vide: Dec. n.º 678/1992 - Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Apreensão de objetos e provas que servirem para o esclarecimento do fato delituoso.
- Vide:
"Art. 5.º, inc. XI , da CF/1988 - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"
- Vide:
"Art. 293 do CPP. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito."
- Vide:
"Art. 150 do Código Penal. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: (...)
§ 4.º. A expressão "casa'' compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
§ 5.º. Não se compreendem na expressão "casa'':
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do nº II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero."
- Vide: Lei n.º 13.869/2019 - Lei do Abuso de Autoridade
"Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
I - coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;
II - (VETADO);
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
§ 2º Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre."
- Vide: Decreto n. 11.841/2023 - Regulamenta os incisos IV, XIII e XIV do caput e o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, para dispor sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Notas:
- A expressão "de dia" prevista no dispositivo legal, que reflete o disposto no art. 5.º, inc. XI, da CF/88, não pode ser interpretada de modo rígido, criando, por exemplo, uma regra de que a ação policial deva ocorrer estritamente entre as 06h e 18 horas. Deve ser levando em consideração o período em que há iluminação natural, conforme a época do ano, de modo a delinear o período de descanso noturno. Também deve ser levada em consideração a adoção do horário de verão na região onde se localiza o alvo das buscas. Caso a ação policial se inicie durante o dia, nada obsta que o trabalho prossiga durante o período noturno para que se assegure a produção da prova. Sobre o tema vide também jurisprudência abaixo que trata dos critérios (físico, cronológico ou misto).
- Sobre interceptação telefônica, coleta de conversas via SMS ou Whatsapp, Whatsapp Web, sigilo de conversações, registros de dados em celular, acesso a telefone de acusado, prova emprestada etc., vide notas incluídas na Lei n.º 9.296/96 (Interceptações Telefônicas).
Jurisprudência:
01) Busca e apreensão – Ausência de vizinhos para testemunhar a diligência – Nulidade não reconhecida:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CONDENAÇÃO. APELOS MINISTERIAL E DEFENSIVOS. PRELIMINARES DEFENSIVAS. NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO E CONSEQÜENTEMENTE DA PROVA. AFASTAMENTO. Prevê o artigo 245, § 4°, do Código de Processo Penal, que a intimação de qualquer vizinho, quando ausentes os moradores, deve ser realizada somente "se houver e estiver presente". No caso, não há qualquer indicativo de que algum vizinho estivesse presente no local, Inclusive, de acordo com um dos policiais civis auscultados, ao perceberem a ação policial, os vizinhos esconderam-se, provavelmente por temor, para evitar ser contatados, pois é notório o medo que envolve o tráfico de drogas. (...) Preliminares rejeitadas. Apelo ministerial provido. Apelos defensivos parcialmente providos. (Apelação Crime Nº 70073396939, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 27/09/2017)
02) Busca e apreensão - Final da tarde - Horário de verão - Nulidade não reconhecida:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO. PROVA SUFICIENTE. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA A PARTIR DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. Manifestamente insubsistente a tese de nulidade das provas obtidas a partir do mandado de busca e apreensão na residência do acusado, pois cumprido fora do período diurno. Com efeito, o mandado foi cumprido às 19h50min do dia 07.01.2015, ou seja, durante o horário de verão vigente, período no qual os dias são mais longos, em plena observância da norma constitucional prevista no art. 5º, XI, da CF. [...](Apelação Crime Nº 70066985292, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 09/03/2016)
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DURANTE O DIA. REJEIÇÃO.
A expressão "durante o dia", contida no art. 5º, XI, da CF, não pode ser interpretada, como pretende o impetrante, de forma totalmente estanque, como se referindo sempre e unicamente ao período compreendido entre as 06h e 18h. Tal conceito deve corresponder, na verdade, à natureza, ou seja, aos períodos em que surge e desaparece a luz solar. In casu, cumprido o mandado às 18h55min do dia 07 de janeiro de 2015, em pleno horário de verão, evidente que ainda faltava muito para o "anoitecer", não havendo se falar, portanto, em violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal. (…) .
(Habeas Corpus Nº 70063329643, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 11/02/2015)
03) Busca e apreensão - Início do dia - Horário - Antecipação - Nulidade não reconhecida:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE. NULIDADE DAS DILIGÊNCIAS E DAS PROVAS. TESES AFASTADAS PELA CORTE ESTADUAL. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
2. A busca realizada na residência do investigado, segundo o magistrado singular, ocorreu à luz do dia, isto é, em conformidade com o preceituado no art. 245 do Código de Processo Penal. Embora a Corte a quo tenha registrado que a diligência teve início às 6h da manhã, o impetrante sustenta que teria ocorrido antes desse horário, por volta de 5h50. Seja como for, é certo que não se verificou abuso, tendo o acórdão inclusive chamado a atenção para a luz solar nas imagens obtidas no sistema de câmeras do local.
3. O termo "dia", presente no art. 5º, inciso XI, da CF/88, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6h e 18h), além daqueles que acolhem um critério misto (entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade). Por fim, registre-se que a Lei n. 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, em seu art. 22, inciso III, estipulou o período entre as 5h e as 21h para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar.
4. Embora não se pretenda afastar a importância de um critério para tanto, é necessário registrar a necessidade de adoção de uma visão mais parcimoniosa e temperada acerca do tema, notadamente no caso dos autos, em que se discute uma suposta diferença de apenas 10 minutos no horário de início das diligências, ponto ainda controvertido nos autos.
5. Foram afastadas pela Corte a quo as alegações de que os agentes públicos não teriam se identificado e nem apresentado o mandado de busca e apreensão para ingressarem no Condomínio ou Edifício residencial do agravante, bem como as demais supostas ilegalidades advindas da referida atuação. Consta no acórdão que houve expressa leitura do mandado de busca e apreensão perante o porteiro e o zelador do edifício, que mesmo assim se recusaram a permitir a entrada dos agentes públicos, situação que justificou a prisão em flagrante deste último pelo crime de desobediência, bem como a destruição de obstáculo para o ingresso no domicílio.
6. A revisão da conclusão acerca da efetiva leitura e apresentação do mandado de busca e apreensão, atestado no relatório da diligência, implica revisão de conteúdo fático-probatório dos autos, inviável na via eleita.
7. A verificação da alegação do impetrante de que o Ministério Público deu ampla e indevida divulgação às diligências, que ainda estavam em curso, isto é, no momento em que estavam sendo realizadas, também exige revolvimento de matéria fático-probatória, sendo, portanto, de inviável averiguação na via do habeas corpus.
8. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 685.379/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 29/6/2022.)
04) Busca e apreensão - Domicílio - Fundadas razões para ingresso dos policiais - Acusado empreendeu fuga, já era apontado como responsável pelo narcotráfico e havia denúncia anônima - Regularidade:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA, PELO TJRS, DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.
2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.
3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.
4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito, conhecido como chefe do tráfico na região, tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima, suspeito conhecido como chefe do tráfico e fuga empreendida após a chegada dos policiais.
6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE.
7. Agravo Interno a que se nega provimento.
(STF - RE 1447289 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023)
05) Inviolabilidade de domicílio - Prisão em flagrante - Crime permanente - Fundadas suspeitas para ingresso dos agentes policiais - Validade da prova:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(STF - RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF, FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.616, REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). 1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 2. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em consonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STF - ARE 1131533 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. PROVA ILÍCITA. 1. Cuidando-se de crime de natureza permanente, a prisão do traficante, em sua residência, durante o período noturno, não constitui prova ilícita. Desnecessidade de prévio mandado de busca e apreensão. 2. HC indeferido.
(STF - HC 84772, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 19/10/2004, DJ 12-11-2004 PP-00041 EMENT VOL-02172-02 PP-00336 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 474-476)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROTEÇÃO DO DOMICÍLIO (ART. 5º, XI, DA CF). PACIENTE ENCONTRADO PRATICANDO A MERCANCIA EM FRENTE A SUA RESIDÊNCIA DURANTE A OPERAÇÃO POLICIAL. DROGAS ENCONTRADAS JUNTO AO MEIO-FIO. LICITUDE DA PROVA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DA PRÁTICA LITERAL DA MERCANCIA ILÍCITA. VARIEDADE DE DROGAS E OUTROS APETRECHOS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (REsp 1498689/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018) 3. No caso, a entrada de policiais em domicílio alheio foi legitimada pelas circunstâncias do caso - em local conhecido como ponto de drogas, os policiais, antes de entrarem na residência do paciente, viram que ele estava praticando a mercancia e localizaram variedade de drogas próximo ao meio-fio. (...) 8. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 468.818/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019)
06) Busca e apreensão em imóvel não habitado - Desnecessidade de autorização judicial - Fundadas suspeitas de crime permanente - Localização de armas e drogas - Nulidade não verificada:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 588.445-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020 (Informativo n.º 678 do STJ - Quinta Turma)
Apartamento não habitado. Local de armazenamento de armas e drogas. Busca e apreensão. Ausência de prévia autorização judicial. Legalidade. Fundadas suspeitas de flagrante de crime permanente. Proteção constitucional. Inviolabilidade de domicílio. Não cabimento.
Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente.
O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Ademais, a proteção constitucional, no tocante à casa, independentemente de seu formato e localização, de se tratar de bem móvel ou imóvel, pressupõe que o indivíduo a utilize para fins de habitação, moradia, ainda que de forma transitória, pois tutela-se o bem jurídico da intimidade da vida privada. O crime de tráfico de drogas, na modalidade guardar ou ter em depósito possui natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. No caso, após denúncia anônima detalhada de armazenamento de drogas e de armas, seguida de informações dos vizinhos de que não haveria residente no imóvel, de vistoria externa na qual não foram identificados indícios de ocupação, mas foi visualizada parte do material ilícito, policiais adentraram o local e encontraram grande quantidade de drogas. Assim, sem desconsiderar a proteção constitucional de que goza a propriedade privada, ainda que desabitada, não se verifica nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual.
07) Busca e apreensão - Encerramento da diligência - Realização de nova busca no mesmo imóvel depende de nova ordem judicial:
HABEAS CORPUS. CARTEL. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. AUTO CIRCUNSTANCIADO. LAVRATURA. ART. 245, § 7º, DO CPP. ENCERRAMENTO DA DILIGÊNCIA. REABERTURA DA BUSCA E APREENSÃO. NOVA ORDEM JUDICIAL AUTORIZADORA. NECESSIDADE. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO. OCORRÊNCIA. BUSCA EM VEÍCULO. EQUIPARAÇÃO À BUSCA PESSOAL. MANDADO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal, finda a busca domiciliar, os executores da medida lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, momento em que se considerará encerrada a diligência.
2. Após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades responsáveis por sua execução não podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreensões sem nova ordem judicial autorizadora.
3. Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização.
4. Ordem denegada.
(STJ - HC 216.437/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 08/03/2013)
08) Cumprimento de mandado de busca e apreensão - Recolhimento e acesso às mídias de telefone celular - Não se exige que o juiz liste todos os objetos de interesse ao processo - Nulidade não reconhecida:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA (Informativo n.º 944 do STF - Segunda Turma)
Reclamação: mandado de busca e apreensão, entrevista e acesso a celular “smartphone”
A Segunda Turma, por maioria, deu provimento parcial a reclamação para declarar a nulidade de entrevista realizada por autoridade policial no interior da residência do reclamante, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, em flagrante contrariedade à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 395 e 444. O reclamante sustentava ter sido interrogado por delegado de polícia sem ser informado de seu direito ao silêncio, além de ter-lhe sido exigida a senha de acesso ao seu smartphone, em flagrante violação ao princípio da não autoincriminação. No tocante à entrevista, prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator). Em seu pronunciamento, observou que, nas ADPFs 395 e 444, a Corte decidiu pela impossibilidade de se conduzir coercitivamente os suspeitos de prática de crimes com o intuito de serem interrogados. Entre o rol de direitos potencialmente atingidos pela conduta, destacou a violação do direito à não autoincriminação e ao silêncio. Aduziu que a contrariedade aos referidos direitos ocorreu com a realização de interrogatório travestido de entrevista, na medida em que utilizada técnica de interrogatório forçado, proibida a partir do julgamento das ADPFs 395 e 444. Observou que o reclamante foi interrogado em ambiente intimidatório que diminuiria o direito à não incriminação. Além disso, na entrevista formalmente documentada, não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a advogado, tampouco certificou-se, no respectivo termo, o direito ao silêncio e à não produção de provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos aludidos precedentes. Por sua vez, o ministro Edson Fachin ressaltou não se tratar, na hipótese, de aderência estrita de um conjunto de elementos fáticos que se submeteriam à vedação da condução coercitiva. Contudo, assinalou a existência de desrespeito ao direito de não incriminação e ao direito ao silêncio, conforme os fatos apresentados. Isso ocorreu mediante metodologia atípica e descolada de qualquer fundamentação que permita esse tipo de procedimento. Quanto à conduta adotada pela autoridade policial em relação ao celular do reclamante, o colegiado, por maioria, não vislumbrou suporte à sua alegação no sentido de que teria sido coagido ou obrigado a fornecer a senha. Explicitou inexistir expressamente, na decisão judicial, a expressão “autorizo a apreensão do aparelho celular”. Entretanto, o ato decisório conteve o deferimento ao acesso, à exploração e cópia do conteúdo de mídias, dispositivos e dados armazenados em nuvem, bem assim a determinação de que deveria constar, expressamente no mandado, a autorização de acesso a dados telefônicos e telemáticos armazenados nos dispositivos eletrônicos apreendidos. O ministro Ricardo Lewandowski acrescentou não ser possível exigir do juiz que minudencie todos os objetos de interesse do processo que serão encontrados no local da busca e apreensão. No ponto, ficou vencido o ministro relator, que reconheceu, de ofício [Código de Processo Penal (CPP), art. 654, § 2º (1)], a inconstitucionalidade e a ilegalidade da apreensão e do acesso aos dados, às mensagens e informações contidas no aparelho celular, haja vista a ausência de prévia e fundamentada decisão judicial que justificasse a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida.
(1) CPP: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (...) § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
STF - Rcl 33711/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.6.2019. (Rcl-33711)
09) Mandado de busca e apreensão - Ausência de auto circunstanciado após a diligência - Nulidade não verificada:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. ABSOLVIÇÃO. PRELIMINARES. NOVO INTERROGATÓRIO. (...) NULIDADE DA APREENSÃO POR DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ARTIGO 245, § 7.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. O objetivo do auto circunstanciado, tão logo cumprido mandado de busca e apreensão, é registrar a diligência e seus resultados. No caso, embora não tenha sido lavrado o auto circunstanciado, a diligência foi narrada com detalhes no registro da ocorrência policial, bem como consta o auto de apreensão, descrevendo o material encontrado nas buscas. Ainda, o próprio denunciado confirmou a apreensão da droga em sua residência, não havendo referência a possível abuso policial durante a diligência. Ademais, a defesa não aponta qualquer prejuízo decorrente da falta do auto circunstanciado. Preliminar rejeitada. (...) (Apelação Crime, Nº 70071364392, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 14-12-2016)
10) Busca domiciliar - Inviolabilidade - Exigência de justa causa - Consentimento do morador deve restar registrado, sempre que possível:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 02/03/2021. (Informativo n.º 687 do STJ - Sexta Turma)
Flagrante. Domicílio com expressão do direito à intimidade. Asilo inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Ingresso no domicílio. Exigência de justa causa (fundada suspeita). Consentimento do morador. Requisitos de validade. Necessidade de documentação e registro audiovisual da diligência. Ônus estatal de comprovar a voluntariedade do consentimento.
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo.
O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. Fixa-se o prazo de 1 (um) ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a evitar situações de ilicitude, que, entre outros efeitos, poderá implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal, à luz da legislação vigente (art. 22 da Lei 13.869/2019), sem prejuízo do eventual reconhecimento, no exame de casos a serem julgados, da ilegalidade de diligências pretéritas.
11) Buscas em domicílio - Ausência de ordem judicial - Flagrante de tráfico de entorpecentes - Fundadas razões - Prisão pela Guarda Municipal - Admissibilidade:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. GUARDAS MUNICIPAIS. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, reafirmou tal entendimento, com o alerta de que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a entrada, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos guardas municipais na residência, foram encontradas com o acusado 80 porções de cocaína. É que, em patrulhamento de rotina, os guardas se depararam com motocicleta apontada em denúncias anônimas pela utilização na distribuição de entorpecentes. Por tal razão, deram ordem de parada, tendo o condutor empreendido fuga, que, após perseguição, caiu e derrubou um pacote plástico, contendo as porções de cocaína.
3. É assente nesta Corte Superior a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo. Contudo, também é firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas municipais (HC n. 357.725/SP, Quinta Turma, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe de 12/05/2017).
Precedentes. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos guardas municipais no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
(...)
6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.084.715/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)
Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 7.º da Lei 8.906/94 (EAOAB). São direitos do advogado: (...)
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008) (...)"
Nota:
- Vide anotações aos arts. 240 e 245, ambos do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Buscas em escritório - Realização sem acompanhamento de representante da OAB (Obs.: Julgamento com base na redação anterior do inc. II do art. 7.º do EAOAB):
ADI e Lei 8.906/94 - 2 (Informativo n.º 427 do STF – Plenário)
Em relação ao § 2º do art. 7º da lei (“O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.”), julgou-se, procedente, em parte o pedido, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, para excluir o termo “desacato”, ao fundamento de que tal previsão cria situação de desigualdade entre o juiz e o advogado, retirando do primeiro a autoridade necessária à condução do processo.
No que tange ao inciso II do art. 7º da lei (“Art. 7º São direitos do advogado:... II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;”), julgou-se improcedente o pedido, explicitando-se que o âmbito material da inviolabilidade não elide o art. 5º, XII, da CF e que a exigência do acompanhamento da diligência ficará suplantada, não gerando ilicitude da prova resultante da apreensão, a partir do momento em que a OAB, instada em caráter confidencial e cientificada com as cautelas próprias, deixar de indicar o representante.
STF - ADI 1105/DF e ADI 1127/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006. (ADI-1105) (ADI-1127)
02) Escritório de advocacia não equivale a domicílio – É possível a busca à noite:
I – PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. II – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. III – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, EXPLORAÇÃO DE LOCAL, INFILTRAÇÃO DE AGENTES. VALIDADE. IV – PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. CONFIGURAÇÃO. V – DENEGAÇÃO DA ORDEM.
I – Não afastada, até o momento, a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de crimes contra a ordem econômica referentes à aquisição e revenda de combustível em desacordo com a legislação pertinente, bem como a sua adulteração, com evidente conexão com crimes da competência da Justiça Federal, como aqueles que mostram formação de quadrilha de agentes de polícia federal, corrupção passiva desses agentes e outros crimes funcionais. Hipótese que se enquadra na ressalva constante do art. 2º, § 5º da Resolução Conjunta nº 5, de 29/11/2006, da Presidência deste TRF da 2ª Região e da Corregedoria da Justiça Federal na 2ª Região, que dispõe sobre especialização de Varas Federais Criminais para processar e julgar crimes praticados por organizações criminosas.
II – Afastamento do sigilo das ligações telefônicas, em decisão que embora sucinta, demonstrou que o exame dos autos foi realizado, a ponto de permitir a Sua Excelência constatar que era necessário aprofundar as investigações, mas dado o provável envolvimento nos fatos objeto da investigação, de policiais federias encarregados exatamente da repressão aos crimes locais, sediados na DPF local, os meios convencionais de prova não eram suficientes. Demonstrada a imprescindibilidade da utilização da medida de interceptação telefônica que foi deferida, juntamente com outras mais. Não constatada nenhuma desconformidade da decisão impugnada com as exigências da Lei n. 9.296/96.
III – Não há ilicitude na obtenção da prova em decorrência de a interceptação telefônica ter durado cerca de dois anos e meio. Em casos em que se investiga crimes praticados com permanência, estabilidade e habitualidade, como é o caso do crime do art. 288 do CP, que ainda por cima se encontra revestido de maior organização naquilo em que os associados atuam de acordo com os fins delituosos visados, a investigação deve também ser daquelas que acompanha pari passu o desenrolar da ação delituosa estável e permanente, sem o que, na maioria das vezes, não se consegue a eficaz prevenção e repressão do fenômeno.
IV – Afastada a tese de que a Lei n. 9.296/96 estabelece o prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, no total, para a execução da interceptação telefônica. Isso não está expresso na referida Lei e nem poderia ser a teleologia do instituto, que se presta a servir de meio de persecução de crimes que podem ocorrer por longo tempo, com extrema lesividade ao bem jurídico tutelado, como é o caso dos crimes que se pratica com estabilidade, permanência, habitualidade e associação.
V – Informações prestadas pelo Juízo a quo dão conta de que todas as prorrogações ou introduções de novas linhas a serem interceptadas, sempre se deram segundo o mesmo criterioso exame que foi feito pela primeira vez, e que, embora o procedimento investigatório tenha perdurado por dois anos, por problemas técnicos na operacionalização das interceptações telefônicas deferidas Juízo impetrado, houve um período de interrupção das interceptações.
VI – Na plena vigência, limitada, das garantias constitucionais, o que se observa é o exame da necessidade, adequação e proporcionalidade estrita da medida, que, no caso da interceptação telefônica que dura um tempo maior, se obtém da criteriosa análise da situação concreta. Citada lição doutrinária no sentido de que o que importa é a existência de limitação causal de base, que serve de apoio para uma e outra daquelas situações referidas, sendo certo que no caso da interceptação telefônica por ordem judicial que dura um tempo maior, tal limitação causal se prolonga no tempo.
VII – Persistência da existência da limitação causal de base para a restrição da garantia do direito à privacidade das comunicações telefônicas por um tempo longo. Afastada a alegação de ilicitude na decretação da interceptação telefônica.
VIII – A utilização de agentes infiltrados foi legal, porquanto a Lei n. 9.034/95 autoriza a sua adoção quando se tratar de investigação sobre atividade de organização criminosa, sendo certo que o impetrante sequer mostrou por qualquer meio idôneo e inconteste de prova pré-constituída, que a medida foi determinada e executada com violação das regras constitucionais e processuais vigentes, não bastando mera alegação de ilegalidade.
IX - A Convenção de Palermo, vigente no Brasil a partir de 28 de fevereiro de 2004, não revogou a Lei n. 9.034/95, que está vigente para estabelecer o que configura organização criminosa em nosso Direito interno, sobretudo após a alteração nesta última introduzida pela Lei n. 10.217, de 11 de abril de 2001, bem como os meios de investigação e prova para prevenir suas ações.
X - Os meios de investigação criminal não se limitam a uma compreensão literal do que dispõe o CPP. E mais, na linha da persecução penal profícua, adentrar um determinado local com vistas a colher qualquer elemento de prova ainda encontra previsão implícita no art. 240, § 1º, “h” do CPP. Portanto, o que menos importa é a denominação que foi dada à diligência em si: “exploração de local”, na medida em que a Polícia Federal estava mesmo a investigar fatos definidos e concretamente identificados, inclusive por meio de interceptação telefônica.
XI - Tampouco houve afronta ao direito à inviolabilidade do domicílio, previsto no art. 5º, XI da CR/88. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento sobre recebimento da denúncia no inquérito 2424/RJ, lançou entendimento de que o escritório não se compara a domicílio para efeitos de entrada à noite, uma vez que o direito tutelado é a intimidade de quem habita o local no retiro do descanso e com sua família. Tal não ocorre no escritório de trabalho do investigado, que se encontra vazio no momento da exploração de local autorizada judicialmente, de maneira a inexistir qualquer violação ao direito à intimidade.
XII - Pressupostos e circunstância autorizadora para a decretação da prisão preventiva presentes. Paciente que, segundo consta nos autos, seria policial integrado a suposta organização criminosa, e que seria inclusive conhecido como o matador do bando. Necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal.
XIII – Ordem denegada.
(Origem: TRF-2 - Classe: HC - HABEAS CORPUS – 6140 - Processo: 2008.02.01.019245-7 UF : RJ Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA - Data Decisão: 17/12/2008 Documento: TRF-200200364 - DJU - Data::23/01/2009 - Página::41)
03) Escritório de advocacia – Possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão – Prova lícita – Extensão do endereço referido no mandado - Possibilidade:
Busca e Apreensão em Escritório de Advocacia (Informativo n.º 581 do STF)
A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o desentranhamento, dos autos de ação penal, de provas coligidas e apreendidas no escritório de advocacia do paciente.
A impetração sustentava ofensa ao direito à intimidade do paciente, haja vista que o mandado judicial deveria ter sido cumprido “nas sedes das empresas” das quais o paciente seria sócio e não no seu escritório de advocacia, cujo endereço não constava do citado mandado.
Reputou-se demonstrado que, no caso, o escritório de advocacia também era utilizado pelo paciente para o gerenciamento de seus negócios comerciais, sendo uma extensão da empresa.
Salientou-se, ademais, que o sucesso da medida comprovaria que, de fato, aquele local seria usado como sede de negócios outros, além das atividades advocatícias.
STF - HC 96407/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 6.4.2010. (HC-96407)
HC N. 96.407-RS (Informativo n.º 588 do STF)
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Desentranhamento das provas coligidas e apreendidas no escritório de advocacia do paciente. Extensão da empresa investigada. Mandado de busca e apreensão expedido por autoridade judicial competente. Possibilidade.
1. Restou demonstrado nos autos que o escritório de advocacia onde foram encontrados os documentos que ora se pretende o desentranhamento era utilizado pelo paciente, também, para o gerenciamento dos seus negócios comerciais. O sucesso da busca no escritório de advocacia comprova que, de fato, aquele local era utilizado como sede de negócios outros, além das atividades advocatícias.
2. É adequada a conduta dos policiais federais que estavam autorizados a cumprir os mandados de busca e apreensão, expedidos por autoridade judicial competente, “nas sedes das empresas”, com a finalidade de coletar provas relativas aos crimes investigados no inquérito.
3. Habeas corpus denegado.
* noticiado no Informativo 581
04) Busca em escritório (instituição bancária) – Diligência estendida para outro setor - Impossibilidade - Nulidade reconhecida::
Habeas corpus. 2. Inviolabilidade de domicílio (art. 5º, IX, CF). Busca e apreensão em estabelecimento empresarial. Estabelecimentos empresariais estão sujeitos à proteção contra o ingresso não consentido. 3. Não verificação das hipóteses que dispensam o consentimento. 4. Mandado de busca e apreensão perfeitamente delimitado. Diligência estendida para endereço ulterior sem nova autorização judicial. Ilicitude do resultado da diligência. 5. Ordem concedida, para determinar a inutilização das provas.
(STF - HC 106566, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015)
Busca e apreensão e autorização judicial - 1
A 2ª Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” em que se alega a nulidade de provas obtidas a partir de mandado judicial inespecífico.
No caso, ao cumprir mandado de busca e apreensão que teria como alvo o endereço profissional do paciente, localizado no 28º andar de edifício, foram apreendidos dois equipamentos de informática no endereço de instituição financeira localizada no 3º andar do mesmo edifício, sem que houvesse mandado judicial para esse endereço.
O Ministro Gilmar Mendes (relator) concedeu a ordem para determinar a imediata devolução do material apreendido à referida instituição financeira.
De início, reconheceu a legitimidade do “habeas corpus” para aferir procedimentos de feição penal ou processual penal. Afirmou que a “casa” seria protegida contra o ingresso não consentido, sem autorização judicial, na forma do art. 5º, XI, da CF (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”).
HC 106566/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.12.2014. (HC-106566)
Busca e apreensão e autorização judicial - 2
O relator ressaltou que, embora a Constituição empregasse o termo “casa” à proteção contra a busca domiciliar não autorizada, essa proteção iria além do ambiente doméstico. O art. 150, §4º, do CP, ao definir “casa” para fins do crime de violação de domicílio, traria conceito abrangente do termo (“A expressão ‘casa’ compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”).
Assim, o conceito de “casa” estender-se-ia aos escritórios profissionais. Reputou que a busca e apreensão de documentos e objetos realizados por autoridade pública no domicílio de alguém, sem autorização judicial fundamentada, revelar-se-ia ilegítima, e o material eventualmente apreendido configuraria prova ilicitamente obtida.
Assim, refutou o argumento de que o mandado de busca e apreensão não precisaria indicar endereço determinado. Enfatizou que a legislação processual determinaria que o mandado contivesse, precisamente, o local da diligência (CPP, art. 243).
A indicação, no caso concreto, não deixara margem para dúvidas e não teria ocorrido equívoco na localização do endereço da busca. O local não seria de difícil identificação, como comumente ocorreria no meio rural. Concluiu que, desde o início, os policiais teriam identificado o 28º andar como alvo da diligência. Em seguida, pediu vista a Ministra Cármen Lúcia.
HC 106566/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.12.2014. (HC-106566)
05) Busca em escritório de advocacia – Necessidade de delimitação na autorização:
Busca e Apreensão: Escritório de Advocacia e Erro de Endereço - 1 (Informativo n.º 590 do STF)
Mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado.
Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para declarar a nulidade das provas apreendidas no escritório de advocacia do paciente.
Tratava-se de writ impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil - OAB em favor de Conselheiro Federal contra decisão de Ministra do STJ que, nos autos de inquérito do qual relatora, deferira busca e apreensão em imóvel de propriedade do paciente e decretara sua prisão preventiva.
A Polícia Federal, ao chegar ao local indicado como residência do paciente, constante do mandado, percebera tratar-se do escritório de advocacia do investigado, razão por que de imediato comunicara o fato à OAB, antes de proceder à diligência.
Essa circunstância fora conhecida da autoridade apontada como coatora somente quando da oitiva do paciente em juízo.
HC 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.6.2010. (HC-91610)
Busca e Apreensão: Escritório de Advocacia e Erro de Endereço - 2
Enfatizou-se, de início, que embora genérica a fundamentação da decisão impugnada, a Ministra relatora indicara a prova que desejava ver recolhida (escopo da diligência), sem contudo especificá-la. Assim, não haveria como ser reconhecida a nulidade do decreto, haja vista a inexistência de nulidades na pouca explicitação dos objetos a serem recolhidos durante a realização do ato que era dirigido à busca e apreensão na residência do paciente.
Por outro lado, reputou-se que seria nula a sua execução, porquanto o endereço anotado no decreto era profissional, e não residencial, demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade muito maior, que não fora observada.
Reconheceu-se, pois, a nulidade procedimental, pelo fato de os integrantes da Polícia Federal terem cumprido a diligência sem a anterior e indispensável comunicação do equívoco, quanto à natureza do local do cumprimento, à Ministra relatora, o que não lhe propiciara a oportunidade de delimitar o objeto do mandado judicial de busca e apreensão.
Por derradeiro, assentou-se não ser jurídica e nem se justificar em um Estado Democrático de Direito uma devassa indiscriminada para recolher objetos que nenhum interesse possuíam para a causa.
Ainda consignou-se que, dos documentos apreendidos, apenas dois permaneceriam no corpo do inquérito, sendo os demais devolvidos ao escritório.
Determinou-se que as provas obtidas devem ser desentranhadas dos autos de inquérito que tramita no STJ e devolvidas ao paciente, sem que se possa usar qualquer de suas informações na investigação, em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado.
STF - HC 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.6.2010. (HC-91610)
Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.
Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.
Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
Jurisprudência:
01) Perícia médica - Vítima do sexo feminino (criança ou adolescente) - Estupro - Lei estadual que obriga exame realizado por legista mulher deve receber interpretação conforme a CF/88 - Procedimento não pode retardar a apuração do delito:
DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Vítimas de estupro: meninas e exigência de perito legista mulher (Informativo n.º 933 do STF – Plenário)
O Plenário, por maioria, concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Lei 8.008/2018 do Estado do Rio de Janeiro, que institui o programa de atenção às vítimas de estupro com o objetivo de dar apoio e identificar provas periciais. Deu interpretação conforme à parte final do § 3.º do art. 1.º do referido diploma legal (1) para reconhecer que as crianças e adolescentes do sexo feminino vítimas de violência deverão ser, obrigatoriamente, examinadas por legista mulher, desde que não importe retardamento ou prejuízo da diligência. Atribuiu excepcionais efeitos ex tunc à decisão, a fim de resguardar as perícias que porventura tenham sido feitas por profissionais do sexo masculino. Entendeu haver aparente conflito com o direito de acesso à justiça [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV] (2) e os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (CF, art. 227, caput) (3). Isso porque, apesar de salutar a iniciativa da norma de buscar proteger as crianças e adolescentes, o fato de impedir ou retardar a realização de exame por médico legista poderia acabar por deixá-las desassistidas da proteção criminal, direito que decorre do disposto no art. 39 da Convenção sobre os Direitos das Crianças (4) e de outros diplomas legais. Além disso, na medida em que se nega o acesso à produção da prova na jurisdição penal, há também ofensa à proteção prioritária, porquanto se afasta a efetividade da norma, que exige a punição severa do abuso de crianças e adolescentes. Dessa forma, o colegiado concluiu ser o caso de dar “interpretação conforme”, na linha do que prescreve o art. 249 do Código de Processo Penal (CPP) (5), mantendo-se o dever estatal para fins de responsabilidade na proteção da criança, mas não para obstar a produção da prova. Ademais, a maioria dos ministros não vislumbrou vício de inconstitucionalidade formal, ao fundamento de não se tratar de regra de direito processual penal, mas que concerne à competência concorrente prevista no art. 24, XV, da CF (6). Observou, no ponto, estar-se diante de uma verticalização da proteção prevista na Lei federal 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e que reservou espaço à conformação dos estados. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Marco Aurélio, que concediam a cautelar em maior extensão.
(1) Lei 8.008/2018: “Art. 1º O Programa de atenção às vítimas de estupro visa a apoiar as vítimas e identificar provas periciais, que caracterizem os danos, estabelecendo nexo causal com o ato de estupro praticado. (...) § 3º Sempre que possível, a vítima do sexo feminino será examinada por perito legista mulher, exceto em caso de menor de idade do sexo feminino, que deverá ser, obrigatoriamente, examinado por legista mulher. ”
(2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ”
(3) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ”
(4) Convenção sobre os Direitos da Criança: “Artigo 39. Os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para estimular a recuperação física e psicológica e a reintegração social de toda criança vítima de qualquer forma de abandono, exploração ou abuso; tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; ou conflitos armados. Essa recuperação e reintegração serão efetuadas em ambiente que estimule a saúde, o respeito próprio e a dignidade da criança. ”
(5) CPP/1941: “Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. ”
(6) CF/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV – proteção à infância e à juventude; ”
STF - ADI 6039 MC/RJ, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.3.2019. (ADI-6039)
Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.
§ 1.º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:
a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista;
b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.
§ 2.º Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.
TÍTULO VIII
DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR,
DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA
CAPÍTULO I
DO JUIZ
Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Jurisprudência:
01) Causas de impedimento - Rol taxativo:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DO ROL DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. CAUSAS DE IMPEDIMENTO DO JUIZ. ART. 252, CPP. ROL TAXATIVO. HIPÓTESES AUSENTES. ORDEM DENEGADA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Criminal, Nº 70082212721, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em: 29-08-2019)
02) Oitiva do acusado em processo diverso, no mesmo grau de jurisdição, não justifica reconhecimento do impedimento do magistrado:
CONFLITO DE JURISDIÇÃO. LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE IMPEDIMENTO NÃO ABRANGIDA PELO ART. 252, CPP. RECURSO PROVIDO. No caso em liça, adianto que não há fundamentação legal para a declaração de impedimento prolatada pela Juíza suscitada. O fato da magistrada ter, unicamente, ouvido, em processo diverso e no mesmo grau de jurisdição, o depoimento de um dos denunciados, não é fato capaz de justificar seu impedimento, posto que a situação não é abrangida pelo rol exaustivo do art. 252, do Código de Processo Penal. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA JULGADO PROCEDENTE. (Conflito de Jurisdição, Nº 70080111347, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 28-03-2019)
03) Impedimento absoluto - Atuação da filha da Magistrada como advogada de uma das partes - Remessa ao juiz substituto de tabela não se confunde com deslocamento de competência - Conflito negativo de competência improcedente:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO ENTRE O JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL (SUSCITANTE) E O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL (SUSCITADO), AMBOS DA COMARCA DE TORRES. Trata-se, na origem, de procedimento contravencional que investiga imputação de perturbação da tranquilidade, em tramitação perante o Juizado Especial Criminal da Comarca de Torres (Juízo suscitado), cuja magistrada deu-se por impedida de atuar no feito (CPP, art. 252, inc.I) e determinou a sua remessa ao seu substituto de tabela, no caso a magistrada da 1ª Vara Criminal da mesma Comarca (Juízo suscitante), que suscitou o presente conflito. Nessa moldura, não há falar nem em deslocamento de competência, tampouco em conflito de competência, porque a hipótese dos autos diz com o impedimento absoluto da magistrada suscitada para atuar no processo, pois a advogada de uma das partes é sua filha. Neste passo, o impedimento absoluto corretamente declarado exige que a magistrada substituta de tabela assuma a jurisdição do feito, que continuará a ser procedimentalizado no Juízo Especial Criminal da Comarca de Torres, e não na 1ª Vara Criminal da mesma Comarca. Conflito negativo de competência inexistente. Competência subjetiva, não-orgânica, da magistrada suscitante. Conflito negativo de competência improcedente. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA JULGADO IMPROCEDENTE. DV/M 757 – JM 11.01.2019 (Conflito de Jurisdição, Nº 70080303068, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em: 11-01-2019)
04) Impedimento e Suspeição - Denunciação caluniosa - Atuação do mesmo magistrado que teve contado com a prova que subsidiou a ação pela denunciação - Inocorrência:
EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. IMPARCIALIDADE OBJETIVA. JUIZ QUE, EM AUDIÊNCIA, COLHEU O DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA EM PROCESSO POR TRÁFICO DE DROGAS, PRESENCIANDO A CONFISSÃO DESTA, QUANTO À FALSA IMPUTAÇÃO. Embora o juiz tenha tido efetivamente contato com a prova que subsidiou o processo por denunciação caluniosa, inexiste regra processual que preveja essa hipótese como de suspeição (art. 254, do CPP) ou de impedimento (art. 252). Inexiste prova de que houve quebra ao princípio da imparcialidade do magistrado. Ademais, a atuação do julgador, no segundo processo, limitou-se ao recebimento da denúncia. EXCEÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (Exceção de Suspeição, Nº 70066742909, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 19-11-2015)
05) Impedimento - Magistrada que atuou na apuração de ato infracional de adolescente que agiu em comunhão de esforços com o excipiente em crime de roubo - Inocorrência:
EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO DA MAGISTRADA. CRIME DE ROUBO. ART. 157, § 3º, PRIMEIRA PARTE, DO CP. ART. 252, INCISO III, DO CPP. Para que ocorra o impedimento da magistrada é necessário que esta tenha atuado anteriormente em outra instância, no mesmo processo, não podendo, por isso, se manifestar novamente acerca da matéria em que já firmou seu convencimento. Portanto, não configura impedimento o fato de a magistrada ter julgado ato infracional no âmbito do Juizado da Infância e da Juventude, praticado pelo adolescente que agiu em comunhão de esforços e de vontades com o excipiente no crime de roubo. Assim, não está a magistrada impedida de prestar jurisdição na ação criminal interposta contra o excipiente. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (Exceção de Suspeição, Nº 70063519888, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 15-04-2015)
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Jurisprudência:
01) Suspeição - Magistrado que teria conduzido o feito com viés político-ideológico - Quebra da imparcialidade não comprovada:
EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO. ALEGAÇÃO DE CONDUÇÃO DO FEITO COM VIÉS POLÍTICO-IDEOLÓGICO. AS CAUSAS EXTRAORDINÁRIAS PARA AFASTAMENTO DO MAGISTRADO DEVEM SER FUNDAMENTADAS EM ELEMENTOS OBJETIVOS E COMPROVADA A QUEBRA DA IMPARCIALIDADE, NÃO PODENDO SER ADMITIDAS MERAS ILAÇÕES PARA TANTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VINCULAÇÃO COM O OBJETO DO LITÍGIO. IMPROCEDÊNCIA. As fundamentações utilizadas pelo Magistrado excepto não denotam viés político-ideológico nas decisões a permitir o reconhecimento de estar vinculado com o objeto do litígio. As causas geradoras de impedimento do Magistrado (CPP, art. 252), bem como as de suspensão (CPP, art. 254), são de direito estrito, ou seja, as hipóteses estão enumeradas na legislação em numerus clausus. Nenhuma dessas situações se verifica no caso dos autos, uma vez que a isenção do Magistrado não ficou comprometida até este momento processual e de atuação jurisdicional. Não demonstração objetiva de substrato ideológico vinculado a algum partido político do Titular da unidade judicial que recebeu o processo. A avaliação procedida pelo Juiz na decisão de rejeição da denúncia foi técnica, fundamentando a impossibilidade de se autorizar o início do processo em face das imprecisões e contradições constatadas na peça exordial. Somente em caso de certeza fundada é que poderia ser afastado do processo, pena de fragilizarmos as garantias processuais e materiais que o Estado Juiz é dotado para prestar sua missão institucional a Sociedade. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO IMPROCEDENTE. POR MAIORIA.(Exceção de Impedimento, Nº 70079129540, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Brasil de Leão, Redator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 18-07-2019)
02) Suspeição - Quebra de parcialidade - Realização de inspeção judicial e decretação de prisão preventiva não demonstram, por si sós, predisposição do julgador em prejudicar o acusado:
EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REALIZAÇÃO DE INSPEÇÃO JUDICIAL NA ARMA DE FOGO APREENDIDA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. FORTES INDÍCIOS DE EVENTUAL COAÇÃO AOS JURADOS E TENTATIVAS DE OUTRAS FRAUDES. IMPARCIALIDADE. O fato de o magistrado ter inspecionado pessoalmente o objeto de prova, requisitando a arma de fogo apreendida para exame, não significa que tenha ele atuado como perito nos autos. A inspeção judicial não se trata de perícia oficial. Tendo o ato de inspeção do magistrado se revestido de legalidade, não há se falar em impedimento nos termos do art. 252, II, do Código de Processo Penal. O decreto de prisão preventiva não indica “predisposição do julgador em prejudicar os interesses do acusado”. A decisão apresentou fundamentação idônea e foi mantida por esta Terceira Câmara no julgamento do Habeas Corpus n° 70080240609. Fortes indícios de eventual coação aos jurados ou tentativas de outras fraudes. Inexistência de impedimento (art. 252, CPP) ou de suspeição (art. 254, CPP). Não evidenciada a quebra da imparcialidade do magistrado, nem há indício do comprometimento deste com as partes ou seu interesse pessoal no deslinde da causa. EXCEÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. (Exceção de Suspeição, Nº 70081247249, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em: 23-05-2019)
03) Suspeição - Denunciação caluniosa - Atuação do mesmo magistrado que teve contado com a prova que subsidiou a ação pela denunciação - Inocorrência:
EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. IMPARCIALIDADE OBJETIVA. JUIZ QUE, EM AUDIÊNCIA, COLHEU O DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA EM PROCESSO POR TRÁFICO DE DROGAS, PRESENCIANDO A CONFISSÃO DESTA, QUANTO À FALSA IMPUTAÇÃO. Embora o juiz tenha tido efetivamente contato com a prova que subsidiou o processo por denunciação caluniosa, inexiste regra processual que preveja essa hipótese como de suspeição (art. 254, do CPP) ou de impedimento (art. 252). Inexiste prova de que houve quebra ao princípio da imparcialidade do magistrado. Ademais, a atuação do julgador, no segundo processo, limitou-se ao recebimento da denúncia. EXCEÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.(Exceção de Suspeição, Nº 70066742909, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 19-11-2015)
Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que Ihe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.
Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.
CAPÍTULO II
DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Art. 257. Ao Ministério Público cabe: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
II - fiscalizar a execução da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
Legislação correlata:
- Vide: Arts. 127 a 129, ambos da Constituição Federal/1988.
- Vide: Art. 67 da Lei de Execução Penal - Fiscalização do cumprimento de pena pelo Ministério Público.
- Vide: Art. 176 do Código de Processo Civil/2015.
Jurisprudência:
01) Ministério Público - Prerrogativas - Posição do lado direito de juízes - Constitucionalidade - Disposição cênica:
Notícias do STF - 23/11/2022
Regra que posiciona membro do MP ao lado do juiz é constitucional, entende STF
Para a maioria do Plenário, essa proximidade física não influencia os julgamentos.
Por decisão majoritária, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucionais normas que garantem a membros do Ministério Público a prerrogativa de se sentarem do lado direito de juízes durante sessões de julgamentos e nas salas de audiência. O julgamento da matéria foi concluído nesta quarta-feira (23). A questão foi discutida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4768, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) argumentava que as conversas “ao pé do ouvido” contribuem para uma impressão de parcialidade e de confusão de atribuições. Na semana passada, a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pela improcedência do pedido, avaliando que a proximidade física na sala de audiência entre integrante do MP e magistrado não influencia nem compromete os julgamentos. O ministro Edson Fachin acompanhou a conclusão da relatora, com fundamentos divergentes.
Interesse público
Hoje, na continuidade do julgamento, o voto da ministra foi acompanhado pela maioria do Plenário. A vertente vencedora não identificou inconstitucionalidade nas normas questionadas, considerando que o MP, quando atua como parte ou fiscal da lei, é órgão estatal responsável pela defesa da ordem jurídica e do interesse público. Segundo essa corrente, a Constituição não exige nenhum tipo de organização dos assentos, e a conclusão de que o simbolismo da posição física das partes traria prejuízo ao equilíbrio processual, especialmente no processo penal, é especulativa. De acordo com esse entendimento, o membro do MP tem exatamente as mesmas garantias, prerrogativas e vedações do magistrado, mas atua com funções diversas. Para os ministros, cabe ao Poder Legislativo redimensionar, excluir ou transferir, por meio de lei, as normas sobre o posicionamento das partes nos fóruns, nas salas de audiências e nos tribunais. Nessa linha, votaram os ministros Edson Fachin, André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli.
Divergência
O ministro Ricardo Lewandowski abriu divergência, ao votar pela procedência do pedido a fim de que a prerrogativa seja garantida ao MP apenas quando seus membros atuarem como fiscais da lei. Ele entendeu que, nos casos em que o MP atua como parte, a diferença nos assentos é capaz de gerar desequilíbrio na relação processual, em violação ao princípio da igualdade, do contraditório e do devido processo legal. O ministro Gilmar Mendes seguiu esse posicionamento, desde que aplicado aos processos penais e de improbidade. Já a presidente da Corte, ministra Rosa Weber, ficou vencida em menor extensão. Para ela, a prerrogativa não deveria ser aplicada somente aos julgamentos do Tribunal do Júri.
Processo relacionado: ADI 4768
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=497934)
Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.
CAPÍTULO III
DO ACUSADO E SEU DEFENSOR
Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 41 do Código de Processo Penal - Qualificação do réu na peça acusatória.
Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 13.869/2019 - Lei do Abuso de Autoridade.
"Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."
Notas:
- Vide ADPFs n.º 395 e n.º 444 quanto à expressão sublinhada ("para interrogatório").
- Vide: Art. 367 do Código de Processo Penal.
- Vide: Art. 5.º, inc. LVII, da CF/88.
- Parte considerável da doutrina entende que este artigo não foi recepcionado pela CF/88, em virtude da garantia ao silêncio e de não produzir prova contra si. Há exceção a essa ideia, no entanto, no que tange ao reconhecimento pessoal.
Jurisprudência:
01) Condução coercitiva de investigado ou réu - Não recepção - Direito ao silêncio - Presunção de Inocência - Direito à liberdade de locomoção - Dignidade da pessoa humana:
Condução coercitiva para interrogatório e recepção pela Constituição Federal de 1988 - 2
O Plenário, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguições de descumprimento de preceito fundamental para declarar a não recepção da expressão "para o interrogatório" constante do art. 260 (1) do CPP, e a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (Informativo 905).
O Tribunal destacou que a decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data desse julgamento, ainda que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para o referido ato processual.
Prevaleceu o voto do ministro Gilmar Mendes (relator).
De início, o relator esclareceu que a hipótese de condução coercitiva objeto das arguições restringe-se, tão somente, àquela destinada à condução de investigados e réus à presença da autoridade policial ou judicial para serem interrogados. Assim, não foi analisada a condução de outras pessoas como testemunhas, ou mesmo de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório, como o reconhecimento. Fixado o objeto da controvérsia, afirmou que a condução coercitiva no curso da ação penal tornou-se obsoleta. Isso porque, a partir da Constituição Federal de 1988, foi consagrado o direito do réu de deixar de responder às perguntas, sem ser prejudicado (direito ao silêncio). A condução coercitiva para o interrogatório foi substituída pelo simples prosseguimento da marcha processual, à revelia do acusado [CPP, art. 367 (2)]. Entretanto, o art. 260 do CPP — conjugado ao poder do juiz de decretar medidas cautelares pessoais — vem sendo utilizado para fundamentar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, especialmente durante a investigação policial, no bojo de engenhosa construção que passou a fazer parte do procedimento padrão das investigações policiais dos últimos anos. Nessa medida, as conduções coercitivas tornaram-se um novo capítulo na espetacularização da investigação, inseridas em um contexto de violação a direitos fundamentais por meio da exposição de pessoas que gozam da presunção de inocência como se culpados fossem. Quanto à presunção de não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII), seu aspecto relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas. A condução coercitiva consiste em capturar o investigado ou acusado e levá-lo, sob custódia policial, à presença da autoridade, para ser submetido a interrogatório. A restrição temporária da liberdade mediante condução sob custódia por forças policiais em vias públicas não é tratamento que possa normalmente ser aplicado a pessoas inocentes. Assim, o conduzido é claramente tratado como culpado. Por outro lado, a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), prevista entre os princípios fundamentais do estado democrático de direito, orienta seus efeitos a todo o sistema normativo, constituindo, inclusive, princípio de aplicação subsidiária às garantias constitucionais atinentes aos processos judiciais. No contexto da condução coercitiva para interrogatório, faz-se evidente que o investigado ou réu é conduzido, eminentemente, para demonstrar sua submissão à força. Não há finalidade instrutória clara, na medida em que o arguido não é obrigado a declarar, ou mesmo a se fazer presente ao interrogatório. Desse modo, a condução coercitiva desrespeita a dignidade da pessoa humana. Igualmente, a liberdade de locomoção é vulnerada pela condução coercitiva para interrogatório. A Constituição Federal consagra o direito à liberdade de locomoção, de forma genérica, ao enunciá-lo no “caput” do art. 5º. Tal direito pode ser restringido apenas se observado o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) e obedecido o regramento estrito sobre a prisão (CF, art. 5º, LXI, LXV, LXVI, LXVII). A Constituição também enfatiza a liberdade de locomoção ao consagrar a ação especial de “habeas corpus” como remédio contra restrições e ameaças ilegais (CF, art. 5º, LXVIII). A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que temporária, da liberdade de locomoção. O investigado ou réu é capturado e levado sob custódia ao local da inquirição. Portanto, há uma clara interferência na liberdade de locomoção, ainda que por um período determinado e limitado no tempo. Ademais, a expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, tampouco foi recepcionada pela Constituição Federal, na medida em que representa restrição desproporcional da liberdade, visto que busca finalidade não adequada ao sistema processual em vigor. Por fim, em relação à manutenção dos interrogatórios realizados até a data desse julgamento, mesmo que o interrogado tenha sido coercitivamente conduzido para o ato, o relator consignou ser necessário reconhecer a inadequação do tratamento dado ao imputado, não do interrogatório em si. Argumentos internos ao processo, como a violação ao direito ao silêncio, devem ser refutados.
Assim, não há necessidade de debater qualquer relação da decisão tomada pelo STF com os casos pretéritos, inexistindo espaço para a modulação dos seus efeitos.
O ministro Celso de Mello acrescentou que a impossibilidade constitucional de constranger-se o indiciado ou o réu a comparecer, mediante condução coercitiva, perante a autoridade policial ou a autoridade judiciária, para fins de interrogatório, resulta não só do sistema de proteção das liberdades fundamentais, mas, também, da própria natureza jurídica de que se reveste o ato de interrogatório.
Referido ato processual é qualificável como meio de defesa do acusado, especialmente em face do novo tratamento normativo que lhe conferiu a Lei 10.792/2003. Essa particular qualificação do interrogatório como meio de defesa permite que nele se reconheça a condição de instrumento viabilizador do exercício das prerrogativas constitucionais do contraditório e da plenitude de defesa.
De todo modo, a ausência de colaboração do indiciado ou réu com as autoridades públicas e o exercício da prerrogativa constitucional contra a autoincriminação não podem erigir-se em fatores subordinantes da decretação de prisão cautelar ou da adoção de medidas que restrinjam ou afetem a esfera de liberdade jurídica do réu.
Por fim, afirmou que não haveria como concluir que a condução coercitiva do indiciado ou do réu para interrogatório, independentemente de prévia e regular intimação, justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal. Isso porque, diante do postulado constitucional da legalidade estrita em matéria processual penal, inexiste, no processo penal, o poder geral de cautela dos juízes.
Vencidos, parcialmente, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente).
O ministro Alexandre de Moraes julgou parcialmente procedente o pedido formulado nas arguições para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 260 do CPP, unicamente para excluir a possibilidade de decretação direta da condução coercitiva sem a prévia intimação com base no poder geral de cautela do juiz. Considerou, assim, legitima a utilização do instituto da condução coercitiva para interrogatório, porém, desde que o investigado não tenha atendido, injustificadamente, prévia intimação, permitida a participação do defensor do investigado e resguardados os direitos ao silêncio e a não-autoincriminação.
O ministro Edson Fachin julgou parcialmente procedente o pedido para atribuir interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 260 do CPP no sentido de ressalvar a possibilidade de decretação judicial e fundamentada da condução coercitiva em substituição a medidas cautelares típicas mais graves, como a prisão preventiva ou a prisão temporária, desde que integralmente presentes os requisitos legais e constitucionais dessas medidas. Ademais, declarou a inconstitucionalidade da interpretação ampliativa do dispositivo impugnado, impondo-se a prévia intimação e o não comparecimento injustificado do intimado para a realização da condução coercitiva.
Os ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente) acompanharam o ministro Edson Fachin.
(1) CPP: “Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.”
(2) CPP: “Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.”
ADPF 395/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13 e 14.6.2018. (ADPF-395)
ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13 e 14.6.2018. (ADPF-444)
Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
Legislação correlata:
- Vide: Dec. n.º 678/1992 - Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
- Vide: Art. 367 do Código de Processo Penal - Prosseguimento do processo sem a presença do acusado.
Notas:
- Vide: Súmula 708 do STF - É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
- Vide: Súmula 523 do STF - No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
- O juiz não pode destituir o advogado constituído pelo acusado e, desde logo, nomear defensor dativo para substituí-lo. Deve primeiro ser determinada sua intimação.
- O acusado deve ser defendido por advogado, mas poderá em determinados casos atuar em causa própria se tiver habilitação. Por exemplo, o acusado (não advogado) pode interpor recurso (art. 578 do CPP), ajuizar revisão criminal (art. 623 do CPP), impetrar habeas corpus (art. 654 do CPP) e peticionar na execução penal (art. 41, inc. XIV, da LEP).
- Vide notas ao art. 601 do CPP acerca da necessidade ou não de o defensor apresentar razões recursais (ou contrarrazões a recurso da acusação).
- Sobre não apresentação de memoriais (ou "alegações finais") pela parte, vide notas ao art. 403 do CPP.
Jurisprudência:
01) Direito de peticionar – Capacidade postulatória do acusado – Relativização no Processo Penal e Executório:
Agravo regimental e capacidade postulatória - 2 (Informativo n.º 647 do STF)
Em conclusão, por maioria, a 1ª Turma conheceu de agravo regimental em habeas corpus, interposto em causa própria pelo paciente — o qual não era profissional da advocacia —, contra a decisão proferida pela Min. Cármen Lúcia que, com base no Enunciado 691 da Súmula do STF, negara seguimento a writ do qual relatora. No mérito, o Colegiado julgou prejudicada a ordem ante a perda de objeto — v. Informativo 601. Na espécie, o paciente sustentava constrangimento ilegal em virtude de demora no julgamento de habeas corpus impetrado no STJ e de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena que lhe fora cominada. Ademais, da decisão monocrática impugnada nestes autos, não se cientificara a Defensoria Pública, muito embora houvesse o comando da relatora para essa finalidade. Desta feita, o próprio paciente subscrevera e interpusera, tempestivamente, o recurso em questão. HC 102836 AgR/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 8.11.2011. (HC-102836)
Agravo regimental e capacidade postulatória - 3
Prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, que conheceu do agravo regimental por considerar possível interposição de recurso em habeas corpus sem necessidade de habilitação legal. Asseverou que, nos termos do art. 654 do CPP (“O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público”), qualquer um poderia impetrar essa garantia constitucional em causa própria ou em favor de outrem. Sublinhou que o estatuto da OAB excluiria essa modalidade de ação da atividade privativa da advocacia independentemente de instância ou de tribunal (Lei 8.906/94: “Art. 1º ... § 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal”). Quanto à matéria de fundo, reputou prejudicado o writ em razão da perda superveniente do seu objeto, pois o STJ proferira decisão de mérito em ação de idêntica natureza lá impetrada, cujo indeferimento de medida liminar seria o objeto deste. HC 102836 AgR/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 8.11.2011. (HC-102836)
Agravo regimental e capacidade postulatória - 4
Na mesma linha, o Min. Luiz Fux acrescentou que a capacidade postulatória no processo penal revelaria peculiaridades inerentes à ampla defesa e à magnitude do direito de liberdade. Citou como exemplos dessa exceção a possibilidade de a parte, pessoalmente e sem a condição de advogado: a) interpor recurso por termo nos autos (CPP, art. 578); b) ajuizar revisão criminal (CPP, art. 623); c) impetrar habeas corpus (CPP, art. 654); e d) peticionar na execução penal (Lei 7.210/84, art. 41, XIV). Nesse sentido, ressaltou que essas regras convergiriam para a admissão do jus postulandi pela própria parte no processo penal com razoável amplitude, o que autorizaria a conclusão de que o agravo regimental contra decisão no writ em comento poderia ser interposto pelo ora paciente, consoante o art. 3º do CPP (“A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”). Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio. Aquela, integralmente, visto que não conhecia do agravo regimental, porquanto entendia que o paciente não possuiria capacidade postulatória. Este, em parte, porque conhecia do regimental e afastava o prejuízo da impetração. Assentava que o recurso, em relação ao habeas corpus, seguiria a sorte do principal, logo, se, na impetração, dispensar-se-ia o credenciamento de advogado, não se lhe exigiria para o recurso. Na questão de fundo, frisava que, uma vez julgado o mérito do habeas no qual indeferida a liminar no STJ, já não subsistiria óbice ao Verbete 691 da Súmula do Supremo.
STF - HC 102836 AgR/PE, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 8.11.2011. (HC-102836)
02) Deficiência da Defesa técnica – Nulidade não reconhecida - Responsabilidade do Defensor acompanhar a colocação de habeas corpus em mesa para julgamento:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. DECISÃO IMPUGNADA JÁ ANALISADA PELA CORTE. COMUNICAÇÃO DE DATA DE JULGAMENTO. REGIMENTO INTERNO.
I - Impetração não conhecida quanto a matéria já apreciada. II - Pedido de comunicação da data de julgamento indeferido pela autoridade impetrada, uma vez que o habeas corpus independe de inclusão em pauta. III - É responsabilidade da parte acompanhar a colocação do processo em mesa para julgamento. IV - Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegado.
(STF - HC 87520, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/10/2006, DJ 16-03-2007 PP-00031 EMENT VOL-02268-03 PP-00445)
Nulidades: Defesa Técnica e Sustentação Oral (Informativo n.º 427 do STF – Primeira Turma)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado por latrocínio (CP, art. 157, § 3º) no qual se pretende a declaração de nulidade do julgamento proferido pelo STJ em idêntica medida, sob a alegação de cerceamento de defesa: a) consistente no indeferimento do pedido de prévia intimação do dia em que seria julgado o writ, para fins de sustentação oral; b) consubstanciado no prejuízo advindo da condenação do paciente em razão de deficiência técnica da defesa, apresentada por defensor dativo. Preliminarmente, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, não conheceu do writ relativamente à suposta deficiência na defesa, porquanto esta seria reiteração de outro habeas corpus examinado pelo STF (HC 83503/GO, DJU de 7.11.2003). No mérito, indeferiu a ordem por entender que à parte caberia a diligência de acompanhar, junto ao gabinete do relator, a colocação do processo em mesa, haja vista a ciência tanto do indeferimento do requerimento quanto do teor do dispositivo do Regimento Interno do STJ — o qual dispõe que o julgamento de habeas corpus independe de pauta (RISTJ, art. 91).
Ademais, considerou violado o art. 571, VIII, do CPP, uma vez que a alegada nulidade somente fora argüida 2 anos depois da publicação do acórdão, asseverando que esta matéria estaria preclusa, já que não aduzida naquele writ aqui impetrado. Por fim, ressaltou que, embora o STF tenha modificado o seu regimento interno (RISTF, art. 192, alterado pela Emenda Regimental 17/2006) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado pelo gabinete da data do julgamento, não existe determinação semelhante no RISTJ. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto.
STF - HC 87520/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2006. (HC-87520)
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DEFICIÊNCIA DA DEFESA.
I. - Nos termos da Súmula 523-STF, a deficiência da defesa só anulará o processo se houver prova de prejuízo para o réu. Na hipótese, não se fez tal prova.
II. - H.C. indeferido.
(HC 83503, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 14/10/2003, DJ 07-11-2003 PP-00101 EMENT VOL-02131-03 PP-00577)
03) Autodefesa – Réu assistido por advogado – Nulidade não reconhecida:
Defesa Técnica e Nulidade (Informativo n.º 596 do STF – Primeira Turma)
A defesa técnica é um direito irrenunciável e irrevogável. De acordo com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que o paciente/impetrante, sob alegação de cerceamento de defesa, pleiteava a nulidade do processo pelo qual condenado. Afirmava que tivera negado o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica, em desrespeito ao Pacto de São José da Costa Rica, o qual asseguraria a qualquer pessoa a possibilidade de se defender diretamente. Aduzia que suas garantias constitucionais haviam sido violadas. Reputou-se, inicialmente, a indispensabilidade da defesa feita por advogado, salvo em situações excepcionalíssimas, como o caso do habeas corpus. Asseverou-se, ademais, que a autodefesa se limitaria ao interrogatório e ao comparecimento aos demais atos instrutórios, nos termos da legislação vigente. Concluiu-se não haver ilegalidade ou inconstitucionalidade no fato de o réu deixar de participar da defesa técnica.
STF - HC 102019/PB, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 17.8.2010. (HC-102019)
HC N. 102.019-PB (Informativo n.º 605 do STF)
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DEFESA TÉCNICA. DIREITO INDISPONÍVEL E IRRENUNCIÁVEL. INADMISSIBILIDADE DE O RÉU SUBSCREVER SUA PRÓPRIA DEFESA. AUTODEFESA. DIREITO EXCEPCIONAL DO ACUSADO. POSSIBILIDADE RESTRITA ÀS HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NAS LEIS PROCESSUAIS. ORDEM DENEGADA.
I – A defesa técnica é aquela exercida por profissional legalmente habilitado, com capacidade postulatória, constituindo direito indisponível e irrenunciável.
II – A pretensão do paciente de realizar sua própria defesa mostra-se inadmissível, pois se trata de faculdade excepcional, exercida nas hipóteses estritamente previstas na Constituição e nas leis processuais.
III – Ao réu é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio, bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal, além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas.
IV – Ao acusado, contudo, não é dado apresentar sua própria defesa, quando não possuir capacidade postulatória.
V – Ordem denegada.
* noticiado no Informativo 596
04) Audiência sem a presença de defensor e sem nomeação de dativo – Nulidade reconhecida:
NULIDADE. AUSÊNCIA. DEFENSOR. AUDIÊNCIA. (Informativo n.º 461 do STJ – Sexta Turma)
Foi realizada audiência para oitiva de testemunha de acusação, em 17/4/2000, sem a presença do advogado do paciente, não tendo o juiz de primeiro grau, na oportunidade, nomeado defensor e, na sentença, o juiz valeu-se desses depoimentos para amparar sua conclusão sobre a autoria e a materialidade. Assim, verifica-se o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente que conduz à nulidade absoluta do processo a partir do vício reconhecido, por inequívoco cerceamento de defesa. Logo, a Turma anulou o processo desde a audiência da oitiva de testemunhas de aval da denúncia realizada sem a presença de defensor e, após o paciente responder em liberdade, assegurou o prosseguimento da referida ação penal, facultando a ele ser novamente interrogado.
STJ - HC 102.226-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/2/2011.
05) Réu advogado que atua em causa própria – Necessidade de ser intimado para a oitiva de testemunha:
OITIVA. TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO.
Há cerceamento de defesa na hipótese, pois o paciente, que age em causa própria, comprovou que não poderia comparecer à oitiva da vítima por motivo de doença e, mesmo assim, o juízo entendeu realizá-la sem sua participação, o que o impossibilitou de formular perguntas tidas por necessárias. Quanto à exceção de suspeição, é certo que o juiz de Direito não pode rejeitá-la liminarmente, pois é o Tribunal imediatamente superior quem julga a exceção (art. 100, § 2º, do CPP). Porém, esse último tema não pode ser apreciado sob pena de supressão de instância ou mesmo pela constatação de não ser a via do HC o meio próprio para tanto, visto se requerer dedução em expediente próprio. Com esse entendimento, a Turma anulou os atos processuais posteriores ao previsto no art. 499 do CPC, determinou que a vítima fosse novamente ouvida após a intimação do paciente da realização da audiência e recomendou ao Tribunal de Justiça que determine a regularização do processamento da suspeição junto ao juízo de primeiro grau.
STJ - HC 93.485-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 7/8/2008.
06) Deficiência de defesa – Advogado que em recurso apenas repete alegações finais, sem infirmar fundamentos da decisão – Nulidade reconhecida:
Advogado e defesa técnica - 1
A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a declaração de nulidade do processo, em virtude de ausência de defesa ou dos atos praticados por advogado que, com inscrição suspensa na OAB, apresentara as razões de apelação. Sucessivamente, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal e, no tocante ao acréscimo decorrente da continuidade delitiva, o estabelecimento da fração mínima de 1/6. Requer, ainda, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do CP. Na situação em exame, trata-se de paciente condenado definitivamente a 5 anos de reclusão por infringir o previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”). HC 110271/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.2012. (HC-110271)
Advogado e defesa técnica - 2
O Min. Marco Aurélio, relator, julgou extinto o habeas, ao entender ser substitutivo de recurso ordinário constitucional, mas concedeu, de ofício, a ordem para declarar nulo o processo a partir, inclusive, das alegações finais. A princípio, assinalou que a dosimetria da pena, presentes as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, seria problemática a resolver-se no campo da justiça ou injustiça e não da ilegalidade. Na sequência, explicitou que o advogado, em alegações finais, teria apenas consignado a necessidade de citar-se determinada pessoa, ao discorrer acerca do veiculado por outra acusada. Enfatizou que, após sentença de inúmeras folhas, as razões da apelação praticamente implicariam a repetição da peça de alegações, sem buscar infirmar os fundamentos da decisão condenatória. Asseverou que a cláusula consoante a qual ninguém será julgado sem defesa técnica, observável em qualquer instância, não surgiria simplesmente formal. Exigir-se-ia desempenho do profissional da advocacia nesse contexto. Assim, na apelação, mostrar-se-ia indispensável o exame das premissas do pronunciamento judicial para impugná-las, o que não teria acontecido. Após, pediu vista a Min. Rosa Weber. HC 110271/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 18.12.2012. (HC-110271)
Advogado e defesa técnica - 3
Em conclusão, a 1ª Turma, em face da inadequação da via eleita, por ser o habeas corpus substitutivo de recurso constitucional, declarou extinto, sem resolução de mérito, o writ em que se pretendia a declaração de nulidade de processo, em virtude de ausência de defesa ou dos atos praticados por advogado que, com inscrição suspensa na OAB, apresentara as razões de apelação — v. Informativo 693. No entanto, concedeu-se a ordem, de ofício, ante empate na votação, para declarar nulo o processo a partir das alegações finais, inclusive. Constatou-se falta de atuação do causídico na defesa técnica do paciente. Votaram no sentido da impossibilidade da concessão da ordem de ofício os Ministros Rosa Weber e Dias Toffoli, que apenas examinavam a questão no que tange à extinção do processo. Aduziam que a suspensão do causídico junto à OAB seria apenas decorrente de débito junto àquela instituição, fato que não desqualificaria tecnicamente o profissional que apresentara a defesa, ainda que deficiente.
STF - HC 110271/ES, rel. Min. Marco Aurélio, 7.5.2013. (HC-110271)
07) Deficiência de Defesa - Divergência quanto à atuação do angigo patrono - Discordância do atual Defensor com pretensão deduzida pelo anterior - Nulidade não verificada:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE OCORRIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. ART. 571, VIII, DO CPP. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SÚMULA N. 523 DO STF. DISCORDÂNCIA DA ATUAÇÃO DA DEFESA ANTERIOR. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. PARCIALIDADE DO JUIZ-PRESIDENTE EM PLENÁRIO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE IMPARCIALIDADE VERIFICADA DE PLANO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DA CORTE ESTADUAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
4. No campo das nulidades no processo penal, seja relativa ou absoluta, o art. 563 do CPP institui o conhecido princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo e, na mesma linha, a Súmula 523/STF enuncia que "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
5. Ora, "o fato de a nova defesa não concordar com a linha defensiva adotada pela defesa anterior também não revela nulidade". Com efeito, "a simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual". (AgRg no HC 463.316/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 24/3/2020).
(...)
9. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC n. 780.310/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (MOTIVO TORPE, EMPREGO DE MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA). PRONÚNCIA. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. MATERIALIDADE E INDÍCIOS DA AUTORIA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PRISÃO PREVENTIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do consagrado princípio do pas de nullité sans grief. No caso em análise, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo suportado pelo envolvido em razão da suposta deficiência na defesa do acusado. 2. Ademais, conforme consignado pela Corte de origem, a antiga defesa manifestou-se em todas as ocasiões que lhes cumpria (apresentou defesa prévia, participou das audiências de instrução e seguintes, apresentou memorial e recorreu), inclusive, com impetração de habeas corpus liberatório no Tribunal de Justiça. Ora, observa-se que todos os atos inerentes ao desenvolvimento da ação penal foram praticados e, ainda que, como entendido pelos novos patronos, de forma insatisfatória, não há que se falar em nulidade por suposta "deficiência de defesa técnica" ou por "ausência de defesa técnica". Nesse sentido, o enunciado da Súmula n. 523/STF preleciona que, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu, o que não ocorreu na espécie. Noutro diapasão, tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor. [...] 8. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.700.869/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. ALEGAÇÕES FINAIS REDUZIDAS. LIBERDADE DA DEFESA TÉCNICA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. SÚMULA 523/STF. NULIDADE AFASTADA. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. (...)
2. A recepção pelo defensor dos argumentos expendidos por advogado anterior configura mera estratégia defensiva, não comprometendo a autonomia das alegações finais ofertadas. Prejuízo cogitado à ampla defesa não comprovado. Súmula 523/STF. Nulidade afastada. 3. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nessa parte, desprovido.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp n. 1.526.153/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 10/3/2020.)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ALEGADA DEFICIÊNCIA TÉCNICA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 523/STF. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 7. É firme a Jurisprudência desta Corte no sentido de que tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de os novos advogados não concordarem posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor. Julgados nesse sentido. 8. Writ não conhecido. (HC n. 494.401/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/8/2019, DJe de 20/8/2019.)
08) Alteração de procurador - Prevalência do novo defensor constituído - Desautorização implícita quanto ao pretérito advogado:
Sustentação oral e prerrogativa de novo mandatário - 1
A 2ª Turma denegou habeas corpus em que se sustentava ser descabida a segregação cautelar do paciente. Nos autos, dois advogados formularam pedidos de sustentação oral: um deles, o impetrante, e o outro, o defensor posteriormente constituído pelo réu. Por meio de petição, o novo mandatário judicial noticiara que o paciente teria desconstituído o impetrante, inclusive para atuação neste writ, e requerera intimação com o intuito de exercer a prerrogativa em comento. Na sequência, houvera pronunciamento contrário do impetrante, que ratificara o pleito de ciência da data do julgamento do habeas com a mesma finalidade. Preliminarmente, resolveu-se questão de ordem proposta pelo Min. Teori Zavascki, relator, para reconhecer ao atual patrono o direito de realizar a sustentação oral. O Relator sublinhou ter levado em conta a circunstância de que a espécie encobriria típica hipótese de representação. Enfatizou que a impetração ter-se-ia dado por contratação e que, assim, atender-se-ia à real manifestação de vontade do paciente. O Min. Celso de Mello, por sua vez, salientou a universalidade da legitimação para agir em sede de habeas corpus. Complementou que, não obstante isso, caberia ter presente a norma inscrita no § 3º do art. 192 do RISTF (“Não se conhecerá de pedido desautorizado pelo paciente”). Reportou-se à informação do réu, prestada por intermédio do novo advogado, de que teria interesse na impetração e que aguardaria ser designada data para julgamento do writ, quando este causídico proferiria sustentação oral. A par disso, verificou, por implicitude, desautorização a que aludiria o mencionado dispositivo. HC 111810/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 11.6.2013. (HC-111810)
Sustentação oral e prerrogativa de novo mandatário - 2
No mérito, após consignar-se não haver a perda de objeto deste habeas, assinalou-se a inexistência de qualquer ilegalidade no ato que decretara a custódia cautelar do paciente. Acentuou-se que os atributos da primariedade, residência fixa e ocupação lícita não teriam o condão de, por si sós, impedir a prisão preventiva se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, como no caso. Assentou-se, por fim, que implicaria supressão de instância emitir juízo sobre a tese de deficiência da defesa técnica, porquanto não fora objeto da impetração no STJ, não tendo sido por ele analisada. O Min. Ricardo Lewandowski aduziu que o paciente permanecera preso durante todo o processo.
STF - HC 111810/MG, rel. Min. Teori Zavascki, 11.6.2013. (HC-111810)
09) Intimação - Publicação com nome por extenso apenas de um dos advogados (já falecido) - Nulidade não reconhecida - Ausência de prejuízo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – INTIMAÇÃO (Informativo n.º 921 do STF – Primeira Turma)
Cerceamento de defesa e nulidade de intimação – 2
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem de habeas corpus e revogou a liminar anteriormente deferida, em que se pleiteava a anulação de intimação realizada por meio de publicação da qual constava somente o nome por extenso de advogado já falecido, acompanhado da expressão “e outros”.
O impetrante sustentou a ocorrência de cerceamento de defesa e nulidade absoluta das intimações feitas em nome de patrono já falecido.
A Turma entendeu que não houve prejuízo ao impetrante nem, consequentemente, incidência de nulidade insuperável, pois havia outro advogado constituído à época da referida intimação, o qual seguiu interpondo recursos – recurso em sentido estrito e embargos infringentes decididos por Tribunal de Justiça, além de recursos especial e extraordinário, ambos com trânsito em julgado –, o que afasta a existência de teratologia. Ressaltou que, antes da intimação, a defesa não havia informado ao Tribunal acerca do falecimento do advogado intimado, incidindo no art. 565 do Código de Processo Penal (1), que veda a arguição de nulidade à parte que tenha lhe dado causa.
Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que reconheceu a existência de nulidade na intimação realizada mediante publicação apenas com o nome do advogado falecido.
(1) CPP: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. ”
STF - HC 138097/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 23.10.2018. (HC-138097)
10) Advogado com OAB suspensa – Ausência de capacidade postulatória – Impossibilidade de interpor recurso ordinário:
Recurso em “habeas corpus” e capacidade postulatória
A 2ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso ordinário em “habeas corpus” subscrito por advogado com inscrição suspensa na OAB. Prevaleceu o voto do Ministro Ricardo Lewandowski (relator). Destacou jurisprudência da Corte no sentido de que, ainda que o mesmo causídico tivesse interposto originariamente o “habeas corpus”, a suspensão obstaria o conhecimento do recurso subsequente, tendo em conta infração direta ao art. 4º, parágrafo único, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - EOAB. Frisou que o recurso ordinário em “habeas corpus” seria instrumento processual que exigiria capacidade postulatória. Rememorou que a defesa técnica seria um direito fundamental do cidadão. No que se refere à questão de fundo, não vislumbrou a existência de teratologia que justificasse a concessão da ordem de ofício. O Ministro Teori Zavascki acompanhou essa orientação tendo em conta a situação concreta. Vencido, em parte, o Ministro Gilmar Mendes, que, à luz das particularidades do caso concreto, não reconhecia a legitimação extraordinária para o recurso em “habeas corpus”, mas determinava a devolução do prazo para que fosse, eventualmente, interposto o recurso cabível.
STF - RHC 121722/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.5.2014. (RHC-121722)
Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.
Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.
Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.
Legislação correlata:
- Sobre gratuidade da justiça, vide anotações dos arts. 98 a 102 do CPC/2015.
- Vide Lei n.º 1.060/50: Gratuidade da Justiça aos necessitados.
- Vide: Art. 22 da Lei n.º 8.906/1994 - EAOAB - sobre honorários e defensor dativo.
- Vide: Art. 5.º, inc. LXXIV, da CF/1988
"- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;"
- Vide: Art. 5.º, inc. LXXVII da CF/1988
"- são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania."
- Vide: Art. 804 do Código de Processo Penal - Custas no processo penal.
- Vide: Art. 1.º da Lei n.º 7.115/1983
"Art. 1.º - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.
Parágrafo único - O dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal."
"Art. 2.º da Lei n.º 7.115/83 - Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável."
- Vide: Art. 408 do Código de Processo Civil/2015.
"Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário. (...)"
- Vide: Art. 45 da Constituição do Estado do RS.
"Art. 45. O servidor público processado, civil ou criminalmente, em razão de ato praticado no exercício regular de suas funções terá direito a assistência judiciária pelo Estado. (Vide ADI n.º 3022/STF, DJ de 04/03/05)"
Jurisprudência:
01) Honorários - Defensor dativo - Quantum estabelecido na decisão - Revisão:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. (...) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORA DATIVA. Considerando que o acusado foi patrocinado por defensora dativa durante a maior parte do processo, com apresentação de memoriais e razões de apelação, acolho o pleito defensivo no ponto e, tendo por parâmetro os valores que eram previstos nos revogados Atos 31/2008 e 51/2014, fixo os honorários advocatícios no patamar de R$ 351,00 (trezentos e cinquenta e um reais). Vencida a Desembargadora Fabianne Breton Baisch no ponto. (...). Apelo parcialmente provido, por maioria. (Apelação Crime Nº 70076392364, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 29/08/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE DROGAS (ARTIGOS 33 E 35 DA LEI N° 11.343/06). DELITO DE ARMAS (ARTIGO 16, CAPUT, DA LEI N° 10.826/03). CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. (...) Por fim, quanto aos honorários arbitrados na origem, tenho que deve ser mantido nos termos da sentença. Com efeito, o valor fixado (R$ 351,00) é o máximo para a atuação de defensor dativo em ações criminais no âmbito estadual, de acordo com o disposto no artigo 5°, inciso I, do Ato n° 31/2008-P, desta Corte. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70069459600, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 14/09/2017)
02) Colidência de defesas – Dois réus – Nulidade absoluta na nomeação, em audiência, do antigo defensor de um dos réus diante da ausência do novo causídico:
NULIDADE. DEFESAS COLIDENTES. DEFENSOR ÚNICO. (Informativo n.º 443 do STJ)
Na impetração, afirma-se a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, em razão de os réus serem assistidos pelo mesmo advogado. Sucede que, antes de os acusados sustentarem versões antagônicas dos fatos, eles tinham o mesmo patrono, só depois a corré constituiu outro advogado. Porém, o novo advogado da corré não compareceu à audiência, tendo o juiz, então, designado seu antigo defensor e advogado do ora recorrente para sua defesa no ato. Note-se que o tribunal a quo reconheceu, no habeas corpus originário, a colidência das teses defensivas, porém entendeu que não houve demonstração do prejuízo. Para a Min. Relatora, trata-se de nulidade absoluta, visto que o reconhecimento da colidência de defesa dispensa a demonstração do prejuízo. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, apenas para declarar a nulidade da audiência de oitiva das testemunhas de acusação, devendo o magistrado repeti-la, e, depois, abrir novo prazo para as alegações finais. Precedentes citados: HC 135.445-PE, DJe 7/12/2009, e HC 42.899-PE, DJ 7/11/2005.
STJ - RHC 22.034-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/8/2010.
03) Defensor dativo – Tribunal do Júri – Honorários – Fixação que compete ao juízo de 1.ª instância:
Tribunal do Júri: Nulidades e Dosimetria da Pena (Informativo n.º 598 do STF – Primeira Turma)
A Turma deu parcial provimento a recurso em habeas corpus para reformar, em parte, acórdão do STJ e, desde logo, proceder à nova dosimetria da pena. No caso, condenado por homicídio qualificado à pena de 13 anos e 6 meses de reclusão reiterava as alegações de: a) erros na dosimetria da pena; b) ausência de quesito obrigatório que contivesse a tese de autodefesa do acusado e de desclassificação para homicídio culposo; c) nulidade absoluta decorrente da dispensa de todas as testemunhas no plenário do júri; d) nulidade dos quesitos apresentados aos jurados e subtração de sua competência constitucional; e) ausência do exame de eventual excludente de motivação fútil pelo Tribunal de Justiça estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça; f) inexistência de motivo fútil. Considerou-se, em relação ao item “b”, que a tese relativa à autodefesa fora devidamente submetida aos jurados no respectivo quesito e que a defesa técnica, durante os debates orais, não sustentara eventual desclassificação. No que concerne ao item “d”, reputou-se que qualquer impugnação referente à redação dos quesitos formulados deveria ter sido feita na sessão de julgamento, sob pena de preclusão, que teria ocorrido na espécie. A respeito do item “c”, aduziu-se que a desistência das testemunhas teria obedecido à disposição legal, com a anuência das partes por ocasião do julgamento e que não teria sido demonstrado prejuízo decorrente de tal fato. Por sua vez, quanto aos itens “e”e “f”, entendeu-se que tais teses implicariam revolvimento profundo de fatos e provas, o que ultrapassaria o âmbito de cognição da via eleita. Ademais, não competiria à Corte anular a decisão dos jurados, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, dado que a decisão dos jurados estaria em consonância com uma das versões possíveis. Finalmente, em relação ao item “a”, aduziu-se que haveria erro alusivo à fixação da pena-base quanto às circunstâncias judiciais e ao motivo do crime. Asseverou-se que a análise da conduta social do réu não poderia ter sido utilizada para sua exasperação, uma vez que considerado, para esse fim, o fato de o acusado responder a outro processo criminal. Reputou-se, nesse sentido, que houvera violação ao princípio da presunção de inocência. Além disso, enfatizou-se que o motivo do crime, por ter sido considerado pelo júri como qualificadora, não poderia exasperar a pena e a sentença, incorrendo, assim, em bis in idem. Dessa forma, consignou-se que, retiradas essas 2 circunstâncias judiciais, a pena-base deveria ser reduzida em 1 ano — haja vista que o juízo de 1º grau aplicara o aumento de 6 meses para cada circunstância. Ademais, incidente a redução da pena-base ante o reconhecimento de atenuantes, a pena definitiva do paciente deveria ser fixada em 12 anos e 6 meses de reclusão. Por derradeiro, assinalou-se que o pleito de arbitramento de honorários advocatícios em favor de defensor dativo competiria ao juízo nomeante que, na espécie, seria o juízo de 1ª instância.
STF - RHC 99293/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 31.8.2010. (RHC-99293)
04) Nomeação de defensor dativo – Necessidade de prévia notificação do réu para informar se pretende constituir novo defensor:
PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. RÉU. NOVO DEFENSOR. (Informativo n.º 452 do STJ – Sexta Turma)
A Turma não conheceu do recurso em que o recorrente, entre outros argumentos, defendia que o juiz não poderia nomear defensor dativo antes de conferir ao réu a oportunidade de constituir outro causídico. Porém, concedeu ordem de habeas corpus de ofício, extensiva aos corréus, para anular o processo desde as alegações finais apresentadas pelo defensor dativo e determinou, ainda, que antes o recorrente seja notificado a fim de que informe se pretende constituir outro advogado para apresentar suas alegações finais. Ficaram prejudicadas, em consequência da concessão de ofício, as questões referentes à fixação da pena e do regime prisional. Observou o Min. Relator que a jurisprudência deste Superior Tribunal tem oscilado quanto à necessidade da prévia notificação do réu para possibilitar, se quiser, constituir novo defensor antes de o magistrado nomear defensor dativo para apresentar as alegações finais. Nessas situações, também se afasta, na maioria dos casos, a necessidade de demonstrar o prejuízo quando a prova for impossível. Precedentes citados do STF: AgRg na AI 559.632-MG, DJ 3/2/2006; HC 85.155-SP, DJ 15/4/2005; e HC 84.835-SP, DJ 26/8/2005; do STJ: HC 53.211-SP, DJ 21/5/2007; HC 57.849-SP, DJ 27/8/2007; REsp 1.028.101-MG, DJe 16/6/2008, e HC 47.612-BA, DJe 29/9/2008.
STJ - REsp 565.310-TO, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 21/10/2010.
05) Simples dificuldade na localização do defensor não autoriza imediata nomeação de defensor dativo – Necessidade de intimação pessoal do defensor dativo:
DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO. DIFICULDADE. LOCALIZAÇÃO.
Sob o fundamento de que havia dificuldade em localizar a advogada dativa regularmente constituída para a defesa do paciente, o TRF nomeou-lhe outra mediante publicação no Diário da Justiça e, assim, realizou o julgamento da apelação. Então, vê-se, pelas peças acostadas aos autos, que o julgamento dessa apelação deu-se em desacordo com julgado do STJ. Uma circunstância é a total impossibilidade de efetuar a intimação, essa sim justificadora da nomeação de novo defensor, outra é a simples dificuldade de localização, pois se faz necessário esgotar todos os meios de localização do defensor para garantir a estrita observância do devido processo legal e da ampla defesa. Note-se, outrossim, que o entendimento esposado por este Superior Tribunal é que deve ser pessoal a intimação do defensor dativo, o que nem sequer se deu quando nomeado o novo defensor. Precedentes citados: HC 82.766-GO, DJe 24/5/2010, e HC 130.191-SP, DJe 11/10/2010.
STJ - HC 178.192-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 8/2/2010.
06) Valor dos honorários advocatícios – Observância da tabela da OAB e critérios do zelo profissional e dificuldade da causa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. VALOR MÍNIMO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
O arbitramento judicial dos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado para oficiar em processos criminais deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB, considerados o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa como parâmetros norteadores do quantum. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.350.442-ES, Quinta Turma, DJe 1/2/2013; AgRg no REsp 999.078-AL, Sexta Turma, DJe 14/10/2013; e AgRg no REsp 1.370.209-ES, Segunda Turma, DJe 14/6/2013.
STJ - REsp 1.377.798-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/8/2014.
07) Réu assistido pela Defensoria Pública – Nenhum Defensor Público disponível para audiência – Nomeação de advogado ad hoc – Cabimento:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL). ALEGADA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DEFENSOR PÚBLICO. PEDIDO DE ADIAMENTO. EVENTO INSTITUCIONAL NÃO OBRIGATÓRIO. NÃO COMPARECIMENTO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO ACUSADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DESÍDIA NA ATUAÇÃO DO PROFISSIONAL INDICADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A ESCOLHA DE DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. O artigo 265 do Código de Processo Penal permite que as audiências possam ser adiadas no caso de o defensor do acusado não poder a elas comparecer.
2. No caso dos autos, o paciente, por não ter constituído advogado, estava sendo representado pela Defensoria Pública, que requereu à magistrada de origem a redesignação da audiência marcada pois os membros lotados na comarca estariam em evento institucional não obrigatório na mesma data.
3. Diante da impossibilidade de comparecimento dos Defensores Públicos ao mencionado ato, a togada responsável pelo feito nomeou ao recorrente advogado ad hoc, inexistindo nos autos qualquer evidência de que o acusado tenha se insurgido contra tal designação, ou, ainda, de que o profissional indicado para defendê-lo na oportunidade teria agido de forma desidiosa.
4. Não tendo o recorrente indicado causídico de sua confiança para patrociná-lo em juízo, não se pode conceber que a Defensoria Pública seja a única titularizada a atuar na causa em seu favor, especialmente tendo-se em conta que os membros do referido órgão na comarca não poderiam estar presentes à audiência designada.
5. Não é razoável que a tramitação da ação penal seja condicionada aos compromissos pessoais das partes ou dos demais órgãos que atuam em juízo, motivo pelo qual não há falar em direito subjetivo à escolha de defensor público quando verificada a inércia do acusado em exercer o seu direito de constituir o profissional de sua confiança, conforme lhe garante o artigo 263, caput, do Código de Processo Penal.
6. Recurso improvido.
(STJ - RHC 46.584/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 14/05/2014)
08) Constituição de novo advogado - Defesa recebe os autos no estado em que se encontram - Preclusão de ato:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO DE DOCUMENTO FALSO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO DE 15 (QUINZE) DIAS CONTÍNUOS. ART. 798 DO CPP. CONSTITUIÇÃO NOVO ADVOGADO. RECEBIMENTO DOS AUTOS NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAM. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal, "É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo de 15 dias corridos, nos termos do art. 994, VI, c/c os arts. 1.003, § 5º e 1.029, todos do Código de Processo Civil, e também art. 798 do Código de Processo Penal" (AgRg no AREsp n. 1.215.894/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 29/06/2018).
II - No caso dos autos, o acórdão que julgou o recurso de apelação criminal interposto pela Defesa foi publicado em 10/11/2020 (fl. 406). O recurso especial, contudo, foi interposto somente em 09/12/2020 (fl. 424), sendo, pois, manifesta a sua intempestividade, conforme ressaltado no decisum monocrático vergastado.
III - Conforme pacífica jurisprudência desta eg. Corte Superior, "A constituição de outro advogado não legitima a renovação de atos processuais em andamento ou já concluídos. O novo patrono recebe os autos no estado em que se encontram" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.236.351/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 01/08/2018).
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.916.532/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 8/10/2021.)
MANDADO DE SEGURANÇA. HOMICÍDIO. INDEFERIMENTO DE REABERTURA DE PRAZO PARA RESPOSTA À ACUSAÇÃO E DE NOVO ROL DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. 1. A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL DEPENDE DA DEMONSTRAÇÃO DE FLAGRANTE ABUSIVIDADE OU DE TERATOLOGIA. 2. O IMPETRANTE BUSCA, NO MÉRITO DO WRIT, A REABERTURA DE PRAZO PARA OFERECIMENTO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO, BEM COMO O DIREITO DE ARROLAR NOVAS TESTEMUNHAS, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A PEÇA DEFENSIVA APRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA É GENÉRICA. O DEFENSOR CONSTITUÍDO ASSUME O PROCESSO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA, AUSENTE PREVISÃO LEGAL PARA NOVA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO. O REQUERENTE NÃO APONTOU ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDIQUEM QUE A DEFESA APRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA POSSA VIR EM PREJUÍZO DO DENUNCIADO, NÃO CONSTITUINDO EVENTUAL DEFICIÊNCIA DA DEFESA NULIDADE ABSOLUTA (SÚMULA Nº 523 DO STF). NO CASO DOS AUTOS, HOUVE A APRESENTAÇÃO, PELA PRÓPRIA DEFENSORIA PÚBLICA, DO ROL DE TESTEMUNHAS, INDICADAS PESSOALMENTE PELO RÉU. AUSÊNCIA DE INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS DO ACUSADO E DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. SEGURANÇA DENEGADA. (Mandado de Segurança Criminal, Nº 51540439120238217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 03-08-2023)
APELAÇÕES. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. INTERPOSIÇÃO DE DUAS RAZÕES DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A apresentação de duas razões recursais defensivas contra a mesma decisão impõe o não conhecimento da segunda. O direito de apelar consumou-se com o protocolo da primeira, devendo a segunda não ser conhecida em homenagem ao princípio da unirrecorribilidade. O novo procurador constituído nos autos recebe o processo no estado em que se encontra e, por isso, as razões de fls. 447/450 são desconsideradas. (...). RAZÕES DE FLS. 447/450 NÃO CONHECIDAS. RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO E MINISTERIAL PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70074182841, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em 13/09/2018)
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - SUBIDA DE APELO QUE TEVE O SEGUIMENTO NEGADO POR INTEMPESTIVIDADE - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Mantém-se a decisão que negou seguimento a apelação interposta pela defesa do réu quando escoado o prazo previsto no artigo 593, do Código de Processo Penal, para sua interposição, desimportando que novo defensor tenha assumido nos autos, eis que este recebe o processo no estado em que se encontra. NEGADO PROVIMENTO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70023874431, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 26/06/2008)
Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz.
Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo sem justo motivo, previamente comunicado ao juiz, sob pena de responder por infração disciplinar perante o órgão correicional competente. (Redação dada pela Lei nº 14.752, de 2023)
§ 1.º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 2.º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 3º Em caso de abandono do processo pelo defensor, o acusado será intimado para constituir novo defensor, se assim o quiser, e, na hipótese de não ser localizado, deverá ser nomeado defensor público ou advogado dativo para a sua defesa. (Incluído pela Lei nº 14.752, de 2023)
Redação anterior:
"Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008)."
"Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, a critério do juiz, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis.
Parágrafo único. A falta de comparecimento do defensor, ainda que motivada, não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente ou para o só efeito do ato."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 34 da Lei n.º 8.906/1994 (Estatuto da OAB) - Sanções disciplinares ao advogado.
- Vide: Art. 15 e seguintes do Código de Ética e Disciplina da OAB.
"Art. 15. O advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo as causas sob seu patrocínio, sendo recomendável que, em face de dificuldades insuperáveis ou inércia do cliente quanto a providências que lhe tenham sido solicitadas, renuncie ao mandato."
Notas:
- Vide ADI n.º 4.398, na qual o STF julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 265 do CPP:
"Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli (Presidente) e Celso de Mello. Falaram: pelo requerente, os Drs. Marcus Vinicius Furtado Coelho e Alex Souza de Moraes Sarkis; pelo amicus curiae Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro; e, pelo amicus curiae Instituto dos Advogados Brasileiros, o Dr. Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020."
- Vide o Manual Prático das Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal, do CNJ – critérios para aplicação da multa ao advogado.
Jurisprudência:
01) Abandono de causa - Multa do art. 265 do CPP – Constitucionalidade:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.398
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, nos termos do voto da Relatora, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli (Presidente) e Celso de Mello. Falaram: pelo requerente, os Drs. Marcus Vinicius Furtado Coelho e Alex Souza de Moraes Sarkis; pelo amicus curiae Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro; e, pelo amicus curiae Instituto dos Advogados Brasileiros, o Dr. Pedro Paulo Guerra de Medeiros. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAPUT DO ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APLICAÇÃO DE MULTA DE DEZ A CEM SALÁRIOS MÍNIMO AO ADVOGADO QUE ABANDONA INJUSTIFICADAMENTE O PROCESSO, SEM COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO JUÍZO. CONSTITUCIONALIDADE. DISPOSIÇÃO LEGAL QUE VISA ASSEGURAR A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA, A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E O DIREITO INDISPONÍVEL DO RÉU À DEFESA TÉCNICA. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE.
Notícias do STF - 07/08/2020 - 19h23
Aplicação de multa a advogado que abandona processo é constitucional
Para a ministra Cármen Lúcia, trata-se de um meio razoável de evitar prejuízos à administração da justiça e ao direito de defesa do réu.
Por maioria de votos (6x5), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou constitucional o dispositivo do Código de Processo Penal (CPP) que fixa multa de 10 a 100 salários mínimos para o advogado que abandonar o processo sob sua responsabilidade. Na sessão virtual concluída em 4/8, o Plenário julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4398, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a alteração no artigo 265 do CPP promovida pela Lei 11.719/2008, que prevê a aplicação da multa.
Figura indispensável
Prevaleceu o entendimento da relatora, ministra Cármen Lúcia, de que a aplicação da multa não é desproporcional ou desarrazoada. Ao contrário, para ela, trata-se de um meio razoável de evitar o comportamento prejudicial à administração da justiça e ao direito de defesa do réu, tendo em vista a imprescindibilidade da atuação do advogado para o regular andamento do processo penal. Segundo a ministra, o texto constitucional (artigo 133) reconhece no advogado uma figura indispensável para a administração da Justiça, e o Estatuto da Advocacia reconhece que ele presta serviço público e exerce função social. Na sua avaliação, essa função é ainda mais relevante no processo penal, que pode resultar na privação da liberdade do cliente. Tanto que o direito à defesa técnica por advogado habilitado é prevista no artigo 261 do Código de Processo Penal (CPP), sob pena de anulação absoluta do processo. A ministra observou ainda que a multa pode ser aplicada sem prejuízo das demais sanções cabíveis. Ela lembrou que o artigo 265 do CPP prevê sanção processual pelo abandono do processo, sem impedir que a OAB possa punir administrativamente, se for o caso, o profissional que compõe os seus quadros. Acompanharam o voto da relatora os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e a ministra Rosa Weber.
Procedência
Os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Celso de Mello votaram pela procedência da ação para declarar o dispositivo questionado inconstitucional. O ministro Marco Aurélio não reconhece legitimidade na imposição de multa que tenha como base de cálculo a vinculação com o salário mínimo. Já o ministro Edson Fachin salientou que sua discordância não pretende "oferecer uma salvaguarda geral do abandono", mas explicou que o sistema constitucional brasileiro, em razão de sua regulação do trabalho, admite a possibilidade de aferição de responsabilidades pelo mau exercício profissional, notadamente pelas entidades de classe. "Se há dolo ou má-fé, devem ser atribuídas as consequências legais compatíveis com os direitos fundamentais", afirmou.
Processo relacionado: ADI 4398
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=449214&tip=UN)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. 2. MULTA COMINADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. NORMA CONSIDERADA CONSTITUCIONAL PELO STJ. 3. NÃO APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO CUMPRIMENTO DE ATO INDISPENSÁVEL. ABANDONO INDIRETO DA CAUSA. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)
2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal. Portanto, não há se falar em ofensa ao contraditório ou ilegalidade da multa aplicada, mas apenas em devida observância do regramento legal. Dessa forma, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não há qualquer óbice à sua aplicação.
3. Os causídicos deixaram de apresentar as alegações finais de seus clientes, sob a alegação de que não haviam sido juntadas todas as diligências requeridas, bem como em virtude de não terem conseguido fazer carga dos autos. Contudo, os argumentos utilizados não autorizam a inércia da defesa, que, até mesmo para justificar sua inação, o fez de forma intempestiva, conforme anotado pelo Magistrado de origem. Dessarte, mostra-se pertinente a aplicação da multa prevista em lei. Portanto, não se verifica a alegada violação a direito líquido e certo.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RMS 48.066/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. MULTA COMINADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. NORMA CONSIDERADA PELO STJ CONSTITUCIONAL. 2. NÃO APRESENTAÇÃO DE RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DE ATO INDISPENSÁVEL. ABANDONO INDIRETO DA CAUSA. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal. Portanto, não há se falar em ofensa a normas da Constituição Federal, mas apenas em devida observância do regramento legal. Ademais, as leis possuem presunção de constitucionalidade, não sendo necessário observar a cláusula de reserva de plenário para declará-las aplicáveis. Dessa forma, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não há qualquer óbice à aplicação da multa trazida no artigo em comento.
2. Tendo o causídico deixado de apresentar as razões do recurso de apelação - mesmo após o Magistrado ter determinado sua intimação para apresentar a peça recursal ou a renúncia formal ao mandato, sob pena de aplicação da multa do art. 265 do Código de Processo Penal - mostra-se pertinente a aplicação da multa prevista em lei. Portanto, não se verifica a alegada violação de direito líquido e certo.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RMS 47.508/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ESPECIAL. ART. 265 DO CPP. MULTA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVO IMPERIOSO A JUSTIFICAR O ABANDONO DO PROCESSO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "não se vislumbra inconstitucionalidade do art. 265, caput, do CPP, ou ofensa aos princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em se tratando de sanção de natureza processual, incluindo-se na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, sendo exercidos a ampla defesa e o contraditório através da possibilidade de impugnar a decisão atacada por pedido de reconsideração ou mandado de segurança" (RMS 31.966/PR, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 18/05/2011).
2. Conforme consignado pela Corte de origem, os advogados foram expressamente intimados para se pronunciar acerca do ocorrido, antes da aplicação da pena de multa a que se refere o art. 265, caput, do Código de Processo Penal. Dessa forma, não resta configurada qualquer ofensa ao due process of law.
3. O motivo que ensejou a renúncia do defensor não pode ser considerado apto a justificar o abandono do processo.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no RMS 41.668/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 20/02/2015)
02) Adiamento de audiência – Pedido protocolado pelo Defensor com antecedência – Nulidade reconhecida somente em relação ao réu prejudicado:
HC. OFENSA. AMPLA DEFESA. (Informativo n.º 382 do STJ)
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em que se alega constrangimento ilegal exercido por TJ que indeferiu pedido de adiamento de defensor impossibilitado de comparecer ao interrogatório do paciente e o realizou na presença de defensor dativo. Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem tão-somente para reconhecer a ilegalidade do interrogatório do paciente – em que o defensor protocolou petição com antecedência por ter compromisso agendado em Brasília. Não teria necessidade de ser adiado o interrogatório de todos os acusados, mas apenas o do ora paciente, com o desmembramento em relação a ele, sem causar tumulto processual. Por conseguinte, determinar-se-ia nova data para o interrogatório, como o último da instrução, em obediência à nova redação do art. 400 do CPP. Determinou-se que a nulidade em questão restringe-se ao paciente e não acarreta a anulação dos atos posteriores. Observou-se, ainda, quanto à denegação da ordem no Tribunal a quo, com base no art. 265 do CPP em vez da Lei n. 11.719/2008, se mostra irrelevante, porquanto o importante seria sua aplicação no momento do ato, ou seja, o interrogatório (nessa época, a citada norma não havia sido sequer editada).
STJ - HC 120.197-PE, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 3/2/2009.
03) Alegações finais apresentadas fora do prazo – Intempestividade – Necessidade de intimação do réu para indicar outro defensor:
ALEGAÇÕES FINAIS. DESENTRANHAMENTO. NULIDADE ABSOLUTA. (Informativo n.º 475 do STJ – Sexta Turma)
O juiz determinou o desentranhamento das alegações finais apresentadas intempestivamente pela defesa, sentenciou o paciente como incurso nas sanções do art. 316 do CP e o condenou à pena de dois anos de reclusão a ser cumprida em regime aberto, bem como ao pagamento de dez dias-multa. O tribunal reformou a sentença e o condenou com base no art. 158, § 1º, do CP. Daí houve recurso para este Superior Tribunal, que entendeu ser a falta de alegações finais causa de nulidade absoluta, uma vez que, em observância ao devido processo legal, é necessário o pronunciamento da defesa técnica sobre a prova produzida. Se o defensor de confiança do réu não apresentar a referida peça processual, incumbe ao juiz nomear um substituto, mesmo que provisoriamente ou só para o ato, tendo inteira aplicação o art. 265 do CPP. A extemporaneidade da apresentação das imprescindíveis alegações finais defensivas constitui mera irregularidade que não obsta, evidentemente, a cognição a bem do devido processo legal. Precedentes citados: RHC 9.596-PB, DJ 21/8/2000, e HC 9336-SP, DJ 16/8/1999.
STJ - HC 126.301-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 31/5/2011.
04) Alegações finais – Não apresentação pela Defesa constituída – Aplicação de multa ao Advogado – Cabimento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. 2. MULTA COMINADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. NORMA CONSIDERADA CONSTITUCIONAL PELO STJ. 3. NÃO APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO CUMPRIMENTO DE ATO INDISPENSÁVEL. ABANDONO INDIRETO DA CAUSA. 4. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)
2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal. Portanto, não há se falar em ofensa ao contraditório ou ilegalidade da multa aplicada, mas apenas em devida observância do regramento legal. Dessa forma, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não há qualquer óbice à sua aplicação.
3. Os causídicos deixaram de apresentar as alegações finais de seus clientes, sob a alegação de que não haviam sido juntadas todas as diligências requeridas, bem como em virtude de não terem conseguido fazer carga dos autos. Contudo, os argumentos utilizados não autorizam a inércia da defesa, que, até mesmo para justificar sua inação, o fez de forma intempestiva, conforme anotado pelo Magistrado de origem. Dessarte, mostra-se pertinente a aplicação da multa prevista em lei. Portanto, não se verifica a alegada violação a direito líquido e certo.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RMS 48.066/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015)
05) Alegações finais – Não apresentação – Intimado o advogado substabelecente, sem que tivesse havido pedido de intimação do substabelecido – Cabimento da multa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. MULTA APLICADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. NORMA CONSIDERADA PELO STJ CONSTITUCIONAL. 2. EXISTÊNCIA DE SUBSTABELECIMENTO COM RESERVA. INTIMAÇÃO FEITA EM NOME DO SUBSTABELECENTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. NÃO CUMPRIMENTO DE ATO INDISPENSÁVEL. ABANDONO INDIRETO DA CAUSA. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal. Portanto, não há se falar em ofensa ao contraditório ou ilegalidade da multa aplicada, mas apenas em devida observância do regramento legal. Dessa forma, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não há qualquer óbice à sua aplicação.
2. O fato de apenas o advogado substabelecente ter sido intimado, por duas vezes, para apresentar as alegações finais leva a crer que não foi solicitada a intimação em nome do substabelecido. Portanto, cuidando-se de substabelecimento com reserva de poderes, sem que se tenha requerido a intimação exclusiva no nome do substabelecido, fica responsável pelo cumprimento do ato o advogado intimado.
Concluiu-se, nesse contexto, ter havido o abandono indireto da causa, uma vez que o causídico deixou de cumprir atos indispensáveis ao regular andamento no processo.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RMS 46.690/PB, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 25/05/2015)
06) Não apresentação de razões recursais – Aplicação de multa – Cabimento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. MULTA COMINADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. NORMA CONSIDERADA PELO STJ CONSTITUCIONAL. 2. NÃO APRESENTAÇÃO DE RAZÕES DE APELAÇÃO. NÃO CUMPRIMENTO DE ATO INDISPENSÁVEL. ABANDONO INDIRETO DA CAUSA. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal. Portanto, não há se falar em ofensa a normas da Constituição Federal, mas apenas em devida observância do regramento legal. Ademais, as leis possuem presunção de constitucionalidade, não sendo necessário observar a cláusula de reserva de plenário para declará-las aplicáveis. Dessa forma, enquanto não sobrevier decisão do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, não há qualquer óbice à aplicação da multa trazida no artigo em comento.
2. Tendo o causídico deixado de apresentar as razões do recurso de apelação - mesmo após o Magistrado ter determinado sua intimação para apresentar a peça recursal ou a renúncia formal ao mandato, sob pena de aplicação da multa do art. 265 do Código de Processo Penal - mostra-se pertinente a aplicação da multa prevista em lei. Portanto, não se verifica a alegada violação de direito líquido e certo.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RMS 47.508/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 17/06/2015)
07) Não comparecimento do advogado à audiência sem justificativa - Multa – Descabimento:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS. FALTA DE JUSTO MOTIVO. MAIS DE UM PROCURADOR COM PODERES PARA ATUAR NA CAUSA. ABANDONO DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADA NO PONTO. DESIGNAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. HONORÁRIOS. ENCARGO ATRIBUÍDO AO RÉU. POSSIBILIDADE.
1. Ao advogado que renuncia ao mandato incumbe notificar o mandante, devendo continuar a praticar todos os atos para os quais foi nomeado durante os dez dias subsequentes.
2. A ausência injustificada do advogado a apenas um ato processual não pode configurar abandono do processo, sobretudo quando prossegue na defesa do acusado, sendo inaplicável a multa do art. 265, caput, do Código de Processo Penal.
3. O não comparecimento do acusado à audiência de oitiva de testemunha não enseja, por si só, a nulidade do ato, sendo imprescindível a comprovação do efetivo prejuízo.
4. Não se tratando de réu pobre, inexiste ilegalidade em atribuir-lhe o encargo de pagamento dos honorários advocatícios do defensor dativo nomeado para o ato, nos termos do art. 263, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
5. Recurso parcialmente provido para afastar a multa aplicada com base no art. 265, caput, do Código de Processo Penal.
(RMS 34.914/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/09/2014)
CORREIÇÃO PARCIAL. MULTA PREVISTA NO ART. 265 DO CPP. INAPLICABILIDADE NO CASO. NÃO CONSTATAÇÃO DA HIPÓTESE DE ABANDONO DA CAUSA OU DESÍDIA DO ADVOGADO REQUERENTE. O simples não comparecimento a uma audiência, ainda que sem a devida justificativa, não é capaz de ensejar a aplicação da multa prevista no art. 265, caput, do CPP. No caso, restou devidamente demonstrado pelos bacharéis requerentes que não houve abandono da causa nem desídia sua. Por conseguinte, a multa revela-se descabida, devendo ser afastada, na esteira de precedentes desta Corte e do STJ. CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA PROCEDENTE. (Correição Parcial Nº 70064370380, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 11/06/2015)
CORREIÇÃO PARCIAL. MULTA. ART. 265 DO CPP. DEFENSOR QUE NÃO COMPARECE À AUDIÊNCIA. EFETIVO ABANDONO DO PROCESSO NÃO CARACTERIZADO. A ausência do defensor a uma única audiência, isoladamente, é insuficiente para caracterizar o efetivo abandono da causa, de que trata o art. 265 do CPP. Multa afastada. Correição Parcial deferida. (Correição Parcial Nº 70053968442, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 05/09/2013)
CORREIÇÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DE MULTA POR ABANDONO DO PROCESSO. DESCABIMENTO. O mero não comparecimento do advogado à audiência não retrata por si só abandono do processo ao efeito de fazer incidir o comando do artigo 265 do Código de Processo Penal. Impositivo o afastamento da penalidade aplicada. CORREIÇÃO PARCIAL PROCEDENTE. (Correição Parcial Nº 70047220793, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 15/02/2012)
Correição parcial. Multa do artigo 265, CPP: não se a aplica quando (a) advogado justifica, via atestado médico, a impossibilidade de comparecimento à solenidade, (b) a audiência não se realiza por fato outro que não a presença do defensor e (c) há mera ausência à solenidade - isso não caracteriza abandono ao processo. Correição acolhida (unânime). (Correição Parcial Nº 70039706031, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 15/12/2010)
CORREIÇÃO PARCIAL. MULTA ARBITRADA EM RAZÃO DO NÃO-COMPARECIMENTO DO DEFENSOR DO RÉU EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVIABILIDADE. - O artigo 265 do Código de Processo Penal prevê multa para o defensor que abandonar a causa, sendo que o art. 456 do mesmo estatuto, com a nova redação alcançada pela Lei 11.689/2008, indica providências a serem tomadas frente à ausência, sem escusa legítima, do defensor do acusado à audiência. Neste último caso, não há previsão de multa. - No caso sub judice, pelo que se percebe das notas de intimação, a pena pecuniária foi imposta em razão do não comparecimento do advogado. - Magistério de Andrey Borges de Mendonça (Procurador da República e Professor de Direito Processual Penal e Direito Constitucional, in "Nova REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL") - A matéria debatida, deve ser ressaltado, já foi examinada inúmeras vezes por esta Corte. Precedentes. CORREIÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Correição Parcial Nº 70039415443, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 09/12/2010)
CORREIÇÃO PARCIAL. PROVIMENTO. REVOGAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Primeiramente, por se tratar de cumprimento de carta precatória, cabe ao juízo deprecante a aplicação da sanção imposta no art. 265 do Código de Processo Penal, quando for o caso, haja vista que o juízo deprecado deve realizar apenas os atos deprecados. Entretanto, no caso, além de se tratar de juiz incompetente, não restou configurado o abandono mencionado no art. 265 do Código de Processo Penal, haja vista que o não comparecimento da requerente (advogada), em audiência, para oitiva de testemunha (em precatória), não traduz o caráter de definitividade exigido pelo artigo em questão. Correição parcial provida. (Correição Parcial Nº 70032829970, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 25/11/2009)
CORREIÇÃO PARCIAL. MULTA DO ART. 265 DO CPP. INAPLICABILIDADE. A aplicação da multa prevista no caput do art. 265 do CPP reclama, pela interpretação literal do preceito, o efetivo abandono do processo, ou seja, a vontade deliberada e consciente do defensor em não mais assistir o cliente, deixando-o em abandono. Inexistente o caráter de permanência e definitividade na conduta do profissional, que apenas não se fez presente em audiência para ouvida de uma testemunha de acusação, por precatória, não se há de falar em abandono do processo. Inviável vincular-se a aplicação da multa, ao propósito de imprimir maior celeridade aos feitos. Não-comparecimento do causídico à audiência, que se resolve com a nomeação de defensor substituto para o ato, ou adiamento, em caso de prévia justificativa, não comprometendo a efetividade do processo. Art. 265, § 2º do CPP. Eventual desídia do profissional, tendo em conta a natureza eminentemente disciplinar da falta porventura cometida, deve ser apurada pelo órgão a que está vinculado ¿ qual seja, a OAB -, não podendo o Judiciário imiscuir-se em tal tarefa sob o fundamento de que a instituição responsável tem se omitido naquilo que lhe cabe. Revogação da multa aplicada. CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA PROCEDENTE, revogando-se a aplicação da multa prevista no art. 265 do CPP. (Correição Parcial Nº 70029162047, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 13/05/2009)
08) Multa por abandono da causa – Advogado que não comparece a duas audiências – Abandono configurado – Mantida multa:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RECORRENTE ADVOGADO, ATUANTE, NO CASO, COMO DEFENSOR DATIVO. PENA DE MULTA POR ABANDONO DE CAUSA PREVISTA NA CABEÇA DO ART. 265, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MOTIVADA. ARGUIDA INCONSTITUCIONALIDADE DA SANÇÃO REJEITADA. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE MERA FALTA DISCIPLINAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Prevê o art. 265, caput, do Código de Processo Penal, que "[o] defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis".
2. No caso, o Recorrente, embora pessoalmente intimado nas ocasiões, não praticou nenhum ato posterior à defesa preliminar, deixando de atender a dois chamados judiciais para a realização de audiência de instrução e julgamento sem que qualquer justificativa para as ausências fosse apresentada ao Juízo.
3. Não há se falar em desproporcionalidade da multa imposta, considerando sobretudo que não ultrapassou o mínimo legalmente previsto de 10 salários mínimos. A tese de que o Recorrente não possui condições financeiras de pagar a multa é de todo estranha ao rito do mandamus, já que demanda dilação probatória.
4. Até o momento, não há orientação expressa da Suprema Corte sobre a constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, razão pela qual o dispositivo se encontra em plena eficácia. Quanto à alegação de que não teria sido oportunizado o exercício do contraditório, antes de que a multa por abandono de causa fosse aplicada, mencione-se, inicialmente, que a Jurisprudência desta Turma ainda é vacilante no ponto. Em sentidos opostos, os recentes julgados: RMS 31.966/PR, Rel. Min. ADILSON VIEIRA MACABU - Desembargador convocado do TJ/RJ -, DJe de 18/05/2011 e RMS 32.742/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 09/03/2011.
5. No caso inexiste prejuízo processual a ensejar a anulação da multa, nomeadamente porque a ampla defesa e o contraditório restaram oportunizados mediante impugnação por mandado de segurança, tendo o Tribunal de origem inclusive deferido o pleito liminar para suspender o pagamento da penalidade. Não bastasse, o Recorrente teve oportunidade de se manifestar em ocasião pretérita à aplicação da reprimenda e permaneceu inerte, pois foi regularmente intimado de sua primeira falta e, mesmo ciente da literalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, deixou de comparecer também à segunda audiência, sem deduzir qualquer justificativa para suas ausências.
6. A alegação de que a conduta do Recorrente constitui mera falta de natureza disciplinar não foi suscitada perante a Corte de origem, não podendo ser, portanto, conhecida, sob pena de supressão de instância.
7. Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
(STJ - RMS 36.772/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 19/11/2013)
09) Multa por abandono – Advogado que não comparece em audiência via precatória – Competência do juiz deprecante para aplicar multa:
CORREIÇÃO PARCIAL. PROVIMENTO. REVOGAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Primeiramente, por se tratar de cumprimento de carta precatória, cabe ao juízo deprecante a aplicação da sanção imposta no art. 265 do Código de Processo Penal, quando for o caso, haja vista que o juízo deprecado deve realizar apenas os atos deprecados. Entretanto, no caso, além de se tratar de juiz incompetente, não restou configurado o abandono mencionado no art. 265 do Código de Processo Penal, haja vista que o não comparecimento da requerente (advogada), em audiência, para oitiva de testemunha (em precatória), não traduz o caráter de definitividade exigido pelo artigo em questão. Correição parcial provida. (Correição Parcial Nº 70032829970, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 25/11/2009)
MANDADO DE SEGURANÇÃ. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. ACOLHIMENTO. JUÍZO DEPRECADO POSSUI COMPETÊNCIA FUNCIONAL PARA EXECUÇÃO DOS ATOS DEPRECADOS. PENALIDADE DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 265 DO CPP APLICADA POR JUÍZO INCOMPETENTE. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. Caso dos autos em que o juízo deprecado apenas possui competência funcional, ficando adstrito à execução dos atos deprecados, podendo apenas consignar a ausência injustificada do advogado à solenidade para que o juízo deprecante, querendo, aplique a sanção prevista no artigo 265 do CPP. Preliminar de ilegitimidade do juízo deprecado. Acolhimento. Decisão desconstituída. Concessão da segurança. (Mandado de Segurança Nº 70058665183, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 16/04/2014)
10) Advogado que não se cadastra no sistema informatizado após intimado – Abandono reconhecido – Multa:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA POR ABANDONO PROCESSUAL. ART. 265, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. ADVOGADO INTIMADO POR DIVERSAS VEZES, INCLUSIVE PESSOALMENTE, PARA REGULARIZAR A SITUAÇÃO PROCESSUAL.
RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
I - O recorrente pretende a reforma do v. acórdão prolatado pelo eg.
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que manteve a condenação ao pagamento de multa por abandono processual.
II - Contudo, foi ele várias vezes intimado, inclusive pessoalmente, a se cadastrar no sistema de processo eletrônico do eg. Tribunal a quo, sob pena de reconhecimento do abandono processual, e quedou-se inerte.
III - Nesse sentido, se impõe a aplicação da multa prevista no art.
265, do Código de Processo Penal. (Precedentes).
Recurso ordinário desprovido.
(STJ - RMS 44.403/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 15/05/2015)
11) Renúncia do advogado após a aplicação da multa – Abandono reconhecido – Multa mantida:
PROCESSUAL PENAL. MULTA COMINADA A ADVOGADO POR ABANDONO DO PROCESSO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO. RENÚNCIA APRESENTADA APÓS A APLICAÇÃO DA PENALIDADE. EFEITOS.
1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que não se vislumbra a inconstitucionalidade do art. 265, caput, do CPP, ou ofensa aos princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em se tratando de sanção de natureza processual, incluindo-se na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo.
2. Hipótese em que o protocolo da petição de comunicação da renúncia ao mandato deu-se em momento posterior ao reconhecimento pelo magistrado do abandono do processo, não podendo, portanto, ser afastada a aplicação da penalidade de multa.
3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RMS 33.024/RO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 17/03/2015)
12) Retenção de autos – Multa – Cabimento:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FEITO CRIMINAL RETIDO INDEVIDAMENTE COM DEFENSOR. LEGALIDADE DA MULTA IMPOSTA.
1. Inexiste ilegalidade na decisão que impôs ao recorrente a multa de 10 salários mínimos, a teor do art. 265, caput, do CPP, por haver permanecido com carga de processo criminal durante 9 anos.
2. Alegação de culpa concorrente da secretaria do juízo decorrente de eventual inércia é matéria que refoge aos limites próprios da via mandamental.
3. Recurso desprovido.
(STJ - RMS 38.155/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 19/11/2014)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFENSOR DATIVO. ART. 265, CAPUT, DO CPP. ABANDONO DO PROCESSO. MULTA. APLICABILIDADE.
1. Colhe-se do aresto impugnado que o impetrante, na condição de defensor dativo de réu preso preventivamente, deixou fluir prazo para a apresentação de defesa, embora tenha sido intimado várias vezes para tal finalidade, bem como reteve os autos sem justificativa.
2. Por esses motivos, o juiz de primeiro grau, em decisão confirmada pelo Tribunal de origem, declarou o abandono do processo, a destituição do defensor, com ofícios à OAB e à Defensoria, e aplicou-lhe multa de 10 salários mínimos.
3. A decisão foi lastreada não em um episódio isolado, mas em diversas práticas desidiosas.
4. A jurisprudência deste Superior Tribunal possui entendimento segundo o qual: "(...) não se vislumbra inconstitucionalidade do art. 265, caput, do CPP, ou ofensa aos princípios do juiz natural, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, em se tratando de sanção de natureza processual, incluindo-se na esfera de discricionariedade regrada do juiz natural do processo, sendo exercidos a ampla defesa e o contraditório através da possibilidade de impugnar a decisão atacada por pedido de reconsideração ou mandado de segurança" (RMS 31.966/PR, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu, Desembargador convocado do TJ/RJ, Quinta Turma, DJe 18/5/2011).
5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.
Prejudicado o agravo regimental.
(STJ - RMS 42.953/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 10/04/2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
INÉRCIA DO DEFENSOR CONSTITUÍDO POR MAIS DE UM ANO PARA APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. APLICAÇÃO DA MULTA POR ABANDONO DO PROCESSO.
ART. 265 DO CPP. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. É cabível a aplicação da multa prevista no art. 265 do Código de Processo Penal, por abandono do processo, sobretudo quando o defensor constituído, mesmo devidamente intimado por duas vezes para a apresentação das alegações finais deixa transcorrer o prazo de mais de 1 ano, só vindo a fazê-lo quando intimado pessoalmente para efetuar o pagamento da multa aplicada pelo Juízo.
2. O entendimento desta Corte é no sentido da constitucionalidade do art. 265 do Código de Processo Penal, cuja aplicação não acarreta ofensa ao contraditório e à ampla defesa, mas representa, isto sim, estrita observância do regramento legal (RMS 34.652/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 3/3/2016, DJe 9/3/2016).
3. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido.
(STJ - RMS 50.347/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)
13) Renúncia vs. Cassação de Poderes – Renúncia obriga a praticar atos próximos ao fenômeno – Cassação pelo outorgante é imediata:
DEFESA TÉCNICA – IMPLEMENTO – RENÚNCIA VERSUS CASSAÇÃO DE PODERES. Descabe confundir renúncia a poderes outorgados – quando o profissional há de continuar o patrocínio, praticando atos que se mostrem próximos ao fenômeno – com a cassação dos poderes pelo próprio acusado. DEFESA – PROCESSO-CRIME – MANDATO – CASSAÇÃO. Uma vez cassado o mandato credenciando profissionais da advocacia, não se pode dar sequência ao processo. Cumpre ao órgão julgador a intimação do acusado para, querendo, constituir novo profissional ou, seguindo-se silêncio, a designação de defensor dativo.
(STF - HC 118856, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014)
14) Abandono do Plenário do Júri - Defensor Público - Multa - Aplicabilidade - Pagamento pela Defensoria Pública - Ação regressiva - Cabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RMS 54.183-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por maioria, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019 (Informativo n.º 658 do STJ - Quinta Turma)
Defensoria Pública. Abandono do plenário do júri. Situação que configura abandono da causa. Art. 265 do CPP. Multa aplicada ao defensor público. Impossibilidade. Multa que deve ser suportada pela instituição. Ação regressiva. Possibilidade.
A multa por abandono do plenário do júri por defensor público, com base no art. 265 do CPP, deve ser suportada pela Defensoria Pública, sem prejuízo de eventual ação regressiva.
Registre-se, inicialmente, que a punição do advogado, nos termos do art. 265 do Código de Processo Penal, não entra em conflito com sanções aplicáveis pelos órgãos a que estão vinculados os causídicos, uma vez que estas têm caráter administrativo, e a multa do Código de Processo Penal tem caráter processual. Ademais, o próprio texto da norma ressalva a possibilidade de aplicação de outras sanções. Recorde-se que o reconhecimento de que os advogados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública exercem funções essenciais à Justiça não lhes outorga imunidade absoluta. No caso, estando devidamente fundamentado o indeferimento do pleito da defesa, nos estritos termos da lei, a justificativa apresentada pelo defensor público não revela motivo imperioso para abandono do plenário do júri. Não se pode descurar, ademais, que existem meios processuais próprios para que a defesa possa se insurgir contra o indeferimento de seus pleitos, motivo pelo qual não se pode ressalvar a conduta sancionada. No que concerne à questão institucional, o Defensor Público, em sua atuação na defesa das pessoas hipossuficientes, exerce munus público em nome da Defensoria Pública. Assim, as sanções aplicadas aos seus membros, nesse contexto, devem ser suportadas pela instituição, sem prejuízo de eventual ação regressiva, acaso verificado excesso nos parâmetros ordinários de atuação profissional, com abuso do direito de defesa.
15) Absolvição do réu não afasta a aplicação da multa ao advogado que deixou de apresentar alegações finais:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DO ART. 265 DO CPP. ADVOGADO QUE MESMO INTIMADO PESSOALMENTE DUAS VEZES DEIXOU DE APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SANÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não se verifica ilegalidade na aplicação da multa prevista no art. 265 do CPP ao advogado que, intimado pessoalmente por duas vezes, deixa de apresentar alegações finais sem justificativa plausível. Precedentes.
2. A superveniente absolvição do cliente (réu) não afasta a aplicação da referida multa, pois a sanção está ligada à atuação do profissional do defensor na condução do processo, independente do mérito da ação penal.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 66.353/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021)
Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.
Nota:
- Vide: Súmula 115 do STJ - Na instância especial é inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.
Jurisprudência:
01) Defesa do réu por Núcleo de Prática Jurídica - Procuração - Desnecessidade se a entidade for nomeada (defensor dativo) - Contudo, é necessária sua apresentação se o réu nomeou (escolheu) o Núcleo de Assistência Judiciária:
DIREITO PROCESSUAL PENAL
STJ - EAREsp 798.496-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 11/04/2018, DJe 16/04/2018 (Terceira Seção)
Nomeação do Núcleo de Prática Jurídica em juízo. Procuração. Juntada. Desnecessidade. Inaplicabilidade da Súmula 115/STJ.
A nomeação judicial de Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa de réu dispensa a juntada de procuração.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das Turmas que a compõe. A Quinta Turma firmou entendimento de que "o advogado integrante do Núcleo de Prática Jurídica não está dispensado de apresentar a procuração ou ato de nomeação judicial, por ausência de previsão legal, visto que somente é equiparado à Defensoria Pública no tocante à intimação pessoal dos atos processuais", em contraposição ao entendimento da Sexta Turma, que se pronunciou pela desnecessidade da juntada de procuração quando se trata de defensor dativo, nos autos do AgRg nos EDcl no Ag 1.420.710-SC.
O Núcleo de Prática Jurídica, por não se tratar de entidade de direito público, não se exime da apresentação de instrumento de mandato quando constituído pelo réu hipossuficiente a quem cabe a livre escolha do seu defensor, em consonância com o princípio da confiança.
A nomeação judicial do Núcleo de Prática Jurídica para patrocinar a defesa do réu, todavia, dispensa a juntada de procuração, por não haver atuação provocada pelo assistido, mas sim exercício do munus público por determinação judicial, sendo, portanto, afastada a incidência da Súmula 115/STJ. Além disso, não se mostra admissível a exigência de procuração, porquanto não raras as vezes sequer há contato do advogado dativo com o acusado, sendo certo que manter a exigência de mandato acarretaria gravosos prejuízos à defesa da população necessitada, inviabilizando o acesso à Justiça.
Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz.
CAPÍTULO IV
DOS ASSISTENTES
Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31.
Legislação correlata:
- Vide: Lei n.º 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional.
"Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta Lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no artigo 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização."
Notas:
- Vide: Súmula 210 do STF - O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 548, § 1º, e 598, do Código de Processo Penal.
- Vide: Súmula 208 do STF - O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus.
- Assistente de defesa: Segundo o STJ, "a qualidade de advogado ostentada por qualquer das partes, por si só, não legitima a Ordem dos Advogados do Brasil à assistência". Nesse sentido vide notas ao art. 49 do Estatuto da OAB e a jurisprudência abaixo.
Jurisprudência:
01) Assistente da acusação - Vítima - Direito líquido e certo de atuação no processo - Crime de estelionato - Mandado de segurança concedido:
MANDADO DE SEGURANÇA. HABILITAÇÃO DA VÍTIMA COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. INDEFERIMENTO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A denúncia descreve que o acusado teria incorrido no crime descrito no artigo 171 do Código Penal, sendo que a impetrante figura como vítima. Sua condição de ofendida autoriza sua atuação como assistente da acusação, nos termos do art. 268 do CPP. O artigo 129, inc. I, da Constituição Federal assegura ao Ministério Público a função institucional de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. Contudo, tal não exclui a possibilidade de atuação da vítima como assistente no processo, já que não retira a legitimidade ativa do Ministério Púbico na promoção dos atos acusatórios. SEGURANÇA CONCEDIDA.
(Mandado de Segurança, Nº 70079849758, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em: 12-12-2018)
02) Assistente da acusação - Momento de admissão - Após recebimento da denúncia, após angularizada a relação processual:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INVESTIGAÇÃO EM CURSO. NULIDADE. SUPOSTA PRESENÇA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. ATUAÇÃO DE TERCEIRO LIMITADA À INFORMAÇÃO DE NOVOS ELEMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, o comando legal contido no art. 268 do Código de Processo Penal não abrange a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal.
2. Todavia, na hipótese dos autos, não há falar na presença do assistente de acusação na fase do inquérito policial, como faz crer a defesa do réu, existindo, apenas, requerimentos protocolizados pela irmã da ofendida e detentora de sua guarda, solicitando novas investigações, o que não se confunde com a figura do assistente de acusação. Ademais, conforme foi dito pela Corte local, a peticionante não foi habilitada nos autos como assistente de acusação e suas manifestações foram submetidas ao Ministério Público, que é o destinatário do resultado das investigações na hipótese de crimes de ação penal pública incondicionada.
3. Por fim, ainda que não o fosse, destaca-se que esta Corte Superior já entendeu que: "É verdade ser inadmissível a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal, conforme dispõe o art. 268 do CPP. Entretanto, não se pode privar a vítima, que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o gravame causado pelo ato típico e antijurídico, de qualquer tutela jurisdicional, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição" (HC 123.365/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 22/6/2010, DJe de 23/8/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RHC 160.122/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)
APELAÇÃO-CRIME. LESÃO CORPORAL. ART. 129, CAPUT DO CÓDIGO PENAL. AMEAÇA. ART 147, CAPUT, DO CP. RECURSO DAS VÍTIMAS, NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTES DA ACUSAÇAO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. A admissão dos interessados na condição de assistentes do Ministério Público ocorre a partir do momento em que angularizada a relação processual, que se dá com o recebimento da denúncia. Exegese do art. 268 do Código de Processo Penal. Antes da existência de processo, o interessado, que pretende auxiliar a acusação, não detém legitimidade para recorrer. RECURSO NÃO CONHECIDO.(Recurso Crime, Nº 71007724008, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 11-06-2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. ILEGITIMIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1- No processo penal, a vítima pode intervir no feito desde que devidamente habilitada e assistida por advogado. Primeiramente, nos termos do art. 273 do CPP é necessário que seja deduzido pedido nesse sentido e que este seja aceito pelo magistrado. 2-Conforme preceitua o art. 268 do Código de Processo penal, a habilitação do assistente deve se dar a partir da angularização da relação processual, a qual se dá pelo recebimento da denúncia. RECURSO NÃO CONHECIDO.
(Recurso Crime, Nº 71005414339, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em: 09-11-2015)
03) Assistente de acusação – Legitimidade para recorrer quando o MP deixa transcorrer in albis o prazo recursal:
Assistente de Acusação e Legitimidade para Recorrer - 1 (Informativo n.º 590 do STF - Plenário)
O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que provera, em parte, o recurso especial interposto pelo assistente de acusação, determinando o prosseguimento do exame de sua apelação, superado o óbice quanto a sua ilegitimidade recursal. Na espécie, o assistente de acusação interpusera apelação contra a sentença que absolvera a paciente do delito de estelionato, cujo acórdão, que não conhecera do apelo em razão de o Ministério Público ter deixado transcorrer in albis o prazo recursal, ensejara a interposição do recurso especial — v. Informativo 585. Não se vislumbrou, no caso, ilegalidade ou abuso de poder no julgado do STJ, mas sim se reputou acatada a jurisprudência consolidada inclusive no Supremo no sentido de que o assistente da acusação tem legitimidade recursal supletiva, mesmo após o advento da CF/88. Mencionou-se, também, o Enunciado da Súmula 210 (“O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 589, do Código de Processo Penal”), o qual não teria sofrido qualquer restrição ou deixado de ser recepcionado pela nova ordem constitucional. Afirmou-se que, apesar de a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribuir ao Ministério Público a competência para promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, ela teria abrandado essa regra, ao admitir, no seu art. 5º, LIX, a ação penal privada subsidiária da pública nos casos de inércia do parquet. Assim, o art. 5º, LIX, da CF daria o fundamento para legitimar a atuação supletiva do assistente de acusação nas hipóteses em que o Ministério Público deixasse de recorrer. HC 102085/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.6.2010. (HC-102085)
Assistente de Acusação e Legitimidade para Recorrer - 2
Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que concediam a ordem. O Min. Marco Aurélio asseverou que o art. 5º, LIX, da CF só poderia ser acionado no caso de inércia do Ministério Público em promover a ação penal pública, o que não ocorrera no caso concreto, salientando o fato de o parquet ter, ainda, se manifestado, em alegações finais, no sentido de absolver a ré. Reputou não ser admissível que uma ação que nascesse penal pública incondicionada se transformasse, na fase recursal, em ação penal privada. O Min. Cezar Peluso, por sua vez, ao enfatizar que recorrer é apenas uma etapa da ação, que é um estado contínuo de prática de atos, só podendo ser reconhecido como direito de quem seja titular da ação, concluiu que o assistente penal, por não ser titular de ação penal nenhuma, não poderia recorrer. Com base nisso, o Min. Cezar Peluso deu interpretação conforme ao art. 584, § 1º, e ao art. 598, ambos do CPP, no sentido de reconhecer que a possibilidade de recurso é apenas assegurada ao querelante e não ao assistente de acusação. HC 102085/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.6.2010. (HC-102085)
Assistente de Acusação e Legitimidade para Recorrer (Informativo n.º 585 do STF – Primeira Turma)
A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em que se questiona a legitimidade do assistente de acusação para interpor apelação na ausência de recurso do Ministério Público. No caso, a paciente, após regular trâmite da instrução criminal, fora absolvida da imputação de estelionato, o que ensejara apelação por parte do assistente de acusação. Ocorre que, ante a falta de recurso do parquet, o tribunal de origem não conhecera da apelação. Contra essa decisão, o assistente manejara recurso especial que, provido em parte, determinara o prosseguimento no exame da apelação, superado o óbice da ilegitimidade do assistente de acusação. Daí a impetração do writ pela Defensoria Pública da União em que se almeja o reconhecimento da ilegitimidade do assistente da acusação para recorrer e a manutenção da sentença absolutória em favor da paciente.
STF - HC 102085/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 4.5.2010. (HC-102085)
04) Assistente do Ministério Publico – Ilegitimidade para intervir em habeas corpus impetrado pelo réu – Atuação apenas em processo acusatório - Também não pode recorrer da sentença de pronúncia e nem interpor recurso extraordinário da decisão que absolve o réu em revisão criminal:
“Habeas Corpus” – Assistente do MP – Intervenção – Inadmissibilidade (Transcrições)
HC 93.033/RJ* - RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: PROCESSO DE “HABEAS CORPUS”. ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO. INADMISSIBILIDADE. ATIVIDADE PROCESSUAL DESSE TERCEIRO INTERVENIENTE SUJEITA A REGIME DE DIREITO ESTRITO. ATUAÇÃO “AD COADJUVANDUM” QUE SE LIMITA, UNICAMENTE, À PARTICIPAÇÃO EM PROCESSOS PENAIS DE NATUREZA CONDENATÓRIA. AÇÃO DE “HABEAS CORPUS” COMO INSTRUMENTO DE ATIVAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. ILEGITIMIDADE DO INGRESSO, EM REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL, DO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA. CONSEQÜENTE DESENTRANHAMENTO DAS PEÇAS DOCUMENTAIS QUE ESSE TERCEIRO INTERVENIENTE PRODUZIU NO PROCESSO DE “HABEAS CORPUS”.
DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, que, impetrado em favor de **, insurge-se contra acórdão emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de idêntico processo, denegou, a esse mesmo paciente, o “writ” constitucional lá ajuizado.
O assistente do Ministério Público, ingressando, indevidamente, neste processo de “habeas corpus”, promoveu a juntada de diversos documentos aos presentes autos.
Passo a apreciar esse incidente processual. E, ao fazê-lo, determino o desentranhamento de referidas peças documentais.
É que a intervenção do assistente do Ministério Público, na presente causa, não se justifica, pois lhe falece legitimidade para atuar no processo penal de “habeas corpus”.
Sabemos que, na ação de “habeas corpus”, os sujeitos da relação processual penal, além do órgão judiciário competente para julgá-la, são, apenas, (1) o impetrante, (2) o paciente, (3) a autoridade apontada como coatora e (4) o Ministério Público.
Eles compõem o quadro dos elementos subjetivos essenciais da relação jurídico-processual do “habeas corpus”. São, por isso mesmo, os sujeitos processuais relevantes, principais e imprescindíveis da ação de “habeas corpus”, não obstante PONTES DE MIRANDA, em clássica monografia sobre o tema (“História e Prática do Habeas Corpus”, tomo II, p. 23/24, § 105, 7ª ed., 1972, Borsoi), e ao versar essa mesma questão, tenha acrescentado, ao rol, a figura, por ele reputada essencial, do detentor do paciente.
As vítimas de infração penal (desde que perseguível mediante ação pública), ou aquelas pessoas mencionadas no art. 268 do Código de Processo Penal, mesmo quando habilitadas como assistentes da Acusação - o que só ocorre nos crimes de ação penal pública (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 594, item n. 268.6, 7ª ed., 2000, Atlas; EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 573, item n. 268.1, 2ª ed., 2011, Lumen Juris; EDILSON MOUGENOT BONFIM, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 518, 3ª ed., 2010, Saraiva, v.g.) - não possuem qualidade nem dispõem de legitimação, por ausência absoluta de previsão legal, para intervir no procedimento judicial de “habeas corpus”.
Na realidade, a atividade processual do assistente do Ministério Público não se revela ampla nem ilimitada, especialmente no que concerne à sua participação no processo de “habeas corpus”, eis que são de direito estrito as faculdades jurídicas a ele outorgadas pelo ordenamento positivo (CPP, art. 271, “caput”).
O assistente do Ministério Público, bem por isso, somente pode intervir “ad coadjuvandum” no processo penal condenatório (CPP, art. 268), cabendo-lhe, no plano estrito das ações penais de condenação - com as quais não se confunde a ação de “habeas corpus” (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, vol. 4/380-382, item n. 1.178, 1965, Forense) -, a prerrogativa de propor meios de prova, de formular perguntas às testemunhas, de participar do debate oral, de arrazoar os recursos interpostos pelo “Parquet” ou por ele próprio, inclusive extraordinariamente, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 (CPP, art. 271, “caput”, e Súmula 210/STF), e de requerer, a partir de 04/07/2011, a decretação de prisão preventiva e a imposição ou a substituição, por outras, de medidas cautelares de natureza pessoal, quando descumpridas (CPP, art. 282, § 4º, e art. 311, na redação dada pela Lei nº 12.403/2011).
Vê-se, portanto, que a atividade processual do assistente do Ministério Público sofre explícitas limitações impostas pelo ordenamento positivo, a cuja disciplina está ela juridicamente sujeita. É por isso que o assistente do Ministério Público, mesmo nas estritas hipóteses legais que justificam a sua intervenção assistencial, “... não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de ‘habeas corpus’” (Súmula 208/STF - grifei); não pode recorrer da sentença de pronúncia (RTJ 49/344); não pode, ainda, interpor recurso extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal, de decisão que absolve o condenado em revisão criminal (RTJ 70/500).
A inadmissibilidade da participação do assistente do Ministério Público na relação processual instaurada com a impetração do “habeas corpus” tem sido reconhecida por prestigiosa doutrina (DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 225, 23ª ed., 2009, Saraiva; EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 580, 2ª ed., 2011, Lumen Juris; MARCELLUS POLASTRI, “Manual de Processo Penal”, p. 534, 5ª ed., 2010, Lumen Juris; REINALDO ROSSANO ALVES, “Direito Processual Penal”, p. 178, 7ª ed., 2010, Impetus, v.g.), valendo referir, quanto a esse tema, a lição de JULIO FABBRINI MIRABETE (“Código de Processo Penal Interpretado”, p. 595, 7ª ed., 1999, Atlas), para quem não se justifica a intervenção do assistente do Ministério Público no processo de “habeas corpus”:
“Prevendo a lei a intervenção do assistente apenas na ‘ação pública’, ou seja, ação condenatória, não se tem admitido, com razão, sua participação nos processos de ‘habeas corpus’, em que não há acusação nem contraditório.” (grifei)
Tem-se reconhecido, por isso mesmo, em face da estrita disciplina que rege a atuação processual do assistente do Ministério Público, a ilegitimidade de sua intervenção no processo de “habeas corpus”, ainda quando formalmente habilitado como terceiro interveniente. Essa posição tem prevalecido na jurisprudência dos Tribunais (RT 376/230 - RT 545/307 - RT 546/318 - RT 557/350 – RT 598/325 – RT 685/351), inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 56/693-695, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RTJ 126/154, Rel. Min. MOREIRA ALVES - HC 79.118-RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
“No processo de ‘Habeas Corpus’ não é admissível a intervenção do Assistente da Acusação, mesmo que este haja sido admitido no processo da ação penal pública condenatória. Pela mesma razão não tem direito a sustentar oralmente suas razões contrárias à concessão do ‘writ’.
Precedentes.” (HC 72.710/MG, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – grifei)
Também o E. Superior Tribunal de Justiça - apreciando essa mesma questão – tem perfilhado igual orientação, rejeitando a possibilidade de intervenção do assistente do Ministério Público no processo penal de “habeas corpus”:
“Processo penal. ‘Habeas corpus’. Assistente de acusação. Inadmissibilidade.
Não cabe intervenção do assistente da acusação no processo de ‘habeas corpus’, visto como a função do assistente é restrita à parte acusatória (art. 271 do CPP), enquanto que, no ‘habeas corpus’, onde não existe sequer acusação, o Ministério Público não desempenha o papel de acusador, e sim de fiscal da lei. Precedentes jurisprudenciais.”
(RT 666/352, Rel. Min. ASSIS TOLEDO - grifei)
O assistente da acusação, portanto, é um “extraneus” na formação da relação processual penal instaurada com o ajuizamento da ação de “habeas corpus”. Não ostentando a condição jurídico-formal de litigante nesse processo não condenatório, não há como invocar a regra consubstanciada no art. 268 do Código de Processo Penal, cuja incidência restringe-se ao plano das ações penais condenatórias.
Não custa enfatizar, desse modo, que, no processo penal de “habeas corpus”, o assistente da acusação não é parte nem ostenta a condição de litigante. Parte adversa ao impetrante/paciente é o próprio Estado, cuja atuação administrativa ou jurisdicional enseja o ajuizamento do “writ”. Compõem, destarte, a relação processual penal instaurada com a impetração do “habeas corpus”, como litigantes - e, portanto, como destinatários da garantia do contraditório proclamada pelo art. 5º, LV, da Constituição - o impetrante/paciente, de um lado, e a autoridade coatora, de outro. Daí a observação de JOSÉ FREDERICO MARQUES (op. cit., vol. 4/406), no sentido de que o conteúdo do processo de “habeas corpus” “é uma lide ou litígio entre o que sofre a coação ou ameaça ao direito de ir e vir, e o Estado, representado pela autoridade coatora”.
O assistente da acusação, na realidade, é terceiro formalmente estranho à discussão, que, sob a égide do contraditório, se estabelece no processo penal de “habeas corpus” entre o paciente e o Estado. Não há como se lhe aplicar a garantia inscrita no art. 5º, LV, da Constituição, pois, não sendo parte litigante nesse procedimento penal não condenatório, não pode, o assistente do Ministério Público, pretender o amparo da cláusula constitucional mencionada.
Cumpre assinalar, ainda, que pertence, ao Estado, de modo absoluto, o direito de punir.
A circunstância de o Ministério Público poder intervir no processo de “habeas corpus”, nas condições referidas na legislação processual (CPP, art. 654, “caput”), não traduz, só por si, situação jurídica invocável pelo assistente da acusação para legitimar o seu ingresso na relação processual instaurada com a impetração do “writ”. Tais situações são absolutamente inassimiláveis.
O Ministério Público, no processo de “habeas corpus” - que configura processo penal de caráter não condenatório -, desempenha a típica função institucional de “custos legis”. Ressalvada a hipótese legal de ser, ele próprio, o impetrante do “writ” (situação inocorrente neste caso), o Ministério Público atua como órgão interveniente, velando pela correta aplicação das leis.
Daí o já haver sido proclamado que o Ministério Público, na ação penal de “habeas corpus”, exerce, ordinariamente, a função de “custos legis”. Em sendo assim, e “(...) não havendo, no processo de habeas corpus, quem acuse, não se pode falar em assistente do Ministério Público, pois tal assistência não diz com todas as funções daquela Instituição, já que a interferência do particular na ação penal pública é de conteúdo específico” (RT 590/359-361, 360, TACRIM/SP, Rel. Juiz Adauto Suannes).
Em suma: o assistente da acusação não ostenta a situação jurídica de parte nas ações de “habeas corpus”, cujos sujeitos processuais, como já ressaltado, são, unicamente, o impetrante, o paciente, a autoridade coatora, o Ministério Público e o próprio Juiz.
Sendo assim, e em face das razões expostas, determino a devolução, ao assistente do Ministério Público, da petição protocolada sob nº 86555/2008-STF (fls. 115) e dos documentos que a instruem (fls. 116/195), acompanhados de cópia da presente decisão.
Publique-se.
Brasília, 1º de agosto de 2011.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* decisão publicada no DJe de 8.8.2011
** nome suprimido pelo Informativo
05) Assistente da acusação - Ilegitimidade para recorrer antes de recebida a denúncia:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA VÍTIMA. ILEGITIMIDADE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. A admissão do interessado na condição de assistente do Ministério Público ocorre a partir do momento em que angularizada a relação processual, que se dá com o recebimento da denúncia. Exegese do art. 268 do Código de Processo Penal. Antes da existência de processo, o interessado, que pretende auxiliar a acusação, não detém legitimidade para recorrer. RECURSO NÃO CONHECIDO.
(Apelação Criminal, Nº 71009151655, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 17-02-2020)
APELAÇÃO CRIME. AMEAÇA. ARQUIVAMENTO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO A PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO IRRECORRÍVEL. RECURSO DA VÍTIMA, NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. 1. Inexiste previsão legal de recurso contra decisão que determina o arquivamento de Termo Circunstanciado, a pedido do Ministério Público. Enunciado n. 101 do FONAJE. 2. A admissão do interessado na condição de assistente do Ministério Público ocorre a partir do momento em que angularizada a relação processual, que se dá com o recebimento da denúncia. Exegese do art. 268 do Código de Processo Penal. Antes da existência de processo, o interessado, que pretende auxiliar a acusação, não detém legitimidade para recorrer. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.(Recurso Crime, Nº 71005062526, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 06-10-2014)
06) Assistente da acusação - Legitimidade para recorrer - Decisão que concluiu pela incompetência do juízo - Legitimidade do ascendente da vítima - Desnecessidade de habilitação prévia:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE CONCLUIU PELA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO COMUM, POR SE TRATAR DE CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA. LEGITIMIDADE RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO COMPROVADA. A lei confere a legitimidade recursal também aos ascendentes no caso de morte do ofendido (CPP, art. 31), situação em que poderão intervir como assistente da acusação em todos os termos da ação pública (CPP, art. 268). Segundo orienta a doutrina, “em se tratando de recursos, não há necessidade de habilitação prévia, valendo a própria petição de interposição do recurso como pedido implícito de habilitação.” POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DELITO QUE MANTÉM A COMPETÊNCIA DO JUIZO COMUM. No cenário apurado na investigação, não é possível excluir a possibilidade de ter havido outro crime com repercussão penal mais gravosa (CP, art. 121, § 3º) do que aquele incialmente considerado, o que alteraria a conclusão do juízo a quo em relação à competência. RECURSO PROVIDO.
(Recurso em Sentido Estrito, Nº 70075078238, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mauro Evely Vieira de Borba, Julgado em: 19-12-2018)
07) Assistente da acusação - Crime cuja vítima é a sociedade - Inadmissibilidade - Crime de porte ilegal de arma de fogo - Ausência de ofendido:
APELAÇÃO-CRIME. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. RECURSO INTERPOSTO POR ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. restringindo-se a denúncia ao crime de porte ilegal de arma de fogo, que tem como vítima a sociedade, não há falar na figura do ofendido, como prevista no art. 268 do Código de Processo Penal, pois o interesse jurídico na espécie pertence ao Ministério Público. Assim, conformado o órgão acusador com a absolvição do réu, já postulada nas alegações finais, não há falar em interesse recursal do assistente. Recurso não conhecido. Unânime.(Apelação Crime, Nº 70076904663, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em: 14-06-2018)
08) Assistente da acusação - Crime de disparo de arma de fogo em lugar habitado - Admissibilidade:
APELAÇÃO-CRIME. DISPARO DE ARMA DE FOGO EM LUGAR HABITADO OU EM SUAS ADJACÊNCIAS. PRELIMINAR REJEITADA. AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. I - O art. 268, e seguintes, do CPP, não faz qualquer ressalva quanto à participação do assistente de acusação nos delitos como o caso dos autos. Ausência de demonstração do prejuízo alegado pela Defesa. II - Nos crimes de disparo de arma de fogo, é prescindível tanto a apreensão do artefato bélico utilizado, como de eventuais cartuchos deflagrados, desde que a ausência possa ser suprida por outros elementos de prova. Autoria e materialidade comprovadas. Condenação mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(Apelação-Crime, Nº 70055768550, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 26-09-2013)
09) Assistente da acusação - Seguradora - Descabimento - Rol taxativo do art. 268 do CPP:
MANDADO DE SEGURANÇA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. HABILITAÇÃO. ROL TAXATIVO DO ART. 268 DO CPP. Nos termos do art. 268 do CPP somente poderão intervir, na ação penal pública, como assistentes da acusação, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descente ou irmão da vítima. Rol taxativo. Não tem legitimidade para figurar como assistente da acusação a seguradora responsável pelo pagamento do seguro DPVAT, em ação penal pública movida contra o advogado do beneficiário, por apropriação indébita dos valores pagos. A mera atividade de gestora de dinheiro público não lhe legitima a assistir o Ministério Público em ação penal cuja única vítima do evento foi o real beneficiário do seguro, por conta de conduta de seu advogado. Segurança denegada. SEGURANÇA DENEGADA. (Mandado de Segurança, Nº 70057889628, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em: 12-03-2014)
10) Assistente da acusação - Atuação do representante do assistente da acusação como testemunha na fase extrajudicial não invalida o processo:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO REPRESENTADO POR ADVOGADA QUE ATUOU NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA NA FASE EXTRAJUDICIAL. MÁCULA NÃO ARGUIDA POR OCASIÃO DO OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. EIVA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. As nulidades da instrução criminal nos processos de competência do júri devem ser arguidas no momento das alegações finais, nos termos do artigo 571, inciso I, do Código de Processo Penal.
2. Na espécie, verifica-se que a defesa não impugnou eventual nulidade na admissão da representante do assistente de acusação em sede de alegações finais, o que revela a preclusão do exame do tema.
3. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, não há qualquer óbice legal a que a testemunha seja admitida como assistente de acusação.
(...)
5. Agravo improvido.
(STJ - AgRg no AREsp 1204288/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)
11) Assistente de defesa - Réu advogado - Ingresso da OAB como assistente da defesa - Impossibilidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RMS 63.393-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020
Ação Penal. Réu advogado. Ingresso da OAB como assistente da defesa. Impossibilidade. Ausência de legitimidade.
A OAB não tem legitimidade para atuar como assistente de defesa de advogado réu em ação penal.
Nos termos da jurisprudência do STJ, "A qualidade de advogado ostentada por qualquer das partes, por si só, não legitima a Ordem dos Advogados do Brasil à assistência" (HC 55.631/DF), devendo prevalecer, no pedido de ingresso em ação penal como assistente da defesa, o disposto no Código de Processo Penal. A previsão contida no art. 49, parágrafo único, do Estatuto da OAB, deve ser interpretada em congruência com as normas processuais penais que não contemplam a figura do assistente de defesa, não prevalecendo unicamente em razão de sua especialidade. Ressalte-se que mesmo na seara civil e administrativa, esta Corte tem exigido a demonstração do interesse jurídico na intervenção de terceiros, que somente se identifica, no caso da OAB, quando a demanda trata das prerrogativas de advogados ou das "disposições ou fins" do Estatuto da Advocacia, conforme se depreende da leitura do caput do art. 49 da Lei n. 8.906/1994. Desse modo, a legitimidade prevista na norma do Estatuto da OAB apenas se verifica em situações que afetem interesses ou prerrogativas da categoria dos advogados, não autorizando a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB, como assistentes da defesa, pela mera condição de advogado do acusado. Portanto, carece de legitimidade a Ordem dos Advogados do Brasil para atuar como assistente de advogado denunciado em ação penal, porquanto, no processo penal, a assistência é apenas da acusação, não existindo a figura do assistente de defesa.
12) Produção de provas - Ofendido pode juntar elementos aos autos sem se habilitar como assistente da acusação - Nulidade não reconhecida:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ESTELIONATOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. REJEIÇÃO. Não constitui ofensa ao Princípio da Identidade Física do Juiz a sentença proferida por Juiz de Direito em substituição ao Juiz titular da Vara, que se encontra em férias. PEDIDO DE DESENTRANHAMENTO DOS AUTOS DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO OFENDIDO DIEGO. REJEIÇÃO. Ainda que o ofendido Diego não tenha pedido a sua habilitação como assistente de acusação, nos termos do Art. 268 do Código de Processo Penal, a atuação do ofendido, que se limitou a juntar documentos que complementassem o relato dele, constituiu mera irregularidade, não nulificando o processo criminal, razão pela qual a rejeição da preliminar. (...) PRELIMINARES AFASTADAS. RECURSO PROVIDO.
(Apelação Crime, Nº 70075683631, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em: 28-06-2018)
13) Atuação do assistente da acusação na fase inquisitorial - Inadmissibilidade - Possibilidade da vítima (ou pessoas a esta ligadas) formularem requerimento - Garantia do acesso à justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INVESTIGAÇÃO EM CURSO. NULIDADE. SUPOSTA PRESENÇA DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. ATUAÇÃO DE TERCEIRO LIMITADA À INFORMAÇÃO DE NOVOS ELEMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, o comando legal contido no art. 268 do Código de Processo Penal não abrange a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal.
2. Todavia, na hipótese dos autos, não há falar na presença do assistente de acusação na fase do inquérito policial, como faz crer a defesa do réu, existindo, apenas, requerimentos protocolizados pela irmã da ofendida e detentora de sua guarda, solicitando novas investigações, o que não se confunde com a figura do assistente de acusação. Ademais, conforme foi dito pela Corte local, a peticionante não foi habilitada nos autos como assistente de acusação e suas manifestações foram submetidas ao Ministério Público, que é o destinatário do resultado das investigações na hipótese de crimes de ação penal pública incondicionada.
3. Por fim, ainda que não o fosse, destaca-se que esta Corte Superior já entendeu que: "É verdade ser inadmissível a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal, conforme dispõe o art. 268 do CPP. Entretanto, não se pode privar a vítima, que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o gravame causado pelo ato típico e antijurídico, de qualquer tutela jurisdicional, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição" (HC 123.365/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 22/6/2010, DJe de 23/8/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no RHC 160.122/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)
Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.
Art. 270. O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público.
Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598.
§ 1.º O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente.
§ 2.º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.
Notas:
- Vide: Súmula 210 do STF - O assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 548, § 1º, e 598, do Código de Processo Penal.
- Vide: Súmula 208 do STF - O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus.
- A partir de 04/07/2011, o assistente também pode pedir a decretação de prisão preventiva e a imposição ou a substituição, por outras, de medidas cautelares de natureza pessoal, quando descumpridas (CPP, art. 282, § 4.º, e art. 311, na redação dada pela Lei n.º 12.403/2011).
Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.
Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.
CAPÍTULO V
DOS FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA
Art. 274. As prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que Ihes for aplicável.
CAPÍTULO VI
DOS PERITOS E INTÉRPRETES
Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 159 do Código de Processo Penal - Perícias e exames.
- Vide: Lei n.º 12.030/2009 - Dispõe sobre as perícias oficiais e dá outras providências.
Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito.
Jurisprudência:
01) Nomeação de peritos - Processo criminal - Ato de autoridade:
TRANCAMENTO. FALTA. JUSTA CAUSA. (Informativo n.º 429 do STJ – Sexta Turma)
Sociedades empresárias uniram-se e, para isso, uma delas vendeu 50% de suas quotas, consequentemente foram alterados os contratos sociais. Agora, os sócios da empresa cedente afirmam que os contratos sociais alterados foram adulterados, passando a constar a venda total da empresa e falsificados datas e valores dos textos. Consta dos autos que, instaurado o inquérito policial, foram ouvidas testemunhas que se posicionaram favoráveis ao réu (paciente) e, realizadas três perícias oficiais, todas concluíram pela inexistência de fraude nos contratos sociais. Diante desses fatos, o Ministério Público (MP), por duas vezes, após diligências, deixou de oferecer a denúncia. Mas, segundo os impetrantes, dada a insistência das supostas vítimas, o juiz remeteu os autos ao procurador-geral de Justiça, o qual designou novo promotor para atuar nos autos. Esse novo promotor ofereceu denúncia embasada em nova perícia não oficial encomendada pelos autores que não foi conclusiva. Daí impetrado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário em que se alega a falta de justa causa para extinguir a ação. Para o Min. Relator, admite-se habeas corpus nesses casos, basta que o paciente esteja sofrendo coação, ache-se ameaçado ou precise de proteção à sua liberdade de ir e vir. Observa que, no caso, há três perícias oficiais nos autos sem indícios suficientes da materialidade do crime, assim não poderia valer-se o MP de perícia extrajudicial para dar inicio à ação penal. Ademais, é ato de autoridade a nomeação dos peritos no processo criminal (arts. 276, III, e 156 do CPP). Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem.
Precedente citado: HC 38.717-SP, DJ 15/5/2006.
STJ - HC 119.354-GO, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010.
Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível.
Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente:
a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade;
b) não comparecer no dia e local designados para o exame;
c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos estabelecidos.
Art. 278. No caso de não-comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.
Art. 279. Não poderão ser peritos:
I - os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos nºs. I e IV do art. 69 do Código Penal;
II - os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;
III - os analfabetos e os menores de 21 anos.
Art. 280. É extensivo aos peritos, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.
Art. 281. Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos.
TÍTULO IX
DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA
(Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 3.º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 05 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 5.º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 6.º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"§ 2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
"§ 3.º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
"§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
"§ 5.º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.(Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
"§ 6.º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 6.º da Lei n.º 13.431/17 - A criança e o adolescente vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência. (...)".
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide: Art. 319 do CPP - Medidas alternativas à prisão preventiva.
- Vide: Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro)
"Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.
Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo."
"Art. 295. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente."
"Art. 278-A. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos. (Acrescentado pela Lei n.º 13.804/2019)
§ 1.º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habilitação, na forma deste Código.
§ 2.º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo, poderá o juiz, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, se houver necessidade para a garantia da ordem pública, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção."
- Vide: Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
"Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida: (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
I - pela autoridade judicial; (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
II - pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
III - pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 1.º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 2.º Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)"
"Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§ 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
§ 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
§ 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem."
- Vide: Dec. n.º 7.627/2011 - Regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
- Vide: Resolução n. 425/2021 do CNJ - Institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
- Vide: Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969.
Jurisprudência:
01) Medida cautelar - Descumprimento - Operação em caso de prisão preventiva de morador de rua - Critérios - Resolução n. 425/2021 do CNJ - Recolhimento em albergue:
Processo HC 772.380-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/11/2022, DJe 16/11/2022.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Tema
Prisão preventiva. Réu em situação de rua. Descumprimento de medida cautelar alternativa. Ausência de fundamentação concreta acerca da cautelaridade. Descabimento. Medidas cautelares alternativas. Observância da Resolução n. 425 do CNJ.
Destaque
Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua.
Informações do Inteiro Teor
O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 425/2021, que instituiu, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades. No que tange às medidas em procedimentos criminais, no art. 18, recomenda-se especial atenção às demandas das pessoas em situação de rua, com vistas a assegurar a inclusão social delas, observando-se a principiologia e as medidas de proteção de direitos previstas na resolução. Assim, na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua, em especial quanto à sua hipossuficiência, hipervulnerabilidade, proporcionalidade da medida diante do contexto e trajetória de vida, além das possibilidades de cumprimento. Tal como na prisão, para a fixação de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP, é preciso fundamentação específica (concreta), a fim de demonstrar a necessidade e a adequação da medida restritiva da liberdade aos fins a que se destina, consoante previsão do art. 282 do CPP. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior não admite restrição à liberdade do agente sem a devida fundamentação concreta que indique a necessidade da custódia cautelar, sob pena de a medida perder a sua natureza excepcional e se transformar em mera resposta punitiva antecipada. Embora haja afirmado categoricamente a inexistência de elementos suficientes e plausíveis para a decretação da custódia cautelar, o Juiz de primeiro grau, na decisão que homologou o flagrante do acusado e concedeu a liberdade provisória, fixou medidas cautelares de proibição de se ausentar da Subseção Judiciária, por mais de dez dias, ou alteração de endereço sem comunicação prévia ao Juízo, e recolhimento noturno em albergue municipal ou outro ponto de acolhida, informando o Juízo de seu endereço. Desse modo, as referidas medidas restritivas foram fixadas tão somente com base na existência da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, sem que fosse demonstrada a cautelaridade necessária a qualquer providência desta ordem. Além disso, a fixação da medida de recolhimento noturno em albergue municipal constituiu verdadeiro acolhimento compulsório do acusado, sem que houvesse justificativa para a medida em cotejo com o crime imputado ao paciente (dano qualificado praticado durante o dia) e sem que fosse observada a diretriz de possibilidade real de cumprimento, dada a condição de pessoa em situação de rua do agente. A questão referente a pessoas em situação de rua é complexa, demanda atuação conjunta e intersetorial, e o cárcere, em situações como a que se apresenta nos autos, não se mostra como solução adequada. Cabe aos membros do Poder Judiciário, ainda que atuantes somente no âmbito criminal, um olhar atento a questões sociais atinentes aos réus em situação de rua, com vistas à adoção de medidas pautadas sempre no princípio da legalidade, mas sem reforçar a invisibilidade desse grupo populacional.
02) Medida cautelar - Necessidade de autorização judicial para deixar o País - Réu diplomata - Imunidade ao processo de conhecimento renunciada no Estado estrangeiro - Inadequação da medida cautelar - Autodefesa:
DIREITO INTERNACIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 87.825-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017 (Informativo n.º 618 do STJ – Sexta Turma)
Medida cautelar penal diversa da prisão. Diplomata. Imunidade à jurisdição executiva. Proibição de ausentar-se do Brasil sem autorização judicial. Ilegalidade.
A cautelar fixada de proibição para que agente diplomático acusado de homicídio se ausente do país sem autorização judicial não é adequada na hipótese em que o Estado de origem do réu tenha renunciado à imunidade de jurisdição cognitiva, mas mantenha a competência para o cumprimento de eventual pena criminal a ele imposta.
Na origem, trata-se de recurso em habeas corpus impetrado por agente diplomático por meio do qual se insurge contra a medida cautelar fixada em seu desfavor, que lhe proibiu de se ausentar do país sem autorização judicial. Sobre o tema, convém salientar que a imunidade dos integrantes de corpo diplomático dos Estados estrangeiros é pela via da imunidade de jurisdição cognitiva, isto é, imunidade ao processo de conhecimento, ou pela imunidade à jurisdição executiva, referente ao cumprimento da pena. Ambas as imunidades derivam, ordinariamente, do básico princípio "comitas gentium", consagrado pela prática consuetudinária internacional e assentado em premissas teóricas e em concepções políticas que, fundadas na essencial igualdade entre as soberanias estatais, legitima o reconhecimento de "par in parem non habet imperium vel judicium", conforme entende a doutrina do Direito Internacional Público.
Na hipótese em exame, o Estado estrangeiro renunciou à imunidade de jurisdição, mas reservou-se a imunidade de execução, ou seja, o impetrante pode ser processado no Brasil e eventualmente condenado, mas a execução da pena se dará apenas no país de origem. Nesse contexto, o relevante fundamento esposado na fixação da cautelar no sentido de se assegurar a aplicação da lei penal carece de razoabilidade, porquanto ao Brasil não é cabível a execução de eventual pena. Ademais, embora tenha sido apontado o interesse na proteção à instrução criminal, o impedimento do acusado à saída do país em nada afeta a colheita de provas, cabendo ressaltar, ainda, que eventual intento de não comparecer a atos do processo é reserva de autodefesa a ele plenamente possível (nova redação do art. 475 do CPP). Falta à cautelar fixada, assim, adequação aos riscos que se pretendia com ela evitar, de modo que é de se reputar indevida a proibição do impetrante ausentar-se do país sem autorização judicial.
03) Medidas cautelares - Intimação da parte para manifestação - Relativização - Perigo de ineficácia:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REFORMATIO IN PEJUS. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA DEFESA. RELATIVIZAÇÃO. RISCO DE INEFICÁCIA. REVER A CONCLUSÃO DA ORIGEM. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...)
2. Para decretar a quebra de sigilos bancário e fiscal, as instâncias ordinárias apresentaram, como fundamentação, a necessidade para a apuração da acusação dos crimes de organização criminosa e contra as relações de consumo, praticado por milhares de vezes, e que os acusados relacionam-se com diversos estabelecimentos comerciais, de forma que não foi possível, por outros meios, chegar à conclusão sobre todos os delitos supostamente praticados. Fora destacado, ainda, que a descrição da época dos fatos pelo órgão acusador afasta a alegação relativa à ausência de delimitação temporal da quebra. Diante dos elementos apresentados, não há falar em ausência de fundamentação para a medida cautelar estabelecida, nos termos da jurisprudência desta Corte. Insta mencionar, de mais a mais, que para alterar a conclusão da origem quanto à imprescindibilidade das medidas determinadas seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência incabível na via eleita. Precedentes.
3. O art. 282, § 3º, do Código de Processo Penal e a jurisprudência desta Corte estabelecem que a obrigatoriedade de intimação da parte para se manifestar acerca da medica cautelar pode ser relativizada quando há perigo de ineficácia. No caso dos autos, a Corte a quo ressaltou que esta seria a hipótese. É sabido que da quebra de sigilo bancário pode resultar o pedido de bloqueio de valores, sequestro de bens, dentre outras medidas. Diante deste cenário, para afastar a conclusão da origem quanto ao risco que a comunicação da medida ofereceria ao decurso do processo seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, providência incabível na via eleita. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC n. 173.186/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023.)
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Redação anterior:
"Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio."
"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
Legislação correlata:
- Vide: Constituição Federal/1988.
"Art. 5.º, inc. LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
- Vide: Lei de Execução Penal.
"Art. 2.º da LEP - A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária."
- Vide: Código de Processo Penal.
"Art. 387 do CPP. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)
(...)
§ 1.º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)
§ 2.º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)"
Nota:
- Sobre início do cumprimento da pena vide também notas e jurisprudência colacionadas nos artigos acima indicados.
Jurisprudência:
01) Início do cumprimento da pena - Necessidade do trânsito em julgado - Decisão em segunda instância - Constitucionalidade - Conceito que não impede a prisão preventiva se presentes os seus requisitos:
DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (Informativo n.º 958 do STF - Repercussão Geral)
Execução provisória da pena e trânsito em julgado – 2 -
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou procedentes pedidos formulados em ações declaratórias de constitucionalidade para assentar a constitucionalidade do art. 283 do CPP (1) (Informativo 957).
Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator), que foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.
O relator afirmou que as ações declaratórias versam o reconhecimento da constitucionalidade do art. 283 do CPP, no que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório, tendo em vista o figurino do art. 5º, LVII, da CF (2).
Assim, de acordo com o referido preceito constitucional, ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas: a culpa é pressuposto da sanção, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior.
O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A CF consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória.
A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela aplicação do art. 312 do CPP (3) e, portanto, pelo cabimento da prisão preventiva.
O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades, observada a situação veiculada: pretende-se a declaração de constitucionalidade de preceito que reproduz o texto da CF.
Ao editar o dispositivo em jogo, o Poder Legislativo, por meio da Lei 12.403/2011, limitou-se a concretizar, no campo do processo, garantia explícita da CF, adequando-se à óptica então assentada pelo próprio STF no julgamento do HC 84.078, julgado em 5 de fevereiro de 2009, segundo a qual “a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar”.
Também não merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa. A execução da pena fixada por meio da sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Assim, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito. Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito.
O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela CF, à preclusão, de modo que a constitucionalidade do art. 283 do CPP não comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.
A determinação constitucional não surge desprovida de fundamento. Coloca-se o trânsito em julgado como marco seguro para a severa limitação da liberdade, ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores.
Em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade, sobretudo quando autorizada normativamente a prisão cautelar, não cabe antecipar, com contornos definitivos – execução da pena –, a supressão da liberdade. Deve-se buscar a solução consagrada pelo legislador nos arts. 312 e 319 (4) do CPP, em consonância com a CF e ante outra garantia maior – a do inciso LXVI do art. 5º: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Uma vez realinhada a sistemática da prisão à literalidade do art. 5º, LVII, da CF – no que direciona a apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena –, surge inviável, no plano da lógica, acolher o requerimento formalizado, em caráter sucessivo, nas ADCs 43 e 54, concernente ao condicionamento da execução provisória da pena ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), como se esse tribunal fosse um “Supremo Tribunal de Justiça”, nivelado ao verdadeiro e único Supremo.
A ministra Rosa Weber esclareceu que, diante do indeferimento das medidas cautelares nessas ações declaratórias e da tese fixada em repercussão geral segundo a qual a execução antecipada da pena não compromete a presunção de inocência, adotou, em momento anterior, o entendimento majoritário da Corte. Entendimento este mantido em processo de feição subjetiva, como no caso de habeas corpus. Porém, ao se julgar o mérito das ADCs, processo de índole objetiva, explicou estar apta a reapreciar o tema de fundo.
Asseverou que o 5º, LVII, da CF, além de princípio, representa também regra específica e expressamente veiculada pelo constituinte – a fixar, objetivamente, o trânsito julgado como termo final da presunção de inocência, o momento em que passa a ser possível impor ao acusado os efeitos da atribuição da culpa.
Para a ministra, o texto do art. 283 do CPP guarda higidez frente à ordem objetiva de princípios, valores e regras inscritos na Carta constitucional de 1988.
A Constituição de 1988 não assegura uma presunção de inocência meramente principiológica. Ainda que não o esgote, ela delimita o âmbito semântico do conceito legal de culpa, para fins de condenação criminal, na ordem jurídica por ela estabelecida. E o faz ao afirmar categoricamente que a culpa supõe o trânsito em julgado.
Considerada a conformação específica dada pela Constituição brasileira ao princípio da presunção de inocência – qual seja, a de assegurá-la até o trânsito em julgado ou a irrecorribilidade do título condenatório –, não se justifica qualquer tentativa de assimilação da ordem jurídica pátria a razões de direito comparado em relação a ordenamentos jurídicos que, por mais merecedores de admiração que sejam, não contemplam figura normativa-constitucional análoga.
De outra parte, ainda que se pretendesse relativizar a densidade normativa do art. 5º, LVII, da CF, despindo-o da sua literalidade, não seria possível identificar, no art. 283 do CPP, qualquer ofensa a este ou a qualquer outro preceito constitucional.
Em face de ato normativo editado pelo Poder Legislativo com exegese plenamente compatível com o parâmetro constitucional de controle, a tônica do exame de constitucionalidade deve ser a deferência da jurisdição constitucional à interpretação empreendida pelo ente legislativo.
Não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional da exegese conferida pelo Legislador a uma garantia constitucional, simplesmente substituí-la pela sua própria interpretação da Constituição.
O direito processual penal tem como norte a maior das garantias constitucionais, que é a observância, na tutela constitucional da liberdade, do devido processo legal. A Constituição assegura, expressamente, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Uma vez adotado, pelo legislador infraconstitucional, marco normativo que, longe de a ela se contrapor, visa assegurar a máxima efetividade da garantia constitucional da presunção de inocência e guarda absoluta consonância com a Lei Fundamental, não pode o intérprete da norma constitucional ceifar-lhe o potencial humanizador.
Embora fortes razões de índole social, ética e cultural amparem seriamente a necessidade de que sejam buscados desenhos institucionais e mecanismos jurídico-processuais cada vez mais aptos a responder, com eficiência, à exigência civilizatória que é o debelamento da impunidade, não há como, do ponto de vista normativo-constitucional vigente – cuja observância irrestrita também traduz em si mesma uma exigência civilizatória –, afastar a higidez de preceito que institui garantia, em favor do direito de defesa e da garantia da presunção de inocência, plenamente assimilável ao texto magno.
O ministro Ricardo Lewandowski pontuou que a presunção de inocência integra a cláusula pétrea alusiva aos direitos e garantias individuais que representa a mais importante das salvaguardas do cidadão.
Segundo o ministro, é vedado, até mesmo aos deputados e senadores, ainda que no exercício do poder constituinte derivado do qual são investidos, extinguir ou minimizar a presunção de inocência, plasmada na Constituição de 1988, porquanto foi concebida como um antídoto contra a volta de regimes ditatoriais. Com maior razão não é dado aos juízes fazê-lo por meio da estreita via da interpretação, eis que esbarrariam nos intransponíveis obstáculos das cláusulas pétreas, verdadeiros pilares das instituições democráticas.
Afirmou que não se mostra possível superar a taxatividade do inciso LVII do art. 5° da CF, salvo em situações de cautelaridade, por tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico, com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação. Ademais, o texto do dispositivo constitucional, além de ser claríssimo, jamais poderia ser objeto de uma inflexão jurisprudencial para interpretá-lo in malam partem, ou seja, em prejuízo dos acusados em geral.
Por fim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas e subscrita pelo Brasil, de observância obrigatória por todos os Estados que a assinaram, consagrou, em seu art. 30, o princípio da proibição do retrocesso em matéria de direitos e garantias fundamentais, plenamente aplicável à espécie.
O ministro Gilmar Mendes destacou que, nos últimos anos, o CPP sofreu alterações, com o objetivo de se adequar à CF/1988. No mesmo sentido, o STF tem se posicionado contra a prisão abusiva, como, por exemplo, a fundada no clamor público, ou a prisão aplicada de modo automático, sem fundamentação.
A execução penal antes do trânsito em julgado não é compatível com a CF, e a ordem de prisão decretada antes desse marco processual deve se revestir dos requisitos da prisão preventiva, sob pena de ofensa ao princípio de presunção de não culpabilidade.
Esse postulado tem a feição de garantia institucional do réu, para que não seja tratado da mesma forma durante o trâmite do processo. Assim, a lei pode impor a ele tratamento diferenciado ao longo da marcha processual, conforme são preenchidos determinados requisitos.
Ainda que existam graves disfuncionalidades no sistema processual penal, que levam à prescrição e à não aplicação da pena, elas não legitimam a prática de medidas abusivas por parte do Poder Judiciário, como prisões processuais infundadas ou baseadas na manutenção da ordem pública e na gravidade do delito, como a denominada “prisão provisória de caráter permanente”.
A problemática da prescrição, ademais, pode ser solucionada de maneira mais satisfatória a depender de medidas administrativas tomadas pelos tribunais. Desse modo, é preciso tornar o sistema mais eficiente; e não promover a ablação de uma norma constitucional.
Frisou que o combate a qualquer tipo de criminalidade deve sempre ser feito dentro dos limites da Constituição e da lei.
O ministro Celso de Mello, ao acompanhar essa orientação, o fez com os seguintes fundamentos: a) a presunção de inocência qualifica-se como direito público subjetivo, de caráter fundamental, expressamente contemplado na CF (art. 5º, LVII); b) o estado de inocência, que sempre se presume, cessa com a superveniência do efetivo e real trânsito em julgado da condenação criminal, não se admitindo, por incompatível com a cláusula constitucional que o prevê, a antecipação ficta do momento formativo da coisa julgada penal; c) a presunção de inocência não se reveste de caráter absoluto, em razão de constituir presunção juris tantum, de índole meramente relativa; d) a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição, pois só deixa de subsistir quando resultar configurado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; e) o postulado do estado de inocência não impede que o Poder Judiciário utilize, quando presentes os requisitos que os legitimem, os instrumentos de tutela cautelar penal, como as diversas modalidades de prisão cautelar (entre as quais, p. ex., a prisão temporária, a prisão preventiva ou a prisão decorrente de condenação criminal recorrível) ou, então, quaisquer outras providências de índole cautelar diversas da prisão (CPP, art. 319); f) a Assembleia Constituinte brasileira, embora lhe fosse possível adotar critério diverso (como o do duplo grau de jurisdição), optou, conscientemente, de modo soberano, com apoio em escolha política inteiramente legítima, pelo critério técnico do trânsito em julgado; g) a exigência de trânsito em julgado da condenação criminal, que atua como limite inultrapassável à subsistência da presunção de inocência, não traduz singularidade do constitucionalismo brasileiro, pois foi também adotada pelas vigentes Constituições democráticas da República Italiana de 1947 (art. 27) e da República Portuguesa de 1976 (art. 32, n. 2); h) a execução provisória (ou antecipada) da sentença penal condenatória recorrível, por fundamentar-se, artificiosamente, em uma antecipação ficta do trânsito em julgado, culmina por fazer prevalecer, de modo indevido, um prematuro juízo de culpabilidade, frontalmente contrário ao que prescreve o art. 5º, LVII, da CF; i) o reconhecimento da possibilidade de execução provisória da condenação criminal recorrível, além de inconstitucional, também transgride e ofende a legislação ordinária, que somente admite a efetivação executória da pena após o trânsito em julgado da sentença que a impôs (LEP, arts. 105 e 147; CPPM, arts. 592, 594 e 604), ainda que se trate de simples multa criminal (CP, art. 50; LEP, art. 164); j) as convenções e as declarações internacionais de direitos humanos, embora reconheçam a presunção de inocência como direito fundamental de qualquer indivíduo, não estabelecem, quanto a ela, a exigência do trânsito em julgado, o que torna aplicável, configurada situação de antinomia entre referidos atos de direito internacional público e o ordenamento interno brasileiro e em ordem a viabilizar o diálogo harmonioso entre as fontes internacionais e aquelas de origem doméstica, o critério da norma mais favorável (Pacto de São José da Costa Rica, art. 29), pois a CF, ao proclamar o estado de inocência em favor das pessoas em geral, estabeleceu o requisito adicional do trânsito em julgado, circunstância essa que torna consequentemente mais intensa a proteção jurídica dispensada àqueles que sofrem persecução criminal; k) a exigência do trânsito em julgado vincula-se à importância constitucional e político-social da coisa julgada penal, que traduz fator de certeza e de segurança jurídica (res judicata pro veritate habetur); e l) a soberania dos veredictos do júri, que se reveste de caráter meramente relativo, não autoriza nem legitima, por si só, a execução antecipada (ou provisória) de condenação ainda recorrível emanada do Conselho de Sentença.
Por fim, o ministro Dias Toffoli demonstrou indicadores no sentido de que a morosidade da justiça, que porventura leva à impunidade de criminosos, tem relação com erros, omissões e abusos cometidos em diversas fases, processuais e pré-processuais, e não se pode imputar esse fenômeno exclusivamente ao intervalo entre a condenação em segundo grau e o trânsito em julgado, que tem um papel residual nesses números. A estatística é ainda mais alarmante em relação aos procedimentos relativos a processo e julgamento pelo tribunal do júri, tendo em vista sua inerente complexidade. Além disso, existem mecanismos processuais à disposição das partes e do juiz, que podem ser aplicados para que se evite a superveniência da prescrição. Registrou, ainda, o elevado e crescente número de presos no país cujo decreto prisional não está fundado em decisão condenatória transitada em julgado. Assim, cabe ao Legislativo dispor sobre a temática de maneira diversa da que está no art. 283 do CPP, desde que o faça em respeito ao postulado da presunção de inocência. Enquanto não houver essa mudança, a prisão que não estiver fundada nos requisitos de prisões cautelares somente poderá subsistir se baseada no trânsito em julgado do édito condenatório. Em outras palavras, a presunção de inocência não impede a prisão em qualquer fase, processual ou pré-processual, desde que preenchidos os requisitos da prisão cautelar.
Vencidos os ministros Edson Fachin, que julgou improcedentes os pedidos formulados; e os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que julgaram os pedidos parcialmente procedentes, no sentido de dar interpretação conforme ao art. 283 do CPP. Admitiram a execução da pena após decisão em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário.
(1) CPP: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
(2) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
(3) CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
(4) CPP: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica.”
ADC 43/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.11.2019. (ADC-43)
ADC 44/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.11.2019. (ADC-44)
ADC 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7.11.2019. (ADC-54)
Notícias do STF - Publicada em 07/11/2019 22h32 -
STF decide que cumprimento da pena deve começar após esgotamento de recursos
A decisão não afasta a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado, desde que sejam preenchidos os requisitos do Código de Processo Penal para a prisão preventiva.
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal (CPP) que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início do cumprimento da pena. Nesta quinta-feira (7), a Corte concluiu o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43, 44 e 54, que foram julgadas procedentes.
Votaram a favor desse entendimento os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli, presidente do STF. Para a corrente vencedora, o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal. Ficaram vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que entendiam que a execução da pena após a condenação em segunda instância não viola o princípio da presunção de inocência.
A decisão não veda a prisão antes do esgotamento dos recursos, mas estabelece a necessidade de que a situação do réu seja individualizada, com a demonstração da existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no artigo 312 do CPP – para a garantia da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
O julgamento das ADCs foi iniciado em 17/10 com a leitura do relatório do ministro Marco Aurélio e retomado em 23/10, com as manifestações das partes, o voto do relator e os votos dos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Na sessão de 24/10, o julgamento prosseguiu com os votos dos ministros Rosa Weber, Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Na sessão de hoje, proferiram seus votos a ministra Cármen Lúcia e os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.
Ministra Cármen Lúcia
A ministra aderiu à divergência aberta na sessão de 23/10 pelo ministro Alexandre de Moraes, ao afirmar que a possibilidade da execução da pena com o encerramento do julgamento nas instâncias ordinárias não atinge o princípio da presunção de inocência. Segundo ela, o inciso LVII do artigo 5.º da Constituição Federal deve ser interpretado em harmonia com os demais dispositivos constitucionais que tratam da prisão, como os incisos LIV (devido processo legal) e LXI (prisão em flagrante delito ou por ordem escrita).
A eficácia do direito penal, na compreensão da ministra, se dá em razão da certeza do cumprimento das penas. Sem essa certeza, “o que impera é a crença da impunidade”. A eficácia do sistema criminal, no entanto, deve resguardar “a imprescindibilidade do devido processo legal e a insuperável observância do princípio do contraditório e das garantias da defesa”.
Ministro Gilmar Mendes
Em voto pela constitucionalidade do artigo 283 do CPP, o ministro Gilmar Mendes afirmou que, após a decisão do STF, em 2016, que passou a autorizar a execução da pena antes do trânsito em julgado, os tribunais passaram a entender que o procedimento seria automático e obrigatório. Segundo o ministro, a decretação automática da prisão sem que haja a devida especificação e individualização do caso concreto é uma distorção do que foi julgado pelo STF. Para Mendes, a execução antecipada da pena sem a demonstração dos requisitos para a prisão viola o princípio constitucional da não culpabilidade. Ele salientou que, nos últimos anos, o Congresso Nacional aprovou alterações no CPP com o objetivo de adequar seu texto aos princípios da Constituição de 1988, entre eles o da presunção de inocência.
Ministro Celso de Mello
Ao acompanhar o relator, o ministro afirmou que nenhum juiz do STF discorda da necessidade de repudiar e reprimir todas as modalidades de crime praticadas por agentes públicos e empresários delinquentes. Por isso, considera infundada a interpretação de que a defesa do princípio da presunção de inocência pode obstruir as atividades investigatórias e persecutórias do Estado. Segundo ele, a repressão a crimes não pode desrespeitar e transgredir a ordem jurídica e os direitos e garantias fundamentais dos investigados. O decano destacou ainda que a Constituição não pode se submeter à vontade dos poderes constituídos nem o Poder Judiciário embasar suas decisões no clamor público. O ministro ressaltou que sua posição em favor do trânsito em julgado da sentença condenatória é a mesma há 30 anos, desde que passou a integrar o STF. Ressaltou ainda que a exigência do trânsito em julgado não impede a decretação da prisão cautelar em suas diversas modalidades.
Ministro Dias Toffoli
Último a votar, o presidente do STF explicou que o julgamento diz respeito a uma análise abstrata da constitucionalidade do artigo 283 do CPP, sem relação direta com nenhum caso concreto. Para Toffoli, a prisão com fundamento unicamente em condenação penal só pode ser decretada após esgotadas todas as possibilidades de recurso. Esse entendimento, explicou, decorre da opção expressa do legislador e se mostra compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência. Segundo ele, o Parlamento tem autonomia para alterar esse dispositivo e definir o momento da prisão. Para o ministro, a única exceção é a sentença proferida pelo Tribunal do Júri, que, de acordo com a Constituição, é soberano em suas decisões. Toffoli ressaltou ainda que a exigência do trânsito em julgado não levará à impunidade, pois o sistema judicial tem mecanismos para coibir abusos nos recursos com a finalidade única de obter a prescrição da pena.
Processos relacionados: ADC 44, ADC 43 e ADC 54.
(Fonte: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=429359> disponível em 12/11/2019)
02) Acórdão condenatório – Necessidade de fundamentação para manutenção da prisão – Execução provisória – Excepcionalidade - HC concedido:
Restabelecimento de Sentença Absolutória e Execução Provisória (Informativo n.º 559 do STF)
A Turma deferiu habeas corpus para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado do novo acórdão proferido pelo tribunal de justiça local, ressalvada, neste período, a possibilidade de se decretar a prisão cautelar se presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado contra acórdão do STJ que, embora reconhecendo a nulidade de julgamento realizado pela Corte de origem por ofensa ao princípio do juiz natural, mantivera o paciente custodiado. Ocorre que este fora absolvido em 1ª instância, sendo condenado em virtude do provimento de apelação interposta pelo Ministério Público estadual, com a conseqüente expedição de mandado de prisão, já efetuado. Dando cumprimento ao acórdão do STJ, o tribunal de justiça estadual realizara novo julgamento do recurso ministerial e o provera para mais uma vez condenar o paciente, sem apresentar motivação cautelar para a manutenção da prisão. Inicialmente, ressaltou-se a orientação firmada pelo STF no sentido de haver óbice à prisão para execução de pena na pendência de recursos especial ou extraordinário, exceção assentada em caso de prisão cautelar por decreto justificado. Em seguida, aduziu-se que, na situação dos autos, o efeito da anulação do acórdão condenatório pelo STJ seria o restabelecimento da sentença absolutória e a concessão do alvará de soltura, até que, sendo prolatado novo julgamento e sobrevindo outra condenação, haja fundamentação cautelar a respaldar eventual ordem de prisão, ou até que, em se vislumbrando a presença de pressupostos cautelares antes do novo julgamento, seja determinada a segregação com base nesses elementos. Assim, entendeu-se que, desde a primeira condenação pela Corte local — quando não apresentada a motivação cautelar para a expedição do mandado de prisão —, o paciente vem sofrendo constrangimento ilegal.
STF - HC 98463/SP, rel. Min. Cármem Lúcia, 15.9.2009. (HC-98463)
SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRESUNÇÃO. INOCÊNCIA. (Informativo n.º 460 do STJ – Sexta Turma)
In casu, a paciente foi condenada, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano e oito meses de reclusão em regime inicial fechado, sendo-lhe assegurado o direito de recorrer em liberdade. O tribunal a quo, contudo, ao negar a apelação interposta pela defesa, expediu mandado de prisão, o que, segundo o impetrante, causou inegável constrangimento ilegal à paciente. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus ao entendimento de que a execução provisória da pena privativa de liberdade, em princípio, é vedada sob pena de pôr em xeque a presunção de inocência. Assim, na hipótese, se o processo ainda não alcançou termo, pois foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, não havendo qualquer alteração processual a revelar necessidade de encarceramento cautelar, reconheceu-se que não se afigura plausível a privação da liberdade da paciente. Precedentes citados do STF: HC 79.812-SP, DJ 16/2/2001; HC 84.078-MG, DJe 26/2/2010; do STJ: HC 125.294-SP, DJe 26/10/2009, e AgRg no HC 105.084-SP, DJe 30/3/2009.
STJ - HC 170.945-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/12/2010.
03) Tribunal do Júri - Sentença condenatória - Início da execução - Possibilidade - Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado ou acórdão em segundo grau:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PENA (Informativo n.º 922 do STF - Primeira Turma)
Condenação pelo tribunal do júri e execução provisória da pena
Nas condenações pelo tribunal do júri não é necessário aguardar julgamento de recurso em segundo grau de jurisdição para a execução da pena. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, não conheceu da impetração de habeas corpus e revogou liminar que suspendia a execução da pena privativa de liberdade. O paciente foi condenado pelo tribunal do júri a doze anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela tentativa de homicídio qualificado. O Conselho de Sentença, porém, o absolveu da imputação do delito de homicídio consumado. Em sede de apelação, o tribunal de justiça afastou a redução de 2/3 da pena e estabeleceu o patamar de 1/3 para cada uma das condenações, fixando a pena definitiva em dezenove anos, cinco meses e dez dias de reclusão. Determinou a realização de novo júri no tocante à absolvição do crime de homicídio, bem como o início da execução provisória da pena, reportando-se ao decidido, pelo Supremo, no exame do HC 126.292. A defesa argumentou que a execução da pena dependeria de novo julgamento pelo tribunal do júri e que fundamentar a decisão exclusivamente no entendimento firmado no HC 126.292 ofenderia o princípio da fundamentação das decisões jurídicas, previsto no art. 93, IX, da CF. A Turma asseverou que as decisões do tribunal do júri são soberanas. Por isso, o tribunal de justiça pode, eventualmente, anulá-las, mas não pode substituí-las. Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que concedeu a ordem e rejeitou a preliminar de inadequação de habeas corpus. (...)
STF - HC 140449/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6.11.2018. (HC-140449)
HABEAS CORPUS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Independentemente do alcance da recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, afirmando a constitucionalidade da regra posta no art. 283 do Código de Processo Penal, há a considerar que a execução provisória da pena obteve confirmação em decisão proferida por esta Primeira Câmara Criminal deste Tribunal ao ensejo do julgamento da apelação crime (nº 70079518544), reafirmada, inclusive, por ocasião do julgamento do HC nº 70082606252 (em que denegada a ordem, por unanimidade), com o que passou o órgão colegiado precitado à condição de autoridade coatora, falecendo competência a esta câmara para julgamento do writ. Mais, ao final do julgamento, o Presidente do Supremo Tribunal Federal fez o registro de que a decisão proferida na ação direta de constitucionalidade não atingia as hipóteses de condenação pelo Tribunal do Júri (situação presente), questão submetida à repercussão geral, com o que, pelo menos enquanto não solvida a questão, definitivamente, pela Corte, subsiste a orientação lá adotada no particular, expressa na decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, com o que permanece hígido o fundamento empregado in casu para determinar a execução provisória da pena, afigurando-se inviável conhecer-se do writ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(Habeas Corpus Criminal, Nº 70083254268, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em: 13-11-2019).
APELAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. NULIDADE POSTERIOR À PRONÚNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. HIPÓTESES NÃO VERIFICADAS. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE ÀS PENAS. REDIMENSIONAMENTO. (...) 4. Execução provisória da pena. Tribunal do Júri. Possibilidade. Conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não é vedado ao juízo a quo, em condenações pelo Tribunal do Júri, determinar o imediato início do cumprimento provisório da pena. Considerando a mudança de entendimento pela suprema corte, através do julgamento do Habeas Corpus n.º 118.770/SP, da lavra do Ministro Luiz Roberto Barroso, não há ilegalidade na execução provisória da pena. No caso concreto, ainda, a execução da reprimenda em relação ao recorrente M. da S. de A. foi determinada RECURSOS PROVIDOS concomitantemente à segregação cautelar. EM PARTE. (Apelação Criminal, Nº 70081807570, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Miguel Achutti Blattes, Julgado em: 21-11-2019)
04) Manutenção da prisão – Decisão condenatória – Substituição do título prisional – Trânsito em julgado para a defesa – Segregação mantida:
HC N. 103.131-SP (Informativo n.º 604 do STF - Plenário)
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR DECRETADA NO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. WRIT PREJUDICADO. RECOMENDAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO DA PENA.
I – Busca-se, neste writ, a revogação da prisão cautelar, sob o argumento de que a segregação foi decretada sem a individualização da conduta do paciente e sem a fundamentação exigida pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.
II – Superveniência de sentença penal condenatória, com trânsito em julgado para a defesa.
III – Prisão decorrente, agora, do próprio édito condenatório, que constitui um título prisional definitivo.
IV – Habeas corpus prejudicado, com recomendação ao juízo de origem, quanto à possibilidade de o paciente obter os benefícios próprios da fase de execução.
05) Início da execução – Decisão condenatória de segundo grau – Presunção de inocência (relativização) – Desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado - Pena provisória:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE.
1. As exigências decorrentes da previsão constitucional do princípio da presunção de inocência não são desrespeitadas mediante a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade, quando a decisão condenatória observar todos os demais princípios constitucionais interligados; ou seja, quando o juízo de culpabilidade do acusado tiver sido firmado com absoluta independência pelo juízo natural, a partir da valoração de provas obtidas mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa em dupla instância, e a condenação criminal tiver sido imposta, em decisão colegiada, devidamente motivada, de Tribunal de 2º grau.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - HC 154326 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 16-05-2018 PUBLIC 17-05-2018)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do STF, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via processual (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A execução provisória de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição, ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não culpabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF - HC 145196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2018 PUBLIC 22-05-2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, ‘D’ E ‘I’. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. PLEITO POR CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, consoante julgamento do ARE 964.246, julgado sob o rito da repercussão geral (tema 925). 2. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011. 3. O juízo competente para aplicar a lei mais benigna, uma vez transitada em julgado a sentença, é o das execuções penais, consoante determina a Súmula nº 611 desta Corte, in verbis: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções penais a aplicação de lei mais benigna”. 4. In casu, o agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 171 do Código Penal. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. A execução provisória da pena coaduna com o princípio da vedação da reformatio in pejus, quando mantida a condenação do paciente pela Corte local, porquanto a constrição da liberdade, neste momento processual, fundamenta-se na ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, no restrito espectro de cognoscibilidade desses mecanismos de impugnação, bem como na atividade judicante desempenhada pelas instâncias ordinárias. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. 8. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 153143 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 09-05-2018 PUBLIC 10-05-2018)
Notícias STF - Quarta-feira, 17 de fevereiro de 2016
Pena pode ser cumprida após decisão de segunda instância, decide STF
Ao negar o Habeas Corpus (HC) 126292 na sessão desta quarta-feira (17), por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
Para o relator do caso, ministro Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.
A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.
O habeas corpus foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que indeferiu o pedido de liminar em HC lá apresentado. A defesa buscava afastar mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP).
O caso envolve um ajudante-geral condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão pelo crime de roubo qualificado. Depois da condenação em primeiro grau, a defesa recorreu ao TJ-SP, que negou provimento ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão.
Para a defesa, a determinação da expedição de mandado de prisão sem o trânsito em julgado da decisão condenatória representaria afronta à jurisprudência do Supremo e ao princípio da presunção da inocência (artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal).
Relator
O relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.
“Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, afirmou.
Como exemplo, o ministro lembrou que a Lei Complementar 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado. “A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.
No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.
Sobre a possiblidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus. Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.
O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Divergência
A ministra Rosa Weber e os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, presidente da Corte, ficaram vencidos. Eles votaram pela manutenção da jurisprudência do Tribunal que exige o trânsito em julgado para cumprimento de pena e concluíram pela concessão do habeas corpus.
STF - HC 126292
06) Início da execução - Pena restritiva de direitos - Condenação em segunda instância - Possibilidade:
Notícias do STF - Quinta-feira, 14 de fevereiro de 2019
Ministro acolhe recurso do MPF e autoriza execução provisória de pena restritiva de direitos
O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), autorizou a execução provisória de pena restritiva de direitos decorrente de condenação mantida, em segunda instância, pela Justiça de Santa Catarina. O relator acolheu o Recurso Extraordinário (RE) 1161548, interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), e reformou decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vedou a medida. No caso em questão, o réu foi condenado pelo crime de falsificação de documento público à pena de dois anos de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana. Contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SC) que havia determinado o início do cumprimento da pena, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina (DPE-SC) impetrou habeas corpus no STJ, que concedeu a ordem com fundamento em sua jurisprudência no sentido da impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, devendo-se aguardar o trânsito em julgado da condenação. No Supremo, o MPF pediu a reforma da decisão do STJ a fim de que fosse autorizada a execução.
Relator
Em sua decisão, ministro Edson Fachin lembrou que o STF, em diferentes precedentes, fixou jurisprudência segundo a qual “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. Ele citou nesse sentido o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, de medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44 e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, apreciado sob a sistemática da repercussão geral. Especificamente em relação à execução provisória de pena restritiva de direitos em condenação já confirmada em segunda instância, o relator destacou que existem diversos julgados em que a Corte reconhece que a possibilidade de execução provisória da pena não está restrita às penas privativas de liberdade. “Entendo que a decisão do STJ, ao inviabilizar a execução provisória da pena restritiva de direitos, merece reparos, mormente porque incompatível com a jurisprudência prevalecente no âmbito desta Suprema Corte”, concluiu.
Leia íntegra da decisão.
EC/AD
Processos relacionados: RE 1161548
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
Legislação correlata:
- Sobre uso racional da força e progressivo dos meios, vide art. 4.º, inc. XIV, da Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969.
Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.
Parágrafo único. O mandado de prisão:
a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;
b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;
c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;
d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;
e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.
Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por 02 (duas) testemunhas.
Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado."
Legislação correlata:
- Vide: Resolução n.º 213/2015 do CNJ - Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas, audiência de custódia, apresentação, flagrante etc.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Art. 19 da Resolução n.º 329/2020 do CNJ - Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19.
"Art. 19. É vedada a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal, e na Resolução CNJ n.º 213/2015."
Nota:
- Vide: Enunciado n.º 30 do CJF/STJ: Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em que se faça inviável a realização presencial do ato, é possível a realização de audiência de custódia por sistema de videoconferência.
Jurisprudência:
01) Audiência de custódia - Realização por videoconferência - Descabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 168.522-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019. (Informativo n.º 663 do STJ - Terceira Seção)
Mandado de prisão preventiva. Cumprimento em unidade jurisdicional diversa. Audiência de custódia. Realização por meio de videoconferência pelo juízo ordenador da prisão. Não cabimento. Ausência de previsão legal.
Não é cabível a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência.
A Resolução n. 213 do CNJ é clara ao estabelecer que, no caso de cumprimento de mandado de prisão fora da jurisdição do juiz que a determinou, a apresentação do preso, para a audiência de custódia, deve ser feita à autoridade competente na localidade em que ocorreu a prisão, de acordo com a Lei de Organização Judiciária local. No caso de audiência de custódia realizada por juízo diverso daquele que decretou a prisão, observa que competirá à autoridade judicial local apenas, caso necessário, adotar medidas necessárias à preservação do direito da pessoa presa. As demais medidas, ou não são aplicáveis no caso de prisão preventiva ou não possui o juízo diverso do que decretou a prisão competência para a efetivar. De fato, uma das finalidades precípuas da audiência de custódia é aferir se houve respeito aos direitos e garantias constitucionais da pessoa presa. Assim, demanda-se que seja realizada pelo juízo com jurisdição na localidade em que ocorreu o encarceramento. É essa autoridade judicial que, naquela unidade de exercício do poder jurisdicional, tem competência para tomar medidas para resguardar a integridade do preso, bem assim de fazer cessar agressões aos seus direitos fundamentais, e também determinar a apuração das responsabilidades, caso haja relato de que houve prática de torturas e maus tratos. Nesse contexto, foge à ratio essendi do instituto a sua realização por meio de videoconferência. Registre-se que o Presidente do Conselho Nacional de Justiça, ao deferir a medida liminar para suspender a Resolução CM n. 09/2019, que permitia a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência destacou que "o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF) considerou que a apresentação pessoal do preso é fundamental para inibir e, sobretudo, coibir, as indesejadas práticas de tortura e maus tratos, pois que a transmissão de som e imagem não tem condições de remediar as vantagens que o contato e a relação direta entre juiz e jurisdicionado proporciona". Não se admite, portanto, por ausência de previsão legal, a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia cautelar.
02) Audiência de custódia (ou de apresentação) - Direito público subjetivo do acusado - Prerrogativa não suprimível - Não realização depende de motivação idônea:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROCESSO EM GERAL (Informativo n.º 994 do STF - Segunda Turma)
Audiência de custódia: prisão em flagrante e Lei 13.964/2019 -
Toda pessoa que sofra prisão em flagrante — qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo — deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvido o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinados os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa: (i) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante, (ii) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal (CPP) (1) ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CP) (2), ou, ainda, (iii) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 (3) do CPP. A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo doméstico [Lei 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)]. A ausência da realização da audiência de custódia qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade. Ressalvada motivação idônea, o magistrado que deixar de promovê-la se sujeita à tríplice responsabilidade [CPP, art. 310, § 3º (4)]. No contexto da audiência de custódia, é legítima a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva somente se e quando houver pedido expresso e inequívoco por parte do Ministério Público, da autoridade policial ou, se for o caso, do querelante ou do assistente do Parquet. A reforma introduzida pela Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar. Ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2.º e 4.º, e do art. 311 do CPP (5), a lei vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento. Foi suprimida a possibilidade de o magistrado ordenar, sponte sua, a imposição de prisão preventiva. Assim, não é possível a decretação ex officio de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia. Tornou-se inviável a conversão de ofício, mesmo na hipótese a que se refere o art. 310, II, do CPP (6). Independentemente da gravidade em abstrato do crime, não se presume a configuração dos pressupostos e dos fundamentos referidos no art. 312 do CPP, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Mostra-se inconcebível que se infira do auto de prisão em flagrante, ato de natureza meramente descritiva, a existência de representação tácita ou implícita da autoridade policial a fim de convertê-la em prisão preventiva. Em matéria processual penal, inexiste, em nosso ordenamento jurídico, o poder geral de cautela dos juízes, notadamente em tema de privação e/ou restrição da liberdade das pessoas. Consequentemente, é vedada a adoção de provimento cautelares inominados ou atípicos — em detrimento de investigado, acusado ou réu —, em face dos postulados constitucionais de tipicidade processual e da legalidade estrita.
Trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido cautelar lá formulado em sede de ação constitucional de mesma natureza. No caso, magistrado de primeira instância afirmou não vislumbrar como realizar audiência de custódia dos pacientes, haja vista a situação de pandemia do novo coronavírus (Covid-19). Além disso, registrou que a audiência seria realizada em momento oportuno e converteu de ofício as prisões em flagrante em preventivas. A Segunda Turma não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio das prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido.
(1) CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
(2) CP: “Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
(3) CPP: “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”
(4) CPP: “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.”
(5) CPP: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (...) § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (...) Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
(6) CPP: “Art. 310. (...) II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou”
STF - HC 188888/MG, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6.10.2020. (HC-188888)
03) Audiência de custódia - Realização em todos os casos de prisão - Uniformidade de entendimento - Conformidade com o STF:
Notícias do STF - 06/03/2023 20h09 -
STF determina realização de audiências de custódia para todos os casos de prisão
Além da prisão em flagrante, o procedimento deve ser adotado nas demais modalidades de privação da liberdade.
O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que todos os tribunais do país e todos os juízos a eles vinculados devem realizar, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades de prisão. A decisão unânime foi tomada na Reclamação (RCL) 29303, julgada procedente na sessão virtual encerrada em 3/3.
Uniformidade
O Plenário confirmou liminar deferida pelo relator do processo, ministro Edson Fachin, em dezembro de 2020. Atendendo a pedido da Defensoria Pública da União (DPU), o ministro concluiu que são inadequados atos normativos de tribunais que restringem a realização da audiência de custódia apenas às prisões em flagrante. A seu ver, a matéria exige uniformidade, para evitar discrepâncias de tratamento em todo o território nacional, independentemente do estado da federação em que tenha ocorrido a prisão. Ao votar no mérito da reclamação, Fachin explicou que a realização das audiências, no prazo de 24 horas, devem englobar, além da prisão em flagrante, as prisões preventivas, temporárias, preventivas para fins de extradição, decorrentes de descumprimento de medidas cautelares diversas, de violação de monitoramento eletrônico e definitivas para fins de execução da pena.
Tratamento legal
Outro ponto observado pelo relator foi que o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) torna obrigatória a audiência de apresentação, estabelecendo o procedimento a ser adotado e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. No mesmo sentido, as normas internacionais que asseguram a audiência, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, não fazem distinção a partir da modalidade prisional.
Direitos fundamentais
Segundo o ministro, a medida não é uma simples formalidade burocrática. “Trata-se de relevante ato processual instrumental à tutela de direitos fundamentais”, afirmou. A audiência permite que o juiz avalie se os fundamentos que motivaram a prisão se mantêm e se houve eventual tratamento desumano ou degradante. Dessa forma, devem ser examinadas diversas condições da pessoa presa (gravidez, doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, etc.) que podem interferir na manutenção da medida prisional.
Histórico
A RCL foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro contra ato do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que permitia a realização de audiências de custódia apenas nos casos de prisão em flagrante. Em dezembro de 2020, o relator deferiu liminar determinando que a Justiça estadual realizasse as audiências em todas as modalidades prisionais no prazo de 24h. Em seguida, estendeu esse entendimento aos Estados do Ceará e de Pernambuco. Por fim, ao acolher pedido da DPU, determinou o cumprimento da regra por todos os tribunais do país.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503579)
04) Audiência de custódia - Não realização - Acusado não conduzido - Ausência de desídia do magistrado - Nulidade não reconhecida:
APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE DROGAS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LEI D ARMAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DAS BUSCAS. REJEIÇÃO NO CASO DOS AUTOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAVAM A FUNDADA SUSPEITA NECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DAS BUSCAS. POR INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240, § 2º, E 244, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. (..) NULIDADE. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar nulidade. MÉRITO. PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS QUE SÃO SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO DOS RÉUS PELOS CRIMES IMPUTADOS NA DENÚNCIA. (...) PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS DESPROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 50024245220228210145, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em: 29-02-2024)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06). CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. INICIALMENTE, SALIENTO QUE NÃO ASSISTE RAZÃO À DEFESA, QUANDO ALEGA A NULIDADE DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ORA, A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA FOI FRUSTRADA EM RAZÃO DA NÃO CONDUÇÃO DO ACUSADO, PELA SUSEPE, QUE NÃO POSSUÍA EFETIVO DISPONÍVEL, E NÃO POR DESÍDIA DO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, NÃO EXISTINDO, OUTROSSIM, QUALQUER INDÍCIO DE QUE OS POLICIAIS TENHAM AGIDO COM ABUSO DE AUTORIDADE POR OCASIÃO DA ABORDAGEM E PRISÃO DO FLAGRADO. NESSE SENTIDO, "(...) A NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO É SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA ENSEJAR A NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA, QUANDO EVIDENCIADA A OBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS PROCESSUAIS E CONSTITUCIONAIS" (AGRG NO HC N. 729.771/PR, RELATOR MINISTRO RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, JULGADO EM 7/6/2022, DJE DE 14/6/2022). E COMO A NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO É MEDIDA SUFICIENTE PARA ENSEJAR A NULIDADE DA PRISÃO, QUEM DIRÁ A NULIDADE DO PROCESSO, NO QUAL ASSEGURADO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA AO ACUSADO, SENDO QUE SUA PRISÃO DECORRE DE NOVO TÍTULO JUDICIAL COM A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...). PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Criminal, Nº 50635140820228210001, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 25-09-2023)
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o documento exibido.
Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 3.º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 3.º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 4.º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5.º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 5.º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2.º do art. 290 deste Código. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 6.º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.
§ 1.º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.
§ 2.º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.
Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, Ihe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por 02 (duas) testemunhas.
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério imediato. (Redação dada pela Lei n.º 13.434, de 2017)
Legislação correlata:
- Sobre uso racional da força e progressivo dos meios, vide art. 4.º, inc. XIV, da Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969.
Nota:
- Sobre uso de algemas, vide notas à Súmula Vinculante 11 do STF.
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 245 do CPP. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (...)"
Nota:
- Vide jurisprudência sobre busca e apreensão nos arts. 240 e ss. do CPP.
Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; (Redação dada pela Lei n.º 3.181, de 11.6.1957)
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (Redação dada pela Lei n.º 10.258, de 11.7.2001)
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República; (Vide: ADPF 334)
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (Redação dada pela Lei n.º 5.126, de 20.9.1966)
§ 1.º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. (Incluído pela Lei n.º 10.258, de 11.7.2001)
§ 2.º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento. (Incluído pela Lei n.º 10.258, de 11.7.2001)
§ 3.º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana. (Incluído pela Lei n.º 10.258, de 11.7.2001)
§ 4.º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. (Incluído pela Lei n.º 10.258, de 11.7.2001)
§ 5.º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. (Incluído pela Lei n.º 10.258, de 11.7.2001)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 7º, inc. V, da Lei n. 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia) - Sala de Estado Maior.
- Vide: Art. 4.º, inc. XIV, da Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969.
Jurisprudência:
01) Prisão especial - Diplomados - Não recepção da norma pela Constituição Federal/1988:
Notícias do STF - 30/03/2023
STF derruba prisão especial para pessoas com diploma de nível superior
Segundo o relator, ministro Alexandre de Moraes, a medida é discriminatória, promove a categorização de presos e fortalece desigualdades.
O Plenário do Supremo Tribunal declarou que o dispositivo do Código de Processo Penal (CPP) que concede o direito a prisão especial a pessoas com diploma de ensino superior, até decisão penal definitiva, não é compatível com a Constituição Federal (não foi recepcionado). Na sessão virtual encerrada em 31/3, o colegiado seguiu o entendimento do relator, ministro Alexandre de Moraes, para quem não há justificativa razoável, com fundamento na Constituição Federal, para a distinção de tratamento com base no grau de instrução acadêmica. O tema foi analisado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 334, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o artigo 295, inciso VII, do CPP, que prevê esse tratamento a “diplomados por qualquer das faculdades superiores da República”. Segundo a PGR, a discriminação por nível de instrução contribui para a perpetuação da seletividade do sistema de justiça criminal e reafirma “a desigualdade, a falta de solidariedade e a discriminação”.
Tratamento diferenciado
Em seu voto pela procedência do pedido, o ministro Alexandre de Moraes explicou que o instituto da prisão especial, na forma atual, não é uma nova modalidade de prisão cautelar, mas apenas uma forma diferenciada de recolhimento da pessoa presa provisoriamente, segregada do convívio com os demais presos provisórios, até a condenação penal definitiva. A regra processual, que existe na legislação brasileira desde 1941, para o relator, dispensa um tratamento diferenciado, mais benéfico, ao preso especial. “Apenas o fato de a cela em separado não estar superlotada já acarreta melhores condições de recolhimento aos beneficiários desse direito, quando comparadas aos espaços atribuídos à população carcerária no geral – que consiste em um problema gravíssimo em nosso país, podendo extrapolar em até quatro vezes o número de vagas disponíveis”, ressaltou.
Situação mais vulnerável
De acordo com o ministro, a Constituição Federal, o CPP e a Lei de Execuções Penais (LEP) legitimam o tratamento diferenciado na forma de recolhimento de determinados presos em razão de circunstâncias específicas. É o caso da diferenciação em razão da natureza do delito, da idade e do sexo da pessoa condenada e a segregação de presos provisórios de presos definitivos de acordo com a natureza da infração penal imputada. Nesses casos, a medida visa evitar, por exemplo, violências decorrentes da convivência de homens e mulheres na mesma prisão, a influência de presos definitivos contra pessoas ainda presumidamente inocentes e, ainda, proteção a crianças e adolescentes que tenham cometido atos infracionais. “Em todas essas hipóteses, busca-se conferir maior proteção à integridade física e moral de presos que, por suas características excepcionais, estão em situação mais vulnerável”, observou.
Medida discriminatória
Contudo, a seu ver, esse raciocínio não se aplica à prisão especial para quem tem diploma universitário. “Trata-se, na realidade, de uma medida discriminatória, que promove a categorização de presos e que, com isso, ainda fortalece desigualdades, especialmente em uma nação em que apenas 11,30% da população geral tem ensino superior completo e em que somente 5,65% dos pretos ou pardos conseguiram graduar-se em uma universidade”. Ou seja, “a legislação beneficia justamente aqueles que já são mais favorecidos socialmente, os quais já obtiveram um privilégio inequívoco de acesso a uma universidade”.
Bacharelismo
O ministro lembrou o fenômeno do bacharelismo no Brasil, em que a posse de um título acadêmico legitimava o exercício da autoridade. A seu ver, ainda persiste, na sociedade brasileira, um ranço ideológico desse fenômeno. “A extensão da prisão especial a essas pessoas caracteriza verdadeiro privilégio que, em última análise, materializa a desigualdade social e o viés seletivo do direito penal e malfere preceito fundamental da Constituição que assegura a igualdade entre todos na lei e perante a lei”, concluiu.
Processo relacionado: ADPF 334.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=504930&tip=UN)
Art. 296. Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 4.º, inc. XIV, da Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969.
Art. 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.
Art. 298. (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011)
Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Legislação correlata:
- Vide: Art. 84 da Lei de Execução Penal.
"Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.
§ 1.º Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nos incisos I e II. (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
§ 2.º O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.
§ 3.º Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos incisos I, II e III. (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)
§ 4.º O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio. (Redação dada pela Lei n.º 13.167, de 2015)"
- Vide: Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969 - Prisão e garantias.
Nota:
- Sobre preso provisório, vide notas e jurisprudência nos arts. 2.º e 82, ambos da Lei de Execução Penal.
CAPÍTULO II
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LVII, da CF/1988.
"LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
- Vide: Art. 5.º, inc. LXI, da CF/1988.
"LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;"
- Vide: Lei n.º 7.960/1989 - Dispõe sobre prisão temporária.
- Vide: Decreto n. 11.841/2023 - Regulamenta os incisos IV, XIII e XIV do caput e o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, para dispor sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LVII, da CF/1988.
"LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
- Vide: Art. 5.º, inc. LXI, da CF/1988.
"LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;"
- Vide: Lei n.º 7.960/1989 - Dispõe sobre prisão temporária.
- Vide: Decreto n. 11.841/2023 - Regulamenta os incisos IV, XIII e XIV do caput e o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, para dispor sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LVII, da CF/1988.
"LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
- Vide: Art. 5.º, inc. LXI, da CF/1988.
"LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;"
- Vide: Lei n.º 7.960/1989 - Dispõe sobre prisão temporária.
- Vide: Decreto n. 11.841/2023 - Regulamenta os incisos IV, XIII e XIV do caput e o parágrafo único do art. 5º da Lei nº 13.022, de 8 de agosto de 2014, para dispor sobre a cooperação das guardas municipais com os órgãos de segurança pública da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Jurisprudência:
01) Prisão em Flagrante – Crime Permanente – Qualquer do povo pode prender, inclusive agentes públicos sem competência específica:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME PERMANENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRISÃO POR QUALQUER DO POVO.
Não é ilegal a prisão realizada por agentes públicos que não tenham competência para a realização do ato quando o preso foi encontrado em estado de flagrância. Os tipos penais previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) são crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do CPP, o estado de flagrância nesse tipo de crime persiste enquanto não cessada a permanência. Segundo o art. 301 do CPP, qualquer do povo pode prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante, razão pela qual a alegação de ilegalidade da prisão – pois realizada por agentes que não tinham competência para tanto – não se sustenta.
STJ - HC 244.016-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei n.º 11.113, de 2005)
§ 1.º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2.º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos 02 (duas) pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§ 3.º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por 02 (duas) testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei n.º 11.113, de 2005)
§ 4.º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei n.º 13.257, de 2016)
Redação anterior:
"Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e as testemunhas que o acompanharam e interrogará o acusado sobre a imputação que Ihe é feita, lavrando-se auto, que será por todos assinado."
"§ 3.º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que Ihe tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LXIII, da CF/1988.
"LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;"
- Vide: Art. 6.º do Código de Processo Penal - Interrogatório policial e coleta de elementos pela autoridade policial.
- Vide: Art. 287 do Código de Processo Penal - Audiência de custódia.
- Vide: Art. 4.º, inc. XIV, da Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969 - Garantias e prisão.
Jurisprudência:
01) Prisão em flagrante - Inobservância das formalidades legais não obsta a decretação da prisão preventiva se presentes os requisitos autorizadores:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADO. Quando o auto de prisão em flagrante não é homologado apenas por ausência de formalidades legais, as quais estão elencadas no artigo 304 do CPP, a decretação da prisão preventiva, sem requerimento da autoridade policial ou do agente ministerial, não configura afronta ao sistema acusatório, uma vez que não resta afetada a inércia da jurisdição, pois constatada situação de flagrância, nos termos do artigo 302 do CPP, e verificada qualquer das hipóteses do artigo 312 do CPP , torna-se possível a decretação da prisão preventiva. Prevalência, ademais, em face do princípio da especialidade, da regra prevista no art. 310 , II , sobre aquela prevista no art. 282 , § 2º , ambas do CPP . Precedente. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. Apreensão de 73 pedras de crack, pesando aproximadamente 9,30 gramas e R$ 79,05 em notas e moedas diversas. Decreto prisional fundamentado. Presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Apontados elementos concretos que demonstram a gravidade concreta que justifica a segregação para garantia da ordem pública. Há indicativo da periculosidade do paciente em face da possibilidade de reiteração criminosa, o que é motivo idôneo que autoriza a prisão para garantia da ordem pública. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70053945515, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 25/04/2013)
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Redação anterior:
"Art. 306. Dentro em 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Parágrafo único. O preso passará recibo da nota de culpa, o qual será assinado por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar."
"Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei n.º 11.449, de 2007)
§ 1.º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. (Redação dada pela Lei n.º 11.449, de 2007).
§ 2.º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei n.º 11.449, de 2007)."
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 7.º do Estatuto da OAB. São direitos do advogado:
IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;
(...)
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei n.º 13.245, de 2016)
a) apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei n.º 13.245, de 2016)"
- Vide:
"Art. 7.º-B do Estatuto da OAB. Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7.º desta Lei: (Incluído pela Lei n.º 13.869/2019)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa."
- Vide: Art. 12 da Lei n.º 13.869/2019 - Crime de abuso de autoridade no caso de a autoridade deixar de comunicar a prisão no prazo legal ou prolongar a medida fora das hipóteses legais.
Jurisprudência:
01) Ausência de Defensor (defesa técnica) na lavratura do flagrante – Inexigibilidade:
HC N. 102.732-DF (Informativo n.º 585 do STF)
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO – MANIFESTAÇÕES – DEFESA – MINISTÉRIO PÚBLICO. Na dicção da sempre ilustrada maioria, em relação a qual guardo reservas, ainda que o ato atacado com a impetração repouse em requerimento do Procurador-Geral da República, cabe à Vice que o substitua falar após a sustentação da tribuna pela defesa.
PRISÃO – GOVERNADOR – LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. Porque declarada inconstitucional pelo Supremo – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.024-4/DF, Relator Ministro Celso de Mello –, não subsiste a regra normativa segundo a qual a prisão do Governador pressupõe sentença condenatória.
PRISÃO PREVENTIVA – GOVERNADOR – INQUÉRITO – LICENÇA DA CASA LEGISLATIVA – PROCESSO. A regra da prévia licença da Casa Legislativa como condição da procedibilidade para deliberar-se sobre o recebimento da denúncia não se irradia a ponto de apanhar prática de ato judicial diverso como é o referente à prisão preventiva na fase de inquérito.
HABEAS CORPUS – ADITAMENTO – ABANDONO DA ORTODOXIA. O habeas corpus está imune às regras instrumentais comuns, devendo reinar flexibilidade maior quando direcionada à plena defesa.
PRISÃO PREVENTIVA VERSUS SENTENÇA CONDENATÓRIA – FORMA – PEÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Cabe distinguir a adoção de arrazoado do Ministério Público como razões de decidir considerada sentença condenatória, quando então verificado vício de procedimento, da referente ao ato mediante o qual imposta prisão preventiva.
PRISÃO PREVENTIVA – GOVERNADOR – ARTIGO 51, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APLICAÇÃO ANALÓGICA – INADEQUAÇÃO. A interpretação teleológica e sistemática do artigo 51, inciso I, da Carta da República revela inadequada a observância quando envolvido Governador do Estado.
PRISÃO PREVENTIVA – INSTRUÇÃO CRIMINAL – ATOS CONCRETOS. A prática de atos concretos voltados a obstaculizar, de início, a apuração dos fatos mediante inquérito conduz à prisão preventiva de quem nela envolvido como investigado, pouco importando a ausência de atuação direta, incidindo a norma geral e abstrata do artigo 312 do Código de Processo Penal.
PRISÃO PREVENTIVA – CIÊNCIA PRÉVIA DO DESTINATÁRIO. A prisão preventiva prescinde da ciência prévia do destinatário, quer implementada por Juiz, por Relator, ou por Tribunal.
PRISÃO PREVENTIVA – INQUÉRITO – AUSÊNCIA DE OITIVA. O fato de o envolvido no inquérito ainda não ter sido ouvido surge neutro quanto à higidez do ato acautelador de custódia preventiva.
FLAGRANTE – DEFESA TÉCNICA – INEXIGIBILIDADE. A documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos constitucionais do preso de ser assistido, comunicando-se com a família e com profissional da advocacia, e de permanecer calado.
* noticiado no Informativo 577
PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS AUTORIZADORES. (Informativo n.º 445 do STJ - Quinta Turma)
Trata-se de habeas corpus contra decisão proferida pelo tribunal a quo que proveu o recurso do MP, revogando o relaxamento da prisão cautelar por entender que a ausência de advogado na lavratura do auto de prisão em flagrante não enseja nulidade do ato. Alegam os impetrantes não haver justificativa para a mantença do paciente sob custódia, uma vez que, após efetuada a prisão, foi-lhe negado o direito de comunicar-se com seu advogado, o que geraria sim nulidade na lavratura do auto de prisão. Além disso, sustentam inexistirem os pressupostos autorizadores da prisão preventiva. A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu parcialmente a ordem pelos fundamentos, entre outros, de que a jurisprudência do STF, bem como a do STJ, é reiterada no sentido de que, sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. Ressaltou-se que a privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, sendo, portanto, inadmissível que a finalidade da custódia provisória, independentemente de qual a sua modalidade, seja deturpada a ponto de configurar antecipação do cumprimento da pena. Com efeito, o princípio constitucional da presunção de inocência se, por um lado, não foi violado diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares, por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado. Dessa forma, a privação cautelar do direito de locomoção deve-se basear em fundamento concreto que justifique sua real necessidade. Desse modo, não obstante o tribunal de origem ter agido com acerto ao declarar a legalidade da prisão em flagrante, assim não procedeu ao manter a custódia do paciente sem apresentar qualquer motivação sobre a presença dos requisitos ensejadores da prisão preventiva, mormente quando suas condições pessoais o favorecem, pois é primário e possui ocupação lícita. Precedentes citados do STF: HC 98.821-CE, DJe 16/4/2010; do STJ: HC 22.626-SP, DJ 3/2/2003.
STJ - HC 155.665-TO, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 2/9/2010.
Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.
Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 3.º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 4.º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (Incluído pela Lei n.º 13.964/2019) (Dispositivo legal suspenso sine die para eficácia, conforme ADI n.º 6.305)
Redação anterior:
"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
"Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 12 da Lei n.º 13.869/2019 - Crime de abuso de autoridade no caso de a autoridade deixar de comunicar a prisão no prazo legal ou prolongar a medida fora das hipóteses legais.
- Vide: Art. 287 do Código de Processo Penal - Audiência de custódia.
- Vide: Lei n.º 12.852/2013 - Define organização criminosa.
- Vide: Lei n.º 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos.
- Vide: Art. 16 do Estatuto do Desarmamento - armas de uso restrito e proibido.
- Vide: Resolução n.º 213/2015 do CNJ - Dispõe sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas, audiência de custódia, apresentação, flagrante etc.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Novo Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Art. 19 da Resolução n.º 329/2020 do CNJ - Regulamenta e estabelece critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência, em processos penais e de execução penal, durante o estado de calamidade pública, reconhecido pelo Decreto Federal nº 06/2020, em razão da pandemia mundial por Covid-19.
"Art. 19. É vedada a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal, e na Resolução CNJ n.º 213/2015."
- Vide: Resolução n. 425/2021 do CNJ - Institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
Notas:
- Vide: Súmula 697 do STF - A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
- Vide: Art. 325 e parágrafo único do CPP - Especificidades da fiança aos crimes contra economia popular ou de sonegação fiscal.
- Vide: Enunciado n.º 30 do CJF/STJ: Excepcionalmente e de forma fundamentada, nos casos em que se faça inviável a realização presencial do ato, é possível a realização de audiência de custódia por sistema de videoconferência.
- Sobre conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, vide o art. 311 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Audiência de custódia - Realização em todos os casos de prisão - Uniformidade de entendimento - Conformidade com o STF:
Notícias do STF - 06/03/2023 20h09 -
STF determina realização de audiências de custódia para todos os casos de prisão
Além da prisão em flagrante, o procedimento deve ser adotado nas demais modalidades de privação da liberdade.
O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que todos os tribunais do país e todos os juízos a eles vinculados devem realizar, no prazo de 24 horas, audiência de custódia em todas as modalidades de prisão. A decisão unânime foi tomada na Reclamação (RCL) 29303, julgada procedente na sessão virtual encerrada em 3/3.
Uniformidade
O Plenário confirmou liminar deferida pelo relator do processo, ministro Edson Fachin, em dezembro de 2020. Atendendo a pedido da Defensoria Pública da União (DPU), o ministro concluiu que são inadequados atos normativos de tribunais que restringem a realização da audiência de custódia apenas às prisões em flagrante. A seu ver, a matéria exige uniformidade, para evitar discrepâncias de tratamento em todo o território nacional, independentemente do estado da federação em que tenha ocorrido a prisão. Ao votar no mérito da reclamação, Fachin explicou que a realização das audiências, no prazo de 24 horas, devem englobar, além da prisão em flagrante, as prisões preventivas, temporárias, preventivas para fins de extradição, decorrentes de descumprimento de medidas cautelares diversas, de violação de monitoramento eletrônico e definitivas para fins de execução da pena.
Tratamento legal
Outro ponto observado pelo relator foi que o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) torna obrigatória a audiência de apresentação, estabelecendo o procedimento a ser adotado e as sanções decorrentes da não realização do ato processual. No mesmo sentido, as normas internacionais que asseguram a audiência, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, não fazem distinção a partir da modalidade prisional.
Direitos fundamentais
Segundo o ministro, a medida não é uma simples formalidade burocrática. “Trata-se de relevante ato processual instrumental à tutela de direitos fundamentais”, afirmou. A audiência permite que o juiz avalie se os fundamentos que motivaram a prisão se mantêm e se houve eventual tratamento desumano ou degradante. Dessa forma, devem ser examinadas diversas condições da pessoa presa (gravidez, doenças graves, idade avançada, imprescindibilidade aos cuidados de terceiros, etc.) que podem interferir na manutenção da medida prisional.
Histórico
A RCL foi ajuizada pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro contra ato do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que permitia a realização de audiências de custódia apenas nos casos de prisão em flagrante. Em dezembro de 2020, o relator deferiu liminar determinando que a Justiça estadual realizasse as audiências em todas as modalidades prisionais no prazo de 24h. Em seguida, estendeu esse entendimento aos Estados do Ceará e de Pernambuco. Por fim, ao acolher pedido da DPU, determinou o cumprimento da regra por todos os tribunais do país.
(Fonte: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503579)
02) Prazo para Audiência de Custódia - Vigência dos dispositivos da Lei n.º 13.964/2019 que tratam da matéria ("Pacote Anticrime") - Suspensão da criação:
Notícias do STF - Quarta-feira, 22 de janeiro de 2020
Ministro Luiz Fux suspende criação de juiz das garantias por tempo indeterminado
O ministro Luiz Fux, vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu por tempo indeterminado a eficácia das regras do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) que instituem a figura do juiz das garantias. A decisão cautelar, proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6298, 6299, 6300 e 6305, será submetida a referendo do Plenário. O ministro Fux, que assumiu o plantão judiciário no STF no domingo (19), é o relator das quatro ações. Em sua decisão, o ministro Fux afirma que a implementação do juiz das garantias é uma questão complexa que exige a reunião de melhores subsídios que indiquem, “acima de qualquer dúvida razoável”, os reais impactos para os diversos interesses tutelados pela Constituição Federal, entre eles o devido processo legal, a duração razoável do processo e a eficiência da justiça criminal.
Autonomia
Para o ministro, em análise preliminar, a regra fere a autonomia organizacional do Poder Judiciário, pois altera a divisão e a organização de serviços judiciários de forma substancial e exige “completa reorganização da Justiça criminal do país, preponderantemente em normas de organização judiciária, sobre as quais o Poder Judiciário tem iniciativa legislativa própria”. O ministro observou, ainda, ofensa à autonomia financeira do Judiciário. No seu entendimento, a medida causará impacto financeiro relevante, com a necessidade de reestruturação e redistribuição de recursos humanos e materiais e de adaptação de sistemas tecnológicos sem que tenha havido estimativa prévia, como exige a Constituição. Ele salientou a ausência de previsão orçamentária inclusive para o Ministério Público, cuja atuação também será afetada pelas alterações legais.
Audiência de custódia
O ministro Fux suspendeu também a eficácia do artigo 310, parágrafo 4.º, do Código de Processo Penal (CPP), que prevê a liberalização da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas. Segundo ele, apesar da importância do instituto da audiência de custódia para o sistema acusatório penal, a nova regra inserida no CPP pelo Pacote Anticrime fere a razoabilidade, uma vez que desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país e dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte.
Com a decisão, fica revogada liminar parcialmente concedida pelo presidente do STF, ministro Dias Toffoli, que, entre outros pontos, prorrogava o prazo para implementação do juiz das garantias por 180 dias.
Leia a íntegra da decisão.
Processo relacionado: ADI 6298.
(Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=435253)
03) Prisão em flagrante - Audiência de custódia - Relaxamento por atipicidade da conduta não faz coisa julgada - Possibilidade de ajuizamento da ação penal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS
Audiência de custódia e trancamento da ação penal
A Primeira Turma, por maioria, denegou ordem de habeas corpus em que se discutia a formação de coisa julgada em decisão proferida em audiência de custódia que relaxou a prisão e reconheceu a atipicidade da conduta.
A paciente e outros 17 jovens foram presos em flagrante, a caminho de uma manifestação, com base nos artigos 288 (1) do Código Penal (CP) e 244-B (2) da Lei 8.069/1990. Todos foram submetidos à audiência de custódia no dia seguinte ao fato e o magistrado de plantão decidiu pelo relaxamento da prisão, tendo em vista a atipicidade da conduta. O Ministério Público não interpôs recurso em sentido estrito dessa decisão, mas ofereceu denúncia contra a paciente após o transcurso de mais de três meses. Em face do recebimento da denúncia, a defesa impetrou habeas corpus com o objetivo de trancar a ação penal. Sustentou a existência de coisa julgada da decisão proferida na audiência de custódia.
A Turma denegou a ordem por entender que a audiência de custódia envolve apenas juízo preliminar acerca da legitimidade da prisão preventiva, da necessidade de sua manutenção, da possibilidade de seu relaxamento ou de sua substituição por medidas alternativas. Portanto, não se equipara à decisão de mérito para efeito de coisa julgada.
A atipicidade da conduta apontada pelo juiz plantonista, em sede de audiência de custódia, foi utilizada como fundamento para o relaxamento da prisão. Entretanto, esse magistrado não possui competência para determinar o arquivamento dos autos, já que sua atuação está limitada à regularidade da prisão.
Por fim, o colegiado salientou que o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus é medida excepcional, admissível apenas quando houver certeza inequívoca da inocência do acusado, da atipicidade da conduta ou da extinção da punibilidade.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que concedeu a ordem. Afirmou que a segurança jurídica reclama a observância do pronunciamento que assentou a atipicidade do fato.
(1) CP: “Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.”
(2) Lei 8.069/1990: “Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”
STF - HC 157.306/SP, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.9.2018. (HC-157306)
04) Audiência de custódia - Realização por videoconferência - Descabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - CC 168.522-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019. (Informativo n.º 663 do STJ - Terceira Seção)
Mandado de prisão preventiva. Cumprimento em unidade jurisdicional diversa. Audiência de custódia. Realização por meio de videoconferência pelo juízo ordenador da prisão. Não cabimento. Ausência de previsão legal.
Não é cabível a realização de audiência de custódia por meio de videoconferência.
A Resolução n. 213 do CNJ é clara ao estabelecer que, no caso de cumprimento de mandado de prisão fora da jurisdição do juiz que a determinou, a apresentação do preso, para a audiência de custódia, deve ser feita à autoridade competente na localidade em que ocorreu a prisão, de acordo com a Lei de Organização Judiciária local. No caso de audiência de custódia realizada por juízo diverso daquele que decretou a prisão, observa que competirá à autoridade judicial local apenas, caso necessário, adotar medidas necessárias à preservação do direito da pessoa presa. As demais medidas, ou não são aplicáveis no caso de prisão preventiva ou não possui o juízo diverso do que decretou a prisão competência para a efetivar. De fato, uma das finalidades precípuas da audiência de custódia é aferir se houve respeito aos direitos e garantias constitucionais da pessoa presa. Assim, demanda-se que seja realizada pelo juízo com jurisdição na localidade em que ocorreu o encarceramento. É essa autoridade judicial que, naquela unidade de exercício do poder jurisdicional, tem competência para tomar medidas para resguardar a integridade do preso, bem assim de fazer cessar agressões aos seus direitos fundamentais, e também determinar a apuração das responsabilidades, caso haja relato de que houve prática de torturas e maus tratos. Nesse contexto, foge à ratio essendi do instituto a sua realização por meio de videoconferência. Registre-se que o Presidente do Conselho Nacional de Justiça, ao deferir a medida liminar para suspender a Resolução CM n. 09/2019, que permitia a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência destacou que "o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF) considerou que a apresentação pessoal do preso é fundamental para inibir e, sobretudo, coibir, as indesejadas práticas de tortura e maus tratos, pois que a transmissão de som e imagem não tem condições de remediar as vantagens que o contato e a relação direta entre juiz e jurisdicionado proporciona". Não se admite, portanto, por ausência de previsão legal, a realização da audiência de custódia por meio de videoconferência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia cautelar.
05) Audiência de custódia por videoconferência - Período de pandemia da Covid-19 - Admissibilidade:
Notícias do STF - 28/06/2021 - 16h48
Ministro autoriza realização de audiências de custódia por videoconferência durante a pandemia
Para o ministro Nunes Marques, a proibição incluída no CPP pela Lei Anticrime é desproporcional e contraria atos legislativos que favorecem medidas de isolamento social.
O ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu parcialmente liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6841) para autorizar a realização de audiências de custódia por videoconferência, enquanto perdurar a pandemia da Covid-19. Para o ministro, a realização da audiência presencial, no atual contexto, coloca em risco os direitos fundamentais à vida e à integridade física de todos os participantes do ato, inclusive do próprio preso. A decisão será submetida a referendo do Plenário em sessão virtual extraordinária marcada pelo presidente do STF, ministro Luiz Fux, para a 0h da próxima quarta-feira (30/6), com encerramento às 23h59 de quinta-feira (1º/7) A ação foi proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra o parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). Segundo a alteração, o preso em flagrante ou por mandado de prisão provisória será encaminhado a um juiz de garantias no prazo de 24 horas para uma audiência, com a presença do Ministério Público e da Defensoria Pública ou de advogado, vedado o uso de videoconferência. A liminar suspendeu a eficácia dessa vedação.
Risco de contágio
O ministro Nunes Marques verificou que a urgência do pedido está no fato de que a execução da norma implicará, necessariamente, o aumento de contatos interpessoais entre partes, advogados, magistrados, membros do Ministério Público, servidores e outros profissionais direta ou indiretamente ligados à realização de audiências presenciais. Essa circunstância, presumivelmente, aumenta os riscos de contágio pela Covid-19, conforme amplamente divulgado pelos órgãos de gestão da saúde, inclusive a Organização Mundial da Saúde. Já a plausibilidade do pedido está em que as medidas legais que induzam o maior contato social devem estar justificadas na estrita necessidade desse contato, sob pena de serem elas irrazoáveis.
Abusividade
Para o ministro, o Poder Legislativo deve observar o devido processo legal, sendo-lhe vedada a edição de medidas legislativas abusivas, desproporcionais ou irrazoáveis. No caso dos autos, a seu ver, a contradição na edição da norma impugnada é um sintoma claro de abusividade. O ministro lembrou que o Congresso Nacional tem editado muitos atos legislativos favorecendo as medidas de isolamento social. Dessa forma, não há argumento racional para exigir que as audiências de custódia sejam presenciais em qualquer caso, quando todas as demais atividades sociais e econômicas estão sujeitas à avaliação dos agentes políticos dos vários níveis federativos. As audiências, a seu ver, não apresentam nenhuma peculiaridade que justifique a adoção de solução diametralmente oposta. Outro indício de abusividade apontado pelo ministro é o excesso. Na sua avaliação, a imposição genérica e abstrata de que todas as audiências de custódia sejam presenciais, sem nenhuma possibilidade de ajuste da norma ao contexto sanitário, é desproporcional e retira toda a competência regulatória dos governos locais, a autonomia administrativa dos tribunais e as atribuições regulamentares do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Presença
Embora a Convenção Americana sobre Direitos do Homem assegure que toda pessoa presa, detida ou retida deva ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz, a cláusula, segundo o ministro Nunes Marques, não pode ser interpretada literalmente como presença física, sobretudo durante a pandemia. Para ele, “presença” quer dizer contato em tempo real, para que o preso possa expressar diretamente ao juiz suas razões, fazer seus requerimentos e tirar as suas dúvidas.
Pandemia
O relator enfatizou, ainda, que, num contexto de normalidade, a imposição até poderia ser aceitável, pois os contatos presenciais estabelecem uma relação comunicativa mais ampla. Porém, esse não é esse o caso dos autos, uma vez que a lei foi editada no ambiente da pandemia. “A realização da audiência presencial, nesse contexto, coloca em risco os direitos fundamentais à vida e à integridade física de todos os participantes do ato, inclusive do próprio preso”, ressaltou. Segundo o ministro, o direito do preso de ser ouvido pode ser assegurado de outra maneira, sem oferecer riscos à saúde.
Processo relacionado: ADI 6841
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=468314&tip=UN)
06) Prisão preventiva - Acusado reincidente e gravidade concreta do crime - Impossibilidade de revogação da prisão provisória:
Agravo regimental em habeas corpus. 2. Prisão preventiva. Revogação. Paciente reincidente. Impossibilidade. Jurisprudência consolidada no sentido de ser idônea a custódia cautelar decretada para resguardo da ordem pública considerada a gravidade concreta do crime e a possibilidade de reiteração delitiva. Medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social. 3. Agravo regimental desprovido.
(STF - HC 181056 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 27/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 06-04-2020 PUBLIC 07-04-2020)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019).
4. No caso, a prisão cautelar do agravante e a negativa de aplicação de medidas cautelares estão fundamentadas na garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta (apreensão de 26 gramas de cocaína e 17 gramas de crack, petrechos para individualização dos entorpecentes e R$ 6.850,00, em espécie, sem comprovação de origem lícita), e do risco de reiteração delitiva, por ter condenação definitiva anterior por esbulho possessório.
5. Agravo regimental não provido.
(S¨TJ - AgRg no HC 553.815/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)
07) Prisão em flagrante – Crime hediondo – Inafiançabilidade não significa vedação à liberdade provisória – Individualização – Fundamentação real:
HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. INAFIANÇABILIDADE (INCISO XLIII DO ART. 5º DA CF/88). LIBERDADE PROVISÓRIA: POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL PARA A CONTINUIDADE DA PRISÃO. CARÁTER INDIVIDUAL DOS DIREITOS SUBJETIVO-CONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. O indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização.
2. O instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo. Donde a necessidade do seu permanente controle por órgão do Poder Judiciário, quer para determiná-la, quer para autorizar a sua continuidade (quando resultante do flagrante delito). Vínculo funcional que se mantém até mesmo em período de “Estado de Defesa”, conforme os expressos dizeres do art. 136 da Constituição Federal.
3. A regra geral que a Lei Maior consigna é a da liberdade de locomoção. Regra geral que se desprende do altissonante princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º) e assim duplamente vocalizado pelo art. 5º dela própria, Constituição: a) “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz” (inciso XV); b) “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV). Instituto da prisão a comparecer no mesmo corpo normativo da Constituição como explícita medida de exceção, a saber: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º). Mais ainda, desse último dispositivo ressai o duplo caráter excepcional da prisão em flagrante: primeiro, por se contrapor à regra geral da liberdade física ou espacial (liberdade de locomoção, na linguagem da nossa Carta Magna); segundo, por também se contrapor àquela decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. Daí a imprescindibilidade de sua interpretação restrita, até porque a flagrância é acontecimento fugaz do mundo do ser. Existe para se esfumar com o máximo de rapidez, de modo a legitimar o cânone interpretativo da distinção entre ela, prisão em flagrante, e a necessidade de sua continuação.
4. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena). A inafiançabilidade da prisão, mesmo em flagrante (inciso XLIII do art. 5º da CF), quer apenas significar que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança. A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção. A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal.
5. Nada obstante a maior severidade da Constituição para com os delitos em causa, não é possível minimizar e muito menos excluir a participação verdadeiramente central do Poder Judiciário em tema de privação da liberdade corporal do indivíduo. A liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser “imediatamente” comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua prossecução. Para o que disporá das hipóteses de incidência do art. 312 do CPP, nelas embutido o bem jurídico da “Ordem Pública”, um dos explícitos fins dessa tão genuína quanto essencial atividade estatal que atende pelo nome de “Segurança Pública” (art. 144 da CF/88). Forma de visualizar as coisas rimada com os objetivos traçados pela recém editada Lei 12.403/2011, notadamente ao enfatizar o caráter excepcional da prisão cautelar. Lei que estabeleceu diversas medidas alternativas à prisão instrumental.
6. Na concreta situação dos autos, o ato impugnado não contém o conteúdo mínimo da garantia constitucional da fundamentação real das decisões judiciais. Decisão constritiva que simplesmente apontou o óbice à liberdade provisória, contido no art. 44 da Lei 11.343/2006, para restabelecer a prisão cautelar do paciente. O que não tem a força de preencher a finalidade da garantia que se lê na segunda parte do inciso LXI do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição e sem a qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se manter eqüidistante das partes processuais em litígio. Garantia processual que circunscreve o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e possibilita às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido.
7. A garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o Supremo Tribunal Federal que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade.
8. Ordem concedida para cassar a decisão singular que restabeleceu a custódia do paciente, ressalvada a expedição de nova ordem prisional, embasada em novos e válidos fundamentos. Facultada, ainda, a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar, descritas no art. 319 do Código de Processo Penal.
(STF - HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012)
08) Prisão preventiva - Ausência de requerimento do MP ou da Polícia Judiciária - Descabimento - Impossibilidade de realização de audiência de custódia - Impossibilidade de conversão de ofício da prisão em flagrante em segregação cautelar:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 24/02/2021. (Informativo n.º 686 do STJ - Terceira Seção)
Conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva. Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Impossibilidade. Necessidade de requerimento prévio do Ministério Público, ou do querelante, ou do assistente, ou representação da autoridade policial.
Após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é possível a conversão ex offício da prisão em flagrante em preventiva, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia.
Discute-se acerca da possibilidade de se decretar a prisão preventiva de ofício, mesmo se decorrente de prisão flagrante e mesmo se não tiver ocorrido audiência de custódia, em face do que dispõe a Lei n. 13.964/2019, em razão da divergência de posicionamento entre as Turmas criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça. Contudo, após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia. Nesse sentido, deve-se considerar o disposto no art. 3º-A do CPP, que reafirma o sistema acusatório em que o juiz atua, vinculado à provocação do órgão acusador; no art. 282, § 2º, do CPP, que vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou quando, no curso da investigação criminal, à representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público; e, finalmente, no art. 311, também do CPP, que é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial. Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP. Não se vê, ainda, como o disposto no inciso II do art. 310 do CPP - possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão - pode autorizar a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem pedido expresso nesse sentido, já que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com os demais que cuidam da prisão preventiva. Dessa forma, pode, sim, o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva desde que, além de presentes as hipóteses do art. 312 e ausente a possibilidade de substituir por cautelares outras, haja o pedido expresso por parte ou do Ministério Público, ou da autoridade policial, ou do assistente ou do querelante. Por fim, a não realização da audiência de custódia (qualquer que tenha sido a razão para que isso ocorresse ou eventual ausência do representante do Ministério Público quando de sua realização) não autoriza a prisão, de ofício, considerando que o pedido para tanto pode ser formulado independentemente de sua ocorrência. O fato é que as novas disposições legais trazidas pela Lei n. 13.964/2019 impõem ao Ministério Público e à Autoridade Policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram impostos.
Notícias do STF - 06/10/2020 - 22h45
2ª Turma reconhece impossibilidade de prisão preventiva sem requerimento do MP ou da Polícia Judiciária
De acordo com o voto do ministro Celso de Mello, seguido por unanimidade, a autoridade judiciária não pode converter prisão em flagrante em prisão preventiva sem prévia e expressa provocação formal do MP ou da autoridade policial.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento unânime, concedeu, de ofício, o Habeas Corpus (HC) 188.888/MG, de relatoria do ministro Celso de Mello. Em seu voto, o ministro deixou assentado que qualquer pessoa presa em flagrante tem direito público subjetivo à realização, sem demora, da audiência de custódia, que pode ser efetivada, em situações excepcionais, mediante utilização do sistema de videoconferência, sob pena de não subsistir a prisão em flagrante.
O ministro Celso de Mello também firmou o entendimento, em seu voto, de que o magistrado competente não pode converter, ex officio, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, pois essa medida de conversão depende, necessariamente, de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.
Nesse mesmo julgamento, também por votação unânime, reconheceu-se a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial), "tendo em vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que deu particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz competência para a imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do cidadão (CPP, art. 282, §§ 2º e 4º, c/c art. 311)", conforme o voto do relator.
Processo relacionado: HC 188.888/MG
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=452951&ori=1)
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROCESSO EM GERAL (Informativo n.º 994 do STF - Segunda Turma)
Audiência de custódia: prisão em flagrante e Lei 13.964/2019 -
Toda pessoa que sofra prisão em flagrante — qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo — deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvido o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinados os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa: (i) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante, (ii) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal (CPP) (1) ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CP) (2), ou, ainda, (iii) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 (3) do CPP. A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo doméstico [Lei 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)]. A ausência da realização da audiência de custódia qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade. Ressalvada motivação idônea, o magistrado que deixar de promovê-la se sujeita à tríplice responsabilidade [CPP, art. 310, § 3º (4)]. No contexto da audiência de custódia, é legítima a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva somente se e quando houver pedido expresso e inequívoco por parte do Ministério Público, da autoridade policial ou, se for o caso, do querelante ou do assistente do Parquet. A reforma introduzida pela Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar. Ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2.º e 4.º, e do art. 311 do CPP (5), a lei vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento. Foi suprimida a possibilidade de o magistrado ordenar, sponte sua, a imposição de prisão preventiva. Assim, não é possível a decretação ex officio de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia. Tornou-se inviável a conversão de ofício, mesmo na hipótese a que se refere o art. 310, II, do CPP (6). Independentemente da gravidade em abstrato do crime, não se presume a configuração dos pressupostos e dos fundamentos referidos no art. 312 do CPP, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Mostra-se inconcebível que se infira do auto de prisão em flagrante, ato de natureza meramente descritiva, a existência de representação tácita ou implícita da autoridade policial a fim de convertê-la em prisão preventiva. Em matéria processual penal, inexiste, em nosso ordenamento jurídico, o poder geral de cautela dos juízes, notadamente em tema de privação e/ou restrição da liberdade das pessoas. Consequentemente, é vedada a adoção de provimento cautelares inominados ou atípicos — em detrimento de investigado, acusado ou réu —, em face dos postulados constitucionais de tipicidade processual e da legalidade estrita.
Trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido cautelar lá formulado em sede de ação constitucional de mesma natureza. No caso, magistrado de primeira instância afirmou não vislumbrar como realizar audiência de custódia dos pacientes, haja vista a situação de pandemia do novo coronavírus (Covid-19). Além disso, registrou que a audiência seria realizada em momento oportuno e converteu de ofício as prisões em flagrante em preventivas. A Segunda Turma não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio das prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido.
(1) CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
(2) CP: “Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
(3) CPP: “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”
(4) CPP: “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.”
(5) CPP: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (...) § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (...) Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
(6) CPP: “Art. 310. (...) II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou”
STF - HC 188888/MG, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6.10.2020. (HC-188888)
09) Prisão preventiva - Conversão da prisão em flagrante, de ofício, pelo juízo - Possibilidade - Pacote Anticrime:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 605.305-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por maioria, julgado em 06/10/2020, DJe 27/10/2020 (Informativo n.º 682 do STJ - Sexta Turma)
Prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Decisão de ofício. Possibilidade.
Mesmo após as inovações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo magistrado.
A conversão da decretação da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora suscite relevante controvérsia, deve ser resolvida em favor de sua possibilidade. Desde que concretamente fundamentada, a decisão que conclui pela necessidade, sempre excepcional, de imposição da prisão cautelar é de ser admitida em razão do poder geral de cautela do magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve, uma vez vislumbrada a presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, independente de provação, decretar a prisão cautelar. Além de ser necessária a admissão dessa hipótese por questões pragmáticas, como, por exemplo, nos casos de ausência de membro do Ministério Público em audiências em que se delibere sobre a necessidade da prisão do acusado, deve-se assinalar que tal proceder não macula o princípio acusatório. O que há, nessa hipótese, é a regularização da prisão em flagrante, sem prejuízo de provação das partes sobre a necessidade ou não de sua manutenção. Ou seja, um contraditório diferido. A propósito, conforme já decidiu esta Corte, "embora o art. 311 do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (HC n. 539.645/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020).
DIREITO PROCESSUAL PENAL - AgRg no HC 611.940-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 (Informativo n.º 679 do STJ - Quinta Turma)
Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Prisão em flagrante. Conversão, de ofício, em preventiva. Regra do art. 310, II, do CPP. Possibilidade.
Mesmo após o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o art. 310, II, do Código de Processo Penal autoriza a conversão, de ofício pelo Juízo processante, da prisão em flagrante em preventiva.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos dos artigos 310 e seguintes do Código de Processo Penal.
De fato, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, "em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial".
Assim, embora a Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.
Ou seja, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Portanto, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada no referido dispositivo da Lei Processual Penal.
10) Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança - Impossibilidade - Pandemia da COVID-19 - Excepcionalidade das prisões - Habeas Corpus coletivo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 568.693-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 16/10/2020 (Informativo n.º 681 do STJ - Terceira Seção)
Prisão preventiva. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Pandemia de covid-19. Recomendação n. 62/CNJ. Excepcionalidade das prisões. Ordem concedida. Extensão dos efeitos para todo o território nacional.
Em razão da pandemia de covid-19, concede-se a ordem para a soltura de todos os presos a quem foi deferida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontram submetidos à privação cautelar em razão do não pagamento do valor.
Busca-se no habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior vulnerabilidade do ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota técnica apresentada após solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais no Distrito Federal - IBCCrim/DF, demonstra que, sendo o distanciamento social tomado enquanto a medida mais efetiva de prevenção à infecção pela covid-19, as populações vivendo em aglomerações, como favelas e presídios, mostram-se significativamente mais sujeitas a contrair a doença mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de proteção a estes indivíduos. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de maior vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento - Preparação e respostas à covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da covid-19 nos presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação prisional. Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere para o enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados sistemas penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das populações neles inseridas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por meio de sua Resolução n. 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas ao cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da covid-19 no ambiente carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena liberdade ou sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a fixação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (covid-19). Assim, nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos - notoriamente de menor gravidade - não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável.
CAPÍTULO III
DA PRISÃO PREVENTIVA
(Redação dada pela Lei n.º 5.349, de 3.11.1967)
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 21 da Lei n.º 13.431/2017
"Art. 21 - Constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes, entre as quais: (...) III - requerer a prisão preventiva do investigado, quando houver suficientes indícios de ameaça à criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência; (...)"
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide: Art. 12 da Lei n.º 13.869/2019 - Crime de abuso de autoridade no caso de a autoridade deixar de comunicar a prisão no prazo legal ou prolongar a medida fora das hipóteses legais.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
- Vide: Resolução n. 425/2021 do CNJ - Institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
Jurisprudência:
01) Prisão preventiva - Decretação por juiz incompetente - Ratificação tácita ou implícita da decisão por magistrado competente - Nulidade não reconhecida - Segregação mantida:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE. JUÍZO INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA. REMESSA AO JUÍZO COMPETENTE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RATIFICAÇÃO TÁCITA OU IMPLÍCITA DO DECRETO PRISIONAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
REITERAÇÃO DELITIVA. REGISTROS CRIMINAIS. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELO COVID-19. LOCAL COM AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - No que pertine à arguição de nulidade absoluta do decreto prisional ante a incompetência do juízo, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de ratificação implícita dos atos decisórios - inclusive da ordem de prisão cautelar - quando o juízo competente dá normal seguimento ao processo.
(...)
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 563.330/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 17/04/2020)
02) Prisão preventiva em segunda instância - Pedido do Ministério Público em segundo grau - Admissibilidade - Preenchimento dos requisitos legais - Periculosidade do acusado:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018. (...) PRISÃO PREVENTIVA. Acolhimento do pedido formulado no parecer ministerial para decretar a prisão preventiva do réu com base nos artigos 282, incisos I e II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal. Necessidade e adequação da custódia cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi e pela reiteração de condutas ilícitas, atentando contra a estabilidade social. PREFACIAL ACOLHIDA. UNÂNIME. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM BASE EM PEDIDO FORMULADO NO PARECER MINISTERIAL. POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 70083234211, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 29-01-2020)
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RECHAÇADO. CONFIRMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. (...) PRISÃO PREVENTIVA. Acolhimento do pedido formulado no parecer ministerial, para decretar a prisão preventiva do réu com base nos artigos 282, incisos I e II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal. Necessidade e adequação da prisão cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi e pela reiteração de condutas ilícitas, atentando contra a estabilidade social. APELAÇÃO DESPROVIDA. CORREÇÃO ORDENADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO DE PEDIDO FORMULADO NO PARECER MINISTERIAL, POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 70083319772, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 29-01-2020)
03) Prisão preventiva sem requerimento do MP ou da Polícia Judiciária - Descabimento - Impossibilidade de conversão de ofício do flagrante em segregação cautelar:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 24/02/2021. (Informativo n.º 686 do STJ - Terceira Seção)
Conversão ex officio da prisão em flagrante em preventiva. Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Impossibilidade. Necessidade de requerimento prévio do Ministério Público, ou do querelante, ou do assistente, ou representação da autoridade policial.
Após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é possível a conversão ex offício da prisão em flagrante em preventiva, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia.
Discute-se acerca da possibilidade de se decretar a prisão preventiva de ofício, mesmo se decorrente de prisão flagrante e mesmo se não tiver ocorrido audiência de custódia, em face do que dispõe a Lei n. 13.964/2019, em razão da divergência de posicionamento entre as Turmas criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça. Contudo, após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia. Nesse sentido, deve-se considerar o disposto no art. 3º-A do CPP, que reafirma o sistema acusatório em que o juiz atua, vinculado à provocação do órgão acusador; no art. 282, § 2º, do CPP, que vincula a decretação de medida cautelar pelo juiz ao requerimento das partes ou quando, no curso da investigação criminal, à representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público; e, finalmente, no art. 311, também do CPP, que é expresso ao vincular a decretação da prisão preventiva a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou à representação da autoridade policial. Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP. Não se vê, ainda, como o disposto no inciso II do art. 310 do CPP - possibilidade de o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão - pode autorizar a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem pedido expresso nesse sentido, já que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com os demais que cuidam da prisão preventiva. Dessa forma, pode, sim, o juiz converter a prisão em flagrante em preventiva desde que, além de presentes as hipóteses do art. 312 e ausente a possibilidade de substituir por cautelares outras, haja o pedido expresso por parte ou do Ministério Público, ou da autoridade policial, ou do assistente ou do querelante. Por fim, a não realização da audiência de custódia (qualquer que tenha sido a razão para que isso ocorresse ou eventual ausência do representante do Ministério Público quando de sua realização) não autoriza a prisão, de ofício, considerando que o pedido para tanto pode ser formulado independentemente de sua ocorrência. O fato é que as novas disposições legais trazidas pela Lei n. 13.964/2019 impõem ao Ministério Público e à Autoridade Policial a obrigação de se estruturarem de modo a atender os novos deveres que lhes foram impostos.
Notícias do STF - 06/10/2020 - 22h45
2ª Turma reconhece impossibilidade de prisão preventiva sem requerimento do MP ou da Polícia Judiciária
De acordo com o voto do ministro Celso de Mello, seguido por unanimidade, a autoridade judiciária não pode converter prisão em flagrante em prisão preventiva sem prévia e expressa provocação formal do MP ou da autoridade policial.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento unânime, concedeu, de ofício, o Habeas Corpus (HC) 188.888/MG, de relatoria do ministro Celso de Mello. Em seu voto, o ministro deixou assentado que qualquer pessoa presa em flagrante tem direito público subjetivo à realização, sem demora, da audiência de custódia, que pode ser efetivada, em situações excepcionais, mediante utilização do sistema de videoconferência, sob pena de não subsistir a prisão em flagrante.
O ministro Celso de Mello também firmou o entendimento, em seu voto, de que o magistrado competente não pode converter, ex officio, a prisão em flagrante em prisão preventiva no contexto da audiência de custódia, pois essa medida de conversão depende, necessariamente, de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público.
Nesse mesmo julgamento, também por votação unânime, reconheceu-se a impossibilidade jurídica de o magistrado, mesmo fora do contexto da audiência de custódia, decretar, de ofício, a prisão preventiva de qualquer pessoa submetida a atos de persecução criminal (inquérito policial, procedimento de investigação criminal ou processo judicial), "tendo em vista as inovações introduzidas nessa matéria pela recentíssima Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que deu particular destaque ao sistema acusatório adotado pela Constituição, negando ao Juiz competência para a imposição, ex officio, dessa modalidade de privação cautelar da liberdade individual do cidadão (CPP, art. 282, §§ 2º e 4º, c/c art. 311)", conforme o voto do relator.
Processo relacionado: HC 188.888/MG
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=452951&ori=1)
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROCESSO EM GERAL (Informativo n.º 994 do STF - Segunda Turma)
Audiência de custódia: prisão em flagrante e Lei 13.964/2019 -
Toda pessoa que sofra prisão em flagrante — qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo — deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvido o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinados os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa: (i) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante, (ii) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal (CPP) (1) ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CP) (2), ou, ainda, (iii) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 (3) do CPP. A audiência de custódia (ou de apresentação) constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu, já incorporadas ao direito positivo interno (Convenção Americana de Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Traduz prerrogativa não suprimível assegurada a qualquer pessoa. Sua imprescindibilidade tem o beneplácito do magistério jurisprudencial (ADPF 347 MC) e do ordenamento positivo doméstico [Lei 13.964/2019 e Resolução 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)]. A ausência da realização da audiência de custódia qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade. Ressalvada motivação idônea, o magistrado que deixar de promovê-la se sujeita à tríplice responsabilidade [CPP, art. 310, § 3º (4)]. No contexto da audiência de custódia, é legítima a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva somente se e quando houver pedido expresso e inequívoco por parte do Ministério Público, da autoridade policial ou, se for o caso, do querelante ou do assistente do Parquet. A reforma introduzida pela Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar. Ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2.º e 4.º, e do art. 311 do CPP (5), a lei vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem prévio requerimento. Foi suprimida a possibilidade de o magistrado ordenar, sponte sua, a imposição de prisão preventiva. Assim, não é possível a decretação ex officio de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia. Tornou-se inviável a conversão de ofício, mesmo na hipótese a que se refere o art. 310, II, do CPP (6). Independentemente da gravidade em abstrato do crime, não se presume a configuração dos pressupostos e dos fundamentos referidos no art. 312 do CPP, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Mostra-se inconcebível que se infira do auto de prisão em flagrante, ato de natureza meramente descritiva, a existência de representação tácita ou implícita da autoridade policial a fim de convertê-la em prisão preventiva. Em matéria processual penal, inexiste, em nosso ordenamento jurídico, o poder geral de cautela dos juízes, notadamente em tema de privação e/ou restrição da liberdade das pessoas. Consequentemente, é vedada a adoção de provimento cautelares inominados ou atípicos — em detrimento de investigado, acusado ou réu —, em face dos postulados constitucionais de tipicidade processual e da legalidade estrita.
Trata-se, na espécie, de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu o pedido cautelar lá formulado em sede de ação constitucional de mesma natureza. No caso, magistrado de primeira instância afirmou não vislumbrar como realizar audiência de custódia dos pacientes, haja vista a situação de pandemia do novo coronavírus (Covid-19). Além disso, registrou que a audiência seria realizada em momento oportuno e converteu de ofício as prisões em flagrante em preventivas. A Segunda Turma não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio das prisões em flagrante dos ora pacientes em prisões preventivas, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido.
(1) CPP: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. § 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”
(2) CP: “Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
(3) CPP: “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; § 1º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia.”
(4) CPP: “Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (...) § 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.”
(5) CPP: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...) § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (...) § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (...) Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”
(6) CPP: “Art. 310. (...) II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou”
STF - HC 188888/MG, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6.10.2020. (HC-188888)
04) Prisão preventiva - Conversão da prisão em flagrante, de ofício, pelo juízo - Possibilidade - Pacote Anticrime:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 605.305-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, por maioria, julgado em 06/10/2020, DJe 27/10/2020 (Informativo n.º 682 do STJ - Sexta Turma)
Prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Decisão de ofício. Possibilidade.
Mesmo após as inovações trazidas pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019), não há ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva, de ofício, pelo magistrado.
A conversão da decretação da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora suscite relevante controvérsia, deve ser resolvida em favor de sua possibilidade. Desde que concretamente fundamentada, a decisão que conclui pela necessidade, sempre excepcional, de imposição da prisão cautelar é de ser admitida em razão do poder geral de cautela do magistrado, que, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve, uma vez vislumbrada a presença dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, independente de provação, decretar a prisão cautelar. Além de ser necessária a admissão dessa hipótese por questões pragmáticas, como, por exemplo, nos casos de ausência de membro do Ministério Público em audiências em que se delibere sobre a necessidade da prisão do acusado, deve-se assinalar que tal proceder não macula o princípio acusatório. O que há, nessa hipótese, é a regularização da prisão em flagrante, sem prejuízo de provação das partes sobre a necessidade ou não de sua manutenção. Ou seja, um contraditório diferido. A propósito, conforme já decidiu esta Corte, "embora o art. 311 do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto" (HC n. 539.645/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 24/8/2020).
DIREITO PROCESSUAL PENAL - AgRg no HC 611.940-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 (Informativo n.º 679 do STJ - Quinta Turma)
Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Prisão em flagrante. Conversão, de ofício, em preventiva. Regra do art. 310, II, do CPP. Possibilidade.
Mesmo após o advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o art. 310, II, do Código de Processo Penal autoriza a conversão, de ofício pelo Juízo processante, da prisão em flagrante em preventiva.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos dos artigos 310 e seguintes do Código de Processo Penal.
De fato, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, "em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial".
Assim, embora a Lei n. 13.964/2019 – Pacote Anticrime – tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.
Ou seja, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Portanto, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão, de ofício, está amparada no referido dispositivo da Lei Processual Penal.
05) Prisão preventiva - Manutenção - Julgador não fica vinculado à manifestação do Ministério Público que postula revogação da segregação e aplicação de medidas cautelares diversas:
HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO HEXAGRAMA. POLICIAIS MILITARES E CIVIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPLORAÇÃO ILEGAL DE JOGOS DE AZAR. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL À REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO PLEITO. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. DENEGADA A ORDEM.
1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas -, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 254, 255 e 256 do Código de Processo Penal Militar, c/c os arts. 315 e 282, I e II, do Código de Processo Penal, com as alterações dispostas pela Lei n. 13.964/2019.
2. São idôneos os motivos exarados para a imposição da cautela extrema, pois evidenciam a gravidade concreta da conduta em tese perpetrada e o risco de reiteração delitiva, diante da noticiada existência de organização criminosa bem estruturada, com a participação de policiais militares e civis, voltada à exploração de jogos de azar.
3. O Juízo singular ressaltou, no decreto que originariamente estabeleceu a prisão provisória, que o ora paciente seria responsável por alertar o líder do grupo sobre ações a serem realizadas nos locais em que havia máquinas caça-níqueis de sua propriedade, além de recuperar equipamentos eventualmente apreendidos e receberia pagamento pelas atividades efetuadas.
4. A decisão que manteve a prisão cautelar ressaltou a maior gravidade das condutas apuradas na terceira fase da Operação Hexagrama (objeto desta impetração), por ultrapassarem simples atos relacionados à exploração de jogos de azar, diante da notícia de ações voltadas a intimidar concorrentes ou outros envolvidos, até mesmo com a prática de homicídios e lesões corporais.
5. Não é possível, sem ampla dilação probatória - incompatível com a via estreita do habeas corpus -, analisar a tese defensiva de que não há descrição da prática de atos violentos pelo ora paciente, no âmbito da suposta organização criminosa. Com efeito, seria imprescindível o exame dos depoimentos colhidos tanto no inquérito policial quanto durante a instrução probatória - já encerrada, como descrito pela própria defesa.
6. A ausência de análise individualizada da situação do réu, no decisum que indeferiu a liberdade provisória, não constitui flagrante ilegalidade, pois já havia sido descrita a forma como se daria a sua participação nas atividades ilícitas.
7. Quanto à alegação defensiva de ilegalidade da manutenção da prisão diante do parecer ministerial foi favorável à substituição por medidas menos gravosas, releva salientar que o indeferimento do pleito, na hipótese, não configura a atuação vedada pela Lei n. 13.964/2019 - notadamente, a decretação da prisão preventiva pelo julgador sem prévia representação da autoridade policial ou do Ministério Público.
8. Com efeito, a decisão que originariamente impôs a cautela extrema decorreu de provocação do Ministério Público, com o intuito de cessar as atividades da suposta organização criminosa em investigação. Apenas em momento posterior, o órgão acusatório manifestou-se favoravelmente a pedido defensivo de revogação da prisão cautelar, o que não foi acolhido pelo Juízo singular.
9. Em situação que, mutatis mutandis, implica similar raciocínio, decidiu o STF que: "Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. [...] Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet" (HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021).
10. Não há dúvidas de que configura constrangimento ilegal a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva do paciente. No entanto, a decisão do magistrado em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de seu poder de jurisdição.
11. Entender de forma diversa seria vincular a decisão do magistrado ao pedido formulado pelo Ministério Público, de modo a transformar o julgador em mero chancelador de suas manifestações, ou de lhe transferir a escolha do teor de uma decisão judicial, em total desapreço à função jurisdicional estatal.
12. Na dicção da melhor doutrina, "o direito penal serve simultaneamente para limitar o poder de intervenção do Estado e para combater o crime. Protege, portanto, o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, mas protege igualmente a sociedade e os seus membros dos abusos do indivíduo" (Claus ROXIN. Problemas fundamentais de direito penal. 2ª ed. Lisboa: Vega, 1993, p. 76), visto que, em um Estado de Direito, "la regulación de esa situación de conflito no es determinada a través de la antítesis Estado-ciudadano; el Estado mismo está obligado por ambos fines - aseguramiento del orden a través de la persecución penal y protección de la esfera de libertad del ciudadano" (Claus ROXIN. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores dei Puerto, 2000, p. 258).
13. Os elementos mencionados pelas instâncias ordinárias denotam o risco de reiteração delitiva e, por conseguinte, evidenciam a insuficiência e a inadequação da substituição da custódia provisória por cautelares diversas, porquanto tais medidas não se prestariam a evitar o cometimento de novas infrações penais (art. 282, I, do CPP).
14. Denegada a ordem.
(STJ - HC n. 686.272/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4.º). (Renumerado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
"Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4.º). (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 93, inc. IX, da CF/1988 - Fundamentação das decisões.
- Vide: Art. 315 do Código de Processo Penal - Fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva.
- Vide: Arts. 282, 318 e 319, todos do Código de Processo Penal - Medidas alternativas à prisão provisória.
- Vide: Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
"Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida: (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
I - pela autoridade judicial; (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
II - pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
III - pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 1.º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 2.º Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)"
"Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da .ofendida.
§ 1.º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
§ 2.º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
§ 3.º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.
Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem."
- Vide: Lei n.º 7.960/1989 (Prisão Temporária)
- Vide: Lei n.º 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional)
"Art. 33 - Durante as investigações, a autoridade de que presidir o inquérito poderá manter o indiciado preso ou sob custódia, pelo prazo de 15 (quinze) dias, comunicando imediatamente o fato ao juízo competente.
§ 1º - Em caso de justificada necessidade, esse prazo poderá ser dilatado por mais 15 (quinze) dias, por decisão do juiz, a pedido do encarregado do inquérito, ouvido o Ministério Público."
- Vide: Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro)
"Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.
Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.
"Art. 295. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente."
"Art. 278-A. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos. (Acrescentado pela Lei n.º 13.804/2019)
§ 1.º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habilitação, na forma deste Código.
§ 2.º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo, poderá o juiz, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, se houver necessidade para a garantia da ordem pública, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção."
- Vide: Lei n.º 7.492/86 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional)
"Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada (Vetado)."
- Vide: Art. 12 da Lei n.º 13.869/2019 - Crime de abuso de autoridade no caso de a autoridade deixar de comunicar a prisão no prazo legal ou prolongar a medida fora das hipóteses legais.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
- Vide: Resolução n. 425/2021 do CNJ - Institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
- Vide: Art. 4.º, inc. XIV, da Lei n. 14.751/2023 - Institui a Lei Orgânica Nacional das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, nos termos do inciso XXI do caput do art. 22 da Constituição Federal, altera a Lei nº 13.675, de 11 de junho de 2018, e revoga dispositivos do Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969 - Garantias e prisão.
Nota:
- Sobre conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo julgador, vide jurisprudência anexada nos arts. 310 e 311 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Prisão preventiva - Desproporcionalidade da medida somente pode ser aferida após sentença - Eventual comprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado não autoriza liberação se presentes os requisitos da segregação provisória:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.
1. A desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado.
2. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na quantidade e natureza de entorpecente apreendido com o recorrente, totalizando apreensão em 211,50g de cocaína, não há que se falar em ilegalidade.
3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.
4. Recurso em habeas corpus improvido.
(STJ - RHC 99.582/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018)
02) Prisão preventiva - Revogação por outro juiz de primeiro grau sem fatos novos - Descabimento:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO RESTABELECIDA. Caso em que decretada a prisão preventiva por um Juiz, e revogada por outro. Decisão proferida sem a presença de fato novo, mas somente por interpretação e entendimento diversos das disposições legais e constitucionais. Desconsideração e desprestígio pela decisão anterior. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO.
(Recurso em Sentido Estrito Nº 70055434252, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 07/08/2013)
03) Prisão preventiva - Ordem pública - Prisão determinada em grau recursal - Impossibilidade de o juiz da origem descumprir a ordem:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JUÍZO SINGULAR QUE REVOGA A PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA POR ESTE TRIBUNAL, EM JULGAMENTO DE APELAÇÃO CONTRA DECISÃO DO MESMO MAGISTRADO. DECISÃO CASSADA. O fundamento eleito pelo Julgador Singular para sustentar o alegado fato novo, qual seja, o comparecimento espontâneo do recorrido na audiência, não altera o quadro fático, eis que a constrição cautelar não estava decretada sob os pilares da conveniência da instrução criminal ou da garantia da aplicação da lei penal, mas sim na necessidade do resguardo da ordem pública, diante da induvidosa gravidade que a prática delitiva do tráfico de entorpecentes causa à sociedade. Assim, a decisão é cassada, determinando-se que o Juiz a quo dê cumprimento ao decreto prisional já lançado por este órgão julgador. Por outro lado, diante da inversão da hierarquia, determina-se a extração de cópias e o encaminhamento destas à Egrégia Corregedoria-Geral da Justiça, para as providências cabíveis. Recurso provido. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70055487110, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 11/09/2013)
04) Prisão preventiva - Requisitos - Necessidade de fundamentação amparada em fatos concretos - Gravidade em abstrato do delito e o fato de ser hediondo não autorizam, só por si, a segregação preventiva - Fatos distantes no tempo - Medidas alternativas:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRISÃO PREVENTIVA
Prisão preventiva e pressupostos – 2 (Informativo n.º 914 do STF - Segunda Turma)
A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu a ordem de “habeas corpus”. Confirmou a liminar deferida, para substituir a prisão preventiva decretada por juiz federal de primeira instância, em 2.5.2018, se por outro motivo não estiver preso o paciente, pelas seguintes medidas cautelares diversas da prisão [Código de Processo Penal (CPP), art. 319]: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo magistrado, para informar e justificar atividades (inciso I); b) proibição de manter contato com os demais investigados, por qualquer meio (inciso III); c) proibição de deixar o País sem autorização do juízo, devendo entregar seu(s) passaporte(s) em até 48 horas [inciso IV e art. 320 (1)] (Informativo 912). De início, o colegiado não conheceu do agravo regimental interposto pela Procuradoria Geral da República, em razão da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da inadmissibilidade de agravo interno contra decisão do relator que, nesta sede processual, motivadamente, defere ou indefere pedido liminar. Em seguida, superou o Verbete 691 (2) da Súmula do STF, por vislumbrar constrangimento ilegal, e conheceu do “writ”. O art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O decreto prisional, no entanto, descreve de forma genérica e imprecisa a conduta do paciente e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que justificariam a prisão preventiva. A Turma reiterou entendimento do STF no sentido de que a liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos, e não apenas em hipóteses ou conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo. Nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz pode dispor de outras medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão, e escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie, de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. Assim, o perigo que a liberdade do paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas cautelares menos gravosas do que a prisão. Além disso, os fatos imputados ao paciente são consideravelmente distantes no tempo da decretação da prisão. O ministro Gilmar Mendes (relator) observou que o decreto imputa ao paciente transações — operações de dólar-cabo invertido — que, embora suspeitas, são, em princípio, atípicas. Vencidos os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que não conheceram do “habeas corpus”, em face do Enunciado 691 do STF, e reputaram escorreita a fundamentação da prisão preventiva.
(1) CPP: “Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.”
(2) Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
STF - HC 157.604/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4.9.2018. (HC-157604)
05) Prisão preventiva - Requisitos - Gravidade concreta - Ordem pública - Tráfico de entorpecentes (cocaína) - Cabimento:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS. REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO À ORDEM PÚBLICA. As alterações produzidas na legislação processual penal situaram a atuação - não provocada - do juiz, em se tratando de prisão preventiva e medidas cautelares, no curso do processo (CPP, art. 282, § 2º, e art. 311). Contudo, cuidando-se de auto de prisão em flagrante, diversa apresenta-se a situação, pela singela razão de que, nesta hipótese, o agente já se encontra preso, abrindo-se a possibilidade de conversão da prisão em preventiva, aplicação de medidas cautelares ou concessão de liberdade provisória. E qualquer uma de tais providências pode - e deve - ser adotada pelo juiz, ex officio, por expressa disposição legal (CPP, art. 310), sem que para tanto seja necessário requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial. A prisão processual não produz afronta ao regramento constitucional - onde encontra recepção -, tampouco constitui cumprimento antecipado de pena, porquanto guarda estrita relação com a cautelar necessidade de recolhimento do agente, como forma de garantir a ordem pública, viabilizar o regular desenvolvimento do processo ou assegurar cumprimento de eventual condenação. E não traz qualquer ofensa ao princípio da presunção da inocência, mormente ante o disposto no art. 312 do Código de Processo Penal cuja essência - proteção da sociedade - constitui objetivo preponderante no Estado Democrático. Tendo a prisão preventiva natureza processual, mostrando-se diversa, portanto, daquela decorrente de decisão condenatória, revela-se anódina, em se tratando de segregação cautelar, discussão acerca da pena a ser imposta a final, afigurando-se irrelevante a circunstância de mostrar-se possível, em futura condenação, aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e, até mesmo, substituição da sanção carcerária por restritiva de direitos e fixação de regime prisional diverso do fechado. Cuidando-se o tráfico de drogas de crime grave, tanto que equiparado a hediondo, a repercussão social dele decorrente, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade - potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes - está a evidenciar concreto risco à ordem pública a tornar necessária a prisão preventiva e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal. Caso em que o flagrado restou preso em flagrante na posse de cinquenta e oito buchas de cocaína, com peso aproximado de 16,4 gramas, de dinheiro, em virtude de diligência policial desencadeada por denúncia, dando conta da prática da mercancia por aquele. Liberdade provisória indevidamente concedida. Prisão preventiva decretada. RECURSO PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70064395411, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 10/06/2015)
06) Prisão preventiva - Tráfico de entorpecentes - Quantidade e natureza da droga apreendida é elemento que pode ser sopesado para manter a segregação cautelar:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO.
1. A desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso que o fechado.
2. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada na quantidade e natureza de entorpecente apreendido com o recorrente, totalizando apreensão em 211,50g de cocaína, não há que se falar em ilegalidade.
3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.
4. Recurso em habeas corpus improvido.
(STJ - RHC 99.582/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018)
07) Prisão preventiva - Tráfico de entorpecentes - Condição de "Mula" - Gravidade da conduta - Quantidade de drogas - Prisão mantida:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDIÇÃO DE MULA. SUPRESSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUTELARES. INVIABILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INDIFERENÇA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. IMPREVISIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A tese de se tratar de mula do tráfico, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 10/9/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 9/10/2019).
2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP , poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
3. A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois foi apreendido expressiva quantidade de entorpecente - 2,988g de crack.
4. É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017;
RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017.
5. O fato de o agente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.
6. O argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha:
RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, Dje 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.
7. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC n. 912.173/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)
08) Prisão preventiva em segunda instância - Pedido do Ministério Público em segundo grau - Admissibilidade - Preenchimento dos requisitos legais - Periculosidade do acusado:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ARTIGO 4º DA LEI Nº 13.654/2018. (...) PRISÃO PREVENTIVA. Acolhimento do pedido formulado no parecer ministerial para decretar a prisão preventiva do réu com base nos artigos 282, incisos I e II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal. Necessidade e adequação da custódia cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi e pela reiteração de condutas ilícitas, atentando contra a estabilidade social. PREFACIAL ACOLHIDA. UNÂNIME. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM BASE EM PEDIDO FORMULADO NO PARECER MINISTERIAL. POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 70083234211, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 29-01-2020)
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RECHAÇADO. CONFIRMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. (...) PRISÃO PREVENTIVA. Acolhimento do pedido formulado no parecer ministerial, para decretar a prisão preventiva do réu com base nos artigos 282, incisos I e II, 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal. Necessidade e adequação da prisão cautelar para garantia e preservação da ordem pública. Periculosidade evidenciada pelo modus operandi e pela reiteração de condutas ilícitas, atentando contra a estabilidade social. APELAÇÃO DESPROVIDA. CORREÇÃO ORDENADA DE OFÍCIO. ACOLHIMENTO DE PEDIDO FORMULADO NO PARECER MINISTERIAL, POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 70083319772, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em: 29-01-2020)
09) Prisão preventiva - Garantia da ordem pública - Risco de reiteração delitiva - Preso com registros criminais - Segregação mantida:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE. JUÍZO INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA. REMESSA AO JUÍZO COMPETENTE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RATIFICAÇÃO TÁCITA OU IMPLÍCITA DO DECRETO PRISIONAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
REITERAÇÃO DELITIVA. REGISTROS CRIMINAIS. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELO COVID-19. LOCAL COM AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - No que pertine à arguição de nulidade absoluta do decreto prisional ante a incompetência do juízo, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de ratificação implícita dos atos decisórios - inclusive da ordem de prisão cautelar - quando o juízo competente dá normal seguimento ao processo.
II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, notadamente pelo fato de o agravante ostentar inúmeros registros criminais, máxime pela prática de idênticos crimes (contra o patrimônio), o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. Não se pode olvidar, ainda, que "a conduta foi praticada de maneira orquestrada, durante a madrugada, com planejamento de itinerário para o deslocamento da res furtiva de um Município ao outro, o que mais reforça que versados na prática de crimes contra o patrimônio" Precedentes.
III - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "[...] a existência de inquéritos, ações penais em curso, anotações pela prática de atos infracionais ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes do STJ" (RHC n. 106.326/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 24/04/2019).
IV - Não analisada nas instâncias ordinárias a questão atinente ao risco de contaminação pelo novo coronavírus, em razão da aglomeração de pessoas no ambiente prisional, não cabe a este Tribunal Superior examinar o tema, sob pena de indevida supressão de instância.
V - Ademais, ficou consignado na Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que "o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus - COVID-19-, compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção pra diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV, e coinfecções" (grifei). No caso, o agravante não é idoso, tem 49 anos de idade, e tampouco alegou possuir qualquer comorbidade preexistente, não integrando, ao que parece, o grupo de risco para a mencionada doença.
V - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 563.330/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 17/04/2020)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO E RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
(...)
2. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019).
4. No caso, a prisão cautelar do agravante e a negativa de aplicação de medidas cautelares estão fundamentadas na garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta (apreensão de 26 gramas de cocaína e 17 gramas de crack, petrechos para individualização dos entorpecentes e R$ 6.850,00, em espécie, sem comprovação de origem lícita), e do risco de reiteração delitiva, por ter condenação definitiva anterior por esbulho possessório.
5. Agravo regimental não provido.
(S¨TJ - AgRg no HC 553.815/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)
10) Prisão preventiva - Descumprimento de medida cautelar - Réu morador de rua - Critérios - Resolução n. 425/2021 do CNJ - Recolhimento em albergue:
Processo HC 772.380-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/11/2022, DJe 16/11/2022.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Tema
Prisão preventiva. Réu em situação de rua. Descumprimento de medida cautelar alternativa. Ausência de fundamentação concreta acerca da cautelaridade. Descabimento. Medidas cautelares alternativas. Observância da Resolução n. 425 do CNJ.
Destaque
Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua.
Informações do Inteiro Teor
O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 425/2021, que instituiu, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades. No que tange às medidas em procedimentos criminais, no art. 18, recomenda-se especial atenção às demandas das pessoas em situação de rua, com vistas a assegurar a inclusão social delas, observando-se a principiologia e as medidas de proteção de direitos previstas na resolução. Assim, na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua, em especial quanto à sua hipossuficiência, hipervulnerabilidade, proporcionalidade da medida diante do contexto e trajetória de vida, além das possibilidades de cumprimento. Tal como na prisão, para a fixação de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP, é preciso fundamentação específica (concreta), a fim de demonstrar a necessidade e a adequação da medida restritiva da liberdade aos fins a que se destina, consoante previsão do art. 282 do CPP. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior não admite restrição à liberdade do agente sem a devida fundamentação concreta que indique a necessidade da custódia cautelar, sob pena de a medida perder a sua natureza excepcional e se transformar em mera resposta punitiva antecipada. Embora haja afirmado categoricamente a inexistência de elementos suficientes e plausíveis para a decretação da custódia cautelar, o Juiz de primeiro grau, na decisão que homologou o flagrante do acusado e concedeu a liberdade provisória, fixou medidas cautelares de proibição de se ausentar da Subseção Judiciária, por mais de dez dias, ou alteração de endereço sem comunicação prévia ao Juízo, e recolhimento noturno em albergue municipal ou outro ponto de acolhida, informando o Juízo de seu endereço. Desse modo, as referidas medidas restritivas foram fixadas tão somente com base na existência da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, sem que fosse demonstrada a cautelaridade necessária a qualquer providência desta ordem. Além disso, a fixação da medida de recolhimento noturno em albergue municipal constituiu verdadeiro acolhimento compulsório do acusado, sem que houvesse justificativa para a medida em cotejo com o crime imputado ao paciente (dano qualificado praticado durante o dia) e sem que fosse observada a diretriz de possibilidade real de cumprimento, dada a condição de pessoa em situação de rua do agente. A questão referente a pessoas em situação de rua é complexa, demanda atuação conjunta e intersetorial, e o cárcere, em situações como a que se apresenta nos autos, não se mostra como solução adequada. Cabe aos membros do Poder Judiciário, ainda que atuantes somente no âmbito criminal, um olhar atento a questões sociais atinentes aos réus em situação de rua, com vistas à adoção de medidas pautadas sempre no princípio da legalidade, mas sem reforçar a invisibilidade desse grupo populacional.
11) Prisão preventiva - Manutenção - Sentença condenatória - Não comparecimento à audiência - Reiterados obstáculos processuais causados pela Defesa - Impossibilidade de adoção de medidas cautelares diversas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MODUS OPERANDI. AGENTE NÃO COMPARECEU À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REITERADOS OBSTÁCULOS PROCESSUAIS CAUSADOS PELA DEFESA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do Código de Processo Penal.
2. No caso em tela, o recorrente, agindo de forma livre, voluntária e consciente e usando uma pistola calibre 7.65, efetuou, com ânimo de matar, diversos disparos contra a vítima Cláudio Rocha, causando-lhe os ferimentos descritos no laudo de necropsia, que foram a causa eficiente de sua morte. Na mesma ocasião o recorrente também se valendo de pistola calibre 7.65 efetuou disparos contra Cláudia Aparecida Rios Gomes, causando-lhe as lesões descritas no Auto de Corpo de Delito, que não foram a causa eficiente de sua morte por circunstâncias alheias à vontade do denunciado. Consoante a denúncia, a empreitada criminosa foi motivada pela torpeza, em razão de a ofendida Cláudia não reatar relacionamento com o recorrente e manter um relacionamento amoroso com a vítima Cláudio. Desse modo, a prisão foi decretada em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, revelador da periculosidade do réu, consistente na prática de crimes de homicídio qualificados pelo motivo torpe. Precedentes.
3. Além disso, ressaltaram as instâncias de origem o não comparecimento do réu à audiência de instrução, debates e julgamento. Destacaram, ainda, os reiterados obstáculos processuais causados pela defesa técnica do acusado durante este andar processual. Diante desse contexto, também está justificada a necessidade de segregação cautelar para garantir a aplicação da lei penal. Precedentes.
4. "Sobre a contemporaneidade da medida extrema, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que 'a Suprema Corte entende que diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (AgR no HC n. 190.028, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe11/2/2021)' (HC 661.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 25/6/2021). Vale ressaltar, ademais, que a gravidade concreta dos delitos narrados, obstaculiza o esgotamento do periculum libertatis pelo simples decurso do tempo" (HC n. 741.498/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).
5. No caso em tela, a prisão temporária do réu foi decretada em 9/11/2006. Porém, o mandado não foi cumprido, uma vez que o acusado não foi localizado. Após todas as diligências empregadas terem sido infrutíferas, foi determinada a citação editalícia do acusado, designando o interrogatório para o dia 29/5/2007. Citado por edital, o recorrente não compareceu à audiência designada para o dia 29/5/2007. Na ocasião foi determinada a suspensão do prazo prescricional, nos moldes do art. 366 do Código de Processo Penal, e mantida a prisão preventiva decretada anteriormente. Por fim, embora devidamente intimado da data do julgamento, o réu não compareceu na sessão plenária, ocasião em que foi condenado e denegado o direito de recorrer em liberdade. Na ocasião, destacou o sentenciante, além da gravidade concreta da conduta e da necessidade da custódia para assegurar a aplicação da lei penal, o temor demonstrado pela vítima sobrevivente, assinalando a existência de informações dos autos de que o réu ameaçou a ofendida após a prática do delito. Tais circunstâncias autorizam a mitigação da regra da necessária contemporaneidade dos fatos narrados com a decretação de custódia preventiva em razão de se tratar de delitos graves, praticados por motivo torpe, com relatos de ameaças à vítima sobrevivente durante a instrução processual penal. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento .
(STJ - AgRg no RHC n. 176.491/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Renumerado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 21. da Lei n.º 13.431/2017 - Constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes, entre as quais: (...) III - requerer a prisão preventiva do investigado, quando houver suficientes indícios de ameaça à criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência; (...)"
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide: Art. 5.º, inc. LVIII, da CF/1988.
"LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;"
- Vide: Lei n.º 12.037/2009 - Identificação criminal.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide: Lei Maria da Penha - Arts. 19 a 22.
- Vide:
"Art. 12-C da Lei Maria da Penha. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida: (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
I - pela autoridade judicial; (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
II - pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
III - pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 1.º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 2.º Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)"
- Vide: Art. 12 da Lei n.º 13.869/2019 - Crime de abuso de autoridade no caso de a autoridade deixar de comunicar a prisão no prazo legal ou prolongar a medida fora das hipóteses legais.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
Jurisprudência:
01) Prisão preventiva - Concurso de crimes - Soma das penas previstas aos delitos investigados que supera 04 anos - Cabimento da medida:
Notícias do STF - Segunda-feira, 03 de setembro de 2018 - HC 159899
Ministro nega liminar em HC de acusado de divulgar "fake news" na internet
O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou medida liminar que pedia a revogação da prisão preventiva de R.A.O.C., acusado de participar de grupo criminoso voltado a divulgar notícias falsas (fake news) na internet a fim desestabilizar a gestão provisória do município de Tucuruí (PA) e atacar autoridades públicas envolvidas nas investigações policiais da morte do prefeito eleito Jones Willian. A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC) 159899. No dia 29 de maio de 2018, o acusado e outras quatro pessoas foram presas preventivamente em razão de suposta prática dos crimes de associação criminosa, calúnia, difamação, injúria, em concurso de pessoas e em concurso material de crimes, previstos no Código Penal. Ao determinar a prisão, o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Tucuruí (PA) destacou a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, lembrando que na residência de um dos corréus foram apreendidas 17 embalagens de chips usados e 49 lacrados, bem como aparelhos celulares e documentos contendo referência, escrita à mão, às chamadas fake news. A Vara Criminal frisou que a prisão do acusado era indispensável para garantir a ordem pública e a instrução processual, diante da dificuldade de apuração e repressão dos crimes cibernéticos e do risco de se frustrarem as investigações em virtude do poder político e econômico dos réus. No Tribunal de Justiça do Pará (TJ-PA), a relatora acolheu o pedido de medida de urgência para converter a prisão em medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I, II, III, IV e V, do Código de Processo Penal (CPP), com expedição de alvará de soltura em 5 de junho de 2018. Porém, em 16 de julho a Seção de Direito Penal indeferiu a ordem, afastando a decisão anterior. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também negou o pedido de liminar. Tese da defesa A defesa alegou que o caso é de superação da Súmula nº 691, do STF, a qual impede a análise de habeas corpus contra decisões de juízes de Cortes superiores que negam liminares também em HC. Sustentou a inidoneidade da fundamentação do decreto de prisão preventiva por entender que foram apresentados elementos genéricos. Apontou, ainda, ofensa ao artigo 313, inciso I, do CPP, por não se tratar de crimes dolosos punidos com sanção máxima superior a quatro anos. Entre outros argumentos, os advogados enfatizaram as condições subjetivas favoráveis ao seu cliente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita. Por isso, pediam a revogação da preventiva com expedição de alvará de soltura e, sucessivamente, a aplicação de medidas cautelares alternativas, previstas nos incisos I, II, III, IV e V do artigo 319, do CPP.
Decisão
O relator do HC, ministro Marco Aurélio, salientou que, conforme o artigo 313, inciso I, do CPP, admite-se a determinação da prisão preventiva se cometidos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade – reclusão ou detenção – máxima superior a quatro anos. Ele avaliou que, no caso, deve-se levar em conta o concurso material de crimes, a quantidade resultante do somatório das sanções. “Ante as imputações dos delitos definidos nos artigos 288, 138, 139 e 140 do Código Penal, tem-se quadro a revelar o cabimento da custódia provisória”, ressaltou. O ministro destacou que a hipótese dos autos envolve a preservação da ordem pública e entendeu que o decreto prisional é razoável e conveniente. Para ele, a medida se impõe considerando-se a periculosidade, “sem prejuízo do princípio da não culpabilidade, em virtude dos fortes indícios de participação do paciente, ao que tudo indica, em grupo criminoso”. Nesse sentido, concluiu que “a inversão da ordem do processo-crime – no que direciona a apurar para, selada a culpa, em verdadeira execução da pena, prender – foi justificada, atendendo-se ao figurino legal”. Assim, o ministro Marco Aurélio indeferiu a liminar e determinou que seja colhido o parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR). Processos relacionados:
STF - HC 159899. (Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=388674&tip=UN)
02) Vias de fato - Violência doméstica - Prisão preventiva - Descabimento - Contravenção penal:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 437.535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018. (Informativo n.º 632 do STJ – Sexta Turma)
Contravenção penal. Vias de fato. Violência doméstica. Prisão preventiva. Não cabimento.
A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica, não é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva do réu.
Inicialmente cumpre destacar que a prática de vias de fato é hipótese de contravenção penal (art. 21 do Decreto-Lei n. 3.688/1941), e não crime, o que contraria o disposto no art. 313, II, do Código de Processo Penal. Deste modo, em se tratando de aplicação da cautela extrema, não há campo para interpretação diversa da literal, uma vez que não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra autor de uma contravenção, mesmo na hipótese específica de transgressão das cautelas de urgência já aplicadas.
03) Lei Maria da Penha – Reiteração delitiva – Descumprimento de medidas protetivas – Imposição da segregação cautelar:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (LEI MARIA DA PENHA). PRISÃO PREVENTIVA. CONSTANTES AMEAÇAS DIRECIONADAS A VÍTIMA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO CONCRETO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA SEGREGAÇÃO ANTECIPADA. PRESENÇA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO.
RECLAMO IMPROVIDO.
1. Nos termos do inciso IV do art. 313 do CPP, com a redação dada pela Lei n.º 11.340/06, a prisão preventiva do acusado poderá ser decretada "se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência".
2. Evidenciado que o recorrente, mesmo após cientificado das medidas protetivas de urgência impostas, ainda assim voltou a ameaçar a vítima, demonstrada está a imprescindibilidade da sua custódia cautelar, especialmente a bem da garantia da ordem pública, dada a necessidade de resguardar-se a integridade física e psíquica da ofendida e dos seus dois filhos, fazendo cessar a reiteração delitiva, que no caso não é mera presunção, mas risco concreto, e também para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência deferidas.
3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.
(STJ - RHC 27.518/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 28/06/2010)
04) Lei Maria da Penha – Crime punido com detenção – Prisão cautelar – Possibilidade:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACAUTELAMENTO DA INTEGRIDADE FÍSICA DAS VÍTIMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CRIME APENADO COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 313, INCISO IV, DO CPP.
1. É legal o decreto de prisão preventiva que, partindo da singularidade do caso concreto, assevera a necessidade de acautelamento da integridade, sobretudo física, das vítimas, as quais, ao que consta dos autos, correm risco de sofrerem novas ofensas físicas, em se considerando o histórico do Paciente.
2. A despeito de os crimes pelos quais responde o Paciente serem punidos com detenção, o próprio ordenamento jurídico – art. 313, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.340/2006 – prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva nessas hipóteses, em circunstâncias especiais, com vistas a garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
2. Ordem denegada.
(STJ - HC 132.379/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 15/06/2009)
05) Prisão provisória não pode ser decretada se for medida mais severa que a possível pena futura - Princípio da Homogeneidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILEGALIDADE DE PRISÃO PROVISÓRIA QUANDO REPRESENTAR MEDIDA MAIS SEVERA DO QUE A POSSÍVEL PENA A SER APLICADA.
É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado.
De fato, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP); representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis; e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação. Precedente citado: HC 64.379-SP, Sexta Turma, DJe 3/11/2008.
STJ - HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 2.º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 93, inc. IX, da CF/1988.
"Art. 93 (...) inc. IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)"
- Vide: Art. 387 do Código de Processo Penal.
"Art.387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008) (...) § 1.º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)"
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
Nota:
- Vide: Enunciado n.º 31 do CJF/STJ: A decisão de revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que sucinto, se as razões que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de prazo, sendo vedada a mera alusão genérica à não alteração do quadro fático.
Jurisprudência:
01) Prisão preventiva - Decretação por juiz incompetente - Ratificação tácita ou implícita da decisão por magistrado competente - Nulidade não reconhecida - Segregação mantida:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE. JUÍZO INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA. REMESSA AO JUÍZO COMPETENTE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RATIFICAÇÃO TÁCITA OU IMPLÍCITA DO DECRETO PRISIONAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
REITERAÇÃO DELITIVA. REGISTROS CRIMINAIS. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELO COVID-19. LOCAL COM AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - No que pertine à arguição de nulidade absoluta do decreto prisional ante a incompetência do juízo, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de ratificação implícita dos atos decisórios - inclusive da ordem de prisão cautelar - quando o juízo competente dá normal seguimento ao processo.
(...)
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC 563.330/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 17/04/2020)
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)
Redação anterior:
"Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei n.º 5.349, de 3.11.1967)"
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. LXXVIII, da Constituição Federal/1988 - Trata da razoável duração do processo.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Art. 1.º e seu parágrafo 2.º, alínea "a", da Lei n.º 8.038/1990 - Prazo para oferecimento da denúncia em caso de indiciado preso.
Notas:
- Vide: Enunciado n.º 31 do CJF/STJ: A decisão de revisão periódica da prisão preventiva deve analisar de modo motivado, ainda que sucinto, se as razões que a fundamentaram se mantêm e se não há excesso de prazo, sendo vedada a mera alusão genérica à não alteração do quadro fático.
- Vide: Enunciado n.º 35 do CNPG: O esgotamento do prazo previsto no parágrafo único do art. 316 não gera direito ao preso de ser posto imediatamente em liberdade, mas direito ao reexame dos pressupostos fáticos da prisão preventiva. A eventual ilegalidade da prisão por transcurso do prazo não é automática, devendo ser avaliada judicialmente.
Jurisprudência:
01) Prisão preventiva - Excesso de prazo - Revisão da prisão a cada 90 dias - Ação penal complexa - Necessidade de maior tempo na execução dos atos processuais:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MERA REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS RECURSAIS ORIGINÁRIOS. SÚMULA N. 182/STJ. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. RECOMENDAÇÃO CONFIRMADA.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.
2. Os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-la mantida. Não são suficientes meras alegações genéricas ou à insistência no mérito da controvérsia. Precedentes.
3. Ainda que assim não fosse, no caso, foi evidenciada a periculosidade do recorrente, uma vez que o modus operandi com que praticada a conduta revelou sua gravidade concreta: teria cometido o homicídio após perseguir a vítima que estava embriagada e, junto com um comparsa, desferido diversos golpes de facão pelas costas.
4. De fato, a gravidade concreta do crime como fundamento para a decretação ou manutenção da prisão preventiva deve ser aferida, como no caso, a partir de dados colhidos da conduta delituosa praticada pelo agente, que revelem uma periculosidade acentuada a ensejar uma atuação do Estado cerceando sua liberdade para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
5. Por outro lado, não se desconhece que a Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXVIII, prescreve: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." No entanto, essa garantia deve ser compatibilizada com outras de igual estatura constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório que, da mesma forma, precisam ser asseguradas às partes no curso do processo.
6. Mencione-se, outrossim, que, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
7. Necessário, porém, considerar que, cumprido tal requisito, eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional. Precedentes.
8. In casu, o Tribunal afastou a alegação de excesso de prazo por entender que o processo apresenta tramitação regular, não se constatando morosidade ou desídia na condução do feito, sobremaneira se considerada a complexidade da ação penal que envolve mais de um réu e visa à apuração de conduta grave (homicídio qualificado); o que, naturalmente, exige maior tempo na execução dos atos processuais.
9. Por fim, destaco que informações colhidas no sitio eletrônico do Tribunal estadual dão conta de que [a] instrução já foi iniciada e a audiência em continuação, anteriormente prevista para 02/04/2020, foi redesignada para 03/09/2020, vez que "ficaram suspensas, até o dia 30 de abril de 2020, todas as audiências presenciais no âmbito do Poder Judiciário, devido a pandemia do coronavírus".
10. Agravo regimental não conhecido. Recomenda-se ao Juízo processante que revise a necessidade da manutenção da prisão, nos termos do que determina o art. 316 do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, e que imprima a maior celeridade possível no encerramento da ação penal.
(STJ - AgRg no RHC 123.804/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)
02) Prisão preventiva - Excesso de prazo - Exigência de reavaliação da prisão a cada 90 dias - Ação penal complexa - Princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Retardo abusivo e injustificado não verificado:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERNACIONAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENA DE 22 ANOS, 8 MESES E 4 DIAS DE RECLUSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO. AÇÃO PENAL COMPLEXA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXXVIII, prescreve: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. No entanto, essa garantia deve ser compatibilizada com outras de igual estatura constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório que, da mesma forma, precisam ser assegurados às partes no curso do processo. Mencione-se, por outro lado, que, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei n. 13.964/19 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal. Necessário, porém, considerar que, cumprido tal requisito, eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
2. Na espécie, em que pese o tempo que tramita o recurso de apelação defensivo no Tribunal Regional, a referida ação penal é complexa, porquanto envolve a desarticulação de uma organização criminosa responsável pela remessa de grande quantidade de drogas para o exterior, principalmente para o continente Africano, por intermédio de uma empresa de importação e exportação. O paciente seria o principal articulador dessa empreitada criminosa. Tudo isso, naturalmente, exige maior tempo na correta análise e exame das provas e contraprovas dos autos, sem que isso se caracterize omissão ou mesmo desídia do Tribunal Regional para com o julgamento do recurso de apelação da defesa.
3. Ademais: A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o quantum de pena imposta ao réu deve ser considerado na análise do suscitado excesso de prazo para o julgamento da insurgência. Na espécie, não é desproporcional o lapso decorrido desde a remessa do reclamo ao Tribunal de origem, sobretudo se considerada a reprimenda aplicada ao paciente (HC n. 518.104/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe 21/2/2020).
4. Destaca-se, outrossim, que informações prestadas pelo TRF3 dão conta de que os autos do recurso de apelação 2016.61.19.000227-7 serão julgados o mais breve possível ainda no primeiro semestre de 2020, tendo sido incluído na pauta de julgamento de 26/3/2020.
5. Habeas corpus denegado. Recomendação do reexame de ofício da prisão cautelar, tendo em conta o disposto no art. 316 do CPP, em sua redação atual (Lei n. 13.964/19).
(STJ - HC 552.561/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 26/03/2020)
03) Prisão preventiva - Prazo de 90 dias para reavaliação da prisão não é peremptório - Eventual atraso pelo juízo não implica automático reconhecimento da ilegalidade da segregação:
ADI 6581 - Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. EDSON FACHIN
Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES
Julgamento: 09/03/2022 - Publicação: 03/05/2022
Ementa
CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019. DEVER DO MAGISTRADO DE REVISAR A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA A CADA NOVENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA QUE NÃO ACARRETA A REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA DA PRISÃO. PROVOCAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE PARA REAVALIAR A LEGALIDADE E A ATUALIDADE DE SEUS FUNDAMENTOS. OBRIGATORIEDADE DA REAVALIAÇÃO PERIÓDICA QUE SE APLICA ATÉ O ENCERRAMENTO DA COGNIÇÃO PLENA PELO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICABILIDADE NAS HIPÓTESES DE PRERROGATIVA DE FORO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. A interpretação da norma penal e processual penal exige que se leve em consideração um dos maiores desafios institucionais do Brasil na atualidade, qual seja, o de evoluir nas formas de combate à criminalidade organizada, na repressão da impunidade, na punição do crime violento e no enfrentamento da corrupção. Para tanto, é preciso estabelecer não só uma legislação eficiente, mas também uma interpretação eficiente dessa mesma legislação, de modo que se garanta a preservação da ordem e da segurança pública, como objetivos constitucionais que não colidem com a defesa dos direitos fundamentais. 2. A introdução do parágrafo único ao art. 316 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/2019, teve como causa a superlotação em nosso sistema penitenciário, especialmente decorrente do excesso de decretos preventivos decretados. Com a exigência imposta na norma, passa a ser obrigatória uma análise frequente da necessidade de manutenção de tantas prisões provisórias. 3. A inobservância da reavaliação prevista no dispositivo impugnado, após decorrido o prazo legal de 90 (noventa) dias, não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos. Precedente. 4. O art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo Tribunal de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado. 5. o artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se, igualmente, nos processos em que houver previsão de prerrogativa de foro. 6. Parcial procedência dos pedidos deduzidos nas Ações Diretas.
Notícias do STF - 15/10/2020 - 19h51
STF ratifica decisão que determinou a prisão imediata de líder do PCC
Para a maioria dos ministros, a não reavaliação da prisão preventiva a cada 90 dias não autoriza a soltura automática de réus.
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou a decisão do presidente, ministro Luiz Fux, na Suspensão de Liminar (SL) 1395, que suspendeu a eficácia da liminar deferida pelo ministro Marco Aurélio no Habeas Corpus (HC 191836) que determinava a soltura de André Oliveira Macedo, conhecido como André do Rap, apontado como um dos líderes da organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC). Prevaleceu o entendimento de que, embora a suspensão de ato jurisdicional de outro integrante do STF pelo presidente seja excepcional, no caso, em razão da periculosidade do réu para a segurança pública, a gravidade concreta do crime (tráfico transnacional de mais de quatro toneladas de cocaína, mediante organização criminosa violenta e que ultrapassa as fronteiras nacionais), o deferimento da contracautela é justificado para preservar a ordem pública.
Ao final do julgamento, novamente por maioria de votos, os ministros fixaram o entendimento de que a inobservância da reavaliação no prazo de 90 dias, previsto no artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pela Lei 13.964/2019 (conhecida como pacote anticrime), não implica a revogação automática da prisão preventiva: o juízo competente deve ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio.
Julgamento
Iniciado na sessão de ontem (14), o julgamento foi retomado nesta quinta-feira (15) com o voto da ministra Cármen Lúcia pelo referendo da decisão na SL. A ministra observou que, em princípio, não compete ao presidente do Tribunal suspender decisões de seus pares. Mas, nesse caso específico, em razão da excepcionalidade, da urgência e da necessidade de garantir a ordem pública, admite-se a atuação da Presidência. Carmén Lúcia explicou que, em HCs semelhantes, ela reconhece o direito do preso de ter a prisão reavaliada e determina que o juiz responsável pelo decreto de prisão reexamine a situação com os dados disponíveis. No entanto, neste caso, excepcionalmente, votou pela ratificação da decisão. O ministro Ricardo Lewandowski votou contra o conhecimento da SL 1395, pois considera que só cabe a suspensão de liminar se a medida cautelar tiver sido concedida por autoridade de instância inferior. Segundo ele, nenhum dispositivo da Lei 8.437/1992, que trata da concessão de cautelares contra órgãos do poder público, permite concluir que é possível ao presidente do STF cassar decisões de seus ministros, pois ele não tem superioridade hierárquica em relação aos demais ministros. Lewandowski observou, ainda, que a jurisprudência do STF tem censurado essa prática. Vencido neste ponto, ele votou pelo referendo da cautelar. Para o ministro Gilmar Mendes, o presidente do STF não tem competência para suspender liminares deferidas por ministros ou turmas do Tribunal, porque a prolação de atos jurisdicionais por estes integrantes da Corte são imputáveis ao próprio Tribunal. Também vencido neste ponto, ele considera que o preso tem direito à revisão da prisão preventiva a cada 90 dias, conforme previsto no CPP, sem que haja a revogação automática em caso de excesso de prazo. No caso dos autos, devido à periculosidade do réu, ele se manifestou pela concessão da ordem. O ministro Marco Aurélio, relator do HC 191836, votou pela inadmissão da SL 1395. Ele considera que o presidente do STF não tem autorização regimental para suspender a eficácia de tutela de urgência deferida por outro ministro, visto que, em termos de atuação jurisdicional, seu papel é igual ao dos demais integrantes do Tribunal.
O HC 191836 foi ajuizado contra decisão de ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negou pedido de revogação da preventiva. Quando examinou o pedido feito ao STF, o relator, ministro Marco Aurélio, entendeu configurado excesso de prazo na prisão preventiva, pois o juiz responsável pelo caso não revisou a necessidade de manutenção da prisão cautelar no prazo de 90 dias, o que teria tornado ilegal a prisão preventiva, segundo o parágrafo único do artigo 316 do CPP. A SL 1395 foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), com a alegação de perigo à segurança pública.
Processo relacionado: SL 1395
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=453446)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. POSSÍVEL LÍDER DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REAVALIAR A PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INDEFERIDO PLEITO LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NOS TERMOS DA SÚMULA 691/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO.
1. Firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de não caber habeas corpus contra decisão que indefere liminar, a menos que fique demonstrada flagrante ilegalidade, nos termos do enunciado 691 da Súmula do STF.
2. Não sendo possível a verificação, de plano, de qualquer ilegalidade na decisão recorrida, deve-se aguardar a manifestação de mérito do Tribunal de origem, sob pena de se incorrer em supressão de instância e em patente desprestígio às instâncias ordinárias.
3. De todo modo, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei nº 13.964/19 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
4. Necessário, porém, assim como se deve proceder em relação a um ocasional excesso de prazo na formação da culpa, considerar que para o reconhecimento de eventual constrangimento ilegal pela demora no reexame obrigatório da custódia cautelar, exige-se uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
5. Ora, é certo que em respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao da presunção de não culpabilidade, o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve ser realizado a cada 90 dias, nos termos da novel norma processual. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.
6. Agravo regimental não provido. Recomenda-se, entretanto, ao Juízo processante, que revise, imediatamente, a necessidade da manutenção da prisão, nos termos do que determina o art. 316 do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019.
(STJ - AgRg no HC 577.645/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020)
04) Prisão preventiva - Prazo de 90 dias para reavaliação da prisão não é peremptório - Eventual atraso não torna ilegal a prisão - Segregação mantida diante da periculosidade do acusado e risco de reiteração dellitiva:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NECESSIDADE DE REAVALIAR A PRISÃO CAUTELAR A CADA 90 DIAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. PRAZO NÃO PEREMPTÓRIO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MODUS OPERANDI. RÉU COM REGISTRO DE DIVERSOS PROCEDIMENTOS CRIMINAIS. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(...)
2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
3. Além disso, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei n.º 13.964/2019 ao art. 316 do Código Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
4. Necessário, porém, assim como se deve proceder em relação a um ocasional excesso de prazo na formação da culpa, considerar que para o reconhecimento de eventual constrangimento ilegal pela demora no reexame obrigatório da custódia cautelar, exige-se uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
5. Ora, é certo que em respeito ao princípio da dignidade humana, bem como ao da presunção de não culpabilidade, o reexame da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva deve ser realizado a cada 90 dias, nos termos da novel norma processual. Contudo, não se trata de termo peremptório, isto é, eventual atraso na execução deste ato não implica automático reconhecimento da ilegalidade da prisão, tampouco a imediata colocação do custodiado cautelar em liberdade.
6. As decisões ordinárias constatam que o modus operandi empregado (o réu, inconformado com o término do relacionamento, descumprindo medida protetiva anteriormente imposta, perseguiu sua ex-companheira pelas ruas, em plena luz do dia, fechou o carro da vítima com o seu veículo e desferiu diversos tiros contra ela) revela maior periculosidade do agravante a justificar a manutenção da medida extrema para assegurar a ordem pública.
7. Soma-se a isso a existência de diversos registros criminais em nome do agravante. Mencione-se que, embora inquéritos policias e ações penais em andamento não possam ser considerados para recrudescer a pena, nos termos do enunciado n. 444 da Súmula desta Corte, consistem em elementos que podem ser considerados como indicadores da propensão do acusado ao cometimento de novos delitos, caso permaneça em liberdade.
8. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
9. Na interpretação das instâncias ordinárias e em juízo de cognição sumária, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública e para a devida instrução probatória.
10. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC 580.323/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)
05) Prisão preventiva - Reavaliação a cada 90 dias - Tarefa imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a segregação - Impossibilidade de reavaliação pelos tribunais, quando atuam como revisor do decisum:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXTORSÃO. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBRIGAÇÃO DE REVISAR, A CADA 90 (NOVENTA) DIAS, A NECESSIDADE DE SE MANTER A CUSTÓDIA CAUTELAR. TAREFA IMPOSTA APENAS AO JUIZ OU TRIBUNAL QUE DECRETAR A PRISÃO PREVENTIVA. REAVALIAÇÃO PELOS TRIBUNAIS, QUANDO EM ATUAÇÃO COMO ÓRGÃO REVISOR. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. A obrigação de revisar, a cada 90 (noventa) dias, a necessidade de se manter a custódia cautelar (art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal) é imposta apenas ao juiz ou tribunal que decretar a prisão preventiva. Com efeito, a Lei nova atribui ao "órgão emissor da decisão" - em referência expressa à decisão que decreta a prisão preventiva - o dever de reavaliá-la.
2. Encerrada a instrução criminal, e prolatada a sentença ou acórdão condenatórios, a impugnação à custódia cautelar - decorrente, a partir daí, de novo título judicial a justificá-la - continua sendo feita pelas vias ordinárias recursais, sem prejuízo do manejo da ação constitucional de habeas corpus a qualquer tempo.
3. Pretender o intérprete da Lei nova que essa obrigação - de revisar, de ofício, os fundamentos da prisão preventiva, no exíguo prazo de noventa dias, e em períodos sucessivos - seja estendida por toda a cadeia recursal, impondo aos tribunais (todos abarrotados de recursos e de habeas corpus) tarefa desarrazoada ou, quiçá, inexequível, sob pena de tornar a prisão preventiva "ilegal", data maxima venia, é o mesmo que permitir uma contracautela, de modo indiscriminado, impedindo o Poder Judiciário de zelar pelos interesses da persecução criminal e, em última análise, da sociedade.
4. Esse mesmo entendimento, a propósito, foi adotado pela QUINTA TURMA deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no HC 569.701/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020: "Nos termos do parágrafo único do art. 316 do CPP, a revisão, de ofício, da necessidade de manutenção da prisão cautelar, a cada 90 dias, cabe tão somente ao órgão emissor da decisão (ou seja, ao julgador que a decretou inicialmente) [...] Portanto, a norma contida no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal não se aplica aos Tribunais de Justiça e Federais, quando em atuação como órgão revisor."
5. Na hipótese dos autos, em sessão realizada em 24 de março de 2020, o Tribunal de origem julgou as apelações (da Defesa e da Acusação) e impôs ao Réu, ora Paciente, pena mais alta, fixada em mais de 15 (quinze) anos de reclusão - o Magistrado singular havia estabelecido a pena em mais de 13 (treze) anos de reclusão.
6. No acórdão que julgou as apelações, nada foi decidido acerca da situação prisional do ora Paciente, até porque a Defesa nada requereu nesse sentido. Assim, considerando que inexiste obrigação legal imposta à Corte de origem de revisar, de ofício, a necessidade da manutenção da custódia cautelar reafirmada pelo juízo sentenciante, não há nenhuma ilegalidade a ensejar a ingerência deste Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
7. Ademais, em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, vê-se que o recurso especial e o recurso extraordinário interpostos pela Defesa do Paciente foram inadmitidos em 03/07/2020; em 13/07/2020 foi interposto agravo em recurso especial e eventual juízo de retratação ainda não foi realizado. Desse modo, os autos ainda não foram encaminhados a esta Corte Superior.
8. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ - HC 589.544/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020)
06) Prisão preventiva - Superação do prazo de 90 dias não gera revogação automática - Dispositivo legal que não vale para prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância - Aplicabilidade a autoridades com prerrogativa de fogo - Interpretação conforme - Constitucionalidade:
ADI 6581 - Órgão julgador: Tribunal Pleno
Relator(a): Min. EDSON FACHIN
Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES
Julgamento: 09/03/2022 - Publicação: 03/05/2022
Ementa
CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.964/2019. DEVER DO MAGISTRADO DE REVISAR A NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA A CADA NOVENTA DIAS. INOBSERVÂNCIA QUE NÃO ACARRETA A REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA DA PRISÃO. PROVOCAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE PARA REAVALIAR A LEGALIDADE E A ATUALIDADE DE SEUS FUNDAMENTOS. OBRIGATORIEDADE DA REAVALIAÇÃO PERIÓDICA QUE SE APLICA ATÉ O ENCERRAMENTO DA COGNIÇÃO PLENA PELO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICABILIDADE NAS HIPÓTESES DE PRERROGATIVA DE FORO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. A interpretação da norma penal e processual penal exige que se leve em consideração um dos maiores desafios institucionais do Brasil na atualidade, qual seja, o de evoluir nas formas de combate à criminalidade organizada, na repressão da impunidade, na punição do crime violento e no enfrentamento da corrupção. Para tanto, é preciso estabelecer não só uma legislação eficiente, mas também uma interpretação eficiente dessa mesma legislação, de modo que se garanta a preservação da ordem e da segurança pública, como objetivos constitucionais que não colidem com a defesa dos direitos fundamentais. 2. A introdução do parágrafo único ao art. 316 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/2019, teve como causa a superlotação em nosso sistema penitenciário, especialmente decorrente do excesso de decretos preventivos decretados. Com a exigência imposta na norma, passa a ser obrigatória uma análise frequente da necessidade de manutenção de tantas prisões provisórias. 3. A inobservância da reavaliação prevista no dispositivo impugnado, após decorrido o prazo legal de 90 (noventa) dias, não implica a revogação automática da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos. Precedente. 4. O art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo Tribunal de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado. 5. o artigo 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal aplica-se, igualmente, nos processos em que houver previsão de prerrogativa de foro. 6. Parcial procedência dos pedidos deduzidos nas Ações Diretas.
Notícias do STF - 11/03/2022 - 17h32
Prisão preventiva após 90 dias não pode ser revogada automaticamente, decide STF
O Tribunal entendeu que a reavaliação desse tipo de prisão deve, obrigatoriamente, ser feita pelo juízo competente e não se aplica após a condenação em segunda instância.
O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou entendimento de que a ausência da reavaliação da prisão preventiva no prazo de 90 dias não implica a revogação automática da custódia. No caso, o juízo competente sempre deverá ser acionado a rever a legalidade e a atualidade dos fundamentos da medida. A decisão se deu na sessão virtual encerrada em (8/3), no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6581 e 6582 ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). A decisão da Corte fixou interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação dada pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019). No caso, o STF aplicou precedente firmado no julgamento da Suspensão de Liminar (SL) 1395, em que se estabeleceu que o dispositivo questionado não estabelece um prazo máximo para a prisão preventiva, mas um dever geral e periódico de fundamentação, pelo magistrado, das razões da sua decretação. Segundo o ministro Alexandre de Moraes, que proferiu o voto condutor, a introdução do dispositivo no CPP foi motivada pela existência de mais de 31% de presos provisórios no sistema penitenciário brasileiro, número excessivo, comparado com os demais países. Assim, passou a ser obrigatória uma análise frequente da necessidade de manutenção de tantas prisões provisórias, o que não significa conferir aos presos o direito de soltura automática.
Competência
Também seguindo o voto de Alexandre de Moraes, a maioria dos ministros fixou que o dispositivo se aplica até o final do processo de conhecimento, quando se encerra a análise de fatos e provas pelo tribunal de 2º grau, mas não vale para prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de 2 ª instância ainda não transitada em julgado. Foi definido, ainda, que o dispositivo deve ser aplicado a processos contra autoridades com prerrogativa de foro. O ministro explicou que a revisão periódica da necessidade e da adequação da prisão cautelar, em 2º grau de jurisdição, deve ficar sob a responsabilidade do relator do caso, que tem a atribuição e a competência para o controle revisional tanto de suas próprias decisões quanto dos atos decisórios da 1ª instância. Uma vez encerrado o julgamento de 2ª instância, caso seja mantida a prisão cautelar, não cabe mais a aplicação da regra. Segundo o ministro, se o tribunal já condenou na última instância em que é permitida a cognição plena (2º grau de jurisdição), “é óbvio que, até o trânsito em julgado, permanecerão os requisitos para a restrição de liberdade”. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o STF sempre poderão analisar, por meio de habeas corpus, a legalidade da prisão cautelar ou da própria condenação. Seguiram integralmente esse entendimento as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e os ministros Dias Toffoli, André Mendonça, Luiz Fux, e Nunes Marques. Ficaram vencidos parcialmente os ministros Edson Fachin (relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.
Processos relacionados: ADI 6581 e ADI 6582
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=483244)
07) Prisão preventiva - Manutenção - Sentença condenatória - Não comparecimento à audiência - Reiterados obstáculos processuais causados pela Defesa - Impossibilidade de adoção de medidas cautelares diversas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MODUS OPERANDI. AGENTE NÃO COMPARECEU À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REITERADOS OBSTÁCULOS PROCESSUAIS CAUSADOS PELA DEFESA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do Código de Processo Penal.
2. No caso em tela, o recorrente, agindo de forma livre, voluntária e consciente e usando uma pistola calibre 7.65, efetuou, com ânimo de matar, diversos disparos contra a vítima Cláudio Rocha, causando-lhe os ferimentos descritos no laudo de necropsia, que foram a causa eficiente de sua morte. Na mesma ocasião o recorrente também se valendo de pistola calibre 7.65 efetuou disparos contra Cláudia Aparecida Rios Gomes, causando-lhe as lesões descritas no Auto de Corpo de Delito, que não foram a causa eficiente de sua morte por circunstâncias alheias à vontade do denunciado. Consoante a denúncia, a empreitada criminosa foi motivada pela torpeza, em razão de a ofendida Cláudia não reatar relacionamento com o recorrente e manter um relacionamento amoroso com a vítima Cláudio. Desse modo, a prisão foi decretada em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, revelador da periculosidade do réu, consistente na prática de crimes de homicídio qualificados pelo motivo torpe. Precedentes.
3. Além disso, ressaltaram as instâncias de origem o não comparecimento do réu à audiência de instrução, debates e julgamento. Destacaram, ainda, os reiterados obstáculos processuais causados pela defesa técnica do acusado durante este andar processual. Diante desse contexto, também está justificada a necessidade de segregação cautelar para garantir a aplicação da lei penal. Precedentes.
4. "Sobre a contemporaneidade da medida extrema, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que 'a Suprema Corte entende que diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (AgR no HC n. 190.028, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe11/2/2021)' (HC 661.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 25/6/2021). Vale ressaltar, ademais, que a gravidade concreta dos delitos narrados, obstaculiza o esgotamento do periculum libertatis pelo simples decurso do tempo" (HC n. 741.498/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).
5. No caso em tela, a prisão temporária do réu foi decretada em 9/11/2006. Porém, o mandado não foi cumprido, uma vez que o acusado não foi localizado. Após todas as diligências empregadas terem sido infrutíferas, foi determinada a citação editalícia do acusado, designando o interrogatório para o dia 29/5/2007. Citado por edital, o recorrente não compareceu à audiência designada para o dia 29/5/2007. Na ocasião foi determinada a suspensão do prazo prescricional, nos moldes do art. 366 do Código de Processo Penal, e mantida a prisão preventiva decretada anteriormente. Por fim, embora devidamente intimado da data do julgamento, o réu não compareceu na sessão plenária, ocasião em que foi condenado e denegado o direito de recorrer em liberdade. Na ocasião, destacou o sentenciante, além da gravidade concreta da conduta e da necessidade da custódia para assegurar a aplicação da lei penal, o temor demonstrado pela vítima sobrevivente, assinalando a existência de informações dos autos de que o réu ameaçou a ofendida após a prática do delito. Tais circunstâncias autorizam a mitigação da regra da necessária contemporaneidade dos fatos narrados com a decretação de custódia preventiva em razão de se tratar de delitos graves, praticados por motivo torpe, com relatos de ameaças à vítima sobrevivente durante a instrução processual penal. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento .
(STJ - AgRg no RHC n. 176.491/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
CAPÍTULO IV
DA PRISÃO DOMICILIAR
(Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Nota:
- Sobre prisão domiciliar, vide anotações ao art. 318 do CPP e ao art. 117 da LEP.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei n.º 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei n.º 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei n.º 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, inc. L, da CF/1988
"L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;"
- Vide: Art. 227 da CF/1988.
- Vide: Art. 117 da Lei de Execução Penal
"Art. 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante."
- Vide: Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Dec. n.º 99.710/90.
- Vide: Art. 146-B da Lei de Execução Penal - Monitoração eletrônica em prisão domiciliar.
- Vide: Dec. n.º 7.627/2011 - Regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Portaria Interministerial n.º 07/2020 - Dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, no âmbito do Sistema Prisional.
Nota:
- A prisão domiciliar prevista na LEP, em decorrência da idade avançada do preso, é cabível à pessoa maior de 70 anos, que cumpra pena em regime aberto.
Jurisprudência:
01) Prisão domiciliar - Maternidade - Segregação provisória - Presa com filho menor de idade ou gestante - Conversão em prisão domiciliar - Possibilidade - Habeas Corpus coletivo (HC 143.641-SP):
HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.
I – Existência de relações sociais massificadas e burocratizadas, cujos problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais coletivos, especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis.
II – Conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico, conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus.
III – Entendimento que se amolda ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, o qual outorga aos juízes e tribunais competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
IV – Compreensão que se harmoniza também com o previsto no art. 580 do CPP, que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na mesma situação processual.
V - Tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, a qual exige que o STF prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional.
VI - A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.
VII – Comprovação nos autos de existência de situação estrutural em que mulheres grávidas e mães de crianças (entendido o vocábulo aqui em seu sentido legal, como a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) estão, de fato, cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo, outrossim berçários e creches para seus filhos.
VIII – “Cultura do encarceramento” que se evidencia pela exagerada e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal, bem assim da processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente.
IX – Quadro fático especialmente inquietante que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional, como comprova o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas.
X – Tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio nº 5 (melhorar a saúde materna) quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável nº 5 (alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino, corroboram o pleito formulado na impetração.
X – Incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos Humanos, em especial das Regras de Bangkok, segundo as quais deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado.
XI – Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos destes.
XII – Quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal.
XIII – Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais.
XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima.
(STF - HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018)
02) Prisão domiciliar - Maternidade - Concessão do HC n.º 143.641-SP em caráter coletivo - Impossibilidade de aplicação à presa que cumpre pena definitiva:
HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N. 143.641/SP. INAPLICABILIDADE. CUMPRIMENTO DE PRISÃO-PENA. ART. 117, III, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A Lei n. 13.257/2016 teve reflexos no Código de Processo Penal e imprimiu nova redação ao inciso IV do seu art. 318, além de acrescer-lhe os incisos V e VI. Tais mudanças encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à novel legislação, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o "fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância" (art. 14, § 1º).
2. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, nos autos do HC n. 143.641, em 20/2/2018, concedeu habeas corpus coletivo "para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda [...], enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício".
3. O caso vertente, todavia, trata da postulação do benefício durante a execução da pena imposta em condenação definitiva, ou seja, após a realização do juízo de cognição exauriente, diversamente da situação relativa à prisão ante tempus, hipótese examinada pelo Pretório Excelso.
4. A despeito da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça de que a restrição imposta no caput do artigo 117 da Lei de Execução Penal não impede a concessão do benefício àqueles que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto, não foi demonstrada no caso a excepcionalidade da realidade concreta que recomende a colocação da apenada em prisão domiciliar.
5. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 417.326/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018)
03) Prisão domiciliar - Maternidade - Concessão do HC 143.641-SP em caráter coletivo - Decisão não vinculante - Deve ser apreciado caso a caso:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA. RISCO CONCRETO À ORDEM PÚBLICA. PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE COM FILHOS MENORES DE DOZE ANOS. Cuida-se o tráfico de drogas de crime grave. E a repercussão social dele decorrente, quer no âmbito da saúde pública, quer na esfera da criminalidade potencializada pelo uso e pelo comércio de substâncias entorpecentes está a evidenciar concreto risco à ordem pública a tornar necessária a prisão preventiva e obstar a aplicação das medidas cautelares a que alude o art. 319 do Código de Processo Penal. Segregação cautelar devidamente fundamentada, fundada nas circunstâncias em que se deu a prisão, restando apreendida expressiva quantidade de drogas diversas (maconha e crack), além de numerário fracionado e arma de fogo. Estatuto da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016) do inciso V ao artigo 318 do Código de Processo Penal, contemplando a possibilidade da concessão de prisão domiciliar à mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos, não tem a consequência de, diante da existência de prole até tal idade, ser obrigatória a adoção de tal providência. Não fosse assim e teria o legislador tornado imperativo o deferimento do benefício, o que não fez. Por isso que, não vindo aos autos dado algum que evidencie ser necessária a colocação da paciente em prisão domiciliar, não se está diante de hipótese que autorize a providência lá contemplada. Decisão proferida no bojo do HC coletivo n. 143641/SP que, emanada de órgão fracionário da Suprema Corte, não dotada de efeito vinculante, ressalva situações excepcionalíssimas como a presente, em que a paciente foi flagrada na posse de expressiva quantidade de drogas diversas, em local vigiado por corréu armado. Intento jurisprudencial em colocar pessoas do sexo feminino em prisão domiciliar que se amolda a pretensões político-criminais outras que não o melhor interesse da criança e do adolescente. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70078184413, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 08/08/2018)
AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197, DA LEP). PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA EM EXTENSÃO AOS EFEITOS DO HC COLETIVO Nº 143.641/SP JULGADO PELA SUPREMA CORTE. INCONFORMIDADE MINISTERIAL. Trata-se de irresignação ministerial com a prisão domiciliar concedida à ré, mediante inclusão em sistema de monitoramento eletrônico, sob a justificativa de que a mesma encaixa-se nas diretrizes lançadas pela Suprema Corte, quando do julgamento do HC Coletivo nº 143.641/SP, já que possui filho menor sob sua guarda e considerando ter sido condenada pelo delito de tráfico de drogas, Ainda que a agravada encontre-se presa em virtude de condenação pendente de trânsito em julgado, decorrente, portanto, de PEC provisório, o que permitiria, em tese, a extensão dos efeitos do julgado supramencionado à agravada, já que não se está diante de condenação definitiva, as peculiaridades do caso concreto indicam que desaconselhada a sua colocação em prisão domiciliar. Isso porque, em consulta ao site deste Tribunal, pode-se constatar que o Processo de n.º 026/2.10.0001981-1 que originou a condenação provisória da apenada, investigou e constatou a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico, fatos estes cometidos pela ré na companhia de outros corréus no interior de sua própria residência, local em que inclusive presa em flagrante. Vê-se, portanto, que o fato de a apenada ter sido presa em flagrante delito, pelo comércio de drogas na sua própria residência, demonstra ser ao menos temerária a sua colocação de volta ao local em que praticou delitos outrora, razão pela qual merece prosperar o presente agravo ministerial, com a consequente cassação da prisão domiciliar concedida e imediata recondução da agravada ao estabelecimento prisional adequado ao seu regime de cumprimento de pena (fechado). Tal posicionamento encontra, inclusive, amparo em recente julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça e na jurisprudência desta Corte. Desse modo, considerando que a apenada não faz jus à prisão domiciliar prevista no artigo 117, da LEP, já que destinada a apenados que estejam cumprindo pena em regime aberto, nem mesmo à prisão domiciliar especial advinda do HC Coletivo de n.º 143.641/SP julgado pela Suprema Corte, merece ser cassado o benefício concedido à condenada, com a sua submissão a estabelecimento prisional adequado ao seu regime de cumprimento de pena. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70078036092, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 26/07/2018)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. A legalidade da decretação da prisão preventiva já foi objeto de habeas corpus anterior, no qual foi mantida a segregação. PRISÃO DOMICILIAR. HABEAS CORPUS COLETIVO CONCEDIDO NO STF. EXCEÇÕES. O objetivo do HC coletivo recentemente concedido pelo STF foi resguardar as crianças, que nada devem pelos erros de suas mães, oportunizando a elas um convívio familiar saudável e longe das agruras do cárcere. Logo, não foi por outro motivo que a própria Suprema Corte previu a hipótese de excepcionar a regra da domiciliar, nos casos em que a benesse mostrar-se mais nociva ao bem estar dos infantes do que o seu indeferimento. CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. Se a paciente traficava dentro de sua casa, levando os criminosos, o mau exemplo e, mais que isso, os perigos que envolvem o tráfico de drogas para o seio familiar, ainda que se admita que mantinha relação estreita com os filhos, é no mínimo questionável se o bem estar das crianças estará mais protegido com a mãe na cadeia ou em casa já que, como visto, existe fundado risco de reiteração. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO ENCERRADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 52 DO STJ. HABEAS CORPUS CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA PARTE CONHECIDA, ORDEM DENEGADA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70076930064, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 22/03/2018).
04) Prisão domiciliar - Maternidade – Necessidade de cuidados especiais a menor de 06 anos – Cabimento como alternativa à prisão preventiva:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR (ART. 318 DO CPP). É possível a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar, quando demonstrada a imprescindibilidade de cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade (art. 318, III, do CPP) e o decreto prisional não indicar peculiaridades concretas a justificar a manutenção da segregação cautelar em estabelecimento prisional. Na situação em análise, não se mostra adequada a manutenção do encarceramento do paciente quando presente um dos requisitos do art. 318 do CPP. Ademais, a prisão domiciliar, na hipótese, revela-se adequada para garantir a ordem pública, sobretudo por não haver, no decreto prisional, demonstração de periculosidade concreta, a evidenciar que a cautela extrema seria a única medida a tutelar a ordem pública. Além disso, a substituição da prisão preventiva se justifica, por razões humanitárias, além de ser útil e razoável como alternativa à prisão ad custodiam. Ressalte-se a posição central, em nosso ordenamento jurídico, da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, previstos no art. 227 da CF, no ECA e, ainda, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto 99.710/1990. Portanto, atendidos os requisitos legais e em nome da dignidade da pessoa humana, bem como da proteção integral da criança, é possível substituir a prisão preventiva do paciente por prisão domiciliar.
STJ - HC 291.439-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/5/2014.
05) Prisão domiciliar - Maternidade - Lei n.º 13.769/2018 - Presa cujos filhos residem no exterior - Inaplicabilidade da nova norma:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. RECORRENTE E FILHOS NÃO RESIDENTES NO BRASIL. INAPLICABILIDADE DO ART. 318-A DO CPP. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A desconstituição de entendimento firmado pela Corte de origem, que reconheceu a presença de circunstâncias e indícios suficientes para firmar a conclusão de que a recorrente de fato integrava organização criminosa voltada à prática de tráfico de drogas, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ.
2. No que concerne à concessão de prisão domiciliar, é sabido que a Lei n. 13.769, de 19 de dezembro de 2018, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 318-A, impondo a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva relacionados ao não cometimento de crime i) com violência ou grave ameaça a pessoa e ii) contra seu filho ou dependente.
3. Não obstante a referida inovação legal não estabeleça ressalvas, restringindo de forma quase absoluta a análise judicial dos casos, é certo que a hipótese dos autos contempla situação excepcionalíssima, uma vez que a recorrente e os filhos residem no exterior, inviabilizando a concessão da medida, que demandaria seu retorno ao estrangeiro, a representar, portanto, risco à aplicação da lei penal, como bem fundamentou a Corte a quo.
4. Ademais, as peculiaridades do caso concreto permitem concluir que, ainda que a recorrente fixasse domicílio no Brasil, eventual concessão de prisão domiciliar, com a aplicação concomitante de restrição de se ausentar do País, não atenderia ao fundamento da Lei n. 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância), notadamente, à garantia de proteção integral à criança, uma vez que os filhos da acusada não se encontram em território nacional, mas no exterior, sob os cuidados do pai, de modo que não se beneficiariam dos cuidados maternos.
5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 1395403/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 08/04/2019)
06) Prisão domiciliar - Maternidade - Descabimento - Ré acusada de crime grave - Garantia da ordem pública - Convívio pode ser prejudicial à criança - Decisão devidamente fundamentada:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA (Informativo n.º 953 do STF - Primeira Turma)
Prisão preventiva e mãe de criança -
A Primeira Turma denegou a ordem em habeas corpus impetrado em favor de presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de associação criminosa, posse irregular de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de arma de fogo de uso restrito. A prisão foi fundada na garantia da ordem pública, pois se trataria de pessoa supostamente integrante de grupo criminoso voltado ao cometimento dos delitos de tráfico de drogas, disparo de armas de fogo, ameaça e homicídio. A defesa alegou que a custódia cautelar não deveria subsistir e evocou precedente da Segunda Turma do STF (HC 143.641), por se tratar de mãe de criança. O ministro Marco Aurélio (relator) considerou devidamente fundamentado o decreto prisional, uma vez ter sido encontrada, na residência da paciente, quantidade considerável de armas e munições, bem como existirem indícios suficientes de ela integrar o grupo criminoso. O ministro Alexandre de Moraes destacou que o precedente trazido pela defesa não determina que toda mãe de criança seja submetida a medida alternativa à prisão, mas que o juiz analise as condições específicas do caso, porque o mais salutar é evitar a prisão e priorizar o convívio com a criança. Entretanto, pode haver situações em que o crime é grave e o convívio pode prejudicar o desenvolvimento do menor.
STF - HC 168900/MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24.9.2019. (HC-168900)
07) Prisão domiciliar para cuidar pessoa absolutamente incapaz - Recolhimento de acusada de tráfico e associação para o narcotráfico na própria moradia onde cometia o delito - Descabimento:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 441.781-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 12/06/2018, DJe 19/06/2018
Tráfico de drogas. Associação para o tráfico. Prisão preventiva. Substituição pela domiciliar. Inadequação. Delito praticado na própria residência. (Informativo n.º 629 do STJ - Sexta Turma)
Não é cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com filhos menores de 12 anos.
Cinge-se a controvérsia a analisar pedido de conversão de prisão preventiva em domiciliar para que paciente possa cuidar de pessoa absolutamente incapaz. O Tribunal de origem, ao analisar a questão, considerando o recente precedente do STF, no julgamento do HC n. 143.641, apresentou fundamento válido para afastar a substituição da prisão preventiva da paciente por domiciliar, ao destacar laudo pericial do assistente social, no qual consta que a paciente usava de sua própria residência para a prática delituosa. Assim, o local não apenas se mostraria inadequado para os cuidados de um incapaz, como também remeteria à conclusão de possibilidade de reiteração criminosa. Registra-se que a Quinta Turma já entendeu que a substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade, quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com os infantes.
08) Prisão domiciliar - Medida cautelar - Detração de pena - Impossibilidade de aproveitamento:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da detração penal está previsto no artigo 42 do Código Penal, e representa uma compensação pelo desconto na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do tempo referente à prisão provisória, ocorrida no Brasil ou no exterior, ou, ainda, do tempo referente à prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A inclusão das medidas cautelares diversas da prisão ao Código de Processo Penal, pela edição da Lei nº 12.403/2011, não permite que se amplie o rol das hipóteses de cômputo de pena cumprida, em desatenção aos comandos legais. Isso porque, embora, efetivamente, representem uma certa limitação à liberdade do agente, não representa gravame suficiente para permitir a detração. Assim, diante da ausência de previsão legal, e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento semanal em juízo em crucial cerceamento da liberdade do agravante, como ocorre nas hipóteses legais, não se cogita o deferimento da detração do período em que o apenado esteve sujeito às mencionadas medidas cautelares. Agravo desprovido. (Agravo Nº 70075747709, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/06/2018)
AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. SUSBTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. ARTIGO 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE OU PENA INFERIOR AO TEMPO DE RECOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. A detração da pena em processos distintos somente é viável quando o apenado tenha sido absolvido da imputação que deu origem à prisão, tenha sido declarada extinta sua punibilidade ou a pena imposta aplicada seja inferior ao tempo em que esteve recolhido, não se estendendo ao tempo de prisão domiciliar concedida à título de substituição da prisão preventiva. Recurso desprovido. (Agravo Nº 70076951482, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Julgado em 10/05/2018)
AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A detração penal prevista no artigo 42 do CP pressupõe que o réu condenado tenha cumprido prisão preventiva no interior de estabelecimento prisional, não se assemelhando à segregação cautelar a submissão do condenado a medidas cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento periódico em juízo. Precedente do STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70074724709, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 11/10/2017)
09) Prisão domiciliar extraordinária - Conversão da prisão preventiva - Descabimento - Preso provisório - Súmula Vinculante n.º 56 do STF - Inaplicabilidade:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 99.006-PA, Rel. Min. Jorge Mussi, por unanimidade, julgado em 07/02/2019, DJe 14/02/2019 (Informativo n.º 642 do STJ – Quinta Turma)
Presos provisórios. Substituição da prisão preventiva por domiciliar. Não cabimento. Inaplicabilidade da Súmula Vinculante n. 56/STF. Enunciado que versa sobre preso definitivo ou àquele em cumprimento provisório da condenação.
A Súmula Vinculante n. 56/STF é inaplicável ao preso provisório.
Após minucioso diagnóstico da execução penal brasileira, analisou-se a questão da falta de vagas no sistema carcerário e a consequência jurídica aos apenados, sobretudo o seu direito de não ser submetido a regime mais gravoso daquele imposto no título condenatório. Daí a Súmula Vinculante n. 56, que dispõe, verbis: "A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS." Ressalta-se que, na oportunidade, restaram estabelecidos como parâmetros que, previamente à concessão da prisão domiciliar, devem ser observadas outras alternativas ao déficit de vagas, quais sejam, (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; ou (iii) o cumprimento de penas alternativas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Observa-se, de pronto, que a Súmula Vinculante n. 56/STF, portanto, destina-se com exclusividade aos casos de efetivo cumprimento de pena. Em outras palavras, aplica-se tão somente ao preso definitivo ou àquele em cumprimento provisório da condenação. O seu objetivo não é outro senão vedar o resgate da reprimenda em regime mais gravoso do que teria direito o apenado pela falha do Estado em oferecer vaga em local apropriado. Não se pode estender a citada súmula vinculante ao preso provisório, eis que se trata de situação distinta. Por deter caráter cautelar, a prisão preventiva não se submete a distinção de diferentes regimes. Assim, sequer é possível falar em regime mais ou menos gravoso ou estabelecer um sistema de progressão ou regressão da prisão.
10) Prisão domiciliar - Pai ou único responsável por filho menor de 12 anos ou pessoa com deficiência - Substituição da prisão preventiva - Covid-19 - Admissibilidade:
Segunda Turma (Informativo n.º 996 do STF - Segunda Turma)
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PRISÃO, MEDIDAS CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA
Cuidado a menor e à pessoa com deficiência e substituição de prisão preventiva
Tem direito à substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar — desde que observados os requisitos do art. 318 do Código de Processo Penal (CPP) (1) e não praticados crimes mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes — os pais, caso sejam os únicos responsáveis pelos cuidados de menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência, bem como outras pessoas presas, que não sejam a mãe ou o pai, se forem imprescindíveis aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência. Em observância à proteção integral e à prioridade absoluta conferidas pela Constituição Federal de 1988 (CF) às crianças e às pessoas com deficiência, é cabível a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar, nos casos dos incisos III e VI do art. 318 do CPP, quando o contexto familiar do investigado ou réu demonstrar a sua importância para a criação, o suporte, o cuidado e o desenvolvimento de criança ou pessoa com deficiência, bem como em decorrência das atuais circunstâncias de grave crise na saúde pública nacional que geram riscos mais elevados às pessoas inseridas no sistema penitenciário, em especial em razão da proliferação do Coronavírus (Covid-19) no Brasil. Eventual recusa à substituição deve ser amplamente fundamentada pelo magistrado e só deve ocorrer em casos graves, tais como a prática pelo acusado de crime com violência ou grave ameaça à pessoa ou a prática de delitos contra sua própria prole. Ressalte-se que o art. 318, VI, do CPP, prevê expressamente que, nos casos de presos do sexo masculino, o juiz deverá substituir a prisão preventiva pela domiciliar caso ele seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Em se tratando de outras pessoas presas que não sejam a mãe ou o pai, o inciso III estabelece que deverá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar se o preso for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência. Com base nesse entendimento, a Segunda Turma concedeu a ordem de habeas corpus coletivo.
(...)
STF - HC 165704/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 20.10.2020. (HC-165704)
Notícias do STF - 20/10/2020 - 19h21
2ª Turma concede HC coletivo a pais e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência
O colegiado determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar àqueles que têm sob sua única responsabilidade a tutela de pessoas nessas condições.
Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão desta terça-feira (20), concedeu Habeas Corpus (HC 165704) coletivo para determinar a substituição da prisão cautelar por domiciliar dos pais e responsáveis por crianças menores de 12 anos e pessoas com deficiência, desde que cumpridos os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal (CPP) e outras condicionantes.
Princípio da igualdade
A Defensoria Pública da União (DPU), impetrante do habeas corpus, sustentava que a decisão proferida pelo Supremo no HC 143641 em favor de todas as mulheres presas gestantes ou mãe de crianças até 12 anos ou de pessoas com deficiência deveria ter seu alcance estendido a todas os presos que sejam os únicos responsáveis por pessoas na mesma situação, pelas mesmas razões e pelos mesmos fundamentos. Segundo a DPU, a decisão, ao tutelar direito das crianças filhas de mães presas, acabou por discriminar as que não têm mãe, mas encontram, em outros responsáveis, o sentimento e a proteção familiar, ferindo, assim, o princípio constitucional da igualdade.
Interesse dos vulneráveis
O relator do HC, ministro Gilmar Mendes, observou que, assim como no precedente destacado, o direito à prisão domiciliar deve ser examinado sob a ótica do melhor interesse das crianças ou das pessoas com deficiência. Com base nessa premissa, devem ser analisados os casos envolvendo laços constituídos com outros responsáveis. A redação do artigo 318 do CPP estabelece a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar quando o contexto familiar do investigado ou réu demonstra a sua importância para a criação, o suporte, o cuidado e o desenvolvimento de criança ou pessoa com deficiência. Para o ministro, a adequada compreensão dessa norma passa, necessariamente, pela compreensão da sua finalidade, especificamente no que se refere aos seus destinatários. Apesar de beneficiar os presos, “é preciso entender que, antes de qualquer coisa, o dispositivo tutela os nascituros, as crianças e os portadores de deficiência que, em detrimento da proteção integral e da prioridade absoluta que lhes confere a ordem jurídica brasileira e internacional, são afastados do convívio de seus pais ou entes queridos, logo em uma fase da vida em que se definem importantes traços de personalidade”, frisou.
Covid-19
Mendes destacou que a situação de risco e urgência na concessão da ordem é reforçada pela atual pandemia da Covid-19 no Brasil. A Resolução 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomenda a adoção de medidas preventivas por juízes e tribunais, entre elas a reavaliação das prisões provisórias de gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência. Para o presidente da Segunda Turma, a não concessão da prisão domiciliar na situação atual de calamidade de saúde pode gerar ainda mais consequências negativas. Isso porque, em primeiro lugar, mantém a criança ou a pessoa com deficiência desamparada e afastada do seu responsável durante o período em que a exigência de cuidado e supervisão é ainda maior. E, em segundo lugar, porque a prisão em regime fechado coloca em risco a saúde e a vida das pessoas responsáveis pelo cuidado e pelo suporte afetivo, financeiro, pessoal e educacional dos vulneráveis.
Condições
Para o ministro, tendo em vista a proteção integral e a prioridade absoluta conferidas pela Constituição Federal às crianças e às pessoas com deficiência, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos casos dos incisos III e VI do artigo 318 do CPP, deve ser a regra, “em especial nas atuais circunstâncias de grave crise na saúde pública nacional, que geram riscos mais elevados às pessoas inseridas no sistema penitenciário”. A exceção, a seu ver, deve ser amplamente fundamentada pelo magistrado e só deve ocorrer em casos graves, como a prática de crime com violência ou grave ameaça à pessoa. De acordo com o voto prevalecente do relator do habeas corpus, em caso de concessão da ordem para pais, deve ser demonstrado que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 anos ou de pessoa com deficiência. Em caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, deverá ser comprovado que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência. A decisão prevê, ainda, as mesmas condições estabelecidas no julgamento do HC 143641, especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça ou contra os próprios filhos ou dependentes.
Processo relacionado: HC 165704.
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=453681)
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei n.º 13.769/2018)
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 5.º, inc. L, da CF/1988 - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;"
- Vide: Art. 227 da CF/88.
- Vide:
"Art. 117 da LEP. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante."
- Vide: Art. 227 da CF/1988.
- Vide: Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Dec. n.º 99.710/90.
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Portaria Interministerial n.º 07/2020 - Dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, no âmbito do Sistema Prisional.
Nota:
- Vide: Súmula Vinculante 56 do STF - A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
Jurisprudência:
01) Prisão domiciliar - Segregação provisória - Presa com filho menor de idade ou gestante - Conversão em prisão domiciliar - Possibilidade - Habeas Corpus coletivo (HC 143.641-SP):
HABEAS CORPUS COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS. MÁXIMA EFETIVIDADE DO WRIT. MÃES E GESTANTES PRESAS. RELAÇÕES SOCIAIS MASSIFICADAS E BUROCRATIZADAS. GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS. ACESSO À JUSTIÇA. FACILITAÇÃO. EMPREGO DE REMÉDIOS PROCESSUAIS ADEQUADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 13.300/2016. MULHERES GRÁVIDAS OU COM CRIANÇAS SOB SUA GUARDA. PRISÕES PREVENTIVAS CUMPRIDAS EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. INADMISSIBILIDADE. PRIVAÇÃO DE CUIDADOS MÉDICOS PRÉ-NATAL E PÓS-PARTO. FALTA DE BERÇARIOS E CRECHES. ADPF 347 MC/DF. SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL. CULTURA DO ENCARCERAMENTO. NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO. DETENÇÕES CAUTELARES DECRETADAS DE FORMA ABUSIVA E IRRAZOÁVEL. INCAPACIDADE DO ESTADO DE ASSEGURAR DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS ENCARCERADAS. OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO DO MILÊNIO E DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. REGRAS DE BANGKOK. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICAÇÃO À ESPÉCIE. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO DE OFÍCIO.
I – Existência de relações sociais massificadas e burocratizadas, cujos problemas estão a exigir soluções a partir de remédios processuais coletivos, especialmente para coibir ou prevenir lesões a direitos de grupos vulneráveis.
II – Conhecimento do writ coletivo homenageia nossa tradição jurídica de conferir a maior amplitude possível ao remédio heroico, conhecida como doutrina brasileira do habeas corpus.
III – Entendimento que se amolda ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, o qual outorga aos juízes e tribunais competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.
IV – Compreensão que se harmoniza também com o previsto no art. 580 do CPP, que faculta a extensão da ordem a todos que se encontram na mesma situação processual.
V - Tramitação de mais de 100 milhões de processos no Poder Judiciário, a cargo de pouco mais de 16 mil juízes, a qual exige que o STF prestigie remédios processuais de natureza coletiva para emprestar a máxima eficácia ao mandamento constitucional da razoável duração do processo e ao princípio universal da efetividade da prestação jurisdicional.
VI - A legitimidade ativa do habeas corpus coletivo, a princípio, deve ser reservada àqueles listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.
VII – Comprovação nos autos de existência de situação estrutural em que mulheres grávidas e mães de crianças (entendido o vocábulo aqui em seu sentido legal, como a pessoa de até doze anos de idade incompletos, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA) estão, de fato, cumprindo prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré-natais e pós-parto, inexistindo, outrossim berçários e creches para seus filhos.
VIII – “Cultura do encarceramento” que se evidencia pela exagerada e irrazoável imposição de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal, bem assim da processual penal, mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico vigente.
IX – Quadro fático especialmente inquietante que se revela pela incapacidade de o Estado brasileiro garantir cuidados mínimos relativos à maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional, como comprova o “caso Alyne Pimentel”, julgado pelo Comitê para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher das Nações Unidas.
X – Tanto o Objetivo de Desenvolvimento do Milênio nº 5 (melhorar a saúde materna) quanto o Objetivo de Desenvolvimento Sustentável nº 5 (alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas), ambos da Organização das Nações Unidades, ao tutelarem a saúde reprodutiva das pessoas do gênero feminino, corroboram o pleito formulado na impetração.
X – Incidência de amplo regramento internacional relativo a Direitos Humanos, em especial das Regras de Bangkok, segundo as quais deve ser priorizada solução judicial que facilite a utilização de alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado.
XI – Cuidados com a mulher presa que se direcionam não só a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos destes.
XII – Quadro descrito nos autos que exige o estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância, em especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do Código de Processo Penal.
XIII – Acolhimento do writ que se impõe de modo a superar tanto a arbitrariedade judicial quanto a sistemática exclusão de direitos de grupos hipossuficientes, típica de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais.
XIV – Ordem concedida para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
XV – Extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima.
(STF - HC 143641, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018)
02) Prisão domiciliar - Maternidade - Superveniência de sentença condenatória não afasta possibilidade da medida no curso do cumprimento de pena provisória - Constitucionalismo fraterno:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 487.763-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019 (Informativo 647 do STJ – Quinta Turma)
Prisão domiciliar. Mãe de menor de 12 anos ou responsável por pessoa com deficiência. Execução provisória da pena. Cabimento. Art. 318, V, do Código de Processo Penal c/c art. 117, III, da Lei de Execuções Penais. Constitucionalismo fraterno.
É possível a concessão de prisão domiciliar, ainda que se trate de execução provisória da pena, para condenada com filho menor de 12 anos ou responsável por pessoa com deficiência.
Acerca da prisão domiciliar, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. No referido julgado determinou-se a substituição da prisão preventiva por domiciliar de mulheres presas, em todo o território nacional, que sejam gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou responsável por pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP). No caso, a ré havia sido beneficiada com a conversão da prisão preventiva em domiciliar, mas, diante da confirmação da condenação, foi determinada a expedição do mandado de prisão, para se dar início à execução provisória da pena. Há precedentes desta Corte, contudo, autorizando a concessão de prisão domiciliar mesmo em execução provisória da pena, não se podendo descurar, ademais, que a prisão domiciliar é instituto previsto tanto no art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, para substituir a prisão preventiva de mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, quanto no art. 117, inciso III, da Lei de Execuções Penais, que se refere à execução provisória ou definitiva da pena, para condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. Nesse encadeamento de ideias, uma interpretação teleológica da Lei n. 13.257/2016, em conjunto com as disposições da Lei de Execução Penal, e à luz do constitucionalismo fraterno, previsto no art. 3º, bem como no preâmbulo da Constituição Federal, revela ser possível se inferir que as inovações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas também à fase de execução da pena.
03) Maternidade - Prisão domiciliar - Concessão do HC n.º 143.641-SP em caráter coletivo - Impossibilidade de aplicação à presa que cumpre pena definitiva:
HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N. 143.641/SP. INAPLICABILIDADE. CUMPRIMENTO DE PRISÃO-PENA. ART. 117, III, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO DEMONSTRADA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A Lei n. 13.257/2016 teve reflexos no Código de Processo Penal e imprimiu nova redação ao inciso IV do seu art. 318, além de acrescer-lhe os incisos V e VI. Tais mudanças encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à novel legislação, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o "fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância" (art. 14, § 1º).
2. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, nos autos do HC n. 143.641, em 20/2/2018, concedeu habeas corpus coletivo "para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda [...], enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício".
3. O caso vertente, todavia, trata da postulação do benefício durante a execução da pena imposta em condenação definitiva, ou seja, após a realização do juízo de cognição exauriente, diversamente da situação relativa à prisão ante tempus, hipótese examinada pelo Pretório Excelso.
4. A despeito da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça de que a restrição imposta no caput do artigo 117 da Lei de Execução Penal não impede a concessão do benefício àqueles que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto, não foi demonstrada no caso a excepcionalidade da realidade concreta que recomende a colocação da apenada em prisão domiciliar.
5. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 417.326/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018)
DIREITO PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS (Informativo n.º 967 do STF - Primeira Turma)
Prisão domiciliar: condenada com filho menor e decisão transitada em julgado -
A Primeira Turma denegou habeas corpus em que se requeria a prisão domiciliar de condenada pela prática de homicídio por decisão transitada em julgado, que tem filho com menos de doze anos de idade. Na espécie, a defesa sustentou a adequação da prisão domiciliar. Reportou-se ao HC 143.641, no qual concedida a ordem em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade. Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator), que reiterou a óptica veiculada ao indeferir medida acauteladora. Nesse sentido, o disposto no art. 318 do Código de Processo Penal (CPP) (1) tem aplicação em casos de prisão preventiva, sendo inadequado quando se trata de execução de título condenatório alcançado pela preclusão maior. O relator observou que, para ter-se a incidência do art. 117 da Lei 7.210/1984 [Lei de Execução Penal (LEP)] (2) — cumprimento da sanção em regime domiciliar —, é indispensável o enquadramento em uma das situações jurídicas nele contempladas. Apesar de comprovada a existência de filho menor, a paciente foi condenada à pena de 26 anos em regime fechado. Portanto, não está atendido o requisito primeiro de tratar-se de réu beneficiário de regime aberto.
(1) CPP: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”
(2) LEP: “Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de 70 (setenta) anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.”
STF - HC 177164/PA, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18.2.2020. (HC-177164)
04) Maternidade - Prisão domiciliar - Presa que praticou crime com violência (roubo) - Descabimento da medida:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE, RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA (ORDEM PÚBLICA) E RISCO DE FUGA (APLICAÇÃO DA LEI PENAL). ELEMENTOS CONCRETOS EXTRAÍDOS DOS AUTOS. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA A PESSOA. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 312 do Código de Processo Penal apresenta como pressupostos da prisão preventiva o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele consiste no perigo que a permanência do agente em liberdade representa para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, e para a segurança da própria coletividade (ordem pública).
2. A descrição da dinâmica delitiva denota a necessidade da prisão diante da periculosidade Paciente, que supostamente participou de roubo de aproximadamente R$ 70.000,00 (setenta mil reais) em espécie, de posto de gasolina, executado com concurso de agentes, emprego de arma de fogo e violência, elaborado em conjunto com integrante da organização criminosa conhecida como "Comando Vermelho", preso em outro Estado da Federação, o qual conseguiu arregimentar agentes para praticar o assalto. Ademais, demonstrado o risco de reiteração delitiva, pois conforme elementos de informação produzidos em interceptação telefônica, a Paciente estaria planejando um roubo a instituição bancária, em concurso com o mesmo interno do sistema prisional participante do delito em persecução.
3. Perfeitamente aplicável na espécie o entendimento de que "[a] necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva." (STF - HC 95.024/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 20/02/2009.).
4. O decreto constritivo, outrossim, reforça a necessidade da prisão preventiva, no vetor da aplicação da lei penal, pelo fato de a Paciente haver comprado passagem para fora do distrito da culpa, demonstrando o risco concreto de fuga.
5. O crime de roubo possui a grave ameaça ou violência à pessoa como elemento objetivo do tipo, o que, à luz do inciso I do art. 318-A do CPP, acrescentado pela Lei n.º 13.769 de 19/12/2018, impede a concessão do benefício de prisão domiciliar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças.
6. Havendo fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, por consequência lógica, torna-se incabível sua substituição por medidas cautelares alternativas à prisão, por serem insuficientes.
7. Ordem de habeas corpus denegada.
(STJ - HC 490.120/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 01/04/2019)
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela Lei n.º 13.769/2018)
CAPÍTULO V
DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
(Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 3.º (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 4.º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Legislação correlata:
- Vide: Art. 282 do Código de Processo Penal - Necessidade e adequação das medidas cautelares.
- Vide: Art. 318 do Código de Processo Penal e art. 117 da Lei de Execução Penal - Prisão/recolhimento domiciliar.
- Vide: Dec. n.º 7.627/2011 - Regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas.
- Vide:
"Art. 6.º da Lei n.º 13.431/17 - A criança e o adolescente vítima ou testemunha de violência têm direito a pleitear, por meio de seu representante legal, medidas protetivas contra o autor da violência. (...)".
"Art. 21. da Lei n.º 13.431/17 - Constatado que a criança ou o adolescente está em risco, a autoridade policial requisitará à autoridade judicial responsável, em qualquer momento dos procedimentos de investigação e responsabilização dos suspeitos, as medidas de proteção pertinentes, entre as quais:
I - evitar o contato direto da criança ou do adolescente vítima ou testemunha de violência com o suposto autor da violência;
II - solicitar o afastamento cautelar do investigado da residência ou local de convivência, em se tratando de pessoa que tenha contato com a criança ou o adolescente;
III - requerer a prisão preventiva do investigado, quando houver suficientes indícios de ameaça à criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência;
IV - solicitar aos órgãos socioassistenciais a inclusão da vítima e de sua família nos atendimentos a que têm direito;
V - requerer a inclusão da criança ou do adolescente em programa de proteção a vítimas ou testemunhas ameaçadas; e
VI - representar ao Ministério Público para que proponha ação cautelar de antecipação de prova, resguardados os pressupostos legais e as garantias previstas no art. 5o desta Lei, sempre que a demora possa causar prejuízo ao desenvolvimento da criança ou do adolescente."
- Vide: Dec. n.º 9.603/2018 - Regulamenta a Lei n.º 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.
- Vide também o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- Vide arts. 19 e 22 da Lei Maria da Penha - Medidas protetivas em favor da vítima.
- Vide: Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
"Art. 12-C. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher em situação de violência doméstica e familiar, ou de seus dependentes, o agressor será imediatamente afastado do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida: (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
I - pela autoridade judicial; (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
II - pelo delegado de polícia, quando o Município não for sede de comarca; ou (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
III - pelo policial, quando o Município não for sede de comarca e não houver delegado disponível no momento da denúncia. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 1.º Nas hipóteses dos incisos II e III do caput deste artigo, o juiz será comunicado no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas e decidirá, em igual prazo, sobre a manutenção ou a revogação da medida aplicada, devendo dar ciência ao Ministério Público concomitantemente. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)
§ 2.º Nos casos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência, não será concedida liberdade provisória ao preso. (Incluído pela Lei n.º 13.827, de 2019)"
"Art. 19. As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.
§ 1.º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
§ 2.º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
§ 3.º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público."
"Art. 20. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.
Parágrafo único. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem."
"Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
§ 1º As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
§ 2º Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6.º da Lei n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
§ 3º Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.
§ 4º Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5º e 6º do art. 461 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil)."
- Vide: Lei n.º 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro)
"Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.
Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo."
"Art. 295. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente."
"Art. 278-A. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos. (Acrescentado pela Lei n.º 13.804/2019)
§ 1.º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habilitação, na forma deste Código.
§ 2.º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo, poderá o juiz, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, se houver necessidade para a garantia da ordem pública, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção."
- Vide: Art. 2.º, § 5.º, da Lei n.º 12.850/2013 - Organização criminosa.
"(...) § 5.º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual."
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
- Vide: Lei n.º 14.022/2020, que alterou a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, e dispõe sobre medidas de enfrentamento à violência doméstica e familiar contra a mulher e de enfrentamento à violência contra crianças, adolescentes, pessoas idosas e pessoas com deficiência durante a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019.
- Vide: Resolução n. 425/2021 do CNJ - Institui, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades.
Nota:
- É possível o juiz responsável pela ação penal determinar cautelarmente o pagamento de alimentos à vítima de violência doméstica. Vide notas ao art. 14 da Lei Maria da Penha e aresto abaixo colacionado.
Jurisprudência:
01) Medida cautelar - Necessidade de autorização judicial para deixar o País - Réu diplomata - Imunidade ao processo de conhecimento renunciada no Estado estrangeiro - Inadequação da medida cautelar - Autodefesa:
DIREITO INTERNACIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 87.825-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017 (Informativo n.º 618 do STJ – Sexta Turma)
Medida cautelar penal diversa da prisão. Diplomata. Imunidade à jurisdição executiva. Proibição de ausentar-se do Brasil sem autorização judicial. Ilegalidade.
A cautelar fixada de proibição para que agente diplomático acusado de homicídio se ausente do país sem autorização judicial não é adequada na hipótese em que o Estado de origem do réu tenha renunciado à imunidade de jurisdição cognitiva, mas mantenha a competência para o cumprimento de eventual pena criminal a ele imposta.
Na origem, trata-se de recurso em habeas corpus impetrado por agente diplomático por meio do qual se insurge contra a medida cautelar fixada em seu desfavor, que lhe proibiu de se ausentar do país sem autorização judicial. Sobre o tema, convém salientar que a imunidade dos integrantes de corpo diplomático dos Estados estrangeiros é pela via da imunidade de jurisdição cognitiva, isto é, imunidade ao processo de conhecimento, ou pela imunidade à jurisdição executiva, referente ao cumprimento da pena. Ambas as imunidades derivam, ordinariamente, do básico princípio "comitas gentium", consagrado pela prática consuetudinária internacional e assentado em premissas teóricas e em concepções políticas que, fundadas na essencial igualdade entre as soberanias estatais, legitima o reconhecimento de "par in parem non habet imperium vel judicium", conforme entende a doutrina do Direito Internacional Público.
Na hipótese em exame, o Estado estrangeiro renunciou à imunidade de jurisdição, mas reservou-se a imunidade de execução, ou seja, o impetrante pode ser processado no Brasil e eventualmente condenado, mas a execução da pena se dará apenas no país de origem. Nesse contexto, o relevante fundamento esposado na fixação da cautelar no sentido de se assegurar a aplicação da lei penal carece de razoabilidade, porquanto ao Brasil não é cabível a execução de eventual pena. Ademais, embora tenha sido apontado o interesse na proteção à instrução criminal, o impedimento do acusado à saída do país em nada afeta a colheita de provas, cabendo ressaltar, ainda, que eventual intento de não comparecer a atos do processo é reserva de autodefesa a ele plenamente possível (nova redação do art. 475 do CPP). Falta à cautelar fixada, assim, adequação aos riscos que se pretendia com ela evitar, de modo que é de se reputar indevida a proibição do impetrante ausentar-se do país sem autorização judicial.
02) Afastamento das funções públicas - Vereador (Presidente da Câmara) - Cabimento da medida cautelar - Desnecessidade de prévia deliberação pelo Legislativo:
DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - RHC 88.804-RN, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, por unanimidade, julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017 (Informativo n.º 617 do STJ – Quinta Turma)
Medida cautelar de afastamento das funções públicas de vereador e presidente de câmara municipal. ADI n. 5.526/DF. Parlamentares municipais. Não incidência.
É possível que o Juiz de primeiro grau, fundamentadamente, imponha a parlamentares municipais as medidas cautelares de afastamento de suas funções legislativas sem necessidade de remessa à Casa respectiva para deliberação.
A insurgência suscitada em questão de ordem limitou a examinar a legalidade de decisão tomada por Câmara de Vereadores pela revogação das medidas cautelares de afastamento das funções de vereador e de presidente da Casa em substituição à prisão preventiva impostas por juiz de primeiro grau.
Ressalte-se que a situação jurídica dos autos permanece hígida, a despeito do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 5.526-DF que fixou o entendimento de que compete ao Poder Judiciário impor, por autoridade própria, as medidas cautelares a que se refere o artigo 319 do CPP a parlamentares, devendo, contudo, ser encaminhada à Casa Legislativa respectiva a que pertencer o parlamentar para os fins do disposto no art. 53, § 2º, da Constituição Federal quando a medida cautelar aplicada impossibilite, direta ou indiretamente, o exercício regular do mandato parlamentar. O referido artigo dispõe acerca de imunidade formal conferida à deputados federais e senadores, sendo, pois, uma prerrogativa constitucional conferida aos parlamentares do Congresso Nacional e, justamente por se tratar de norma de exceção, deve ser interpretada restritivamente. A Corte Suprema, tendo por fundamento tal parâmetro, já sufragou, em julgados anteriores, entendimento no sentido de que a incoercibilidade pessoal relativa prevista no artigo 53, § 2º, da CF/88 é aplicável, conforme disposição expressa, aos deputados federais e senadores e, por incidência do princípio da simetria, aos deputados estaduais independentemente de previsão nas respectivas Constituições estaduais, previsão, todavia, não incidente sobre parlamentares municipais. Nesses termos, torna-se sem efeito a decisão tomada pela Câmara de Vereadores em sessão realizada no dia 25/10/2017, na qual os seus pares haviam, alegando incidência do entendimento externado pelo STF na ADI 5.526-DF, votado pelo retorno imediato do vereador aos cargos dos quais se encontra por ora afastado.
03) Organização criminosa - Afastamento temporário do cargo - Conselheiros de Tribunal de Contas - Proibição de acesso às dependências do Tribunal e de manter contato com servidores - Cabimento:
PENAL E PROCESSO PENAL. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL EM FACE DE CONSELHEIROS DE TRIBUNAL DE CONTAS. QUESTÃO DE ORDEM NA CAUTELAR INOMINADA CRIMINAL. AFASTAMENTO CAUTELAR DE CARGO PÚBLICO, PROIBIÇÃO DE ACESSO DOS CONSELHEIROS AFASTADOS AO TRIBUNAL DE CONTAS, BEM COMO DE COMUNICAÇÃO COM FUNCIONÁRIOS E DE UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TAL TRIBUNAL. SUSPEITA DE CONLUIO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA COMETIMENTO DE CRIMES. INVESTIGAÇÃO EM CURSO CONTENDO ELEMENTOS PROBATÓRIOS A INDICAR A PRÁTICA DE CRIME DE CORRUPÇÃO, NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO CAUTELAR DEMONSTRADA. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. ART. 319, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, E § 5º DO ART. 2º DA LEI Nº 12.850/13. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.
I - Afastamento de Conselheiros de Tribunal de Contas determinado em decisão unipessoal ante a existência de indícios da prática do crime de corrupção, no desempenho do cargo e com abuso dele, causando mácula na reputação, credibilidade e imagem do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba.
II - Colaborações premiadas contendo declarações de pagamento de vantagens indevidas aos membros do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba. Conteúdo das colaborações corroborados por outras provas.
III - A medida, embora extrema, se impõe, pois há justo receio de que, no exercício de suas funções públicas, os Conselheiros possam vir a praticar outros crimes. Não se pode afastar, ainda, a hipótese de que, permanecendo nos cargos, os investigados possam interferir nas apurações, mediante a destruição/ocultação de provas, influenciando ou intimidando possíveis testemunhas com conhecimento dos fatos ora apurados.
IV - A suspensão do exercício da função pública, a proibição de acesso às dependências do Tribunal, bem como de manter contato com funcionários e de utilização de serviços encontram respaldo no art. 319, II, III e VI, do Código de Processo Penal, bem como pelo art. 2.º, § 5.º, da Lei nº 12.850/13.
V - Precedentes da Corte Especial.
VI - Decisão referendada.
(STJ - QO na CauInomCrim 24/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/02/2020, DJe 05/03/2020)
04) Violência doméstica - Fixação de alimentos em processo penal - Possibilidade - Não pagamento pode gerar prisão civil:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL, DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RHC 100.446-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 27/11/2018, DJe 05/12/2018 (Informativo n.º 640 do STJ - Terceira Turma)
Violência doméstica e familiar contra a mulher. Alimentos fixados a título de medida protetiva. Decisão em processo penal. Título idôneo. Inadimplemento. Prisão civil. Possibilidade.
A decisão proferida em processo penal que fixa alimentos provisórios ou provisionais em favor da companheira e da filha, em razão da prática de violência doméstica, constitui título hábil para imediata cobrança e, em caso de inadimplemento, passível de decretação de prisão civil.
De início, relevante assentar que o art. 14 da Lei n. 11.340/2006 estabelece a competência híbrida (criminal e civil) da Vara Especializada da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, para o julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. A amplitude da competência conferida pela Lei n. 11.340/2006 à Vara Especializada tem por propósito justamente permitir ao mesmo magistrado o conhecimento da situação de violência doméstica e familiar contra a mulher, permitindo-lhe bem sopesar as repercussões jurídicas nas diversas ações civis e criminais advindas direta e indiretamente desse fato. Providência que, a um só tempo, facilita o acesso da mulher, vítima de violência doméstica, ao Poder Judiciário, e confere-lhe real proteção. Assim, se afigura absolutamente consonante com a abrangência das matérias outorgadas à competência da Vara Especializada da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher o deferimento de medida protetiva de alimentos, de natureza cível, no âmbito de ação criminal destinada a apurar crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. É de se reconhecer, portanto, que a medida protetiva de alimentos, fixada por Juízo materialmente competente é, por si, válida e eficaz, não se encontrando, para esses efeitos, condicionada à ratificação de qualquer outro Juízo, no bojo de outra ação, do que decorre sua natureza satisfativa, e não cautelar. Tal decisão consubstancia, em si, título judicial idôneo a autorizar a credora de alimentos a levar a efeito, imediatamente, as providências judiciais para a sua cobrança, com os correspondentes meios coercitivos que a lei dispõe (perante o próprio Juízo) não sendo necessário o ajuizamento, no prazo de 30 (trinta) dias, de ação principal de alimentos (propriamente dita), sob pena de decadência do direito. Compreensão diversa tornaria inócuo o propósito de se conferir efetiva proteção à mulher, em situação de hipervulnerabilidade.
05) Medida cautelar diversa da prisão - Utilização do período para detração de pena - Impossibilidade de aproveitamento:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO PENAL. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. O instituto da detração penal está previsto no artigo 42 do Código Penal, e representa uma compensação pelo desconto na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança do tempo referente à prisão provisória, ocorrida no Brasil ou no exterior, ou, ainda, do tempo referente à prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A inclusão das medidas cautelares diversas da prisão ao Código de Processo Penal, pela edição da Lei nº 12.403/2011, não permite que se amplie o rol das hipóteses de cômputo de pena cumprida, em desatenção aos comandos legais. Isso porque, embora, efetivamente, representem uma certa limitação à liberdade do agente, não representa gravame suficiente para permitir a detração. Assim, diante da ausência de previsão legal, e por não consistir o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento semanal em juízo em crucial cerceamento da liberdade do agravante, como ocorre nas hipóteses legais, não se cogita o deferimento da detração do período em que o apenado esteve sujeito às mencionadas medidas cautelares. Agravo desprovido. (Agravo Nº 70075747709, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/06/2018)
AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 42 DO CÓDIGO PENAL. CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. A detração penal prevista no artigo 42 do CP pressupõe que o réu condenado tenha cumprido prisão preventiva no interior de estabelecimento prisional, não se assemelhando à segregação cautelar a submissão do condenado a medidas cautelares diversas da prisão, como o recolhimento domiciliar noturno e o comparecimento periódico em juízo. Precedente do STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70074724709, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 11/10/2017)
06) Prisão preventiva - Descumprimento de medida cautelar - Réu morador de rua - Critérios - Resolução n. 425/2021 do CNJ - Recolhimento em albergue:
Processo HC 772.380-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 08/11/2022, DJe 16/11/2022.
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Tema
Prisão preventiva. Réu em situação de rua. Descumprimento de medida cautelar alternativa. Ausência de fundamentação concreta acerca da cautelaridade. Descabimento. Medidas cautelares alternativas. Observância da Resolução n. 425 do CNJ.
Destaque
Na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua.
Informações do Inteiro Teor
O Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 425/2021, que instituiu, no âmbito do Poder Judiciário, a Política Nacional Judicial de Atenção a Pessoas em Situação de Rua e suas interseccionalidades. No que tange às medidas em procedimentos criminais, no art. 18, recomenda-se especial atenção às demandas das pessoas em situação de rua, com vistas a assegurar a inclusão social delas, observando-se a principiologia e as medidas de proteção de direitos previstas na resolução. Assim, na análise do cabimento da prisão preventiva de pessoas em situação de rua, além dos requisitos legais previstos no Código de Processo Penal, o magistrado deve observar as recomendações constantes da Resolução n. 425 do CNJ, e, caso sejam fixadas medidas cautelares alternativas, aquela que melhor se adequa a realidade da pessoa em situação de rua, em especial quanto à sua hipossuficiência, hipervulnerabilidade, proporcionalidade da medida diante do contexto e trajetória de vida, além das possibilidades de cumprimento. Tal como na prisão, para a fixação de medidas cautelares diversas, previstas no art. 319 do CPP, é preciso fundamentação específica (concreta), a fim de demonstrar a necessidade e a adequação da medida restritiva da liberdade aos fins a que se destina, consoante previsão do art. 282 do CPP. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte Superior não admite restrição à liberdade do agente sem a devida fundamentação concreta que indique a necessidade da custódia cautelar, sob pena de a medida perder a sua natureza excepcional e se transformar em mera resposta punitiva antecipada. Embora haja afirmado categoricamente a inexistência de elementos suficientes e plausíveis para a decretação da custódia cautelar, o Juiz de primeiro grau, na decisão que homologou o flagrante do acusado e concedeu a liberdade provisória, fixou medidas cautelares de proibição de se ausentar da Subseção Judiciária, por mais de dez dias, ou alteração de endereço sem comunicação prévia ao Juízo, e recolhimento noturno em albergue municipal ou outro ponto de acolhida, informando o Juízo de seu endereço. Desse modo, as referidas medidas restritivas foram fixadas tão somente com base na existência da materialidade delitiva e dos indícios de autoria, sem que fosse demonstrada a cautelaridade necessária a qualquer providência desta ordem. Além disso, a fixação da medida de recolhimento noturno em albergue municipal constituiu verdadeiro acolhimento compulsório do acusado, sem que houvesse justificativa para a medida em cotejo com o crime imputado ao paciente (dano qualificado praticado durante o dia) e sem que fosse observada a diretriz de possibilidade real de cumprimento, dada a condição de pessoa em situação de rua do agente. A questão referente a pessoas em situação de rua é complexa, demanda atuação conjunta e intersetorial, e o cárcere, em situações como a que se apresenta nos autos, não se mostra como solução adequada. Cabe aos membros do Poder Judiciário, ainda que atuantes somente no âmbito criminal, um olhar atento a questões sociais atinentes aos réus em situação de rua, com vistas à adoção de medidas pautadas sempre no princípio da legalidade, mas sem reforçar a invisibilidade desse grupo populacional.
07) Prisão preventiva - Manutenção - Sentença condenatória - Não comparecimento à audiência - Reiterados obstáculos processuais causados pela Defesa - Impossibilidade de adoção de medidas cautelares diversas:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MODUS OPERANDI. AGENTE NÃO COMPARECEU À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. REITERADOS OBSTÁCULOS PROCESSUAIS CAUSADOS PELA DEFESA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do Código de Processo Penal.
2. No caso em tela, o recorrente, agindo de forma livre, voluntária e consciente e usando uma pistola calibre 7.65, efetuou, com ânimo de matar, diversos disparos contra a vítima Cláudio Rocha, causando-lhe os ferimentos descritos no laudo de necropsia, que foram a causa eficiente de sua morte. Na mesma ocasião o recorrente também se valendo de pistola calibre 7.65 efetuou disparos contra Cláudia Aparecida Rios Gomes, causando-lhe as lesões descritas no Auto de Corpo de Delito, que não foram a causa eficiente de sua morte por circunstâncias alheias à vontade do denunciado. Consoante a denúncia, a empreitada criminosa foi motivada pela torpeza, em razão de a ofendida Cláudia não reatar relacionamento com o recorrente e manter um relacionamento amoroso com a vítima Cláudio. Desse modo, a prisão foi decretada em decorrência do modus operandi empregado na conduta delitiva, revelador da periculosidade do réu, consistente na prática de crimes de homicídio qualificados pelo motivo torpe. Precedentes.
3. Além disso, ressaltaram as instâncias de origem o não comparecimento do réu à audiência de instrução, debates e julgamento. Destacaram, ainda, os reiterados obstáculos processuais causados pela defesa técnica do acusado durante este andar processual. Diante desse contexto, também está justificada a necessidade de segregação cautelar para garantir a aplicação da lei penal. Precedentes.
4. "Sobre a contemporaneidade da medida extrema, este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que 'a Suprema Corte entende que diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (AgR no HC n. 190.028, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe11/2/2021)' (HC 661.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 25/6/2021). Vale ressaltar, ademais, que a gravidade concreta dos delitos narrados, obstaculiza o esgotamento do periculum libertatis pelo simples decurso do tempo" (HC n. 741.498/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022).
5. No caso em tela, a prisão temporária do réu foi decretada em 9/11/2006. Porém, o mandado não foi cumprido, uma vez que o acusado não foi localizado. Após todas as diligências empregadas terem sido infrutíferas, foi determinada a citação editalícia do acusado, designando o interrogatório para o dia 29/5/2007. Citado por edital, o recorrente não compareceu à audiência designada para o dia 29/5/2007. Na ocasião foi determinada a suspensão do prazo prescricional, nos moldes do art. 366 do Código de Processo Penal, e mantida a prisão preventiva decretada anteriormente. Por fim, embora devidamente intimado da data do julgamento, o réu não compareceu na sessão plenária, ocasião em que foi condenado e denegado o direito de recorrer em liberdade. Na ocasião, destacou o sentenciante, além da gravidade concreta da conduta e da necessidade da custódia para assegurar a aplicação da lei penal, o temor demonstrado pela vítima sobrevivente, assinalando a existência de informações dos autos de que o réu ameaçou a ofendida após a prática do delito. Tais circunstâncias autorizam a mitigação da regra da necessária contemporaneidade dos fatos narrados com a decretação de custódia preventiva em razão de se tratar de delitos graves, praticados por motivo torpe, com relatos de ameaças à vítima sobrevivente durante a instrução processual penal. Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento .
(STJ - AgRg no RHC n. 176.491/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
CAPÍTULO VI
DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Legislação correlata:
- Vide: Recomendação n.º 62/2020 do CNJ - Medidas excepcionais de prevenção em razão da pandemia do Coronavírus (COVID-19).
- Vide: Recomendação n.º 91/2021 do CNJ - Recomenda aos tribunais e magistrados(as) a adoção de medidas preventivas adicionais à propagação da infecção pelo novo Coronavírus e suas variantes – Covid-19, no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.
Jurisprudência:
01) Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança - Impossibilidade - Pandemia da COVID-19 - Excepcionalidade das prisões - Habeas Corpus coletivo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 568.693-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 16/10/2020 (Informativo n.º 681 do STJ - Terceira Seção)
Prisão preventiva. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Pandemia de covid-19. Recomendação n. 62/CNJ. Excepcionalidade das prisões. Ordem concedida. Extensão dos efeitos para todo o território nacional.
Em razão da pandemia de covid-19, concede-se a ordem para a soltura de todos os presos a quem foi deferida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontram submetidos à privação cautelar em razão do não pagamento do valor.
Busca-se no habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior vulnerabilidade do ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota técnica apresentada após solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais no Distrito Federal - IBCCrim/DF, demonstra que, sendo o distanciamento social tomado enquanto a medida mais efetiva de prevenção à infecção pela covid-19, as populações vivendo em aglomerações, como favelas e presídios, mostram-se significativamente mais sujeitas a contrair a doença mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de proteção a estes indivíduos. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de maior vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento - Preparação e respostas à covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da covid-19 nos presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação prisional. Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere para o enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados sistemas penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das populações neles inseridas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por meio de sua Resolução n. 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas ao cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da covid-19 no ambiente carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena liberdade ou sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a fixação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (covid-19). Assim, nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos - notoriamente de menor gravidade - não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável.
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
V - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Legislação correlata:
- Vide: Art. 5.º, incs. XLI, XLII e XLIV, da CF/1998.
- Vide: Lei n.º 7.716/1989 - Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
- Vide: Art. 140, § 3.º, do CP - crime de injúria racial.
- Vide: Lei n.º 8.072/1990 - Lei dos crimes hediondos.
- Vide: Lei n.º 13.260/2016 - Crime de terrorismo.
- Vide: Lei n.º 9.455/1997 - Crime de tortura.
- Vide: Lei n.º 7.170/1983 - Crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social.
- Vide: Lei n.º 11.343/2006 - Lei de Drogas.
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
a) (revogada); (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
b) (revogada); (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
c) (revogada). (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 1.º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos.
Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos.
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
§ 1.º A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.
§ 2.º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.
Art. 331. O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos.
Parágrafo único. Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar-se-á ao valor o destino que Ihe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança.
Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.
Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal). (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Redação anterior:
"Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu parágrafo)."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 110 do Código Penal.
"Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de 1/3 (um terço), se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
§ 1.º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei n.º 12.234, de 2010).
§ 2.º (Revogado pela Lei n.º 12.234, de 2010)."
- Vide: Art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal - Indenização à vítima do delito.
Notas:
- Vide o art. 387, inc. IV, do CPP, que trata da indenização em caso de condenação penal. A fiança pode ser preservada até o deslinde da ação penal para reparar o dano causado à vítima.
- Quanto ao parágrafo único, impede que os valores reservados para pagamento das custas processuais e de eventual indenização pelo dano causado sejam devolvidos ao acusado em caso de prescrição da pretensão executória. Isso ocorre porque dessas duas obrigações (custas e indenização) podem ser enquadradas como efeitos da condenação. O mesmo não se pode dizer em relação à pena restritiva de direitos (prestação pecuniária) e/ou a multa, pois são sanções penais consideradas principais.
- Sobrevindo em favor do réu a prescrição da pretensão punitiva retroativa (entre a data do recebimento da denúncia e publicação da sentença condenatória), conforme o art. 110, § 1.º, do CP, a fiança deve ser restituída, à luz do art. 337 do CPP, pois a perda para pagamento das custas processuais ocorre apenas em caso de prescrição da pretensão executória (caput do art. 110 do CP). Cabe observar que, em sua redação pretérita a 2011, o parágrafo único do art. 336 previa expressamente a perda em ambas as situações, mas, com a reforma ocorrida, passou a disciplinar apenas a hipótese do caput do art. 110 do CP. Ademais, há posicionamento de que a extinção da pretensão punitiva equivale a uma sentença absolutória (vide precedente abaixo).
Jurisprudência:
01) Extinção da punibilidade pela prescrição - Ausência de condenação - Restituição da fiança - Admissibilidade;
RESP - PROCESSUAL PENAL - FIANÇA - RESTITUIÇÃO - A fiança é agregada ao processo a fim de, eventualmente, o réu, quando condenado, pagar as custas, as despesas e também a indenização. Em caso de extinção da punibilidade pela prescrição, não há condenação, cessando o poder de processar do Estado. Deve, pois, ser restituído o valor da fiança.
(STJ - REsp 124.149/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/1999, DJ 10/05/1999, p. 233)
02) Prescrição da pretensão punitiva retroativa - Levantamento das custas - Possibilidade:
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 14 DA LEI 10.826/03. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. ARTS. 107, IV, 109, V, 110, § 1º, TODOS DO CP. LEVANTAMENTO DA FIANÇA. 1. No caso, ocorreu prescrição da pretensão punitiva retroativa, uma vez que entre o recebimento da denúncia 25/03/2013, e a publicação da sentença condenatória, em 10/08/2017, transcorreu prazo superior a quatro anos. Diante disso, com base nos artigos 109, V, c/c 110, §1º, todos do CP, ocorreu a prescrição, levando à extinção da punibilidade do acusado, com base no art. 107, IV, do CP. 2. O reconhecimento da extinção da punibilidade em vista da prescrição da pretensão punitiva retroativa autoriza o levantamento da fiança, vez que ela se equivale à absolvição. Precedentes. PRESCRIÇÃO DECLARADA. (Apelação Crime Nº 70077233310, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 28/06/2018)
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Redação anterior:
"Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior."
Nota:
- Sobre restituição da fiança em caso de reconhecimento da prescrição em favor do acusado, vide comentários ao artigo anterior.
Jurisprudência:
01) Crime de trânsito - Sentença absolutória - Restituição da fiança - Impossibilidade de retenção de valores para compensar pagamento de IPVA atrasado de veículo apreendido com o acusado - Retenção da fiança para cobrir custas processuais - Cabimento:
CORREIÇÃO PARCIAL. DELITO DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306, DA LEI N° 9.503/97 - CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. DENÚNCIA IMPROCEDENTE. RÉU ABSOLVIDO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386 - II E VII, DO CPP. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO A TÍTULO DE FIANÇA. POSSIBILIDADE. Tenho que merece acolhida o pedido deduzido na inicial. Com efeito, a fiança, segundo Eugênio Pacceli de Oliveira: "Trata-se de medida de cunho patrimonial, na qual se exige a prestação de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública ou hipoteca em primeira inscrição (art. 330, CPP), com o objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo, a evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de injustificada resistência à ordem judicial (artigo 319 - VIII, CPP)". (grifado). Portanto, uma vez absolvido o réu, com trânsito em julgado, mostra-se imperativa a restituição integral do valor pago a título de fiança, uma vez que já cumpriu com seu objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do processo, tendo garantido o seu regular andamento. Mais adiante, o autor ainda afirma que: "a fiança, que, aparentemente, impõe apenas o dever de prestação de obrigação pecuniária ou de valor econômico - sua essência, sem dúvida! - exige que o afiançado acompanhe regularmente a tramitação do processo, devendo comparecer sempre que a tanto intimado". Outrossim, nos remetendo à origem do instituto: "Observe-se, ainda, que, historicamente, a fiança sempre teve por escopo a garantia de apresentação do afiançado para o julgamento, de modo, então, a evitar a sua fuga. Essa é uma tradição que vêm desde a legislação imperial". Dessarte, tendo sido concluído o processo a que o requerente respondia, com sua absolvição definitiva, certo é que deve ser restituído o valor por ele pago correspondente à fiança. É de bom alvitre transcrever-se o artigo 337, do CPP, segundo o qual: "Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código". Logo, o valor que constitui a fiança deve ser restituído atualizado e sem desconto, salvo, no caso de condenação, hipótese em que haverá desconto do valor das custas, indenização do dano, prestação pecuniária e multa, nos termos do artigo 336, do CPP: "O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado". Em se tratando de sentença absolutória, a orientação é no sentido de o valor ser restituído sem desconto, salvo das custas. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte comentário feito pelo doutrinador Guilherme de Souza Nucci ao artigo 337, do CPP: "Sentença absolutória: é consequência natural da absolvição , com trânsito em julgado, a cessação dos motivos autorizadores da prisão provisória, razão pela qual a fiança não mais precisa subsistir. Devolve-se, sem qualquer desconto (exceto das custas) ao réu". (Grifado). Ainda, acerca do tema, colaciona-se ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: "RESP - PROCESSUAL PENAL - FIANÇA - RESTITUIÇÃO - A fiança é agregada ao processo a fim de, eventualmente, o réu, quando condenado, pagar as custas, as despesas e também a indenização. Em caso de extinção da punibilidade pela prescrição, não há condenação, cessando o poder de processar do Estado. Deve, pois, ser restituído o valor da fiança. (REsp 124.149/SP, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/1999, DJ 10/05/1999, p. 233)". (Grifado). Nesse contexto, não havendo previsão legal para o condicionamento da restituição da fiança ao adimplemento de IPVA do veículo do acusado, é de ser deferida a presente correição parcial para o fim de que seja imediatamente devolvido o valor pago pelo requerente, sem que para tanto tenha que recolher o imposto antes mencionado. Mostra-se totalmente descabida a compensação da fiança com débito do requerente perante a Fazenda Estadual, devendo o Estado buscar o adimplemento da dívida através dos meios cabíveis e não forçando uma compensação indevida e ilegal. Nessa conformidade, defiro a correição parcial para, cassando a decisão atacada de fls. 41v, determinar a imediata restituição integral do valor pago a título de fiança ao ora requerente, independentemente de qualquer compensação com débito do mesmo perante a Fazenda Estadual relativo a adimplemento de IPVA, conforme a fundamentação constante do corpo do acórdão. CORREIÇÃO PARCIAL DEFERIDA. (Correição Parcial Nº 70043487503, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 15/12/2011)
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
V - praticar nova infração penal dolosa. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.
Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público.
Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor.
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4.º do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 12.403, de 2011).
Legislação correlata:
- Vide:
"Art. 282 do CPP. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...)
§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código."
Jurisprudência:
01) Fiança - Réu pobre - Afastamento - Possibilidade:
16/03/2011 - 08h07 HC 113275
DECISÃO
Não se pode exigir pagamento de fiança de réu pobre
O pagamento da fiança não é imprescindível para concessão da liberdade provisória. Por isso, é ilegal manter preso o réu pobre apenas em razão do não pagamento da fiança. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O réu responde por furto simples, que tem pena mínima de um ano, e já ficou preso por mais de seis meses. O juiz concedeu a fiança, afirmando que a custódia do réu seria desnecessária. Mas não concedeu a liberdade pela falta de pagamento da fiança, fixada em R$ 830.
Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, o réu é reconhecidamente pobre, sendo assistido por defensora pública. Isso já garantiria seu direito à liberdade, desde que, como reconhecido pelo magistrado, estivessem ausentes os requisitos para a custódia cautelar.
A Turma determinou, ainda, que o juiz informe o cumprimento da ordem, sob pena de comunicação do fato ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). É que a liminar, deferida há mais de dois anos, ainda não teria sido cumprida, segundo o juiz de primeiro grau, porque a Secretaria de Justiça do Piauí não teria informado o local de cumprimento da pena pelo réu.
02) Prisão preventiva não pode ser mantida se o único empecilho é o não pagamento de fiança – Réu assistido pela Defensoria Pública:
Tráfico de drogas e liberdade provisória
A Primeira Turma concedeu a ordem de “habeas corpus” para deferir o benefício da liberdade provisória do paciente com dispensa do pagamento de fiança e imediata expedição do competente alvará de soltura, ressalvada, se cabível, a imposição de medidas cautelares do art. 319 do CPP.
Na espécie, o paciente fora preso em flagrante pela suposta prática do delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33) e fora beneficiado com a concessão da liberdade provisória mediante o pagamento de fiança.
Ocorre que, em virtude do não recolhimento da fiança — e exclusivamente por essa razão — o paciente permaneceria preso. A Turma reputou ser injusto e desproporcional condicionar a expedição do respectivo alvará de soltura ao recolhimento da fiança.
Ademais, enfatizou que não tendo o paciente condições financeiras de arcar com o valor da fiança, tendo em vista ser assistido pela Defensoria Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência, nada justificaria a imposição da prisão cautelar.
STF - HC 129474/PR, rel. Min. Rosa Weber, 22.9.2015. (HC-129474)
03) Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança - Impossibilidade - Pandemia da COVID-19 - Excepcionalidade das prisões - Habeas Corpus coletivo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 568.693-ES, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 14/10/2020, DJe 16/10/2020 (Informativo n.º 681 do STJ - Terceira Seção)
Prisão preventiva. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Pandemia de covid-19. Recomendação n. 62/CNJ. Excepcionalidade das prisões. Ordem concedida. Extensão dos efeitos para todo o território nacional.
Em razão da pandemia de covid-19, concede-se a ordem para a soltura de todos os presos a quem foi deferida liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança e que ainda se encontram submetidos à privação cautelar em razão do não pagamento do valor.
Busca-se no habeas corpus coletivo, a soltura de todos os presos do estado do Espírito Santo que tiveram o deferimento da liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança. Não se pode olvidar que o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020, em que recomenda aos tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus - covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. Nesse contexto, corroborando com a evidência de notória e maior vulnerabilidade do ambiente carcerário à propagação do novo coronavírus, nota técnica apresentada após solicitação apresentada pela Coordenação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais no Distrito Federal - IBCCrim/DF, demonstra que, sendo o distanciamento social tomado enquanto a medida mais efetiva de prevenção à infecção pela covid-19, as populações vivendo em aglomerações, como favelas e presídios, mostram-se significativamente mais sujeitas a contrair a doença mesmo se proporcionados equipamentos e insumos de proteção a estes indivíduos. Por sua vez, a Organização das Nações Unidas (ONU), admitindo o contexto de maior vulnerabilidade social e individual das pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais, divulgou, em 31/3/2020, a Nota de Posicionamento - Preparação e respostas à covid-19 nas prisões. Dentre as análises realizadas, a ONU afirma a possível insuficiência de medidas preventivas à proliferação da covid-19 nos presídios em que sejam verificadas condições estruturais de alocação de presos e de fornecimento de insumos de higiene pessoal precárias, a exemplo da superlotação prisional. Assim, a ONU recomenda a adoção de medidas alternativas ao cárcere para o enfrentamento dos desafios impostos pela pandemia aos já fragilizados sistemas penitenciários nacionais e à situação de inquestionável vulnerabilidade das populações neles inseridas. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) igualmente afirmou, por meio de sua Resolução n. 1/2020, a necessidade de adoção de medidas alternativas ao cárcere para mitigar os riscos elevados de propagação da covid-19 no ambiente carcerário, considerando as pessoas privadas de liberdade como mais vulneráveis à infecção pelo novo coronavírus se comparadas àquelas usufruindo de plena liberdade ou sujeitas a medidas restritivas de liberdade alternativas à prisão. Por essas razões, somadas ao reconhecimento, pela Corte, na ADPF n. 347 MC/DF, de que nosso sistema prisional se encontra em um estado de coisas inconstitucional, é que se faz necessário dar imediato cumprimento às recomendações apresentadas no âmbito nacional e internacional, que preconizam a máxima excepcionalidade das novas ordens de prisão preventiva, inclusive com a fixação de medidas alternativas à prisão, como medida de contenção da pandemia mundialmente causada pelo coronavírus (covid-19). Assim, nos termos em que preconiza o Conselho Nacional de Justiça em sua Resolução, não se mostra proporcional a manutenção dos investigados na prisão, tão somente em razão do não pagamento da fiança, visto que os casos - notoriamente de menor gravidade - não revelam a excepcionalidade imprescindível para o decreto preventivo. Ademais, o Judiciário não pode se portar como um Poder alheio aos anseios da sociedade, sabe-se do grande impacto financeiro que a pandemia já tem gerado no cenário econômico brasileiro, aumentando a taxa de desemprego e diminuindo ou, até mesmo, extirpando a renda do cidadão brasileiro, o que torna a decisão de condicionar a liberdade provisória ao pagamento de fiança ainda mais irrazoável.
TÍTULO X
DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES
CAPÍTULO I
DAS CITAÇÕES
Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 570 do Código de Processo Penal - falta ou nulidade da citação.
- Vide: Art. 357 do Código de Processo Penal.
- Vide: Art. 563 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Citação de terceiro que não o réu – Mera irregularidade – Comparecimento Espontâneo – Vício convalidado - Cerceamento de defesa não verificado - Réu assistido por Defesa desde o início da ação penal:
Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Irregularidade na citação fica sanada pelo comparecimento espontâneo do réu e pela constituição de defesa técnica. Réu assistido em todos os atos processuais pela Defensoria Pública estadual. Cerceamento de defesa não configurado. Precedentes.
1. A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, fixada no sentido de que “eventual nulidade da citação do acusado é sanada com a constituição de defesa técnica que passou a atuar desde o início do processo, com oferecimento de alegações preliminares, requerimentos e alegações finais” (HC nº 94.619/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 25/9/08).
2. No caso concreto, foram apresentadas defesa prévia e alegações finais, além do recurso em sentido estrito contra a sentença de pronúncia, o que demonstra ter sido o paciente devidamente assistido pela Defensoria Pública estadual em todos os demais atos processuais subsequentes, não havendo nenhuma utilidade ou necessidade de anulação do processo a partir da citação.
3. Habeas corpus denegado.
(STF - HC 96465, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-01 PP-00178)
Interrogatório e Entrevista Reservada com Defensor (Informativo n.º 580 do STF – Primeira Turma)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se alega constrangimento ilegal decorrente da ausência de citação do paciente e da não concessão do direito de entrevista reservada com o seu defensor, o que acarretaria a nulidade absoluta da ação penal. Aduz a impetração que o oficial de justiça, não localizando o paciente, procedera à citação de 3ª pessoa, no caso, a ex-companheira daquele, bem como que, com o advento da Lei 10.792/2003, seria dever do magistrado assegurar ao acusado a citada entrevista reservada, na qual poderá receber orientação técnica de seu defensor, a fim de propiciar maior segurança e amplitude de defesa. O Min. Dias Toffoli, relator, indeferiu o writ. Tendo em conta o comparecimento espontâneo do paciente ao interrogatório, entendeu que a citação, embora irregular, operara seu sentido. Ademais, enfatizou que, durante tal ato, fora nomeado defensor público, o qual fizera perguntas e posteriormente apresentara defesa prévia e alegações finais. Consignou, ainda, não haver prova de que não tivesse sido garantido ao paciente o direito de entrevista reservada, impugnação esta não argüida nos momentos processuais oportunos. Em divergência, o Min. Marco Aurélio concedeu a ordem para declarar insubsistente o processo a partir do vício originado do fato de não se ter aberto oportunidade ao acusado para a entrevista. Assentou que o juiz, ao constatar a falta de defensor, deveria ter suspendido a audiência para que o paciente tivesse contato com o defensor público designado. Reputou tratar-se de nulidade absoluta, haja vista que o contato prévio com o defensor constitui formalidade essencial à valia do ato. Salientou que a não alegação desse vício à primeira hora apenas confirmaria que o paciente estivera indefeso, equivocando-se o defensor público e o juiz. Afastou, também, a possibilidade de se cogitar de nulidade da citação ante o disposto no art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.”). Após o voto do Min. Ayres Britto, acompanhando a divergência, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
STF - HC 96465/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 24.3.2010. (HC-96465)
02) Citação por aplicativo de mensagens - WhatsApp - Ausência de cautela na identificação do citando - Nulidade:
HC 652.068-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021
Tema
Citação realizada por aplicativo de mensagem (whatsapp). Verificação da identidade do citando. Ausência de cautela. Nulidade.
Destaque
É nula a citação realizada por aplicativo de mensagem (whatsapp) quando verificada a ausência de cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do citando.
Informações do Inteiro Teor
Cinge-se em definir se é possível a citação do réu por aplicativo de mensagem (whatsapp) e se o contexto verificado no caso sob exame evidencia a existência de vício apto a macular o ato de modo a atrair a declaração de nulidade.
Em se tratando de denunciado solto, não diviso óbice objetivo a que Oficial de Justiça, no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo (art. 351 do CPP), dê ciência remota ao citando da imputação penal, inclusive por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem, desde que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e que sejam observadas as diretrizes estabelecidas no art. 357 do CPP, a saber: a leitura do mandado e a entrega da respectiva contrafé, constando o dia e horário da citação. Veja-se que, nessa modalidade de citação, não há exigência do encontro do citando com o oficial de justiça, sendo certo que, verificada a identidade e cumprida as diretrizes previstas na normal processual, ainda que de forma remota, a citação não padece de vício. Embora a viabilidade desse meio de comunicação, para fins de citação, seja objeto de polêmica, fato é que a jurisprudência desta Corte só tem declarado a nulidade quando verificado prejuízo concreto ao denunciado. Verifica-se, no entanto, que, no caso sob exame, a diligência foi efetivada sem nenhuma cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do citando, nem mesmo subsequentemente - o serventuário (Oficial de Justiça) não circunstanciou qual procedimento foi adotado para verificar a identidade do citando, aludindo à simples captura de telas -, sendo que, em decorrência da diligência e da ausência de procuração subscrita pelo denunciado nos autos, sobreveio a nomeação de Defensor Público, que passou a atuar no processo em favor do paciente, inclusive arguindo a nulidade do ato, rechaçada pelo Juízo processante. Cumpre destacar, ainda, que as informações obtidas em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de origem indicam que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento, ou seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo, circunstância que afasta a aplicação da regra prevista no art. 563 do CPP.
(Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ - Edição Especial n.º 4.º - Disponível em https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?ativa=2)
Art. 352. O mandado de citação indicará:
I - o nome do juiz;
II - o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;
IV - a residência do réu, se for conhecida;
V - o fim para que é feita a citação;
VI - o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;
VII - a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.
Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.
Art. 354. A precatória indicará:
I - o juiz deprecado e o juiz deprecante;
II - a sede da jurisdição de um e de outro;
Ill - o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;
IV - o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.
Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o "cumpra-se" e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.
§ 1.º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.
§ 2.º Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.
Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará.
Art. 357. São requisitos da citação por mandado:
I - leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;
II - declaração do oficial, na certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 351 do Código de Processo Penal.
Jurisprudência:
01) Citação por aplicativo de mensagens - WhatsApp - Ausência de cautela na identificação do citando - Nulidade:
HC 652.068-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021
Tema
Citação realizada por aplicativo de mensagem (whatsapp). Verificação da identidade do citando. Ausência de cautela. Nulidade.
Destaque
É nula a citação realizada por aplicativo de mensagem (whatsapp) quando verificada a ausência de cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do citando.
Informações do Inteiro Teor
Cinge-se em definir se é possível a citação do réu por aplicativo de mensagem (whatsapp) e se o contexto verificado no caso sob exame evidencia a existência de vício apto a macular o ato de modo a atrair a declaração de nulidade.
Em se tratando de denunciado solto, não diviso óbice objetivo a que Oficial de Justiça, no cumprimento do mandado de citação expedido pelo Juízo (art. 351 do CPP), dê ciência remota ao citando da imputação penal, inclusive por intermédio de diálogo mantido em aplicativo de mensagem, desde que o procedimento adotado pelo serventuário seja apto a atestar, com suficiente grau de certeza, a identidade do citando e que sejam observadas as diretrizes estabelecidas no art. 357 do CPP, a saber: a leitura do mandado e a entrega da respectiva contrafé, constando o dia e horário da citação. Veja-se que, nessa modalidade de citação, não há exigência do encontro do citando com o oficial de justiça, sendo certo que, verificada a identidade e cumprida as diretrizes previstas na normal processual, ainda que de forma remota, a citação não padece de vício. Embora a viabilidade desse meio de comunicação, para fins de citação, seja objeto de polêmica, fato é que a jurisprudência desta Corte só tem declarado a nulidade quando verificado prejuízo concreto ao denunciado. Verifica-se, no entanto, que, no caso sob exame, a diligência foi efetivada sem nenhuma cautela apta a atestar, de forma cabal, a identidade do citando, nem mesmo subsequentemente - o serventuário (Oficial de Justiça) não circunstanciou qual procedimento foi adotado para verificar a identidade do citando, aludindo à simples captura de telas -, sendo que, em decorrência da diligência e da ausência de procuração subscrita pelo denunciado nos autos, sobreveio a nomeação de Defensor Público, que passou a atuar no processo em favor do paciente, inclusive arguindo a nulidade do ato, rechaçada pelo Juízo processante. Cumpre destacar, ainda, que as informações obtidas em consulta ao portal eletrônico do Tribunal de origem indicam que ainda não foi designada audiência de instrução em julgamento, ou seja, o réu ainda não compareceu pessoalmente ao Juízo, circunstância que afasta a aplicação da regra prevista no art. 563 do CPP.
(Fonte: Informativo de Jurisprudência do STJ - Edição Especial n.º 4.º - Disponível em https://processo.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?ativa=2)
Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.
Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.
Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado. (Redação dada pela Lei n.º 10.792, de 1º.12.2003)
Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias.
Jurisprudência:
01) Erro no endereço constante no mandado de citação – Réu que foi citado por edital em razão do erro – Nulidade reconhecida mesmo após o trânsito em julgado da condenação e julgada revisão criminal:
Falha na Citação e Não Ocorrência de Preclusão (Informativo n.º 498 do STF)
A ausência de citação escorreita para os atos do processo caracteriza vício insanável.
Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP que, em virtude de erro no endereço constante do mandado de citação, fora citado por edital. Considerou-se que a defesa do paciente restara prejudicada por falha do aparelho judiciário, haja vista ser plausível a hipótese de que, se procurado no endereço correto, poderia ter sido encontrado para o ato de chamamento à lide penal. Asseverou-se que, embora tal alegação só tivesse sido suscitada em sede de habeas corpus, quando já transitada em julgado a decisão condenatória e até mesmo ajuizada ação de revisão criminal, cujo pedido fora julgado improcedente, não haveria de se cogitar da preclusão. No ponto, enfatizou-se que a falta de citação pessoal causara prejuízo insanável ao paciente, o qual ficara impossibilitado de exercer a autodefesa e de escolher livremente o seu defensor, garantias, aliás, acolhidas no art. 8º, 2, d, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, adotada pelo Brasil por meio do Decreto 678/92. Por fim, com o acolhimento dessa pretensão, reputou-se superado o argumento de ausência de intimação da defensora pública para a sessão de julgamento do recurso de apelação. Ordem concedida para decretar, em relação ao paciente, a nulidade do processo a partir do ato de citação, nos termos do art. 573 do CPP.
STF - HC 92569/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11.3.2008. (HC-92569)
Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Legislação correlata:
- Vide: Dec. n.º 678/1992 - Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
Jurisprudência:
01) Citação com hora certa - Constitucionalidade:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. CITAÇÃO POR HORA CERTA. ARTIGO 362 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É constitucional a citação por hora certa, prevista no art. 362, do Código de Processo Penal. 2. A conformação dada pelo legislador à citação por hora certa está de acordo com a Constituição Federal e com o Pacto de São José da Costa Rica. 3. A ocultação do réu para ser citado infringe cláusulas constitucionais do devido processo legal e viola as garantias constitucionais do acesso à justiça e da razoável duração do processo. 4. O acusado que se utiliza de meios escusos para não ser pessoalmente citado atua em exercício abusivo de seu direito de defesa. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF - RE 635145, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-207 DIVULG 12-09-2017 PUBLIC 13-09-2017)
Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado. (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
I - (revogado); (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
II - (revogado). (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 1.º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 2.º (VETADO) (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 3.º(VETADO) (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 4.º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Art. 364. No caso do artigo anterior, no I, o prazo será fixado pelo juiz entre 15 (quinze) e 90 (noventa) dias, de acordo com as circunstâncias, e, no caso de no II, o prazo será de 30 (trinta) dias.
Art. 365. O edital de citação indicará:
I - o nome do juiz que a determinar;
II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;
III - o fim para que é feita a citação;
IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;
V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.
Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996) (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)
§ 1.º (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 2.º (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Legislação correlata:
- Vide: Art. 155 do Código de Processo Penal - Produção de provas.
- Vide: Art. 225 do CPP - Oitiva antecipada de testemunha.
- Vide: Art. 4.º da Lei n.º 12.850/2013 – Suspensão do processo em caso de delação contra organização criminosa.
"Art. 4.º (...) § 3.º O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador, poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo prescricional."
- Vide: Lei de proteção a vítimas e testemunhas:
"Art. 19-A da Lei n.º 9.807/99. Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei. (Incluído pela Lei n.º 12.483, de 2011)
Parágrafo único. Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal. (Incluído pela Lei n.º 12.483, de 2011)"
Notas:
- Vide: Súmula 455 do STJ - A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.
- Vide: Súmula 415 do STJ - O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.
- Vide: Repercussão Geral em RE n.º 600.851/DF - Relator: Min. Ricardo Lewandowski - Ementa: Constitucional. Processual Penal. Réu citado por edital. Revelia. Suspensão do processo e do prazo prescricional nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal. Controvérsia sobre existência de limitação temporal. Artigo 5.º, XLII e XLIV, da Constituição Federal. Repercussão Geral Reconhecida.
- Poder geral de cautela: Embora sua previsão estivesse prevista no art. 798 do CPC/73 (refletida na tutela de urgência prevista ao Novo CPC), aplica-se ao processo penal a fim de autorizar medidas cautelares inominadas e evitar situações de perigo e que comprometam a eficácia do processo criminal. Há precedentes da aplicação subsidiária do poder geral de cautela no processo penal pelo STF (vide arestos abaixo), como ocorre, por exemplo, na retenção de passaporte para que o acusado não fuja.
- Contra a decisão que indefere a produção antecipada de prova admite-se recurso em sentido estrito, segundo o STJ (vide abaixo).
Jurisprudência:
01) Poder geral de cautela - Aplicabilidade no processo penal - Réu foragido - Admissibilidade da prova antecipada:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. NECESSIDADE. RÉU FORAGIDO. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Toda produção antecipada de provas realizada nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal está adstrita a sua necessidade concreta, devidamente fundamentada. II – Paciente que se encontrava foragido do distrito da culpa, ensejando a antecipação da oitiva das testemunhas até então arroladas nos autos. Precedentes. III – Cabe ao juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal, podendo utilizar-se dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar, como no caso em apreço, especialmente por tratar-se de ato que decorre do poder geral de cautela do magistrado (art. 366 do CPP). IV – No caso sob exame, as provas antecipadamente produzidas nos autos da ação penal não causaram prejuízo à defesa do paciente, tendo em vista que o magistrado de primeiro grau nomeou defensor dativo para acompanhar a colheita cautelar da prova testemunhal, que poderá ser renovada no plenário do júri. V – Habeas corpus denegado.
(STF - HC 109728, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012)
02) Produção antecipada de provas – Possibilidade de testemunhas mudarem de domicílio (ou esquecerem os fatos) não configura urgência - Ausência de concreta demonstração da urgência:
PRODUÇÃO ANTECIPADA. PROVAS. NECESSIDADE.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme no sentido de que a produção antecipada das provas, conforme o art. 366 do CPP, exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida. Não é motivo hábil para justificá-la, como na espécie, a decisão que afirma que as testemunhas, no futuro, possam vir a mudar de domicílio, dificultando a colheita de provas, e que elas poderão perder a memória dos fatos. Assim, a Turma deu provimento ao recurso, para anular a decisão que determinou a produção antecipada de provas, bem como os atos subsequentes, sem prejuízo de nova determinação fundamentada em dados concretos.
STJ - RHC 21.173-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2009.
03) Produção antecipada de provas - Possibilidade de testemunha esquecer os fatos - Agente policial - Gravidade do delito - Admissibilidade da prova:
Habeas corpus. 2. Homicídio culposo na direção de veículo automotor (artigo 302, caput, da Lei n. 9.503/1997). Réu revel. Citação editalícia. Suspensão do processo e da prescrição nos termos do artigo 366 do CPP. 3. Produção antecipada de provas, ao fundamento de que haveria a possibilidade de “não serem mais localizadas as testemunhas” e porque uma das testemunhas é “policial militar” e pode se esquecer dos fatos. 4. Medida necessária, considerando a gravidade do crime praticado e a possibilidade concreta de perecimento (testemunhas esquecerem de detalhes importantes dos fatos em decorrência do decurso do tempo). 5. Nomeação da Defensoria Pública para acompanhar a colheita cautelar da prova testemunhal. Observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 6. Direito à razoável duração do processo (art. 5º, inciso LXXVIII). A construção de uma justiça mais célere depende da adoção de medidas que preservem os atos praticados, evitando repetições desnecessárias. Ordem denegada.
(STF - HC 135386, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 01-08-2017 PUBLIC 02-08-2017)
RHC 64.086-DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 23/11/2016, DJe 09/12/2016.
Réu foragido. Produção antecipada de provas. Testemunhas policiais. Art. 366 do CPP. Súmula 455 do STJ. Temperamento. Risco de perecimento da prova.
É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal nas hipóteses em que as testemunhas são policiais. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado. Tratou-se de recurso ordinário em habeas corpus em que pretendeu o impetrante a declaração de nulidade da decisão que determinou a produção antecipada de provas na forma do art. 366 do CPP, ante a ausência de fundamento concreto para a produção, incidindo ao caso a Súmula 455 do STJ. Do artigo anteriormente mencionado, pode-se concluir que, na hipótese de ser desconhecido o paradeiro do acusado após a sua citação por edital, fica o Juiz autorizado a determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes, visando justamente resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do prazo que o processo permanecerá suspenso. Se, de um lado, pondera-se que a produção antecipada de provas poderia representar prejuízo à ampla defesa, visto que não oportunizaria ao acusado o exercício da autodefesa, não se desconhece que, cuidando-se de prova testemunhal, evidencia-se certa urgência em sua colheita, haja vista o possível esquecimento dos fatos pelos depoentes durante o período em que o processo permanece, por força da norma referida, sobrestado. Este Superior Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o simples argumento de que as testemunhas poderiam esquecer detalhes dos fatos com o decurso do tempo não autorizaria, por si só, a produção antecipada de provas, sendo mister fundamentá-la concretamente, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. É que, muito embora esse esquecimento seja passível de concretização, não poderia ser utilizado como mera conjectura, desvinculado de elementos objetivamente deduzidos. Nesse sentido, a súmula n. 455 do STJ: "A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". Contudo, o enunciado na súmula anteriormente mencionada deve ser interpretado criteriosamente. Tem-se que, a prova testemunhal é, se comparada a outros meios de prova, mais urgente, de maneira que a tardança em coletá-la compromete, definitivamente, a prestação jurisdicional, com reflexos nos fins a que se destina a jurisdição penal. Ademais, o atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela frequência com que ocorrem, ou pela própria similitude dos fatos, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado, caso a defesa técnica repute necessária a repetição do seu depoimento por ocasião da retomada do curso da ação penal. De mais a mais, não se pode olvidar que a realização antecipada de provas não traz prejuízo para a defesa, visto que, além de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, o comparecimento eventual do réu – e a consequente retomada do curso processual – lhe permitirá requerer a produção das provas que julgar necessárias para sua defesa e, ante argumentos idôneos, poderá até mesmo lograr a repetição da prova produzida antecipadamente.
04) Produção antecipada de provas – Oitiva de criança – Possibilidade:
Notícias do STJ - DECISÃO - 03/08/2010 - 09h01 - STJ HC 140107
Produção antecipada de prova é legal quando a demora pode prejudicar elucidação do processo
A produção antecipada de prova testemunhal se justifica quando a demora puder prejudicar a busca da verdade real dos fatos, principalmente no caso de as testemunhas serem crianças e, por causa da idade ou mesmo para não relembrar do trauma sofrido, começarem a esquecer detalhes importantes do que presenciaram. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou o pedido de habeas corpus em favor de M.S. e V.M.S., denunciados pelo Ministério Público de São Paulo pelo crime de atentado violento ao pudor contra vítimas de dois a nove anos. De acordo com as informações processuais, o casal foi citado por edital e não apareceu ao interrogatório, motivo por que foi declarada, à revelia dos réus, a suspensão do processo e do prazo prescricional e, consequentemente, a prisão preventiva dos dois denunciados, que se encontram foragidos. M.S. não foi encontrado desde a data em que os fatos foram descobertos e V.M.S. admitiu, na época, estar escondida na cidade de Guarulhos (SP). A defensoria pública recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que manteve a sentença que determinou a produção antecipada de prova testemunhal e a prisão preventiva dos réus. Para a defensoria, essa medida feriu os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, configurando-se constrangimento ilegal, uma vez que não há fundamentação e urgência que justifica tal procedimento. Entretanto, o relator do processo, ministro Napoleão Maia Filho, não acolheu os argumentos em favor dos réus. “Ao contrário do que sustenta a defensoria, não se verifica, no caso em exame, qualquer constrangimento ilegal. Conforme entendimento consolidado no STJ, quando a demora na produção de provas puder prejudicar a busca da verdade real, ante a grande probabilidade de as testemunhas não se lembrarem dos fatos presenciados, encontra-se caracterizada a urgência da medida”. Em seu voto, o ministro transcreveu trechos da fundamentação utilizada pelo juiz de primeira instância, que assinalou: “Aos réus é atribuída a prática de crime hediondo contra crianças, quando essas contavam com nove e dois anos de idade. Será natural que as vítimas, em razão da pouca idade, pouco venham a se recordar acerca dos fatos ocorridos há quase três anos, esquecimento que tende a agravar-se com o passar do tempo, com prejuízo para a prova que as partes deverão produzir”. Para o ministro, o artigo 366 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de o julgador determinar a produção antecipada da prova, “inclusive testemunhal, na hipótese de estar suspenso o processo em decorrência da revelia do acusado, restando devidamente demonstrada a urgência da medida, diante das peculiaridades do caso concreto”. Quanto ao pedido de relaxamento da prisão preventiva, o ministro esclareceu: “A materialidade do crime está comprovada, havendo indícios suficientes da participação dos réus no crime. Desse modo, não há ilegalidade na decisão que determina a prisão preventiva dos envolvidos. A decisão que decretou a detenção cautelar, bem como o acórdão que a confirmou, foi tomada para garantir a aplicação da lei penal, assim como a garantia da ordem pública”, concluiu o relator, negando pedido de habeas corpus. O voto de Napoleão Maia Filho foi acompanhado pelos demais ministros da Quinta Turma.
05) Produção antecipada de provas em processo suspenso – Necessidade de demonstrar o risco de perecimento e impossibilidade de colheita futura:
CITAÇÃO. EDITAL. ANTECIPAÇÃO. PROVA. SUSPENSÃO. PROCESSO. (Informativo n.º 463 do STJ – Quinta Turma)
A Turma deu provimento ao recurso por entender que a produção antecipada de provas, conforme dispõe o art. 366 do CPP, não deve ser utilizada em todos os casos em que haja a suspensão do processo em razão da ausência do réu citado por edital. A providência deve ser resultante de uma avaliação do risco concreto do perecimento da prova e de impossibilidade de sua obtenção futura, caso não seja realizada antecipadamente. Logo, é uma medida excepcional que deve ser devidamente justificada. Precedentes citados: RHC 24.964-DF, DJe 13/12/2010; HC 102.758-SP, DJe 22/11/2010, e HC 138.837-DF, DJe 1º/2/2010.
STJ - REsp 1.224.120-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 17/2/2011.
06) Produção antecipada de provas – Réu revel – Economia processual – Possibilidade de esquecimento – Preclusão da alegação de nulidade da prova após passada a regular instrução:
NULIDADE. ANTECIPAÇÃO. PROVA. PRECLUSÃO. (Informativo n.º 475 do STJ – Sexta Turma)
A paciente e outras três pessoas foram denunciadas pela prática de roubo circunstanciado e extorsão mediante sequestro seguida de morte. Na ocasião do recebimento da denúncia, foi decretada a prisão preventiva de todos os acusados. Após a frustração de todas as tentativas de sua citação pessoal e editalícia, o juízo determinou a produção antecipada da prova testemunhal com fundamento na gravidade do fato, na possibilidade de esquecimento do ocorrido pelas testemunhas, além de invocar, para tanto, o princípio da economia processual. Depois de ouvidas as testemunhas de acusação, o mandado de prisão da paciente acabou por ser cumprido, o que determinou a retomada do andamento processual mediante seu interrogatório, que contou com a presença de seu advogado constituído. Esse causídico arrolou testemunhas e requereu perícia e diligência, todas acolhidas pelo juízo, além de reiterar, por três vezes, a ultimação dessas providências. Já quando finda a instrução, a defesa, intimada para manifestar-se sobre a fase prevista no revogado art. 499 do CPP, afirmou não haver mais provas a produzir além das indicadas na fase das alegações finais. Por sua vez, a sentença condenou-a a 28 anos de reclusão, o que foi diminuído para nove anos e quatro meses com o julgamento da apelação. Agora, no habeas corpus, pretende, com lastro em precedentes do STJ, que seja decretada a nulidade do processo a partir da decisão que determinou a produção antecipada da prova. É certo que ainda se mantém hígida a Súm. n. 455-STJ, mas o caso dos autos é peculiar a ponto de exigir a aplicação do princípio da preclusão e o brocardo pas de nulitté sans grief: a defesa nada disse sobre a nulidade nas diversas vezes em que pôde interferir na produção da prova, mas insistiu sim na feitura de perícia e diligência, o que denota não haver desrespeito ao princípio da ampla defesa, visto que até pôde postular a repetição da prova produzida antecipadamente. Desse modo, se não agiu assim, é porque não tinha interesse, não se podendo falar em prejuízo, o que revela a preclusão. Gize-se que a paciente não desconhecia a instauração da ação penal, tanto que constituiu advogado tão logo decretada sua prisão, daí ser pertinente destacar que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Por último, saliente-se que eram comuns a todos os réus as testemunhas de acusação e, assim, a imediata realização da audiência de instrução é condizente com o princípio da economia processual, quanto mais se aberta a possibilidade de reinquirição das testemunhas na presença da paciente. Precedentes citados: HC 113.733-SP, DJe 6/12/2010; RHC 3.503-SP, DJ 18/4/1994; HC 140.361-SP, DJe 16/11/2010; HC 154.945-RJ, DJe 18/10/2010; HC 132.254-SP, DJe 21/6/2010, e HC 141.695-MS, DJe 7/12/2009.
STJ - HC 172.970-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 2/6/2011.
07) Produção antecipada de provas e suspensão do processo - Réu não compareceu em audiência nem constituiu advogado - Nulidade reconhecida por não ter sido fundamentada a antecipação de provas:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ARTIGO 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL). PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE. URGÊNCIA DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 455 DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A produção antecipada de provas permitida pelo artigo 366 do Código de Processo Penal possui natureza acautelatória e visa a resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo no qual o processo permanece suspenso.
2. Por esta razão, a medida é restrita às provas consideradas urgentes, característica que deve estar concretamente comprovada em cada caso por fundamentos que justifiquem a excepcional antecipação, o que não se vislumbra na hipótese dos autos.
3. Nos termos do enunciado 455 da Súmula desta Corte de Justiça, "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo".
(...)
(STJ - HC 189.695/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 19/12/2012)
Notícias do STJ - DECISÃO – HC 189695
Quinta Turma afasta produção antecipada de provas com base no decurso do tempo
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus em favor de réu acusado de praticar apropriação indébita em razão de ofício, emprego ou profissão. Os ministros revogaram a prisão preventiva e cassaram a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que havia determinado a produção antecipada de provas. De acordo com os autos, o réu não compareceu ao julgamento, não foi localizado e nem possuía advogado. O processo foi suspenso, junto com o prazo prescricional, além de decretada sua prisão preventiva e a produção antecipada de provas como medidas acautelatórias, já que havia a possibilidade do perecimento da prova em razão do decurso de tempo.
Segundo o relator do processo, ministro Jorge Mussi, o único fundamento para a determinação da prisão cautelar foi o fato de o acusado não haver comparecido em juízo. Essa alegação que não é suficiente, por si só, uma vez que não revela a intenção do acusado de frustrar a aplicação da lei penal ou de prejudicar a instrução criminal.
Quanto à produção atencipada de provas, o STJ entende que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo", assim citado na Súmula 455 do Tribunal.
Fundamentação insuficiente
Para Mussi, a fundamentação usada no caso julgado não trouxe razões concretas que caracterizassem a urgência da medida e permitisse a adoção de providência que “carrega a marca da excepcionalidade.
“Assim, o simples argumento de que as testemunhas podem esquecer dos fatos com o decurso do tempo, por si só, não autoriza a utilização de tal medida cautelar, sendo indispensável a concreta motivação do magistrado que conduz a ação penal, sob pena de ofensa à garantia ao devido processo legal”.
Com essas considerações, apesar de não ter conhecido do habeas corpus por ser substitutivo de recurso ordinário, a Turma concedeu a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva, salvo se o réu não estiver preso por outro motivo. Também cassou a determinação de produção atencipada de provas, com o desentranhamento das informações produzidas por antecipação.
08) Produção antecipada de prova - Denegação - Cabimento de Recurso em Sentido Estrito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - EREsp 1.630.121-RN, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 28/11/2018, DJe 11/12/2018 (Informativo n.º 640 do STJ - Terceira Seção)
Suspensão do processo (art. 366, CPP). Pedido de produção antecipada de prova. Decisão interlocutória de indeferimento. Recurso em sentido estrito. Cabimento. Interpretação extensiva do inciso XI do art. 581 do CPP.
É cabível recurso em sentido estrito para impugnar decisão que indefere produção antecipada de prova, nas hipóteses do art. 366 do CPP.
A controvérsia consiste na divergência entre o acórdão embargado, da Sexta Turma, que decidiu ser inviável o manejo do recurso em sentido estrito para impugnar decisão judicial que indefere a produção antecipada de provas em ação penal, fundado na permissão constante na parte final do art. 366 do CPP, e o entendimento da Quinta Turma sobre o mesmo tema. Com efeito, dentre as hipóteses elencadas no art. 581 do CPP que autorizam a interposição de recurso em sentido estrito, não se encontra a possibilidade de reforma de decisão que indefere pedido de produção antecipada de provas. Entretanto, baseada no fato de que o art. 3º do Código de Processo Penal admite expressamente tanto a realização de interpretação extensiva quanto de aplicação analógica na seara processual penal, a jurisprudência tem entendido possível a utilização de interpretação extensiva para se admitir o manejo do recurso em sentido estrito contra decisões interlocutórias de 1º grau que, apesar de não constarem literalmente no rol taxativo do art. 581 do CPP, tratam de hipótese concreta que se assemelha àquelas previstas nos incisos do artigo. Exemplos disso se tem no cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que não recebe o aditamento à denúncia ou à queixa (inciso I do art. 581 do CPP) e na decisão que delibera sobre o sursis processual (inciso XI do art. 581 do CPP). Assim, como cabível o manejo de recurso em sentido estrito contra decisão que ordenar a suspensão do processo, as providências de natureza cautelar advindas de tal decisão devem, como ela, ser impugnáveis pelo mesmo recurso.
09) Suspensão do processo e do prazo prescricional – Duração da suspensão - Limites previstos no art. 109 do CP:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. LIMITE PARA DURAÇÃO. PRAZO REGULADO PELO ARTIGO 109 DO CÓDIGO PENAL. PENA MÁXIMA APLICADA AO TIPO. ENUNCIADO N.º 415 DA SÚMULA DO STJ. REDUÇÃO PELA MENORIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.
I. Consoante orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça, o período máximo de suspensão do prazo prescricional, bem como do processo, na hipótese do artigo 366 do Código de Processo Penal, não pode ultrapassar o lapso previsto no artigo 109 do Código Penal, devendo, assim, ser considerada a pena máxima cominada ao crime imputado. Aplicação do enunciado n.º 415 da Súmula do STJ. II. Contando o recorrido menos de vinte e um anos de idade, à época do fato, aplica-se o redutor do prazo prescricional previsto no artigo 115 do Código Penal, inclusive para a fixação do período máximo de suspensão do processo. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DESPROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70056999311, Quinta Câmara Criminal - Regime de Exceção, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em 20/08/2014)
10) Suspensão do processo - Prazo prescricional também deve ser suspenso - Regra de natureza dúplice:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 366 DO CPP. APLICAÇÃO PARCIAL. INVIABILIDADE. Inviável a aplicação fracionada do preceito contido no art. 366 do CPP, que, embora de natureza dúplice, contém comando único. Inexistência de afronta a quaisquer princípios de ordem constitucional. Precedentes no E. STF. Hipótese na qual, frustradas as diligências para citação pessoal do imputado, procedendo-se, então, à editalícia, se o réu não compareceu nem constituiu defensor, deve ser suspenso, além do processo, também o prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPP. Decisão "a quo" parcialmente reformada. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO provido, determinando-se que, além da suspensão do processo ordenada pelo magistrado a quo, também a prescrição seja suspensa, nos termos do art. 366 do CPP. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70037488236, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 18/08/2010)
11) Réu citado por edital – Intimação da pronúncia não pode ser por edital se o procedimento é anterior à alteração do art. 366 do CPP:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL NO PROCEDIMENTO DO JÚRI.
No procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri, não é admitido que a intimação da decisão de pronúncia seja realizada por edital quando o processo houver transcorrido desde o início à revelia do réu que também fora citado por edital. Efetivamente, o art. 420, parágrafo único, do CPP – cujo teor autoriza a utilização de edital para intimação da pronúncia do acusado solto que não for encontrado – é norma de natureza processual, razão pela qual deve ser aplicado imediatamente aos processos em curso. No entanto, excepciona-se a hipótese de ter havido prosseguimento do feito à revelia do réu, citado por edital, em caso de crime cometido antes da entrada em vigor da Lei 9.271/1996, que alterou a redação do art. 366 do CPP. A referida exceção se dá porque, em se tratando de crime cometido antes da nova redação conferida ao art. 366 do CPP, o curso do feito não foi suspenso em razão da revelia do réu citado por edital. Dessa forma, caso se admitisse a intimação por edital da decisão de pronúncia, haveria a submissão do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri sem que houvesse certeza da sua ciência quanto à acusação, o que ofende as garantias do contraditório e do plenitude de defesa.Precedentes citados: HC 228.603-PR, Quinta Turma, DJe 17/9/2013; e REsp 1.236.707-RS, Sexta Turma, DJe 30/9/2013.
STJ - HC 226.285-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014.
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
Legislação correlata:
- Vide: Art. 10 da Lei n.º 13.869/2019 (Lei do Abuso de Autoridade).
"Art. 10. Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida ou sem prévia intimação de comparecimento ao juízo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."
- Vide: Art. 261 do Código de Processo Penal - ausência de advogado atuando em favor do réu.
Jurisprudência:
01) Mudança de endereço do réu sem informar o juízo - Revelia - Nulidade de não reconhecida:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CERCEAMENTO DE DEFESA. DESÍDIA DO PATRONO ANTERIOR. NÃO OCORRÊNCIA. REVELIA. MUDANÇA DE ENDEREÇO NÃO COMUNICADA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No presente caso, o Colegiado estadual destacou que não houve comprovação nem de desídia do advogado, nem de efetivo prejuízo ao acusado. Registre-se que, ainda que a Defesa suscite deficiência de defesa técnica, verifica-se que esta foi exercida por profissional habilitado, tendo sido obedecidos todos os prazos processuais, tendo o advogado atuante à época agido dentro dos limites da autonomia profissional. A propósito, a Súmula 523/STF preleciona que, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu, o que não ocorreu na espécie.
2. Salienta-se que é firme a Jurisprudência desta Corte no sentido de que tendo o patrono anterior atuado satisfatoriamente em todas as fases processuais dentro da autonomia que lhe é conferida pela Lei n. 8.906/1994, não configura ausência ou deficiência na defesa técnica o fato de o novo advogado não concordar posteriormente com a linha defensiva adotada àquela época pelo seu antecessor.
3. Conforme esclarecido pelo Tribunal de Justiça, não há falar em nulidade no referido processo, uma vez que o acusado não foi localizado porque mudou de endereço sem comunicar ao Juízo a sua mudança. Consta que o apelante foi devidamente citado para responder ao processo, conforme certidão do oficial de justiça juntada ao processo (evento 91 - MAND54 e CERT55), e no tocante à sua intimação para comparecer na audiência de instrução, conforme certidão de fls. 104 e 106, do evento 91, na oportunidade em que foi realizada a diligência o acusado não foi encontrado no endereço informado no processo, razão pela qual foi decretada sua revelia. Conclui-se, de fato, que o envolvido tinha conhecimento da ação penal, mas mudou de residência sem declinar seu novo endereço, fato que ensejou a decretação da revelia, de forma que é incabível a pretensão de atribuir a responsabilidade pelo seu paradeiro ao Poder Judiciário.
4. A regra que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprio) aplica-se a todos os sujeitos processuais. Não é aceitável, portanto, que, após o desinteresse em acompanhar o processo, com a mudança de endereço sem informar o endereço ao Juízo, venha o acusado agora a arguir a nulidade da revelia.
5. (...)
6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 2.265.981/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 12.850/2013. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO DO RÉU. REVELIA. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 367 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Segundo o art. 367 do CPP, "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo". 2. Nessa linha de intelecção, admitir que o descumprimento, pelo Réu, do seu dever processual de manter atualizado o endereço nos autos implicasse a decretação de nulidade dos atos processuais subsequentes significaria permitir que ele se beneficiasse de conduta irregular própria, o que é vedado pelo art. 565 do Código de Processo Penal (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022). 3. Não há falar em obrigatoriedade de publicação de edital ou de realização de diligências voltadas à localização do paradeiro do acusado que, devidamente citado, alterou seu endereço sem comunicar novo local onde poderia ser encontrado, assim como na hipótese dos autos, em que o Oficial de Justiça certificou que a própria genitora do réu informou que, por ocasião do cumprimento da diligência, este tinha se mudado havia um mês, de modo que, conforme foi dito pela Corte local, entre a data da certidão do oficial de justiça e a audiência de instrução ainda transcorreu um interregno de mais 45 dias, sendo inegável que o réu teve tempo hábil para comunicar o seu novo endereço em juízo. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC n. 772.782/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. NULIDADE. REVELIA. ESTADO EMPREENDEU TODOS OS ESFORÇOS PARA LOCALIZAR O RÉU. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo" (art. 367 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 9.271, de 17.4.1996). 2. "Tendo o magistrado determinado a intimação do ora agravante para justificar o não cumprimento das condições estabelecidas, o que não ocorreu porque não foi encontrado no endereço constante dos autos, não pode pretender a anulação da revogação do benefício, sob o argumento de que não lhe teria sido oportunizado o direito de se manifestar, pois o ordenamento jurídico repudia a adoção de comportamentos contraditórios em sede processual." (AgRg no REsp n. 1874224/MT, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 25/8/2020.) 3. No caso, "concedida a suspensão condicional do processo, este benefício foi revogado, pois o réu deixou de cumprir as condições impostas sem justificativa. Além disso, o oficial de justiça certificou não ter encontrado o réu em seu endereço, para ser intimado pessoalmente da data da audiência de instrução e julgamento [...]. Do mesmo modo, a Defensoria Pública informou ter tentado contato com o réu, mas não obteve sucesso [...]. Portanto, o réu, reiteradamente, deixou de cumprir as obrigações assumidas durante o curso do processo, tanto que foi beneficiado também com a liberdade provisória, sem pagamento de fiança, e não foi encontrado no endereço informado por ele, ao ser solto [...]. Aliás, a própria defesa declarou não ter conseguido localizá-lo, tendo sido a sua revelia acertadamente declarada, em audiência". 4. Portanto, não há de se falar em ilegalidade da declaração de revelia do agente, pois foram empreendidos máximos esforços para localizá-lo, todos infrutíferos. 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.789.397/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. ART. 306, CAPUT, C.C. § 1.º, INCISO I, E ART. 195, TODOS DA LEI N.º 9.503/1997. PLEITO DEFENSIVO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO EM FACE DA REVELIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DERIVADOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O art. 5º do Código de Processo Civil de 2015, pelo qual "[a]quele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé", tem aplicação no Código de Processo Penal. 2. A contradição entre o direito arguido e a anterior conduta processual ofende a boa-fé objetiva, na medida do nemo potest venire contra factum proprium. 3. Consoante dispõe expressamente o art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa. Isso porque ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, diante do princípio da lealdade processual, derivado da boa-fé. 4. No caso, em que ocorreram quatro mudanças de domicílio durante o procedimento, a Defesa indicou endereço errado, circunstância que originou a expedição de carta precatória para comunicar a designação da audiência de instrução e julgamento. Contudo, após carga dos autos, solicitou o cancelamento da carta precatória e a redesignação do ato em razão da ausência de intimação prévia correta, bem como pela ausência do Réu, que estava em viagem, dando causa ao evento sobre o qual sustenta nulidade (revelia). Mostra-se contraditória a tentativa de responsabilizar o próprio Estado pela descoberta de seu paradeiro, em local diverso do declarado nos autos. 5. Ainda que assim não fosse, outrossim, na perspectiva instrumentalista, para declaração de nulidade deve ser concretamente demonstrado o prejuízo. Ocorre que o Recorrente foi "ouvido em audiência de oitiva de testemunhas" e, desse modo, a revelia não afastou a finalidade do direito de autodefesa, razão pela qual torna-se desnecessário invalidar o ato. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(STJ - RHC n. 107.661/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 11/3/2019.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. INTERROGATÓRIO NÃO REALIZADO NO FINAL DA INSTRUÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS DO CRIME. REGIME INICIAL SEMIABERTO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3°, DO CP. PENA SUBSTITUTIVA. NÃO PREENCHIMENTO DO ART. 44, III, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior assinala que a superveniência da Lei n. 11.719/2008 não torna obrigatória a realização do interrogatório no final da instrução criminal. 2. O Juiz designou o interrogatório de acordo com o rito em vigor, no início do processo, mas o agravante não foi localizado para citação pessoal, mesmo depois de ser procurado em todos os endereços dos autos, motivo pelo qual foi citado por edital e, posteriormente, reconhecida sua revelia. 3. Por meio de advogado constituído, o réu indicou novo endereço, local onde novamente se procedeu à tentativa de intimação pessoal, sem sucesso. 4. Na audiência de oitiva das vítimas, nem o acusado nem o advogado constituído compareceram, motivo pelo qual defensor ad hoc acompanhou o ato judicial. Em oitiva designada por meio de carta precatória, para ouvir testemunha arrolada pela defesa, novamente foi constatada a desídia das partes e a Defensoria Pública atuou no feito. 5. O agravante, inequivocamente, tinha conhecimento da ação penal e optou por deixar de comparecer em Juízo, em várias oportunidades, sem motivo justificado. A regra que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprio) aplica-se a todos os sujeitos processuais, e não é aceitável, a teor do art. 565 do CPP, que ele venha agora a arguir a imprescindibilidade do interrogatório, máxime quando não indica tese relevante que interferiria no resultado do julgamento. [...] 10. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.039.077/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
Jurisprudência:
01) Quebra de sigilo bancário – Contas no exterior – Cabimento – Crime de evasão de divisas – Independe do montante envolvido – Desnecessidade de expedição de carta rogatória – Constitucionalidade do MLAT:
Notícias do STJ: 25/01/2012 - 09h17 - DECISÃO – HC 147375
Quinta Turma admite quebra de sigilo de conta no exterior para apurar evasão de divisas
O Acordo de Cooperação Mútua Internacional (MLAT), pactuado entre Brasil e Estados Unidos, pode ser aplicado na investigação de evasão de divisas, independentemente dos valores envolvidos, e dispensa a expedição de carta rogatória entre os países. O entendimento foi adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar o caso em que um juiz federal de primeiro grau decretou a quebra de sigilo bancário de conta mantida no exterior por um brasileiro sob investigação.
O suspeito vem sendo investigado por evasão de divisas em inquérito instaurado pela Polícia Federal do Rio de Janeiro, com base em informações obtidas nas operações Macuco, Caso Banestado e Farol da Colina. Durante as investigações, o Ministério Público Federal requereu medida cautelar para afastar o sigilo bancário e obter informações e documentos de uma conta em Nova Iorque.
A solicitação foi atendida pelo juiz da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que deferiu o afastamento do sigilo bancário e o pedido de cooperação jurídica internacional. A defesa requereu habeas corpus contra a decisão, primeiro no Tribunal Regional Federal da 2ª Região – que o negou – e depois no STJ.
A defesa alegou que o artigo 1º do MLAT não se aplicaria ao caso, pois prevê o combate a “graves atividades criminais, incluindo lavagem de dinheiro e tráfico ilícito de armas”. A suposta evasão de divisas envolveria apenas pequena soma e não poderia ser classificada como grave. Haveria também ofensa ao princípio da igualdade entre as partes, já que os Estados Unidos, segundo a defesa, só admitem a aplicação do acordo para fornecer documentos de interesse da acusação. Ainda de acordo com a defesa, o MLAT ofenderia os artigos 368 e 783 do Código de Processo Penal (CPC), que consideram a carta rogatória o instrumento adequado para solicitar informações e documentos do exterior. Por fim, alegou que o juízo da 5ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro seria incompetente para determinar a quebra do sigilo bancário de conta no exterior. Com base nisso, pediu que os documentos e informações solicitados pelo juízo fossem desconsiderados.
O relator do habeas corpus, ministro Jorge Mussi, afirmou que o artigo 1º do MLAT se aplica ao caso, pois a referência a certos crimes considerados especialmente graves não exclui outros, como a evasão de divisas, do âmbito da cooperação bilateral. Observou também que o artigo 3º do mesmo acordo lista as restrições à assistência entre os dois países, sem fazer menção ao crime de evasão de divisas.
Também não existe, de acordo com o ministro, a alegada ofensa ao princípio da igualdade. Ele apontou que, apesar de os Estados Unidos não acatarem pedidos da defesa diretamente, nada impede que o acusado solicite providências junto aos órgãos julgadores brasileiros. Os pedidos de cooperação, no âmbito do acordo, são feitos de governo a governo. “O MLAT jamais foi alvo de declaração de inconstitucionalidade perante o STF, que inclusive já o examinou em diversas ocasiões”, acrescentou. Por isso não procede o argumento de ofensa ao princípio da isonomia, previsto na Constituição Federal O ministro Mussi rejeitou o argumento de violação ao CPC, considerando que a carta rogatória não é o único meio de solicitar providências ao juízo estrangeiro. “O entendimento atual é que os acordos bilaterais são preferíveis às rogatórias, uma vez que visam a eliminar a via diplomática, possibilitando o auxílio direto e a agilização das medidas requeridas”, asseverou. Para o magistrado, é “incabível e despropositado” desconsiderar acordo celebrado entre Brasil e Estados Unidos, regularmente introduzido na legislação brasileira e com o objetivo justamente de agilizar diligências.
Quanto à questão da suposta incompetência do juízo da 5ª Vara Federal, o ministro relator destacou que a competência internacional é regulada pelo direito internacional, normas internas e tratados. Para ele, na matéria, aplica-se o princípio da territorialidade, e a evasão de divisas cometida em território nacional é de competência da justiça brasileira. “Não se pode afastar a jurisdição do juízo da 5ª Vara simplesmente porque a conta pertencente ao acusado está localizada no exterior”, concluiu.
O juiz, portanto, é competente para quebrar o sigilo bancário do investigado. “A execução da medida, por depender de providências a serem tomadas em outro país, dependerá da aquiescência do estado estrangeiro, que a realizará ou não, a depender da observância das normas internas e de direito internacional a que se sujeita”, observou o relator. No caso, segundo ele, o acordo bilateral respalda o envio dos documentos e informações solicitados pelo Ministério Público e autorizados judicialmente. O ministro Jorge Mussi negou os pedidos da defesa e foi acompanhado de forma unânime pela Quinta Turma.
Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
CAPÍTULO II
DAS INTIMAÇÕES
Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
§ 1.º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado. (Incluído pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
§ 2.º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
§ 3.º A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1.º. (Incluído pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
§ 4.º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. (Incluído pela Lei n.º 9.271, de 17.4.1996)
Notas:
- Vide: Súmula n.º 710 do STF - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.
- Vide: Súmula n.º 431 do STF - É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas-corpus.
- Vide: Art. 392 do CPP - Intimação da sentença.
- Vide: Art. 128, inc. I, da LC n.º 80/1994.
- Vide: Art. 4.º, V, da LC n. 80/1994.
- Vide: Art. 5.º, § 5.º, da Lei n.º 1.060/1950.
- Vide: Art. 269 do CPC/2015.
- Vide: Art. 41 da Lei n.º 8.625/93 - Lei Orgânica do MP.
Jurisprudência:
01) Princípio da Unidade – Necessidade de intimação do órgão do MP onde será realizada a audiência – Comarcas distintas:
Notícias do STJ - DECISÃO - 21/12/2010 - 14h22
MP do local onde é tomado o depoimento é que deve ser intimado pessoalmente
O Procuradoria que deve ser intimada pessoalmente para realização de audiência é a do local de sua realização. Para a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não há nenhuma razoabilidade em intimar o representante do Ministério Público (MP) de Curitiba (PR) para audiência que se realizaria no dia seguinte em Londrina, distantes cerca de 400 quilômetros. A audiência foi anulada.
Para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), não haveria nulidade na intimação, já que o MP é uno e indivisível. Tendo sido intimado o MP do juízo deprecante (local em que tramita o feito), seria dispensável a intimação do MP no juízo deprecado (local em que ocorrerá a audiência).
Para o ministro Mauro Campbell, porém, o enfoque adequado do caso é pelo aspecto territorial. A existência dos dois juízos caracterizaria limites de competência territorial. “A limitação territorial existe devido às dificuldades que poderiam ocorrer num espaço geográfico tão amplo como o Brasil. Esse mesmo raciocínio, por analogia, deve ser dado ao caso”, afirmou. “Havendo uma Procuradoria localizada no juízo deprecado, esta deveria ter sido intimada para a oitiva realizada”.
Contraditório
Segundo o relator, o procedimento adotado viola o exercício do contraditório pelo autor da demanda, no caso uma ação civil pública movida pelo MP Federal. “O princípio do contraditório é um dos mais importantes corolários do devido processo legal, e formalmente, é o direito das partes de participarem do processo. Sendo essa participação capaz de influenciar no processo e na formação da decisão, o Judiciário deve proteger esse direito da forma mais efetiva possível, colaborando com as partes para que estas tenham pleno acesso e participação nos atos processuais”, conclui.
A ação do MPF envolve a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a OHL Brasil S/A, entre outras empresas.
02) Intimação do Defensor Público em audiência – Termo inicial do prazo é o da entrega dos autos na Instituição – Intimação não se confunde com início do cômputo de prazo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 296.759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por maioria, julgado em 23/8/2017, DJe 21/9/2017.
Intimação da Defensoria Pública em audiência. Contagem dos prazos. Início. Necessidade de remessa dos autos à instituição. Data da entrega dos autos na repartição administrativa da Defensoria Pública é o termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão judicial pela instituição, independentemente de intimação do ato em audiência. Cinge-se a discussão a saber se a intimação da Defensoria Pública em audiência determina o início do cômputo do prazo para recorrer, ou se o prazo somente se inicia com a remessa dos autos com vista à instituição. Inicialmente, cumpre destacar que a intimação não se confunde com a contagem do prazo recursal. O CPC/2015 (art. 269) conceitua intimação como "ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo". Por sua vez, o prazo processual tem relação com o espaço de tempo de que as partes ou os terceiros interessados dispõem para a prática válida de atos processuais que darão andamento ao processo. Então, conquanto se reconheça que intimação do ato e respectivo prazo processual caminhem ligados, uma vez que, em regra, a ciência ou o conhecimento das partes acerca dos atos processuais dispara o início do cômputo do prazo para a prática de novos atos, o início na contagem do prazo pode e deve ser postergado quando adequado e necessário ao exercício do contraditório pleno. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, notadamente pela defesa, em todos os graus de jurisdição, dos necessitados (art. 134 da CF) e, para bem desincumbir-se de suas atribuições constitucionais, assegurou-se à Defensoria Pública um extenso rol de prerrogativas, direitos, garantias e deveres, de estatura constitucional (art. 134, §§ 1º, 2º e 4º, da CF) e legal (arts. 370, § 4º, do CPP, 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, 4º, V e 44, I, da Lei Complementar n. 80/1994), permeados diretamente por princípios que singularizam tal instituição, dois dos quais – a unidade e a indivisibilidade – interferem na compreensão do tema objeto de análise. Tais princípios podem ser traduzidos, inter alia, no fato de que, observados os preceitos legais, um membro da Defensoria Pública poderá substituir outro quando tal se fizer necessário. Essa circunstância é de sumo relevo para a percepção da singularidade que caracteriza e diferencia a atuação de um defensor público, notadamente nas situações em que o agente público, atuando em audiências criminais, fala, produz prova, debate e requer perante a autoridade judiciária competente, mas nem sempre será ele o membro que, posteriormente, terá o encargo e a atribuição de falar no processo e, eventualmente, impugnar atos praticados durante essa audiência. Observa-se também a existência de legislação específica que assegura à Defensoria Pública a remessa dos autos com vista (art. 4º, V, da LC n. 80/1994). Assim, certamente nas hipóteses em que há ato judicial decisório proferido em audiência, haverá, em tal momento, a intimação pessoal das partes presentes (defesa e acusação). No entanto, essa intimação não é suficiente para permitir ao membro da Defensoria Pública o exercício pleno do contraditório e do consequente direito a impugnar o ato, seja porque o defensor não poderá levar consigo os autos tão logo encerrada a audiência, seja porque não necessariamente será esse mesmo membro que impugnará o ato decisório proferido em audiência. Então, a melhor exegese parece ser a que considera poder a intimação pessoal realizar-se em audiência, mas dependente, para engendrar a contagem do prazo recursal, da remessa dos autos à Defensoria Pública.
03) Intimação do Ministério Público – Contagem – Recusa de intimação – Certidão do meirinho possui validade:
QO. INTIMAÇÃO. MP. PRAZOS RECURSAIS. (Informativo n.º 433 do STJ – Sexta Turma)
Em questão de ordem, a Turma decidiu que a intimação pessoal do Ministério Público (MP) por mandado dá-se na data ali registrada. Então, o prazo recursal é contado conforme o art. 800 c/c o 798, § 5º, e o 370, § 4º, todos do CPP. Dessa forma, se houver recusa do MP em receber a intimação, o prazo recursal será contado da certidão do meirinho. Precedentes citados: EDcl no REsp 1.032.034-SP, DJe 7/12/2009; AgRg nos EREsp 310.417-PB, DJe 27/3/2008, e REsp 724.550-GO, DJ 16/6/2005.
STJ - QO no REsp 761.811-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 4/5/2010.
04) Intimação via telefone - Cabimento
TÓXICO. ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO DA LEI 10.409/02, NA FASE FINAL DA INSTRUÇÃO, REFAZENDO-SE OS ATOS DE ACORDO COM O DISPOSTO NOS ARTS. 38 E 40 DA NOVA LEI. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE INOCORRENTE. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA DECORRENTE DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INDEFERIDA A OITIVA DE TESTEMUNHA DE DEFESA NÃO LOCALIZADA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADES. INTIMAÇÃO POR TELEFONE. EMBORA IRREGULAR, A INTIMAÇÃO ATINGIU SUA FINALIDADE. O RÉU TEVE DEFESA ATUANTE, COMBATIVA E TEMPESTIVA EM TODOS OS ATOS DO PROCESSO. TRÁFICO DE COCAÍNA. PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA COM EXCESSIVO RIGOR. POSSE DE ARMA DE FOGO SEM AUTORIZAÇÃO, EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL. COMPROVADA A POTENCIALIDADE OFENSIVA DA ARMA. PERITOS NOMEADOS NÃO IMPEDIDOS. APELO PROVIDO, EM PARTE, PARA REDUZIR A PENA RECLUSIVA APLICADA AO DELITO DE TRÁFICO DE TÓXICO E PARA ALTERAR O REGIME INICIAL APLICADO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA. (Apelação Crime Nº 70008642670, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 30/06/2004)
APELAÇÃO-CRIME. JÚRI. 1. INTIMAÇÃO POR TELEFONE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 2. QUESITOS. QUESTIONAMENTO. DOLO E CULPA. 3. INDEFERIMENTO DE EXIBIÇÃO DE FITA VHS EM PLENÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. 1. Se o ato atingiu sua finalidade, resguardando o direito e defesa do acusado, que teve ciência da juntada dos documentos e não lhe opôs qualquer obstáculo não há que cogitar de nulidade, vez que o princípio que rege as nulidades no sistema processual penal é o do prejuízo expresso no art. 563 do CPP. 2. É impertinente quesito sobre a modalidade culposa, quando se está discutindo a competência do Tribunal do Júri. O que tem que ser perguntado é se ele se reconhece competente para isso não podendo discutir sobre crime que é de sua competência. 3. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de exibição de fita VHS em plenário quando evidente a intenção de substituir prova testemunhal anteriormente indeferida contra a qual não se insurgiu a defesa. (Apelação Crime Nº 70006824312, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 11/03/2004)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA DE PRONUNCIA. INTIMAÇÃO POR VIA TELEFONICA. INEXISTENCIA DE PREJUIZO PARA O REU. FALTA DE CONTESTAÇÃO DA VIA NOTIFICATORIA. COMPARECIMENTO REGULAR AO FEITO. ADJETIVAÇÃO DA AÇÃO DELITUOSA. QUALIFICADORAS DE "MOTIVO FUTIL" E "SURPRESA". ARTS. 370 E 908, PARAGRAFO 3., DO CPP E ARTS. 121, PAR. 2. E ART. 121, PARAGRAFO 2., INCISO IV, DO CP. RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - NÃO HA QUE SE FALAR EM NULIDADE DA INTIMAÇÃO DO DEFENSOR POR VIA TELEFONICA QUANDO, SEM CONTESTAR A NOTIFICAÇÃO POR ESSA VIA NO MOMENTO OPORTUNO, HOUVE O COMPARECIMENTO REGULAR AO FEITO, SEM PREJUIZO PARA A DEFESA.
II - A ADJETIVAÇÃO DA AÇÃO DELITUOSA PELO JUIZ DA PRONUNCIA COMO "BRUTAL" TEM NATUREZA OBJETIVA E NÃO SUBJETIVA. INEXISTE POSSIBILIDADE DE INFLUIR NA CONDUTA DO CONSELHO DE SENTENÇA.
III - AS QUALIFICADORAS DE "MOTIVO FUTIL", DEVIDO AO ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO REU, E DE "SURPRESA", NÃO CONSTAM DO ACORDÃO RECORRIDO E DA DECISÃO NÃO SE INTERPUSERAM EMBARGOS DECLARATORIOS. APLICA-SE O VERBETE 282 DA SUMULA DO STF.
IV - O DISSIDIO PRETORIANO NÃO SE ENCASA AO PARADIGMA.
V - RECURSO NÃO CONHECIDO.
(STJ - REsp 9.859/PR, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/1993, DJ 25/04/1994, p. 9276)
05) Intimação pessoal - Réu preso (advogado atuando em causa própria) deve ser intimado pessoalmente da data do julgamento em segundo grau:
PRESO. INTIMAÇÃO. ADVOGADO. CAUSA PRÓPRIA. (Informativo n.º 429 do STJ – Sexta Turma)
Trata-se de habeas corpus em que o paciente foi condenado como incurso no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 e art. 304 c/c o art. 297, na forma do art. 69, todos do CP (porte ilegal de arma de fogo e uso de carteira de identidade funcional falsa de policial civil carcereiro). Questiona, entre outros argumentos, a sentença e o acórdão condenatórios com relação aos tipos penais, pois afirma ser o crime impossível – por ser xerox colorida o documento considerado falso, cujo original estaria em poder da polícia; também alega a nulidade, porque advoga em causa própria e não foi intimado da data do julgamento da apelação na unidade prisional onde se encontra. Por fim, alega excesso na fixação da pena e busca a devolução de sua carteira de juiz arbitral apreendida no momento da prisão. O Min. Relator não conheceu em parte da impetração, porquanto as instâncias ordinárias solucionaram a questão com base em prova testemunhal e laudo pericial que comprovaram a falsidade do documento, bem como seu poder de convencimento, embora se trate de fotocópia. Também não conheceu do pedido de restituição de carteira de juiz arbitral por ausência de ameaça ou constrangimento à liberdade de locomoção. Os demais questionamentos ficaram prejudicados, uma vez que conhecido em parte o habeas corpus quanto à nulidade de acórdão da apelação, por falta de intimação pessoal do paciente que advoga em causa própria. Diante do exposto, a Turma acompanhou o Min. Relator concedendo a ordem e anulou o julgamento da apelação, a fim de que outro se realize após a intimação prévia do paciente, bem como relaxou sua prisão por excesso de prazo, permitindo que ele recorra em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.
STJ - HC 143.076-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 6/4/2010.
06) Intimação do despacho que defere vista ao novo advogado constituído – Necessidade – Impossibilidade de Sustentação oral em razão de não ter acesso aos autos – Nulidade – Acórdão cassado:
PUBLICAÇÃO. DECISÃO. VISTA. AUTOS. (Informativo n.º 471 do STJ – Sexta Turma)
No caso, foi interposto recurso de apelação pela defesa via fax, o qual foi inadmitido por não ter sido juntada aos autos a respectiva peça original. Contra essa decisão, o paciente manejou recurso em sentido estrito, objetivando o destrancamento do apelo. Contudo, constituiu novo advogado, que requereu vista dos autos para estudá-los e, assim, ter condição de realizar sustentação oral. O relator deferiu o pedido de vista, mas não houve a intimação do advogado, que, sem acesso aos autos, não realizou a sustentação oral. A Turma entendeu malferidos, ao menos, os princípios da publicidade e da ampla defesa. O ato de deferimento de vista dos autos deveria ter sido publicado, não cabendo ao advogado o dever de acompanhar pessoalmente o andamento do processo, dirigindo-se ao gabinete do relator ou à respectiva secretaria judiciária para verificar se, nos autos, fora lançado algum despacho. Assim, a Turma concedeu a ordem para reconhecer a nulidade do acórdão proferido no recurso em sentido estrito, devendo outro julgamento ser realizado, assegurando, previamente, ao advogado, vista dos autos.
STJ - HC 160.281-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/5/2011.
07) Intimação pessoal do defensor para sessão de julgamento de HC – Desnecessidade:
PROMOTOR. TESTEMUNHA. ACUSAÇÃO.
O recorrente foi denunciado como incurso no art. 121, § 2º, I e IV, do CP, tendo-se ouvido as testemunhas da acusação em juízo.
A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo, sustentando existir nulidade, entre outras, nas oitivas de Promotores de Justiça que atuam na Promotoria e que foram testemunhas de acusação. Note-se que não houve atuação do MP estadual na fase de inquérito, apenas dois promotores assistiram às declarações prestadas, para garantir a legalidade do interrogatrio do réu e, depois, foram testemunhas na ação penal perante o júri, a respeito do que ouviram do depoimento do réu. Na oportunidade, a defesa contraditou os testemunhos. Isso posto, preliminarmente, afastou a Min. Relatora a nulidade quanto à falta de intimação da defesa para a sessão de julgamento de habeas corpus, prescindindo de inclusão em pauta, pois é o defensor quem deve manifestar sua pretensão de sustentar oralmente (Súm. n. 431-STF). Quanto a haver nulidade na oitiva em juízo dos promotores como testemunhas de acusação, ainda que eles não se tenham incumbido de oferecimento da denúncia, ato delegado a outro promotor, no dizer da Min. Relatora, entre outros argumentos, é nítida a confusão feita entre os papéis de parte processual e testemunha (sujeito de provas). Dessa forma, conclui, após invocação de precedente deste Superior Tribunal, ser evidente a nulidade absoluta dos depoimentos prestados em juízo pelos promotores de Justiça, ainda que se tenham limitado na fase extrajudicial a acompanhar o interrogatório do recorrente. Anulados os depoimentos, impõe-se a anulação da sentença de pronúncia para que outra seja proferida, tendo em vista que o magistrado a quo utilizou as declarações nulas para se convencer, determinando seu desentranhamento dos autos. Diante do exposto, a Turma, prosseguindo no julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso de habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 73.425-PR, DJ 18/6/2001; do STJ: RHC 14.714-ES, DJe 3/8/2009; RHC 21.971-BA, DJ 22/10/2007, e REsp 5.502-SP, DJ 28/9/1992.
STJ - RHC 20.079-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/11/2009.
08) Intimação pessoal do Defensor Público para julgamento de Apelação - Necessidade:
"HABEAS CORPUS" - DEFENSOR PÚBLICO QUE FOI INJUSTAMENTE IMPEDIDO DE FAZER SUSTENTAÇÃO ORAL, POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL QUANTO À DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONFIGURAÇÃO DE OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - NULIDADE DO JULGAMENTO - PEDIDO DEFERIDO.
- A sustentação oral - que traduz prerrogativa jurídica de essencial importância - compõe o estatuto constitucional do direito de defesa. A injusta frustração desse direito, por falta de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, afeta, em sua própria substância, o princípio constitucional da amplitude de defesa. O cerceamento do exercício dessa prerrogativa - que constitui uma das projeções concretizadoras do direito de defesa - enseja, quando configurado, a própria invalidação do julgamento realizado pelo Tribunal, em função da carga irrecusável de prejuízo que lhe é ínsita. Precedentes do STF.
(STF - HC 97797, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-191 DIVULG 08-10-2009 PUBLIC 09-10-2009 EMENT VOL-02377-02 PP-00375 LEXSTF v. 31, n. 370, 2009, p. 447-459 RT v. 99, n. 891, 2010, p. 531-538)
09) Ausência de intimação pessoal do Defensor Público quanto ao resultado de RSE (contra pronúncia) – Preclusão – Nulidade aventada às vésperas da Sessão do Júri, passados mais de 2 anos e após ter sido intimado pessoalmente o Defensor Público do acórdão do RSE – Nulidade não Reconhecida:
NULIDADE. AUSÊNCIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. PRECLUSÃO. (Informativo n.º 465 do STJ – Sexta Turma)
No caso, o writ trata do exame de nulidade em razão de ausência de intimação pessoal de defensor público da data designada para a sessão de julgamento do recurso em sentido estrito no tribunal a quo. A defensora pública foi intimada apenas pela imprensa oficial da data da mencionada sessão e, cientificada pessoalmente da íntegra do acórdão, permaneceu silente.
Após quase dois anos do trânsito em julgado e com o julgamento do júri marcado é que pretende ver reconhecida a nulidade.
Assim, a Turma entendeu que, no caso, houve preclusão da arguição de nulidade.
A defesa do paciente foi exercida de maneira regular, não havendo qualquer dúvida técnica ou ausência de defesa.
O feito teve seu trânsito normal após o julgamento do recurso em sentido estrito e o suposto vício só foi arguído às vésperas do julgamento do júri, o que não se admite.
Logo, a Turma denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: HC 99.226-SP, DJe 8/10/2010; HC 96.777-BA, DJe 22/10/2010; do STJ: HC 39.818-CE, DJ 6/2/2006; HC 59.154-MS, DJ 27/8/2007, e HC 68.167-SP, DJe 16/3/2009.
STJ - HC 188.637-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 1º/3/2011.
10) Pedido de intimação exclusiva de um dos advogados constituídos quanto ao julgamento de recurso – Cabimento – Nulidade reconhecida por ter sido intimada defensora com substabelecimento mesmo havendo pedido expresso de intimação exclusiva:
ADVOGADO. INTIMAÇÃO EXCLUSIVA. CERCEAMENTO. DEFESA.
Na hipótese dos autos, busca-se a anulação do processo sob o fundamento de que teria havido irregularidade na intimação da defesa. In casu, havia pedido expresso para que, nas publicações referentes ao feito, constasse exclusivamente o nome de um patrono, embora o corpo de advogados fosse mais extenso. Ocorre que as intimações (tanto para o julgamento da apelação quanto para a ciência do acórdão desse recurso) foram realizadas em nome de uma terceira advogada, que recebeu o substabelecimento para, apenas, extração de cópia da sentença. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus ao reiterar que, havendo substabelecimento com reserva de poderes, é válida a intimação de qualquer dos causídicos – substabelecente ou substabelecido –, desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva. Consignou-se que o fato de ter sido apresentado substabelecimento com reserva de poderes não torna sem efeito o pedido de intimação exclusiva antes formulado pela defesa, já que o advogado ao qual deveriam ser dirigidas as intimações continuou a atuar nos autos. Desse modo, não se mostra razoável exigir que, a cada substabelecimento apresentado, seja renovado o pedido de intimação exclusiva, sob pena de tornar sem efeito aquele anteriormente formulado. Ademais, frisou-se que o erro na intimação da defesa torna o ato inexistente, constituindo nulidade absoluta, na qual o prejuízo é presumido. Com essas considerações, a Turma, prosseguindo o julgamento, concedeu a ordem para anular o acórdão proferido na apelação criminal, bem como o respectivo trânsito em julgado, devendo outro ser proferido com a correta intimação da defesa e observância da vedação a reformatio in pejus indireta, devendo ainda ser suspensos os atos de execução da pena. Precedentes citados: AgRg na APn 510-BA, DJe 2/8/2011; AgRg no Ag 578.962-RJ, DJ 24/3/2006; HC 44.181-PR, DJe 3/10/2005; HC 25.693-SP, DJ 16/5/2005, e REsp 166.863-AL, DJ 29/6/1998.
STJ - HC 129.748-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/2/2012.
11) Intimação do Defensor Público – Desnecessidade de intimação do mesmo membro oficiante da causa:
INTIMAÇÃO. DEFENSOR PÚBLICO. (Informativo n.º 398 do STJ)
Não se pode exigir que a intimação de defensor público seja feita por meio de mandado na pessoa do mesmo membro oficiante da causa. Verificou-se, nos autos, que o ofício intimatório foi dirigido ao Defensor Público Geral Estadual, tendo sido recebido com antecedência de seis dias, em observância aos termos do art. 128, I, da LC nº 80/1994 e art. 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/1950 (acrescentado pela Lei nº 7.787/1989). Tal circunstância elide a apontada nulidade no julgamento da apelação por ausência de intimação pessoal do defensor público. Com esse entendimento, a Turma ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem, cassando a liminar. Precedentes citados: HC 24.683-RS, DJ 7/3/2005, e HC 88.743-RO, DJ 30/6/2008.
STJ - HC 43.629-AP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/6/2009.
12) Adiamento da sessão de julgamento – Apelação – Desnecessidade de nova intimação do advogado já intimado:
PREVARICAÇÃO. JULGAMENTO ADIADO. NOVA INTIMAÇÃO. (Informativo n.º 469 do STJ – Sexta Turma)
In casu, os recorrentes, primeiro-tenente e segundo-sargento da Polícia Militar estadual, foram denunciados, respectivamente, por incursos nos arts. 334, parágrafo único (patrocínio indébito), 303, caput (peculato), e 322 (condescendência criminosa), todos do Código Penal Militar (CPM), e pelas infrações aos arts. 303, caput, 305, 316 (supressão de documento) e 334, parágrafo único, do mesmo diploma legal; isso porque teriam realizado contrato de prestação de serviços de segurança privada, utilizando-se do aparato público do policiamento ostensivo, recebendo, para tanto, a importância de R$ 22.500,00. O Conselho Especial da Auditoria Militar desclassificou a maior parte das condutas com fundamento no instituto da emendatio libelli e na previsão da Súm. n. 5-STM, para o crime de prevaricação, constante do tipo previsto no art. 319 do CPM. Ao mesmo tempo, absolveu-os das demais condutas descritas na denúncia, sendo, portanto, condenado o primeiro recorrente à pena de um ano e quatro meses de detenção por incurso no art. 319 c/c 53, § 2º, I, ambos do CPM, enquanto o segundo recorrente foi apenado com um ano de detenção, por incurso no tipo do art. 319, caput, do mesmo código. Tanto a defesa quanto a acusação apelaram, no entanto somente a pretensão ministerial foi acolhida, ou seja, os recorrentes foram condenados também pelo crime de peculato. No REsp, os recorrentes sustentam nulidade absoluta do processo, visto que a sessão de julgamento, várias vezes adiada, ocorreu à revelia das partes e advogados, sem que houvesse nova intimação; assim, teria havido cerceamento de defesa porque inviável a realização de sustentação oral oportuna. Afirmam, ainda, haver bis in idem em razão de a condenação dos recorrentes pelos crimes de peculato e também de prevaricação basear-se nos mesmos fatos. Por fim, apontam ofensa ao princípio da correlação ante a ocorrência de mutatio libelli, na medida em que a condenação pelo crime de prevaricação não manteve alinhamento com a denúncia, que apontou os fatos noutra direção. A Turma entendeu, entre outras questões, que, encontrando-se o advogado dos recorrentes devidamente intimado para a sessão que julgaria a apelação, mas sendo o julgamento adiado, não ocorre a nulidade pretendida pela falta de nova intimação, pois essa não é necessária ante a data em que efetivamente se realizou o referido julgamento. Registrou-se, ainda, que, ao se permitir a emendatio libelli para unir num mesmo tipo penal todas as condutas imputadas aos réus, não resta outro caminho ao órgão de acusação senão pugnar pela manutenção do quadro acusatório, sob pena de admitir bis in idem em torno de único enquadramento fático. No caso, não se afigura possível o MP ratificar a emendatio libelli e, ao mesmo tempo, pugnar para que seja mantida uma das imputações da denúncia. Quanto ao crime de prevaricação, conforme previsão do art. 319 do CPM, tem-se como um dos núcleos a conduta de praticar ato contrário à disposição de lei, sendo, na hipótese, considerada a previsão de norma estadual, o que não pode ser examinado em recurso especial.
Diante disso, deu-se parcial provimento ao recurso para restabelecer a sentença que condenou os recorrentes somente pelo crime de prevaricação.
STJ - REsp 941.367-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/4/2011.
13) Intimação do defensor constituído para julgamento de Apelação – Desnecessidade de intimação pessoal, eis que esta é prerrogativa do Defensor Público ou Nomeado:
INTIMAÇÃO PESSOAL. DEFENSOR CONSTITUÍDO. (Informativo n.º 347 do STJ – Quinta Turma)
A ausência de intimação pessoal do defensor constituído pelo réu para o julgamento da apelação não implica cerceamento de defesa, visto que essa prerrogativa é do defensor público ou dativo a esse equiparado. O advogado constituído pelo paciente deve ser intimado pela imprensa oficial, conforme dispõe o art. 370, § 1º, do CPP.
De outro modo, não restou configurada a prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado, como alegado na impetração, uma vez que não transcorreu o marco temporal interruptivo descrito no art. 117 do CP, a caracterizar a causa extintiva, nos termos do inciso III do art. 109 do mesmo diploma legal.
Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem.
Precedentes citados: HC 51.560-SP, DJ 4/6/2007; RHC 21.863-PR, DJ 5/11/2007, e HC 45.251-SP, DJ 5/2/2007.
STJ - HC 82.558-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/3/2008.
14) Intimação pessoal – Réu preso atuando em causa própria (via habeas corpus) – Peculiaridade da causa - Necessidade de intimação pessoal após julgamento – Habeas corpus concedido:
Intimação de Réu Preso (Informativo n.º 585 do STF)
A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus em que preso que atua em causa própria insurgia-se contra a falta de sua intimação pessoal do acórdão do STJ que denegara idêntica medida na qual pleiteava a incidência da regra do crime continuado a sua condenação. Enfatizou-se que, na espécie, a intimação do acórdão se efetivara pelo Diário da Justiça, embora se tratasse de réu preso, sem formação jurídica e atuando em causa própria. Consignou-se que o paciente preso não poderia ter conhecimento dessa intimação, devendo-se aplicar, por analogia, o art. 370, § 2º, do CPP (“§ 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.”). Por outro lado, rejeitou-se o pedido de que fosse nomeado defensor para ciência do acórdão e interposição de eventual recurso, porquanto inexistente no ordenamento jurídico pátrio a obrigatoriedade desta nomeação. Aduziu-se, no ponto, que pode o juiz conceder a ordem de ofício, caso repute presente hipótese de constrangimento ilegal imposto ao paciente (CPP, art. 654, § 2º). Ordem concedida para, mantido o acórdão do STJ, anular seu trânsito em julgado e determinar que tal Corte intime o paciente por via postal, com o devido comprovante de recebimento.
STF - HC 100103/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 4.5.2010. (HC 100103)
15) Intimação do acórdão condenatório – Desnecessidade de intimação pessoal do réu ou do defensor:
HABEAS CORPUS. ROUBO SEGUIDO DE MORTE (TENTATIVA). ART. 392 DO CPP. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOBRE O ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. DESNECESSIDADE. DEFENSOR CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO POR MEIO DA IMPRENSA OFICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
1. Na linha da iterativa jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal, a regra do art. 392 do Código de Processo Penal, segundo a qual o réu preso deve ser intimado pessoalmente da sentença, não se estende às decisões de tribunais. 2. No caso, o defensor constituído foi devidamente intimado pela imprensa oficial, o que afasta o constrangimento ilegal apontado.
3. Ordem denegada.
(STJ - HC 125.708/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 30/11/2009)
16) Intimação pessoal do réu quanto ao acórdão condenatório que reforma sentença absolutória - Necessidade - Nulidade reconhecida:
Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade, ao argumento de que somente o defensor dativo fora intimado do acórdão condenatório que reformara sentença absolutória, não tendo interposto qualquer recurso, o que permitiu o trânsito em julgado da condenação, impondo ao paciente grave prejuízo. Ocorrência. 3. Afronta ao devido processo legal. 4. Superação da restrição sumular 691. 5. Ordem concedida para anular o trânsito em julgado do acórdão proferido pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação de n. 0462482-6, com a consequente reabertura do prazo para interposição de recursos.
(STF - HC 105298, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 13-06-2011 PUBLIC 14-06-2011)
Notícias do STF - 22/07/2020 - 12h40
Suspensa condenação penal de réu que não foi intimado pessoalmente da decisão
De acordo com o ministro Celso de Mello, houve violação ao devido processo legal, pois o acusado não pôde ter acesso à informação sobre a movimentação da ação movida contra ele. O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu medida liminar no Habeas Corpus (HC) 185051 para suspender a eficácia da condenação penal imposta a um acusado de peculato que não foi intimado pessoalmente da decisão que o condenou. Segundo o decano, foi prejudicado, no caso, o exercício das prerrogativas inerentes ao direito de recorrer. O acusado foi absolvido pelo juízo da Vara Criminal de Concórdia (SC). Ao analisar apelação do Ministério Público, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) o condenou a um ano e quatro meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. O acórdão transitou em julgado em novembro de 2019. Em abril deste ano, foi expedido o mandado de prisão. O ministro Celso de Mello afirmou que houve violação ao devido processo legal, pois o acusado não foi intimado pessoalmente do acórdão que reformou a sentença absolutória, o que lhe impediu de ter acesso à informação sobre a movimentação da ação que lhe era movida e interpor recurso. “Apesar do acórdão ter sido publicado na imprensa, o paciente manteve o seu endereço atualizado no processo para que pudesse receber comunicações. Como a Defensoria Pública não lhe informou do teor do acórdão e o Judiciário não lhe garantiu o direito à informação, o paciente teve prejudicada sua defesa”, apontou. decano destacou que a Segunda Turma do STF, em caso virtualmente idêntico, no julgamento do HC 105298, anulou certidão de trânsito em julgado de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) e reabriu o prazo para interposição de recurso contra a condenação imposta em segunda instância. Para o ministro Celso de Mello, a não intimação pessoal do acusado para efeito de interposição recursal, com o consequente e lesivo trânsito em julgado do acórdão condenatório proferido pelo TJ-SC, frustrando-se o acesso do réu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao STF, "põe em perspectiva a grave questão concernente a um direito fundamental que os pactos internacionais reconhecem àqueles que sofrem persecução penal instaurada pelo Poder Público". Ressaltou ainda que a jurisprudência do Supremo tem admitido, em caráter excepcional, a possibilidade de impetração de HC contra decisões já transitadas em julgado. Assim, o decano suspendeu também a certidão do trânsito em julgado do acórdão do TJ-SC e a execução da sanção penal imposta ao acusado, devendo ser ele posto imediatamente em liberdade se por outro motivo não estiver preso.
Processo relacionado: HC 185051
(Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=448025&tip=UN)
17) Intimação da Defensoria Pública Estadual em recurso interposto perante o STJ – Possibilidade – Inexistência de Exclusividade da DPU na atuação em Tribunal Superior:
Defensoria Pública Estadual e Atuação no STJ (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)
O art. 106 da LC 80/94 — que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências — impede eventual tentativa de se conferir à Defensoria Pública da União - DPU a exclusividade na atuação perante o STJ (“Art. 106. A Defensoria Pública do Estado prestará assistência jurídica aos necessitados, em todos os graus de jurisdição e instâncias administrativas do Estado. Parágrafo único. À Defensoria Pública do Estado caberá interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabíveis.”). Com base nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que a DPU sustentava a nulidade do julgamento de recurso especial, haja vista que a intimação da inclusão do feito não fora a ela dirigida, mas à Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. Asseverou-se que a intimação atendera a pedido expresso do órgão defensivo estadual que patrocinara a defesa do paciente desde a 1ª instância, o que afastaria a alegação de ofensa da prerrogativa de intimação pessoal do defensor público. Salientou-se que se cuidaria de discordâncias entre defensorias públicas. Denegou-se, também, o pleito de aplicação analógica da majorante do roubo (CP, art. 157, § 2º) às condenações por furto cometido em concurso de pessoas. Aplicou-se entendimento assente da Corte no sentido de que, sendo o concurso de pessoas no furto uma circunstância qualificadora (CP, art. 155, § 4º, IV), descaberia considerar tal aspecto como causa de aumento de pena.
STF - HC 92399/RS, rel. Min. Ayres Britto, 29.6.2010. (HC-92399)
18) Cientificação da Defesa, à pedido, acerca da colocação do processo em mesa (Habeas Corpus) – Possibilidade - Indeferimento in casu - Nulidade não reconhecida:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. NULIDADE POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. DECISÃO IMPUGNADA JÁ ANALISADA PELA CORTE. COMUNICAÇÃO DE DATA DE JULGAMENTO. REGIMENTO INTERNO.
I - Impetração não conhecida quanto a matéria já apreciada. II - Pedido de comunicação da data de julgamento indeferido pela autoridade impetrada, uma vez que o habeas corpus independe de inclusão em pauta. III - É responsabilidade da parte acompanhar a colocação do processo em mesa para julgamento. IV - Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegado.
(STF - HC 87520, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/10/2006, DJ 16-03-2007 PP-00031 EMENT VOL-02268-03 PP-00445)
Nulidades: Defesa Técnica e Sustentação Oral (Informativo n.º 427 do STF – Primeira Turma)
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado por latrocínio (CP, art. 157, § 3º) no qual se pretende a declaração de nulidade do julgamento proferido pelo STJ em idêntica medida, sob a alegação de cerceamento de defesa: a) consistente no indeferimento do pedido de prévia intimação do dia em que seria julgado o writ, para fins de sustentação oral; b) consubstanciado no prejuízo advindo da condenação do paciente em razão de deficiência técnica da defesa, apresentada por defensor dativo. Preliminarmente, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, não conheceu do writ relativamente à suposta deficiência na defesa, porquanto esta seria reiteração de outro habeas corpus examinado pelo STF (HC 83503/GO, DJU de 7.11.2003). No mérito, indeferiu a ordem por entender que à parte caberia a diligência de acompanhar, junto ao gabinete do relator, a colocação do processo em mesa, haja vista a ciência tanto do indeferimento do requerimento quanto do teor do dispositivo do Regimento Interno do STJ — o qual dispõe que o julgamento de habeas corpus independe de pauta (RISTJ, art. 91). Ademais, considerou violado o art. 571, VIII, do CPP, uma vez que a alegada nulidade somente fora argüida 2 anos depois da publicação do acórdão, asseverando que esta matéria estaria preclusa, já que não aduzida naquele writ aqui impetrado. Por fim, ressaltou que, embora o STF tenha modificado o seu regimento interno (RISTF, art. 192, alterado pela Emenda Regimental 17/2006) para permitir que o impetrante, caso requeira, seja cientificado pelo gabinete da data do julgamento, não existe determinação semelhante no RISTJ. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. HC 87520/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.5.2006. (HC-87520)
19) Ausência de intimação do MP quanto à decisão judicial - Execução Penal - Nulidade reconhecida - Necessidade de vista dos autos e intimação pessoal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA NAS RAZÕES. MERA IRREGULARIDADE SANÁVEL. PRELIMINAR SUPERADA. A falta de assinatura da Promotora de Justiça nas razões do recurso de agravo constitui mera irregularidade, não importando em não conhecimento, tanto é assim que já foi sanado. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE VISTA DOS AUTOS E INTIMAÇÃO PESSOAL. APLICAÇÃO DA LEI ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DECRETADA. PREJUÍZO VERIFICADO. É obrigatória a intimação pessoal do representante do Ministério Público de todos os atos do processo, na forma do artigo 370, § 4º, do CPP. No caso concreto, o parquet não foi intimado da decisão proferida em audiência, tampouco da decisão posterior que determinou a certificação do trânsito em julgado, o que afronta o princípio do contraditório e as prerrogativas dos membros do Ministério Público, insculpidas no art. 41, inciso IV, da Lei 8625/93. Necessidade de decretação da nulidade da decisão, porque evidenciado o prejuízo à acusação, já que não teve aberto o prazo para recorrer do teor da decisão proferida em audiência. FALTAS GRAVES. FUGA. POSSE DE APARELHO CELULAR E RECEBIMENTO DE VISITA NÃO CADASTRADA. RECONHECIMENTO NA ORIGEM. REGRESSÃO DO REGIME E PERDA DOS DIAS REMIDOS. DECORRÊNCIA LEGAL. A possibilidade de regressão de regime para os casos de reconhecimento de falta grave decorre de expressa previsão legal, art. 118, inciso I, da LEP. Na hipótese, o magistrado considerou a reapresentação espontânea como fundamento para manter o regime semiaberto (e conceder o monitoramento eletrônico), ignorando que foram reconhecidas três indisciplinas, de modo que impositiva a regressão para o regime fechado. A perda dos dias remidos em caso de reconhecimento de falta grave decorre de Lei, art. 127 da LEP. Suficiente, no caso, a subtração de 1/5 do tempo remido. Prisão domiciliar por monitoramento eletrônico, dada a regressão de regime, prejudica. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70069631299, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudia Maria Hardt, Julgado em 06/07/2016)
20) Intimação - Publicação com nome por extenso apenas de um dos advogados (já falecido) - Nulidade não reconhecida - Ausência de prejuízo:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – INTIMAÇÃO (Informativo n.º 921 do STF – Primeira Turma)
Cerceamento de defesa e nulidade de intimação – 2
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem de habeas corpus e revogou a liminar anteriormente deferida, em que se pleiteava a anulação de intimação realizada por meio de publicação da qual constava somente o nome por extenso de advogado já falecido, acompanhado da expressão “e outros”.
O impetrante sustentou a ocorrência de cerceamento de defesa e nulidade absoluta das intimações feitas em nome de patrono já falecido.
A Turma entendeu que não houve prejuízo ao impetrante nem, consequentemente, incidência de nulidade insuperável, pois havia outro advogado constituído à época da referida intimação, o qual seguiu interpondo recursos – recurso em sentido estrito e embargos infringentes decididos por Tribunal de Justiça, além de recursos especial e extraordinário, ambos com trânsito em julgado –, o que afasta a existência de teratologia. Ressaltou que, antes da intimação, a defesa não havia informado ao Tribunal acerca do falecimento do advogado intimado, incidindo no art. 565 do Código de Processo Penal (1), que veda a arguição de nulidade à parte que tenha lhe dado causa.
Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que reconheceu a existência de nulidade na intimação realizada mediante publicação apenas com o nome do advogado falecido.
(1) CPP: “Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. ”
STF - HC 138097/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 23.10.2018. (HC-138097)
Art. 371. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.
Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.
TÍTULO XI
DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E MEDIDAS DE SEGURANÇA
Art. 373. A aplicação provisória de interdições de direitos poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente, do ofendido, ou de seu representante legal, ainda que este não se tenha constituído como assistente:
I - durante a instrução criminal após a apresentação da defesa ou do prazo concedido para esse fim;
II - na sentença de pronúncia;
III - na decisão confirmatória da pronúncia ou na que, em grau de recurso, pronunciar o réu;
IV - na sentença condenatória recorrível.
§ 1.º No caso do no I, havendo requerimento de aplicação da medida, o réu ou seu defensor será ouvido no prazo de 02 (dois) dias.
§ 2.º Decretada a medida, serão feitas as comunicações necessárias para a sua execução, na forma do disposto no Capítulo III do Título II do Livro IV.
Art. 374. Não caberá recurso do despacho ou da parte da sentença que decretar ou denegar a aplicação provisória de interdições de direitos, mas estas poderão ser substituídas ou revogadas:
I - se aplicadas no curso da instrução criminal, durante esta ou pelas sentenças a que se referem os nºs. II, III e IV do artigo anterior;
II - se aplicadas na sentença de pronúncia, pela decisão que, em grau de recurso, a confirmar, total ou parcialmente, ou pela sentença condenatória recorrível;
III - se aplicadas na decisão a que se refere o no III do artigo anterior, pela sentença condenatória recorrível.
Art. 375. O despacho que aplicar, provisoriamente, substituir ou revogar interdição de direito, será fundamentado.
Art. 376. A decisão que impronunciar ou absolver o réu fará cessar a aplicação provisória da interdição anteriormente determinada.
Art. 377. Transitando em julgado a sentença condenatória, serão executadas somente as interdições nela aplicadas ou que derivarem da imposição da pena principal.
Art. 378. A aplicação provisória de medida de segurança obedecerá ao disposto nos artigos anteriores, com as modificações seguintes:
I - o juiz poderá aplicar, provisoriamente, a medida de segurança, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público;
II - a aplicação poderá ser determinada ainda no curso do inquérito, mediante representação da autoridade policial;
III - a aplicação provisória de medida de segurança, a substituição ou a revogação da anteriormente aplicada poderão ser determinadas, também, na sentença absolutória;
IV - decretada a medida, atender-se-á ao disposto no Título V do Livro IV, no que for aplicável.
Art. 379. Transitando em julgado a sentença, observar-se-á, quanto à execução das medidas de segurança definitivamente aplicadas, o disposto no Título V do Livro IV.
Art. 380. A aplicação provisória de medida de segurança obstará a concessão de fiança, e tornará sem efeito a anteriormente concedida.
TÍTULO XII
DA SENTENÇA
Art. 381. A sentença conterá:
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
V - o dispositivo;
VI - a data e a assinatura do juiz.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 93, inc. IX, da CF/88 - Necessidade de fundamentação das decisões.
- Vide: Art. 564 do Código de Processo Penal
"Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
m) a sentença;
(...)
IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.
V - em decorrência de decisão carente de fundamentação. (Acrescentado pela Lei n.º 13.964/2019)"
- Vide: Art. 388 do CPP - Decisão deve ser na forma escrita.
- Vide: Resolução n.º 113/CNJ, de 20 de abril de 2010 - Dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências. Publicada no DJE/CNJ de 26/4/2010, n. 73, p. 4. (Pena Privativa de Liberdade - Medida de Segurança; Formação do PEC; Emissão da Guia de Execução Penal e outros procedimentos).
Nota:
- Vide: Súmula 160 do STF - É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
Jurisprudência:
01) Deficiência de fundamentação - Sentença "suicida" - Ausência de correlação entre a fundamentação e o dispositivo:
APELAÇÃO. ART. 180 DO CP. SENTENÇA SUICIDA. CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E O DISPOSITIVO. NULIDADE ABSOLUTA DA SENTENÇA. MACÚLA INSANÁVEL. NULIDADE. RECONHECIMENTO. - A sentença que não guarda correlação entre a fundamentação e o dispositivo é chamada sentença suicida, sendo nula de plano, o que deve ser declarado de ofício. - Sentença anulada de ofício”. (Apelação Criminal 1.0518.05.088207-6/001, TJMG, 7ª CCrim, Rel. Des. Agostinho Gomes de Azevedo, julgamento em 29/11/2012, publicação da súmula em 06/12/2012)
02) Erro na decisão - Dispositivo apontando pessoa diversa do réu e crimes diferentes daqueles indicados na denúncia - Nulidade reconhecida:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBOS MAJORADOS PELO CONCURSO DE AGENTES. RECEPTAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. Caso dos autos em que o Ministério Público neste grau de jurisdição apontou a nulidade absoluta do dispositivo da sentença penal, diante da condenação de indivíduos diversos do acusado no processo-crime originário, os quais restaram incursos em sanções totalmente distintas das descritas na denúncia. Desconstituição da sentença e anulação do feito desde a apresentação dos memoriais pelas partes. Preliminar ministerial acolhida. Sentença desconstituída. Apelação defensiva prejudicada. (Apelação Crime Nº 70064158777, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Daltoe Cezar, Julgado em 27/04/2015)
03) Erro material na decisão - Trechos com "recorta e cola" - Vícios que não afetam a validade da peça - Erros que poderiam ser corrigidos de ofício:
APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA SENTENÇA. PRELIMINAR. AFASTAMENTO. O fato de a sentença conter algumas disparidades com relação ao caso concreto não enseja a nulidade do decisum, sendo evidenciado que se trata de meros erros materiais, sabendo-se que erros materiais podem ser corrigidos inclusive de ofício. Ademais, os equívocos existentes na sentença não acarretaram prejuízo à defesa. Nulidade inexistente. (...) APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70071589089, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 15/12/2016)
04) Ausência de relatório - Nulidade da decisão, ainda que se trate de processo versando sobre delito de menor potencial ofensivo:
APELAÇÃO CRIMINAL. DESACATO. ART. 331 DO CP. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO NA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. NULIDADE NÃO ARGUIDA NO RECURSO DA ACUSAÇÃO. SÚMULA 160 DO STF. 1. O Ministério Público interpôs apelação da decisão que absolveu o réu, denunciado como incurso nas sanções do art. 331, caput, e art. 329, caput, ambos do CP, com fundamento no art. 386, III, do CPP. 2. Presença de nulidade absoluta na sentença, pois ausente o relatório, o qual não é dispensável em delitos que não são de pequeno potencial ofensivo (art. 381, II, e art. 654, III, a, ambos do CPP). Contudo, como a nulidade não foi arguida no recurso da acusação, impõe-se a manutenção da absolvição nos termos da Súmula 160 do STF. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70079145454, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 01/11/2018)
05) Ausência de relatório - Nulidade reconhecida - Dispensa apenas para processos do JECrim:
APELAÇÃO-CRIME. RESISTÊNCIA. SENTENÇA. OMISSÃO DE REQUISITO ESSENCIAL. NULIDADE. DESACATO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 160 DO STF. O relatório é requisito obrigatório da sentença criminal, previsto nos incisos I e II do art. 381 do CPP, não podendo ser dispensado, exceto na hipótese de decisão proferida no juizado especial criminal. A dispensa do relatório acarreta nulidade absoluta, que pode ser declarada de ofício, por omissão de formalidade essencial (art. 564, inciso IV, do CPP). Nulidade da sentença declarada no que tange ao crime de resistência. Em relação ao crime de desacato, ocorrida a absolvição e ausente recurso do Ministério Público objetando-a, impositiva a manutenção da absolvição em obediência à Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal. (Apelação Crime Nº 70076728781, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 14/06/2018)
06) Ausência de relatório - Processo no qual adotado erroneamente o rito do JECrim - Falta do relatório não invalida a decisão:
APELAÇÃO. CRIMES DE RESISTÊNCIA E DESACATO. TRÂMITE DO PROCESSO NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SOMATÓRIO DAS PENAS QUE EXCEDE A COMPETÊNCIA DAQUELE JUÍZO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE OFENSA À CADH. PROVA DA PRÁTICA DE RESISTÊNCIA. CONTEXTO ÚNICO. CONSUNÇÃO. PENA REDIMENSIONADA. 1. A nulidade pela adoção do rito previsto na Lei 9.099/95 em processo que apura a prática de infrações de menor potencial ofensivo que, pela soma, superam o limite estabelecido no art. 61 da Lei, por juízo com competência cumulativa, depende de oportuno protesto e demonstração do prejuízo. 2. O crime do art. 331 do CP foi recepcionado pela constituição federal e não contraria disposição da convenção americana de direitos humanos. A liberdade de expressão, garantida pela Constituição Federal e pelo Pacto San José da Costa Rica, é limitada à crítica, reclamação ou manifestação de opinião de forma respeitosa, não se caracterizando na hipótese de humilhação ou menosprezo do agente público no exercício da função, quando se impõe a tutela penal para proteção e respeito ao Estado. 3. Não há nulidade na sentença que, ainda que erroneamente, adota o rito previsto na Lei 9.099/95 e deixa de apresentar relatório formal na sentença. No caso vertente, de qualquer maneira, mesmo que sucintamente, há as informações básicas exigidas no art. 381, I e II, do CPP. 4. Pratica o crime de resistência o réu que ao perceber a aproximação dos policiais, que pediram para que ele se identificasse, inicia por proferir palavras de baixo calão, em desprestígio aos agentes de Estado, e posteriormente resiste fisicamente à prisão. Na hipótese, o dolo era de resistir ao ato conduzido pelos policiais. Admite-se, segundo entendimento doutrinário e do STJ, a absorção do desacato pela resistência, em que pese ser crime mais grave, desde que evidenciado ser este último o dolo do agente, como no caso. 5. Por consequência da absolvição pelo crime de desacato, a pena vai redimensionada. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70074910571, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Julio Cesar Finger, Julgado em 01/03/2018)
07) Ausência de fundamentação - Não indicação dos artigos de lei aplicados e dispositivo - Nulidade reconhecida:
RECURSO CRIME. MATÉRIA AMBIENTAL. ART. 51 DA LEI N. 9.605/98. UTILIZAÇÃO DE MOTOSSERRA PARA CORTE DE ÁRVORE NATIVA. NULIDADE SENTENCIAL. OFENSA AOS REQUISITOS FORMAIS DO ART. 381 DO CPP. De acordo com o art. 381 do CPP, a sentença conterá, entre outros, a indiciação dos artigos de lei aplicados e o dispositivo. A falta de indicação das normas legais que serviram para fundamentar o julgado configura nulidade, não permitindo ao interessado o exercício da ampla defesa recursal. SENTENÇA ANULADA, POR MAIORIA. (Recurso Crime Nº 71005015185, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em 20/10/2014)
08) Ausência de fundamentação - Decisão deixou de apreciar fato delituoso - Nulidade reconhecida - Sentença citra petita:
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO ACUSATÓRIA NÃO CONTEMPLADA INTEGRALMENTE PELA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO. A sentença não contemplou parte da pretensão acusatória, deixando de se manifestar especificamente sobre dois fatos descritos na denúncia e sobre um dos réus denunciados. Sentença citra petita. Inobservância do princípio da correlação. Artigo 564, inciso III, alínea "m", do Código de Processo penal. Violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, cujos reflexos no Código de Processo Penal se encontram no artigo 381, inciso III. De fato, o dispositivo da decisão, além de abarcar apenas parte da pretensão contida na denúncia, não corresponde à fundamentação exarada na sentença. Ausência de indicação expressa sobre os motivos de se concluir pelo desfecho apresentado no dispositivo. Nulidade da sentença verificada. Determinação de renovação do ato processual. RECURSO PROVIDO. PRELIMINAR ACOLHIDA. (Apelação Crime Nº 70058120197, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 05/11/2015)
CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. Está maculada do vício citra petita, a sentença que não se pronuncia sobre toda a extensão da acusação inicial, permanecendo omissa quanto aos delitos de receptação e falsificação de documento público. Declarada nulidade do feito a partir da sentença, inclusive”. (Apelação Crime N. 70043961127, TJRS, 1ª CCrim, Rel. Osnilda Pisa, julgado em 21/11/2012)
09) Dispositivo - Nulidade da decisão - Ausência de manifestação acerca de um dos delitos apreciados na fundamentação - Omissão - Nulidade absoluta - Desconstituição:
APELAÇÃO CRIME. LESÃO CORPORAL. LEI MARIA DA PENHA. NULIDADE DA SENTENÇA. 1. Percebe-se, pela simples leitura da sentença, não haver congruência entre a fundamentação e o dispositivo: omissão quanto à absolvição pelo porte de arma (apesar de toda a motivação ter sido nesse sentido, nada constou no dispositivo) e fundamentação e conclusão quanto ao delito de lesões corporais. 2. Nesse sentido, apesar de toda a fundamentação ter convergido à desclassificação da lesão corporal leve à contravenção de vias de fato (por insuficiência de provas acerca das lesões corporais) no decisum houve condenação pelo delito capitulado no artigo 129, § 9º, do Código Penal. 3. Evidente o prejuízo para a defesa, considerando a possibilidade de desclassificação do fato e a declaração expressa da absolvição pelo segundo fato delituoso descrito na denúncia (porte de arma de fogo), conclusões mais benéficas ao imputado, o que torna a sentença absolutamente nula. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Crime Nº 70039124771, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 28/04/2011)
10) Fundamentação sucinta - Possibilidade:
ROUBO MAJORADO. PRELIMINARES. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. Não há nulidade a declarar, pois o recebimento da denúncia foi fundamentado na presença de justa causa para a ação penal, não sendo caso de rejeição liminar. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. A sentença fundamentada de forma concisa não viola o disposto no art. 381, inc. III, do Código de Processo Penal nem o art. 93, IX, da Constituição Federal. ABSOLVIÇÃO. Inviável a absolvição, tendo em vista que o acusado foi reconhecido, em juízo, pela vítima. MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. Majorante confirmada, pela palavra firme e coerente da vítima no sentido de que o delito foi cometido por duas pessoas. PENA. Redimensionada. PENA DE MULTA. Reduzida ao mínimo legal. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70053946679, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 17/12/2014)
11) Fundamentação - Desnecessidade de pormenorizar cada tese defensiva - Descontentamento com o posicionamento do juiz não se confunde com ausência de fundamentação:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR. OMISSÃO NA ANÁLISE DE TESES DEFENSIVAS. EXPUNÇÃO. A magistrada de primeiro grau afrontou sim a tese em questão. Ora, se a defesa não está feliz com o posicionamento externado pela autoridade judicial, cabe a ela ingressar com os recursos cabíveis às instâncias superiores, mas não se pode dizer que houve "omissão no enfrentamento adequado" de qualquer tese. Além disso, é cediço que o magistrado não é obrigado a pormenorizar a apreciação de cada alegação das partes, especialmente quando as teses defensivas são rechaçadas pela lógica de raciocínio apresentada no corpo da decisão. (...). Preliminar afastada. Apelo parcialmente provido, por maioria. Vencido o Relator que dava maior extensão da pena. (Apelação Crime Nº 70072070493, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 08/03/2017)
12) Fundamentação - Desnecessidade de o juiz rebater cada uma das teses defensivas:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE DO ARESTO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NO ENUNCIADO N.º 282 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
(...)
4. Ainda que assim não fosse, não haveria falar em ofensa ao dispositivo aludido, porquanto o Tribunal estadual afastou a tese defensiva no sentido de atipicidade da conduta, por necessidade de comprovação do perigo de lesão concreta, quanto consignou tratar-se de delito de perigo abstrato, que prescinde de comprovação da existência de situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
5. Como é cediço, o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte, exatamente como se deu na hipótese em análise.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp n. 1.009.720/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 5/5/2017.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 620 DO CPP. AUSÊNCIA DE EXAME DOS ARGUMENTOS DEFENSIVOS. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. DESNECESSIDADE DE REBATER CADA UM DOS PONTOS. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA AFERIR A RAZÃO DA REJEIÇÃO DA PRETENSÃO. 3. MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO. PEDIDO DE EXCLUSÃO. QUALIFICADORAS QUE NÃO SE MOSTRAM MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. SUPORTE EM ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS AUTOS. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Para que haja violação do referido dispositivo, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios listados - ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão -, e que o Tribunal de origem, embora instado a se manifestar, manteve o vício. Da leitura do acórdão embargado, verifica-se que a matéria submetida a conhecimento do Tribunal de origem foi devidamente analisada. Assim, diferentemente do que alega o recorrente, a Corte a quo examinou em detalhe todos os argumentos defensivos, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar todas as alegações deduzidas.
2. Mesmo após o advento no novo Código de Processo Civil, prevalece, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp n. 1.009.720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017).
3. Quanto à apontada ofensa ao art. 121, § 2º, incisos II e VI, § 2º-A, inciso I, do CP; ao art. 1º da Lei n. 8.072/1990 e ao art. 5º, incisos I e II, da Lei n. 11.340/2006, por considerar indevida a manutenção das qualificadoras do motivo fútil e do feminicídio, destaco, de plano, que a exclusão de qualificadoras constantes na pronúncia somente pode ocorrer quando manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri. Constatado que as qualificadoras possuem suporte nos elementos fáticos e probatórios dos autos, não há se falar em manifesta improcedência dessas, motivo pelo qual não podem ser decotadas, devendo sua efetiva incidência ser aferida pelo Conselho de Sentença.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.500.285/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)
13) Sentença exarada antes de iniciada a instrução - Absolvição sumária - Descabe alegação de nulidade por não terem sido apreciadas teses ainda não expostas ao tempo da prolação:
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 381 DO CPP. NULIDADE. AFASTAMENTO. Embora a decisão de primeiro grau tenha sido acometida por diversas nulidades, que, por não terem sido aventadas pela acusação, não podem ser declaradas, resta rechaçada a prefacial arguida no recurso. A sentença foi exarada antes de iniciada a instrução processual e de apresentadas as alegações finais, de forma que o relatório do decisum encerrou-se ao referir o indeferimento da absolvição sumária. Assim, é evidente que não poderiam ter sido relatadas as teses acusatórias e defensivas, se as partes não tiveram, nem ao menos, a oportunidade de desenvolvê-las. Não há como considerar a sentença nula por não expor questões que não foram alegadas, pois relatou todos os atos ocorridos, até o momento em que aportou aos autos. CRIME DE BAGATELA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. Na aplicação do princípio da insignificância, além do valor da res, que deve ser desprezível, há que se levar em conta o desvalor da conduta e do resultado, a repercussão do fato na pessoa da vítima e as condições pessoais do acusado. Na espécie, não estão presentes as circunstâncias que autorizariam a aplicação do aludido princípio, restando preenchidas as condições da ação penal, devendo a r. sentença ser desconstituída para o regular prosseguimento e instrução do feito. PRELIMINAR REJEITADA. APELO MINISTERIAL PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70049871270, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 20/02/2013)
14) Sentença oral - Degravação parcial em ata - Ausência do registros das razões de decidir - Nulidade - Sentença deve vir na forma escrita:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 470.034-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, por maioria, julgado em 09/10/2018, DJe 19/11/2018 (Informativo n.º 368 do STJ – Sexta Turma)
Sentença proferida de forma oral. Degravação parcial na ata de audiência. Ausência do registro das razões de decidir. Nulidade absoluta por vício formal.
É nula a sentença proferida de forma oral e degravada parcialmente sem o registro das razões de decidir.
De início, destaca-se que o art. 405 do Código de Processo Penal possibilita o registro dos termos da audiência de instrução em meio audiovisual. Tal regra, cuja redação foi conferida pela Lei n. 11.719/2008, não tem o escopo somente de abreviar o tempo de realização do ato - em razão da desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas -, mas também o de possibilitar registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da simples escrita. Na hipótese, foi proferida sentença oral, com a degravação tão somente da dosimetria das penas e do dispositivo. Essa situação, em um juízo preliminar, contraria o disposto no art. 388 do Código de Processo Penal, pois a busca da celeridade na prestação jurisdicional não dispensa a forma escrita da sentença, que deve vir acompanhada das razões de decidir. Anote-se, por fim, o prejuízo à defesa, com grave dano ao exercício do contraditório e ampla defesa, que acarreta nulidade absoluta do ato, por vício formal.
Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de 02 (dois) dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambigüidade, contradição ou omissão.
Notas:
- O artigo trata dos embargos declaratórios, ou embargos de declaração, que devem ser opostos antes de eventual recurso de apelação ou recurso em sentido estrito, por exemplo.
- Vide art. 619 do CPP - Embargos de declaração contra acórdão.
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 1.º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 2.º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Redação anterior:
"Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."
Nota:
- Vide: Súmula 337 do STJ - É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
Jurisprudência:
01) Alteração do enquadramento jurídico pelo Tribunal ad quem – Possibilidade:
HC N. 92.922-RS (Informativo n.º 578 do STF)
REDATORA P/ O ACÓRDÃO : MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO CONSUMADO X FURTO TENTADO. ALTERAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, para a consumação do crime de furto, basta a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata
2. A alteração do enquadramento jurídico dos fatos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial não constitui ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
3. Habeas corpus denegado.
02) Sequestro e roubo de automóvel – Não reconhecimento do sequestro como crime-meio – Descrição fática presente na denúncia – Emendatio libelli - Concussão afastada:
Princípio da Correlação e “Emendatio Libelli” - 1 (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)
A Turma indeferiu habeas corpus no qual se pretendia a nulidade da condenação do paciente pelo delito de seqüestro. Na espécie, a denúncia imputava ao paciente e a terceiros a suposta prática dos crimes de formação de quadrilha e de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de pessoas em virtude da subtração — com o uso de arma de fogo e de grave ameaça — dos veículos das vítimas, as quais foram deixadas em local ermo onde ficaram amarradas e sob a guarda de alguns denunciados. Os automóveis seriam encaminhados para o Paraguai. Entretanto, outros co-réus foram surpreendidos por fiscalização de rotina da polícia civil durante o percurso para aquele país. O juízo processante condenara os acusados pelos tipos de roubo majorado e de seqüestro, absolvendo-os quanto à formação de quadrilha. O STJ, por sua vez, redimensionara a pena aplicada ao paciente, mantendo as demais cominações impostas pela sentença. Em conseqüência, a impetração reiterava as alegações de: a) cerceamento de defesa, dada a inobservância da regra da mutatio libelli (CPP, art. 384) e b) incidência do princípio da consunção, haja vista que o crime de seqüestro constituiria crime-meio para a consumação do delito de roubo. HC 94443/MS, rel. Min. Ayres Britto, 29.6.2010. (HC-94443)
Princípio da Correlação e “Emendatio Libelli” - 2 (Informativo n.º 593 do STF – Primeira Turma)
Entendeu-se que a sentença penal condenatória não teria extrapolado os limites fáticos da denúncia, porquanto tratara explicitamente de todos os fatos ensejadores da condenação do paciente. Enfatizou-se, no ponto, que a conduta descrita recebera do juízo processante classificação jurídica diversa daquela efetuada pelo parquet, sendo o caso de emendatio libelli (CPP: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”). Afastou-se o pleito de reconhecimento do princípio da consunção, uma vez que o quadro fático assentado pelas instâncias ordinárias revelaria a autonomia entre a restrição da liberdade das vítimas e a subtração patrimonial. Salientou-se que o acolhimento da tese defensiva implicaria revolvimento de matéria fática, inviável na sede eleita. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli que deferiam o writ para podar a condenação quanto ao crime de seqüestro, já que não houvera tal pedido em relação a este. Consideravam que o órgão julgador teria atuado de ofício, sem acionar o art. 384 do CPP (“mutatio libelli”), ao fundamento de que a inicial acusatória estaria a consubstanciar apenas a condenação pelo crime de roubo [“Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.”].
STF - HC 94443/MS, rel. Min. Ayres Britto, 29.6.2010. (HC-94443)
03) Emendatio Libelli em alegações finais não se confunde com aditamento – Desnecessidade de abertura de vista à Defesa ou nova instrução processual – Descrição fática inicial mantida:
Princípio da Correlação e “Emendatio Libelli” – 1 (Informativo n.º 597 do STF)
O Tribunal iniciou julgamento de terceiro agravo regimental interposto contra decisão do Min. Ricardo Lewandowski que, dentre outras pretensões formuladas em ação penal da qual relator, acolhera emendatio libelli (CPP, art. 383) proposta pela acusação, em suas alegações finais, e desclassificara a imputação de lavagem de capitais (Lei 9.613/98, art. 1º) para o delito previsto na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, que trata da manutenção de contas bancárias no exterior, sem a devida comunicação às autoridades federais competentes. Os agravantes sustentam, em síntese, que: a) a decisão impugnada teria desrespeitado o art. 6º da Lei 8.038/90, uma vez que a manifestação do Plenário seria exigida também nas hipóteses de posterior aditamento; b) a defesa não pudera se manifestar a respeito da emendatio libelli, porquanto produzida na fase de alegações finais; c) a reabertura da instrução processual se imporia, em homenagem aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; d) a prova produzida pela defesa direcionara-se no sentido de afastar a imputação do delito de lavagem de dinheiro; e) a denúncia descrevera a mesma conduta de ocultação de patrimônio mantido no exterior, inicialmente, como um ato comissivo e, agora, como um comportamento omissivo e f) o retorno dos autos à Procuradoria Geral da República, após a apresentação das alegações finais da defesa, revelaria inversão na ordem processual. AP 461 Terceiro-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (AP-461)
Princípio da Correlação e “Emendatio Libelli” – 2 (Informativo n.º 597 do STF)
O relator desproveu os agravos. Consignou que, embora o aditamento carecesse de manifestação do Plenário (Lei 8.038/90, art. 6º), a emendatio libelli proposta não implicara aditamento da denúncia sob a perspectiva material, uma vez que os fatos imputados aos agravantes seriam os mesmos, quais sejam, a manutenção de depósitos em dinheiro no exterior, sem a devida comunicação à autoridade competente. Aduziu que o sistema jurídico pátrio exige a correlação entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo juiz na sentença para a prolação de um veredicto de condenação, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, asseverou que o requisito essencial e intransponível para a aplicação do que contido no art. 383 do CPP seria que os fatos arrolados na inicial acusatória permanecessem inalterados, tal como ocorrera na espécie, não sendo necessária a reabertura da instrução penal nem a complementação das defesas. Enfatizou inexistir prejuízo aos réus, haja vista que eles se defendem dos fatos que lhe são irrogados, ainda que a capitulação jurídica se mostre eventualmente equivocada, o que não geraria inépcia da denúncia. Assinalou que defesa enfrentara a questão concernente ao crime contra o sistema financeiro nacional, visto que tal delito seria antecedente à lavagem de dinheiro. Salientou, ademais, que a desclassificação referir-se-ia a crime cuja pena cominada seria mais branda, o que, em princípio, mostrar-se-ia mais benéfico aos réus. Destacou que o crime objeto do art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 não decorreria exclusivamente de omissão decorrente da abstenção em prestar informações às autoridades, mas também de ação consubstanciada no depósito e na mantença ilegal de recursos financeiros no exterior. O relator afirmou que, diante da pluralidade de manifestações dos réus e em observância ao contraditório, abrira vista à Procuradoria Geral da República. Levando em conta que a instrução seria essencialmente documental, ressaltou que sua reabertura ensejaria risco de prescrição, já que os réus contariam com mais de setenta anos, o que reduziria o lapso prescricional pela metade. Por derradeiro, concluiu não haver obstáculo para que se passasse à fase seguinte de realização do julgamento. AP 461 Terceiro-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (AP-461)
Princípio da Correlação e “Emendatio Libelli” – 3 (Informativo n.º 597 do STF)
Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu os agravos por reputar que a situação presente caracterizaria verdadeira mutatio libelli e que a inobservância do art. 384 do CPP implicaria a não viabilização do direito de defesa. Explicitou que os elementos configuradores dos dois crimes seriam diversos: no tocante ao art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86, exigir-se-ia que os valores depositados não tivessem sido declarados no imposto de renda, enquanto que, relativamente à lavagem, impor-se-ia a demonstração do crime antecedente, não apontado no caso. Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli. AP 461 Terceiro-AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (AP-461)
Princípio da correlação e “emendatio libelli” – 4
Em conclusão, o Plenário, por maioria, desproveu terceiro agravo regimental interposto de decisão do Min. Ricardo Lewandowski que, dentre outras pretensões formuladas em ação penal da qual relator, acolhera emendatio libelli (CPP, art. 383) proposta pela acusação, em suas alegações finais, e desclassificara a imputação de lavagem de capitais (Lei 9.613/98, art. 1º) para o delito previsto na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei 7.492/86, que trata da manutenção de contas bancárias no exterior, sem a devida comunicação às autoridades federais competentes — v. Informativo 597. AP 461 Terceiro AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2011. (AP-461)
Princípio da correlação e “emendatio libelli” - 5
Prevaleceu o voto do relator, que consignou que a emendatio libelli proposta não implicara aditamento da denúncia sob a perspectiva material, uma vez que os fatos imputados aos agravantes seriam os mesmos, independentemente de sua capitulação jurídica. Aduziu que o sistema jurídico pátrio exigiria a correlação entre os fatos descritos pela acusação e aqueles considerados pelo julgador na sentença. Desse modo, asseverou que o art. 383 do CPP exigiria que os fatos arrolados na denúncia permanecessem inalterados, como ocorrera na espécie, sem necessidade de reabertura da instrução ou complementação da defesa. Enfatizou que os réus defender-se-iam dos fatos que lhes são irrogados, qualquer que seja sua tipicidade penal, de modo que não haveria prejuízo a eles ou inépcia da inicial acusatória. Salientou que a nova capitulação proposta referir-se-ia a crime cuja pena cominada seria mais branda, o que, em princípio, mostrar-se-ia mais benéfico aos réus. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia os agravos por reputar que a hipótese configuraria mutatio libelli e, nesse sentido, a inobservância ao art. 384 do CPP inviabilizaria o direito de defesa. Frisava que os elementos configuradores dos crimes discutidos seriam diversos e que, no tocante à lavagem de capitais, impor-se-ia a demonstração de crime antecedente, o que não teria sido realizado. AP 461 Terceiro AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2011. (AP-461)
Princípio da correlação e “emendatio libelli” - 6
Em seguida, o Plenário decidiu, por maioria, não acolher proposta do Min. Dias Toffoli, trazida em voto-vista, no sentido de conceder habeas corpus de ofício aos réus e trancar a ação penal — apenas parcialmente em relação à co-ré —, em razão da atipicidade da conduta imputada, relativa à manutenção de contas bancárias no exterior sem a devida comunicação às autoridades federais competentes. Entendia, no que foi acompanhado pelo Min. Marco Aurélio, que algumas contas às quais a acusação se refere não teriam sido objeto de qualquer movimentação financeira; outra teria sido aberta e encerrada no mesmo ano, e seu capital transferido a uma nova conta, devidamente declarada ao Fisco; e as demais também declaradas às autoridades fazendárias. Afirmava que a única conta passível de tipicidade teria como titular a co-ré, que não deteria foro na Corte, razão pela qual determinava a baixa dos autos à justiça comum, para que a ação prosseguisse apenas em relação a esse fato. Por fim, o Colegiado reputou que as questões que fundamentariam eventual concessão da ordem de ofício deveriam ser por ele deliberadas no momento próprio para a análise o mérito da ação, consideradas todas as provas colhidas e as declarações proferidas pelas partes ao longo do processo, que não se encerrara. AP 461 Terceiro AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.6.2011. (AP-461)
04) Desclassificação de crime do juízo comum para o Juizado Especial Criminal (JECrim) – Remessa ao juízo competente para propor a suspensão condicional do processo:
APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. APELOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA DEFESA. AQUELE POSTULANDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006, ESTA REQUERENDO ABSOLVIÇÃO OU A DESCLASSIFICAÇÃO DO FATO PARA O INJUSTO ANTEVISTO NO ART. 28 DA MESMA LEI. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA DESCLASSIFICAR O EPISÓDIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 337 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. No caso, houve desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, sendo que este delito admite, em tese, a suspensão condicional do processo. O § 1º do art. 383 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei 11.719/08, prevê que: "Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei''. Ainda, o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal, também acrescentado pela Lei 11.719/08, dispõe que: "Tratando-se de infração de competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos''. No caso, não foi oportunizado ao denunciado, pelo Ministério Público, o oferecimento de eventual suspensão condicional do processo. Desse modo, forte no art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, é concedido habeas-corpus, de ofício, para desconstituir a sentença condenatória, remetendo-se os autos ao juízo competente, para que, levando em conta a desclassificação, seja ouvido o Ministério Público sobre a proposta de suspensão do processo referida no art. 89, 'caput', da Lei 9.099/95. Apelo defensivo parcialmente provido e habeas-corpus concedido de ofício. Autos remetidos ao Juízo de Primeiro Grau.
(Apelação Crime Nº 70029087947, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 26/08/2009).
05) Emendatio libelli pelo Tribunal de Justiça – Cabimento – Não alteração da descrição fática – Cabível em recurso exclusivo do réu, desde que não aumente a pena – Caso concreto em que foi mantida a pena, mas seus reflexos passaram a ser mais prejudiciais:
Art. 383 do CP: “emendatio libelli” e “reformatio in pejus”
Há “reformatio in pejus” no acórdão que, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, reforma sentença condenatória para dar nova definição jurídica ao fato delituoso — “emendatio libelli” —, mantida a pena imposta, porém desclassificado o crime de furto qualificado (CP, 155, § 4º, II) para o crime de peculato (CP, art. 312, § 1º). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou “habeas corpus”, mas, por maioria, concedeu a ordem de ofício apenas para reenquadrar a condenação no art. 155, § 4º, II, do CP, conforme constara na sentença condenatória. O Colegiado, em preliminar, afastou alegação relativa à suposta prescrição da pretensão punitiva. No mérito, afirmou que, de acordo com a jurisprudência do STF, seria possível a realização da “emendatio libelli” (CP: “Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”) em 2º grau de jurisdição, mesmo nas hipóteses de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitados os limites estabelecidos pelo art. 617 do CPP (“O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”). No caso, o tribunal de 2º grau, ao readequar a capitulação legal à narrativa apresentada — o fato descrito na acusação teria sido praticado por funcionário público equiparado (CP, art. 327, § 1º) —, mantivera a pena privativa de liberdade anteriormente aplicada, na tentativa de não gerar prejuízo ao sentenciado. Porém, ao se ponderar atentamente os efeitos da condenação e as circunstâncias referentes à “emendatio libelli” efetivada, seria inevitável concluir pela superveniência de vedada “reformatio in pejus”. Com efeito, não se poderia olvidar não ser a pena fixada o único efeito ou única circunstância a permear uma condenação. Haveria regra específica para os condenados pela prática de crime contra a Administração Pública, como o peculato: a progressão de regime do cumprimento da pena respectiva seria condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito praticado (CP, art. 33, § 4º). Na espécie, apesar de ter sido aplicado o regime inicial aberto ao paciente, não se poderia descartar que, durante a execução da reprimenda, este sofresse regressão de regime e fosse prejudicado pela “emendatio libelli”, aparentemente inofensiva. Vencida a Ministra Cármen Lúcia, que não concedia a ordem por entender não ter havido, na situação dos autos, a “reformatio in pejus”.
STF - HC 123251/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 2.12.2014. (HC-123251)
06) Emendatio libelli - Possibilidade de aumento de pena - Mantida correlação fática entre acusação e sentença:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL GRAVE. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE. DESCABIMENTO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A DESTOAR DOS DESDOBRAMENTOS ORDINÁRIOS DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
II - Com efeito, não há que se falar em condenação do paciente por fatos estranhos aos narrados na denúncia, pois como bem destacado pelo acórdão recorrido: "A peça inaugural do Ministério Público, em que pese tenha mencionado "lesões de natureza moderada" traz, com grande clareza, a existência de lesões de ordem grave, descrevendo perfeitamente a incapacidade para as ocupações habituais por prazo superior a trinta dias das vítimas" (fl. 554).
III - Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado.
IV - Na presente hipótese, como bem salientado pelo Parquet federal, em seu parecer, "o caso era mesmo de emendatio libelli, restando claramente demonstrado no acórdão que a denúncia imputou ao acusado - ora paciente - a prática de lesão corporal de natureza grave, ao afirmar, expressamente, que as vítimas ficaram incapacitadas para as ocupações habituais por mais de 30 dias, fato que se ajusta ao tipo penal previsto no art. 129, § 1º, inciso I, do CP" (capitulação dada na sentença). E diante da descrição clara dos fatos na denúncia, não há que se falar em violação aos princípios da correlação, do contraditório e da ampla defesa, pois "o acusado se defende das condutas que lhe são imputadas e não da capitulação jurídica dada pelo órgão acusatório".
V - No tocante às consequências do crime, insta consignar, que "devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal" (HC n. 634.480/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 8/2/2021).
VI - In casu, nota-se que o desvalor foi imputado, haja vista a existência de elemento acidental que, indubitavelmente, destoa dos desdobramentos ordinários do tipo penal, qual seja: "o trauma psicológico sofrido pela vítima foi evidente, chegando a relatar Edevino que Ana Lúcia passou a dormir de mãos dadas com ele pelo medo gerado. Além disso, não foram apenas os traumas psicológicos decorrentes das agressões sofridas que acarretaram infortúnios, como também físicos, necessitando a vítima de atendimento especializado com neurologista, dentista, dentre outros profissionais da saúde" (fl. 568).
Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC n. 630.567/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 22/2/2023.)
07) Princípio da correlação - Denúncia - Situação funcional do acusado descrita nos fatos - Possibilidade de incidência de causa de aumento de pena:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ALEGADA NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. 2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO. SITUAÇÃO FUNCIONAL DESCRITA NA DENÚNCIA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "a discordância do atual Defensor com os pleitos, teses e estratégias adotados ou não pelo Causídico anterior não caracteriza ausência/deficiência de defesa capaz de gerar nulidade processual".
(AgRg no RHC n. 176.203/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.) 2. Não há se falar em violação ao princípio da correlação, porquanto, como é de conhecimento, referido princípio dispõe que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação penal nela inserida. Assim, devidamente narrada a situação funcional da paciente, revela-se correta a incidência da causa de aumento, ainda que não indicada na inicial acusatória, em atenção à disciplina do art. 383 do Código de Processo Penal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC n. 855.549/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023.)
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 05 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 1.º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 2.º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 05 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 3.º Aplicam-se as disposições dos §§ 1.º e 2.º do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 4.º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 03 (três) testemunhas, no prazo de 05 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
§ 5.º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei n.º 11.719, de 2008).
Redação anterior:
"Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.
Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas."
Legislação correlata:
- Vide: Art. 41 do Código de Processo Penal - Requisitos da denúncia e da queixa-crime.
- Vide: Art. 46 do Código de Processo Penal - Aditamento da queixa.
- Vide: Art. 569 do Código de Processo Penal - Possibilidade de suprir deficiências na denúncia ou na queixa até momento anterior à sentença final.
Notas:
- Vide: Súmula 453 do STF - Não se aplicam à segunda instância o artigo 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
- Vide: Súmula 337 do STJ - É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.
- Entende-se que, na hipótese do caput, se o juiz condenar o réu sem ter aberto vista ao Ministério Público para aditar a denúncia, e sem dar nova oportunidade para a Defesa se manifestar, ele viola o princípio da ampla defesa, o sistema acusatório e o princípio da correlação entre acusação e sentença.
Jurisprudência:
01) Aditamento da denúncia não se consubstancia em novo marco interruptivo da prescrição:
PENAL. HABEAS CORPUS. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. RETIFICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
O aditamento da denúncia não se constitui em causa interruptiva da prescrição quando se circunscreve a retificar lapso verificado por ocasião do oferecimento da exordial, consistente, apenas, na descrição de circunstâncias fáticas já conhecidas em momento anterior ao início da ação penal. Ordem concedida.
(STJ - HC 23.493/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2003, DJ 15/09/2003, p. 334)
PRESCRIÇÃO. ADITAMENTO. DENÚNCIA. (Informativo n.º 475 do STJ – Quinta Turma)
O aditamento da denúncia (nova capitulação sem descrição de fato novo) não torna nula a primeva exordial acusatória. Assim, mantém-se o recebimento da denúncia como marco da interrupção do prazo prescricional.
(STJ - HC 188.471-ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 31/5/2011)
02) Aditamento da denúncia – Possibilidade até ser prolatada a sentença:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Este Tribunal consagrou entendimento no sentido de que, no curso do processo, desde que antes de prolatada a sentença e possibilitado ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa, é lícito ao Ministério Público realizar o aditamento da denúncia, inclusive dando ao fato definição jurídica diversa.
Agravo Regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC 49.071/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 04/03/2016)
03) Reconhecimento de ilicitude de prova (interceptação telefônica) não exige aditamento da denúncia, mesmo que esta contenha transcrição dessa prova - Riscamento das transcrições é suficiente:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "KASPAR II". CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO, LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA DETECTADOS POR MEIO DE INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELA POLÍCIA FEDERAL. AÇÃO PENAL N. 2007.61.81.015353-8. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS NA OPERAÇÃO SUÍÇA. ALCANCE DOS EFEITOS NA PRESENTE AÇÃO PENAL. PLEITO DE ADITAMENTO À DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 384, § 1º, DO CPP. NECESSIDADE DO SURGIMENTO DE FATOS, PROVAS OU CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO DA EXCLUSÃO DOS APENSOS COM AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E RISCAMENTO DAS TRANSCRIÇÕES DE DIÁLOGOS TELEFÔNICOS INTERCEPTADOS NAS PEÇAS QUE NÃO PODEM SER EXCLUÍDAS PELO JUÍZO SINGULAR. PLEITO SUBSIDIÁRIO: TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO. ATIPICIDADE, CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA OU PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DAS CONDUTAS DELITUOSAS. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS. EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. O art. 384, § 1+º, do Código de Processo Penal aplica-se a situações em que haja modificação, no curso da instrução criminal, de fatos, provas ou circunstâncias que acarretem nova definição jurídica diversa daquela constante na peça acusatória.
2. O mero reconhecimento da ilicitude de interceptações telefônicas, como apresentado no presente caso, não traz nenhum fato novo à cena, tampouco enseja nova definição jurídica, pelo contrário, ocasiona o arredamento de fatos pela declaração de nulidades na sua colheita, afastando, pois, a necessidade de aditamento.
3. Além disso, o Juízo de primeira instância determinou a exclusão dos diálogos telefônicos dos autos e o riscamento das transcrições de diálogos interceptados que não podem ser excluídas, de modo a evitar qualquer prejuízo ao exercício de defesa.
4. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando ficar provada, inequivocamente, sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
5. Existem elementos probatórios mínimos indicativos da prática dos ilícitos descritos na peça acusatória e, não sendo possível atestar de plano a atipicidade da conduta atribuída ao recorrente, impossível concluir-se pela inexistência de justa causa para a persecução criminal.
6. Recurso em habeas corpus improvido.
(STJ - RHC 70.109/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2016, DJe 15/09/2016)
04) Aditamento da denúncia para incluir novos réus – Cabimento:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO, COM RESULTADO MORTE E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. ART. 159, § 3º, C/C O ART. 211 DO CP. INVIABILIDADE DA ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ARTS. 212, 360 E 397 DO CPP. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. NULIDADE DO FEITO POR AFRONTA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA APÓS A DEFESA PRÉVIA. INCLUSÃO DE CORRÉUS. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FATOS NARRADOS NA VESTIBULAR. MÁCULA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO SOFRIDO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
1. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o exame de suposta violação de regra constitucional, nem ao menos para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. A análise das razões recursais revela que o especial foi deficientemente fundamentado, não tendo sido indicado de que forma o acórdão recorrido violou os arts. 212, 360 e 397 do Código de Processo Penal, o que caracteriza a ausência de fundamentação jurídica e legal, conforme previsto no enunciado da Súmula 284/STF.
3. Para a declaração da nulidade de determinado ato processual, não basta a mera alegação da ausência de alguma formalidade na sua execução, sendo imperiosa a demonstração do prejuízo concreto suportado, ex vi do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.
4. Na hipótese dos autos, não há nenhum vício a ser sanado, porquanto o aditamento da denúncia foi realizado antes mesmo da fase probatória, tendo os acusados oferecido alegações finais sem ao menos indicar a irregularidade que ora se menciona, preliminar que, aliás, só foi levantada após o julgamento das apelações, em sede de embargos de declaração. De mais a mais, os autos revelam que não houve alteração fática substancial entre a denúncia originária e a novel exordial acusatória, de forma a provocar uma nova citação do réu, tendo o órgão ministerial feito o referido aditamento apenas para a inclusão de dois corréus.
5. Não tendo demonstrado o eventual prejuízo concreto sofrido pela defesa, inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief.
6. A simples transcrição de ementas ou votos, sem que se evidencie a similitude fática das situações e a divergência de interpretações entre o acórdão recorrido e o paradigma, não se presta para a demonstração do dissídio jurisprudencial. Afora isso, julgados do mesmo Tribunal e os prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio.
7. Os agravantes não apresentaram argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.
8. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no AREsp 563.689/RN, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 24/11/2015)
05) Aditamento para incluir novo réu constitui marco interruptivo da prescrição:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL E PROCESSO PENAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. RECEBIMENTO. INCLUSÃO DE CORRÉU. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. ENUNCIADO 497 DA SÚMULA DO STF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA.
1. De acordo com entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça, o recebimento do aditamento da denúncia, para fins de inclusão de corréu anteriormente não mencionado na inicial acusatória, é considerado causa interruptiva da prescrição, nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal.
2. Nos termos do Enunciado 497 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, tratando-se de crime continuado, deve-se considerar para análise da ocorrência da prescrição a pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
3. Considerando que, com o provimento do recurso especial, a pena final foi fixada no patamar de 2 (dois) anos de reclusão sem a continuidade, e que houve decurso de mais de 4 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento do aditamento da denúncia, configurou-se a prescrição da pretensão punitiva, pela pena em concreto, na modalidade retroativa.
4. Agravo regimental provido para declarar a extinção da punibilidade do agravante, em razão da prescrição da pretensão punitiva.
(STJ - AgRg no Ag 1265868/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 22/04/2013)
CRIMINAL. RESP. PRAZO PRESCRICIONAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA PARA INCLUSÃO DE CO-RÉUS. RECEBIMENTO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que o recorrido restou denunciado em sede de aditamento à denúncia ofertada contra outros co-réus.
II. Se anteriormente ao aditamento da inicial não havia qualquer acusação contra o recorrido, o recebimento da denúncia, em sua versão original - sem o referido aditamento - não poderia ser considerado termo inicial para efeito de contagem de prazo prescricional relativamente a ele.
III. O recebimento do aditamento da exordial acusatória, neste caso, configura-se causa interruptiva do curso da prescrição.
IV. Afasta-se a hipótese de extinção da punibilidade pela prescrição, pois entre a data do recebimento do aditamento da denúncia e a data da prolação da sentença condenatória não decorreu o lapso temporal necessário para tanto.
V. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
(STJ - REsp 722.157/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 13/06/2005, p. 345)
06) Aditamento da denúncia – Insurgência defensiva deve se dar antes da condenação:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU E REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MUTATIO LIBELLI. ANTERIOR À LEI 11.719/2008. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE NOVA REALIZAÇÃO INSTRUÇÃO DO PROCESSO. NÃO ARROLAMENTO DE NOVAS PROVAS PELA DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. NULIDADE PELA FALTA DE APRECIAÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VÍCIO NÃO ALEGADO NO MOMENTO OPORTUNO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ quando utilizado em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Havendo ciência expressa da defesa após a re-ratificação da denúncia, com alteração parcial dos fatos, na vigência do art. 384 do CPP, com redação anterior à Lei 11.719/2008, não tendo então a defesa se insurgido ou pleiteado a produção de provas, não cabe apenas após condenação questionar a alteração do limite do caso penal.
3. A Lei Processual Penal adota, em sede de nulidades processuais, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual, somente há de se declarar a nulidade do feito se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que não restou comprovado.
4. Considerando que os atos foram praticados anteriormente à vigência da Lei 11.719/2008, constata-se que era prescindível a realização de novo interrogatório, conforme redação original do art. 384 do CPP, dada a ausência de previsão legal.
5. Embora o recurso de apelação tenha suscitado nulidade pela competência exclusiva do Conselho de Sentença para reconhecer a condição de corréu colaborador, não foi apreciado tema no recurso de apelação pela Corte de origem, sendo que também não foram interpostos embargos de declaração, fato que impede a análise da impetração por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
6. Ademais, prevalece nesta Corte, o entendimento de que eventuais irregularidades ocorridas durante a sessão de julgamento pelo júri devem ser suscitadas em momento oportuno, com base no que dispõe o art. 571 do CPP, sob pena de preclusão.
7. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 182.407/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015)
07) Mutatio libelli – Impossibilidade de aplicação em segunda instância:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDICAM QUE A CONDUTA DA RÉ CORRESPONDE AO CRIME DE EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. Caso em que a prova testemunhal coligida em juízo revela fortes indícios de que a intenção da ré não era a subtração de coisa alheia móvel, mas sim o recebimento dos valores supostamente devidos pelos serviços prestados à vítima - em que pese tenha-se utilizado da subtração a fim de ver satisfeita tal pretensão. IMPOSSIBILIDADE DE OPERAR-SE A MUTATIO LIBELLI NESTA INSTÂNCIA QUE IMPÕE A ABSOLVIÇÃO DA APELANTE. Não obstante haja elementos que indicam que a conduta praticada pela apelante corresponde àquela prevista no art. 345 do Código Penal (exercício arbitrário das próprias razões), uma vez que tal desclassificação não foi procedida em sentença, e diante da impossibilidade de operar-se a mutatio libelli nesta instância, conforme preceitua a súmula 453 do STF, imposta está a absolvição da ré. APELAÇÃO PROVIDA. POR MAIORIA.
(Apelação Crime Nº 70056863624, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 20/02/2014)
ROUBO. FURTO. VIOLÊNCIA. MANUTENÇÃO. POSSE. (Informativo n.º 435 do STJ – Quinta Turma)
Consta da denúncia que o recorrido teria arrancado o relógio da vítima (avaliado em R$ 150,00) e, após, empreendido fuga, mas, em ato contínuo, a vítima reagiu e o perseguiu, oportunidade em que travaram luta corporal. Por isso, ele foi denunciado pela prática do crime de roubo impróprio tentado, visto que, segundo a exordial, a violência só foi perpetrada após a subtração da res furtiva, com o fito de garantir-lhe a posse. Contudo, no especial, o Parquet almeja a condenação do recorrido por tentativa de roubo simples ao argumento de que, desde o início, a vítima sofreu a violência para que se viabilizasse a subtração de seu patrimônio. Para tanto, haveria necessidade de aplicar o art. 384 do CPP (mutatio libelli) em segunda instância, o que é objetado pela Súm. n. 453-STF. Dessarte, visto não se adequar a conduta imputada ao tipo penal do art. 157, caput, do CP e ser impossível a mutatio libelli no recurso especial, é impossível a condenação do recorrido por tentativa de roubo simples. Também não há como restabelecer a sentença que o condenou por tentativa de roubo impróprio, porque se mostra incontroverso, no acórdão recorrido, que não houve emprego de violência para a manutenção da posse da res, circunstância elementar do tipo. Anote-se que o princípio da insignificância não deve ser aplicado ao caso, pois não se pode reconhecer a irrelevância penal da conduta. Assim, ao considerar a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, o recorrido deve ser condenado às sanções do furto privilegiado tentado, sendo suficiente aplicar-lhe a pena de multa.
STJ - REsp 1.155.927-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/5/2010.
08) Aditamento da denúncia em grau recursal – Descabimento – MP postulava reconhecimento de agravante não descrita na denúncia:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (ART. 7º, VII, DA LEI N.8.137/90). APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA PARA ACRESCENTAR AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 76, II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA AO ART. 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. MUTATIO LIBELLI. SÚMULA N. 453 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.
- O acusado deve se defender dos fatos narrados na denúncia, e não da sua capitulação legal, sendo imperioso, nos termos do art. 384 do CPP, o aditamento desta peça processual quando surgir, no curso da instrução, um novo delineamento fático não contido na inicial acusatória.
- No caso dos autos, verifica-se que a agravante prevista no art. 76, II, do CDC, qual seja, ocasionar grave dano individual ou coletivo, não estava contida na denúncia. Nesse contexto, inviável a manutenção da agravante acrescida à condenação pelo Tribunal de origem, tendo em vista a flagrante ofensa ao princípio da correlação.
- É inadmissível, em segunda instância, a aplicação do disposto no art. 384 do Código de Processo Penal, razão pela qual não cabe ao Tribunal, no julgamento da apelação, dar nova definição jurídica à conduta criminosa, nem tampouco acrescentar circunstâncias agravantes, cujo delineamento não estejam contidos na denúncia. Este entendimento encontra-se sedimentado nos termos do Enunciado da Súmula n. 453 do STF. Ordem de habeas corpus concedida para cassar o acórdão impugnado apenas no ponto em que deu provimento ao recurso ministerial, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau e declarando extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.
(STJ - HC 332.671/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)
09) Aditamento da denúncia – Alteração na capitulação – Causa interruptiva da prescrição não reconhecida – Aditamento in casu que foi posterior à prescrição da pretensão punitiva com base no crime anteriormente denunciado – Extinção da punibilidade reconhecida:
HABEAS CORPUS. PENAL. ADITAMENTO DA DENÚNCIA QUE REALIZA NOVA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS APÓS VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DAS INFRAÇÕES INICIALMENTE ATRIBUÍDAS. RECEBIMENTO DO ADITAMENTO APÓS JÁ DECLARADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ESTATAL COM BASE NOS CRIMES ORIGINALMENTE CAPITULADOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Este Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, por diversas vezes, no sentido de que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados, e não de sua capitulação jurídica. Assim, pode o Ministério Público proceder à alteração da classificação dos fatos, por meio de aditamento, antes de sentenciado o feito, oportunizando-se ao acusado o exercício do direito de defesa. Precedentes.
2. O aditamento da denúncia que apenas promove novo enquadramento típico - por não narrar fato criminoso diverso - não constitui causa interruptiva do prazo prescricional.
3. Embora seja provisória a classificação dada pelo Ministério Público na denúncia, a prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada com base na capitulação nela proposta e recebida pelo Magistrado. Se, porém, sobrevier aditamento promovido pelo órgão ministerial, validamente recebido, que altere o enquadramento típico da conduta, ou se o Magistrado, por ocasião da prolação da sentença, promover nova definição jurídica do fato, o prazo prescricional, nessas hipóteses, observará a pena cominada à nova capitulação. Precedente.
4. Na situação dos autos, contudo, o oferecimento do aditamento para imputação de crimes mais graves somente ocorreu após verificada a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Ademais, o seu recebimento válido apenas se deu quando já reconhecida a extinção da punibilidade em relação aos delitos inicialmente atribuídos.
5. Nesse contexto, incabível o prosseguimento da ação penal, porquanto a decisão que reconhece a prescrição possui natureza declaratória, produzindo efeitos ex tunc, isto é, desde a data do prazo extintivo da punibilidade, o que, na hipótese, ocorreu no ano de 2004.
6. Por se tratar de matéria de ordem pública, é prescindível a provocação da parte ou a apreciação pelo órgão jurisdicional a quo para o reconhecimento da prescrição, devendo ser declarada, de ofício, em qualquer fase do processo, a teor do art. 61 do Código de Processo Penal, c.c. o art. 107, inciso IV, do Código Penal.
7. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado e, em relação ao Paciente, a decisão que recebeu o aditamento da denúncia, determinar o trancamento da ação penal contra este instaurada, tendo em vista a extinção da punibilidade estatal pela ocorrência da prescrição. Prejudicada a análise das demais questões arguidas na impetração.
(STJ - HC 121.743/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
10) Aditamento da denúncia – Modificação na capitulação do delito – Alteração substancial - Configurado novo marco interruptivo da prescrição:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO DE NOVO FATO CRIMINOSO. MODIFICAÇÃO DO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. O recebimento do aditamento é o marco interruptivo da prescrição quando há alteração substancial dos fatos anteriormente narrados denúncia, passando a descrever novo fato criminoso.
3. Resta caracterizada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, pela pena concreta (3 anos e 6 meses de reclusão), quando transcorrido prazo prescricional superior a 8 anos entre a data do fato (5/6/1999) e do recebimento do aditamento (12/5/2011) de crime praticado anteriormente à Lei 12.234/2010.
4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, do CP.
(STJ - HC 273.811/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016)
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE CONCUSSÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. FATOS NOVOS QUE LEVARAM À MODIFICAÇÃO DA CAPITULAÇÃO DO DELITO IMPUTADO E INCLUSÃO DE CO-RÉUS. INTERRUPÇÃO DO LAPSO PRESCRICIONAL.
Não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva se não decorreu o lapso de tempo necessário entre a data de proferimento da sentença e a data do aditamento da denúncia, que trouxe fatos novos resultando em modificação na capitulação do delito imputado, inclusive com mudança no rito procedimental, e determinou a inclusão de co-réus. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.
(STJ - REsp 276.841/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 371)
11) Aditamento da denúncia não torna nula a primeira exordial:
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DO ART. 366 DO CPP. TESE NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ADITAMENTO À DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DE FATOS NOVOS. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. VALIDADE DA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POSTERIORMENTE ADITADA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A tese de ilegalidade da suspensão do processo e do prazo prescricional (art. 366 do CPP) não foi analisada pelo Tribunal a quo. Portanto, não há como esta Corte Superior apreciá-las, por ser incompetente para tanto, conforme dispõe o artigo 105, I, c da Constituição da República, sob pena de indevida supressão de instância.
2. O aditamento da denúncia não torna nula a primeira exordial acusatória apresentada, razão pela qual mantém-se a interrupção do prazo prescricional decorrente do seu recebimento (art. 117, I do CPB).
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(STJ - HC 188.471/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 09/06/2011)
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Jurisprudência:
01) Manifestação do Ministério Público, em sede de alegações finais, no sentido da absolvição do acusado, não vincula o magistrado:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DEFENSIVA SUSCITADA CONCOMITANTEMENTE NESTE FEITO E EM RECURSO DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO PRETÉRITA NÃO RESOLUTIVA DE MÉRITO. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO EXAME DA CONTROVÉRSIA. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento AgRg no AREsp 1.832.823/SP, Rel. MINISTRA LAURITA VAZ, não resolveu o mérito da controvérsia identicamente alegada neste writ e naquele recurso - o que não induz à litispendência. Assim, não há óbice ao exame da controvérsia por reiteração de pedido. Precedentes.
2. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
3. "Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado" (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017).
4. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual "[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, "na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305", suspendeu, "sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [?] da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)".
5. "A instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (STJ, AgRg no RHC 90.145/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).
6. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, ordem de habeas corpus denegada.
(STJ - HC 588.036/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022)
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
II - não haver prova da existência do fato;
III - não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1.º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei n.º 11.690, de 2008)
Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; (Redação dada pela Lei n.º 11.690, de 2008)
III - aplicará medida de segurança, se cabível.
Legislação correlata:
- Vide: Resolução n.º 113/CNJ, de 20 de abril de 2010 - Dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências. Publicada no DJE/CNJ de 26/4/2010, n. 73, p. 4. (Pena Privativa de Liberdade - Medida de Segurança; Formação do PEC; Emissão da Guia de Execução Penal e outros procedimentos).
- Vide: Lei de Execução Penal - Medida de segurança.
Jurisprudência:
01) Absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível – Possibilidade de condenação de empresa cujo preposto foi causador do ilícito – Somente decisão criminal afirmando inexistência do fato impede a responsabilização civil:
SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. EFEITO. CÍVEL. (Informativo n.º 437 do STJ – Terceira Turma)
A questão consiste em determinar se a absolvição penal do preposto do recorrente com base no inciso IV do art. 386 do CPP é capaz de tolher os efeitos de sentença cível anteriormente proferida na qual o recorrente foi condenado ao pagamento de pensão e indenização por danos morais e materiais por morte em acidente de trânsito.
Destacou a Min. Relatora que, na hipótese, tanto a responsabilidade criminal quanto a civil tiveram origem no mesmo fato.
Entretanto, observa que cada uma das jurisdições, penal e civil, utiliza diferentes critérios para aferição do ocorrido.
Dessa forma, a absolvição no juízo criminal não exclui automaticamente a possibilidade de condenação no juízo cível, conforme está disposto no art. 64 do CPP.
Os critérios de apreciação da prova são diferentes: o Direito Penal exige integração de condições mais rigorosas e taxativas, uma vez que está adstrito ao princípio da presunção de inocência; já o Direito Civil é menos rigoroso, parte de pressupostos diversos, pois a culpa, mesmo levíssima, induz à responsabilidade e ao dever de indenizar.
Assim, pode haver ato ilícito gerador do dever de indenizar civilmente, sem que penalmente o agente tenha sido responsabilizado pelo fato.
Assim, a decisão penal absolutória, que, no caso dos autos, foi por inexistir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, IV, do CPP), ou seja, por falta de provas da culpa, não impede a indenização da vítima pelo dano cível sofrido.
Expõe, ainda, que, somente a decisão criminal que tenha categoricamente afirmado a inexistência do fato impede a discussão da responsabilidade civil, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
Além do mais, o art. 65 desse mesmo código explicita que somente a sentença penal que reconhece o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito faz coisa julgada no cível (essas circunstâncias também não foram contempladas nos autos).
Na espécie, segundo a Min. Relatora, a questão assume relevância pelo fato de que se debate a possibilidade de o recorrente ser alcançado em processo penal do qual não foi parte, só seu preposto, visto que o sistema processual brasileiro não admite a intervenção do responsável civil na ação criminal, de modo que, sob o prisma dos limites subjetivos da coisa julgada, conduz à conclusão de que a condenação do recorrente ao pagamento da indenização fixada pelo juízo cível não deve ser desconstituída.
Nesse contexto, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, negou provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido conclusivo de que a decisão criminal que absolve o réu em razão de insuficiência de prova de sua culpabilidade não implica a extinção da ação de indenização por ato ilícito.
STJ - REsp 1.117.131-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010.
02) Sentença penal absolutória por insuficiência de provas – Não vinculação da esfera administrativa – Possibilidade de manter demissão de servidor:
DEMISSÃO. SERVIDOR. CONDENAÇÃO CRIMINAL. (Informativo n.º 450 do STJ – Sexta Turma)
Cuida-se de recurso especial interposto na ação rescisória em que a autarquia federal propõe a rescisão do acórdão que determinou a reintegração de servidor lastreado em sua absolvição na esfera criminal.
Quanto a isso, primeiro se faz necessário ressaltar que, conforme precedentes, o trânsito em julgado de sentença penal absolutória é o marco inicial para contagem do prazo prescricional da ação que busca a anulação do ato de demissão do autor, daí não se poder falar em prescrição no caso.
Também é certo que a jurisprudência admite ser cabível o recurso especial que, mesmo interposto contra acórdão que julga a ação rescisória, persiga a análise das questões de mérito da pretensão, quanto mais se essas questões imiscuem-se na alegação de violação de literal dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC).
Contudo, a sentença criminal de absolvição por ausência de provas suficientes de autoria, tal como no caso, não vincula a esfera cível ou a administrativa, pois somente repercute nas outras esferas quando a instância penal é taxativa em declarar que o réu não foi o autor do crime ou que o fato não existiu.
Isso é uma diferenciação estabelecida pela doutrina e jurisprudência com lastro no art. 935 do CC/2002, que corresponde ao art. 1.525 do CC/1916 e no art. 66 do CPP.
Anote-se que a revogada redação do inciso V do art. 386 do CPP englobava tanto a absolvição por prova da não autoria quanto a por ausência de provas suficientes a tal, o que foi modificado pela novel Lei n. 11.690/2008, que supriu a omissão legislativa e expressamente distinguiu as hipóteses.
Assim, consubstancia erro de fato apto a rescindir o julgado a consideração do aresto rescindendo quanto a julgar procedente o pedido de reintegração do servidor pela absolvição criminal por inexistência de prova, quando o que realmente ocorreu foi sua absolvição por ausência de provas suficientes à sua condenação.
Precedentes citados do STF: MS 22.796-SP, DJ 12/2/1999; MS 21.321-DF, DJ 18/9/1992; do STJ: REsp 476.665-SP, DJ 20/6/2005; RMS 30.590-RS, DJe 7/6/2010; RMS 19.493-MA, DJ 23/10/2006, e RMS 24.837-MG, DJe 9/8/2010.
STJ - REsp 879.734-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/10/2010.
Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei n.º 11.719, de 2008)
I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008).
III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei n.º 11.719, de 2008)
V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1.º, do Código Penal).
§ 1.º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)
§ 2.º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n.º 12.736, de 2012)
Legislação correlata:
- Vide: Constituição Federal/1988
"Art. 93, inc. IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004)"
- Vide: Art. 492 do CPP - Sentença em processo de júri.
- Vide: Art. 282 e Art. 319, ambos do CPP - Medidas cautelares.
- Sobre efeitos da condenação, vide arts. 91, 91-A e 92, todos do Código Penal.
- Sobre indenização mínima vide:
"Art. 63 do CPP. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (NR pela Lei n.º 11.719-08)"
- Sobre indenização mínima vide:
"Art. 297 do CTB. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1.º do artigo 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.
§ 1º. A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo.
§ 2º. Aplica-se à multa reparatória o disposto nos artigos 50 a 52 do Código Penal.
§ 3º. Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado."
- Vide: Lei Maria da Penha
"Art. 9.º (...) § 4.º Aquele que, por ação ou omissão, causar lesão, violência física, sexual ou psicológica e dano moral ou patrimonial a mulher fica obrigado a ressarcir todos os danos causados, inclusive ressarcir ao Sistema Único de Saúde (SUS), de acordo com a tabela SUS, os custos relativos aos serviços de saúde prestados para o total tratamento das vítimas em situação de violência doméstica e familiar, recolhidos os recursos assim arrecadados ao Fundo de Saúde do ente federado responsável pelas unidades de saúde que prestarem os serviços. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)
§ 5.º Os dispositivos de segurança destinados ao uso em caso de perigo iminente e disponibilizados para o monitoramento das vítimas de violência doméstica ou familiar amparadas por medidas protetivas terão seus custos ressarcidos pelo agressor. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)
§ 6.º O ressarcimento de que tratam os §§ 4.º e 5.º deste artigo não poderá importar ônus de qualquer natureza ao patrimônio da mulher e dos seus dependentes, nem configurar atenuante ou ensejar possibilidade de substituição da pena aplicada. (Incluído pela Lei n.º 13.871, de 2019)"
- Sobre indenização mínima no Código Civil, vide:
"Art. 948 do CC/2002. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima."
"Art. 949 do CC/2002. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido."
"Art. 950 do CC/2002. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez."
"Art. 951 do CC/2002. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho."
"Art. 953 do CC/2002. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso."
"Art. 954 do CC/2002. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.
Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da liberdade pessoal:
I - o cárcere privado;
II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé;
III - a prisão ilegal."
- Sobre indenização mínima nos crimes ambientais, vide:
"Art. 20 da Lei dos Crimes Ambientais. A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.
Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido."
- Sobre indenização mínima e perda/inabilitação para cargo,mandato ou função pública em caso de abuso de autoridade, vide:
"Art. 4.º da Lei n.º 13.869/2019. São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, devendo o juiz, a requerimento do ofendido, fixar na sentença o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos por ele sofridos;
II - a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos;
III - a perda do cargo, do mandato ou da função pública.
Parágrafo único. Os efeitos previstos nos incisos II e III do caput deste artigo são condicionados à ocorrência de reincidência em crime de abuso de autoridade e não são automáticos, devendo ser declarados motivadamente na sentença."
- Sobre aplicação de penas vide:
"Art. 5.º, § 3.º, do Estatuto do Torcedor. O juiz deve comunicar às entidades de que trata o caput decisão judicial ou aceitação de proposta de transação penal ou suspensão do processo que implique o impedimento do torcedor de frequentar estádios desportivos. (Incluído pela Lei n.º 12.299, de 2010)"
"Art. 41-B § 2.º do Estatuto do Torcedor. Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010). (...) § 4.º Na conversão de pena prevista no § 2.º, a sentença deverá determinar, ainda, a obrigatoriedade suplementar de o agente permanecer em estabelecimento indicado pelo juiz, no período compreendido entre as 2 (duas) horas antecedentes e as 2 (duas) horas posteriores à realização de partidas de entidade de prática desportiva ou de competição determinada. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010)"
- Sobre cumprimento da pena e execução provisória vide:
"Art. 5.º, inc. LVII, da CF/88 - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;"
"Art. 2.º da LEP - A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária."
- Vide: Art. 283 do Código de Processo Penal
"Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado. (Redação dada pela Lei n.º 13.964/2019)
§ 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011).
§ 2.º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011)."
- Vide: Resolução n.º 113/CNJ, de 20 de abril de 2010 - Dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, e dá outras providências. Publicada no DJE/CNJ de 26/4/2010, n. 73, p. 4. (Pena Privativa de Liberdade - Medida de Segurança; Formação do PEC; Emissão da Guia de Execução Penal e outros procedimentos).
- Sobre suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, vide:
"Art. 92 do CP - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984) (...)
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)"
"Art. 278-A do CTB. O condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação, descaminho, contrabando, previstos nos arts. 180, 334 e 334-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado, terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 (cinco) anos. (Acrescentado pela Lei n.º 13.804/2019)
§ 1.º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habilitação, na forma deste Código.
§ 2.º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo, poderá o juiz, em qualquer fase da investigação ou da ação penal, se houver necessidade para a garantia da ordem pública, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção."
"Art. 294 do CTB. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.
Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo."
"Art. 295 do CTB. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente."
- Vide: Lei Complementar n.º 64/1990 - Estabelece, de acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação, e determina outras providências.
Notas:
- Vide: Súmula 648 do STJ - A superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus.
- Vide: Súmula 631 do STJ - O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.
- Sobre necesidade de fundamentação das decisões judiciais, vide notas ao art. 93, inc. IX, da CF/88.
- Vide: Lei n.º 13.344/2016 – Repressão ao Tráfico de Pessoas – Perda de Bens.
- Vide: Lei n.º 12.850/2013 - A sentença deve mencionar se houve acordo de colaboração espontânea (perdão) em relação a coacusado, conforme o art. 4.º § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.
- Sobre início da execução da pena e pena provisória vide também anotações aos arts. 2.º e 111, ambos da LEP.
- Vide: DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - ProAfR no REsp 1.675.874-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/10/2017, DJe 24/10/2017 (Tema 983) - A Terceira Seção acolheu a proposta de afetação do recurso especial ao rito do art. 1.036 do CPC, em substituição ao REsp n. 1.683.324-DF, a fim de consolidar o entendimento acerca da seguinte controvérsia: Reparação de natureza cível por ocasião da prolação da sentença condenatória nos casos de violência cometida contra mulher praticados no âmbito doméstico e familiar (dano moral).
- Sobre degravação de sentença em mídia digital, vida notas ao art. 405 do CPP.
Indenização Civil:
- É possível o juiz fixar na sentença condenatória penal o pagamento pelo réu de indenização à vítima a título de danos morais. Deve haver pedido expresso na denúncia em relação ao pleito de indenização dessa natureza. Conforme jurisprudência do STJ, não é necessário apontar o quantum desse pedido, basta que haja menção expressa. O deferimento da indenização independe da produção de prova específica do dano moral no curso da persecução penal quando o dano é ínsito do fato criminoso, como, por exemplo, no caso de violência doméstica (vide jurisprudência abaixo). A fixação da indenização mínima não obsta que a vítima ingresse no âmbito cível com ação própria.
- Fixada pelo magistrado a indenização mínima, com o trânsito em julgado da decisão a vítima pode proceder sua execução. Contudo, se há interesse em buscar valor maior que o estabelecido, deve antes proceder a liquidação, nos termos do art. 63 do CPP.
- Quem pode ajuizar a execução no juízo cível: a vítima (ofendido), o representante legal ou eventuais herdeiros.
- Obs.: A condenação na esfera criminal faz coisa julgada no juízo cível. Isso impede a rediscussão quanto ao cometimento do fato e o nexo causal. Contudo, possível é que o ofendido busque a majoração do valor devido.
Jurisprudência:
01) Violência doméstica - Indenização mínima - Dano moral - Cabimento - Necessidade de pedido expresso - Desnecessidade de apontar quantum definido e haver produção de prova na instrução penal:
DIREITO PENAL, DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.643.051-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018 (Tema 983). (*Rito dos recursos repetitivos)
Violência doméstica e familiar contra a mulher. Danos morais. Indenização mínima. Art. 387, IV, do CPP. Pedido necessário. Produção de prova específica dispensável. Dano in re ipsa.
Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória.
Cinge-se a controvérsia a definir a necessidade ou não de indicação de um montante mínimo pelo postulante, bem como a necessidade ou não da produção de prova, durante a instrução criminal, para a fixação, em sentença condenatória, da indenização por danos morais sofridos pela vítima de violência doméstica.
Em relação à primeira questão, cumpre salientar que ambas as Turmas desta Corte Superior já firmaram o entendimento de que a imposição, na sentença condenatória, de indenização, a título de danos morais, para a vítima de violência doméstica, requer a dedução de um pedido específico, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, a Quinta Turma possui julgados no sentido de ser necessária a indicação do valor pretendido para a reparação do dano sofrido. Já a Sexta Turma considera que o juízo deve apenas arbitrar um valor mínimo, mediante a prudente ponderação das circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, a fim de uniformizar o entendimento, conclui-se que o pedido expresso por parte do Ministério Público ou da ofendida, na exordial acusatória, é, de fato, suficiente, ainda que desprovido de indicação do seu quantum, de sorte a permitir ao juízo sentenciante fixar o valor mínimo a título de reparação pelos danos morais, sem prejuízo, evidentemente, de que a pessoa interessada promova, no juízo cível, pedido complementar, onde, então, será necessário produzir prova para a demonstração do valor dos danos sofridos.
Já em relação à segunda questão, é importante destacar que no âmbito da reparação dos danos morais, a Lei Maria da Penha, complementada pela reforma do Código de Processo Penal através da Lei n. 11.719/2008, passou a permitir que o juízo único - o criminal - possa decidir sobre um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da vítima, de difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada. Assim, não há razoabilidade na exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima, etc, se a própria conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo ao valor da mulher como pessoa e à sua própria dignidade. O que se há de exigir como prova, mediante o respeito às regras do devido processo penal - notadamente as que derivam dos princípios do contraditório e da ampla defesa -, é a própria imputação criminosa - sob a regra, decorrente da presunção de inocência, de que o onus probandi é integralmente do órgão de acusação -, porque, uma vez demonstrada a agressão à mulher, os danos psíquicos dela resultantes são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados. Diante desse quadro, a simples relevância de haver pedido expresso na denúncia, a fim de garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, é bastante para que o Juiz sentenciante, a partir dos elementos de prova que o levaram à condenação, fixe o valor mínimo a título de reparação dos danos morais causados pela infração perpetrada, não sendo exigível produção de prova específica para aferição da profundidade e/ou extensão do dano. O merecimento à indenização é ínsito à própria condição de vítima de violência doméstica e familiar. O dano, pois, é in re ipsa.
02) Violência doméstica - Dano moral - Indenização mínima - Reconciliação entre vítima e agressor - Irrelevância - Execução do título - Opção da vítima:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - REsp 1.819.504-MS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 10/09/2019, DJe 30/09/2019 (Informativo n.º 657 do STJ - Sexta Turma)
Violência doméstica e familiar contra a mulher. Dano moral in re ipsa. Valor mínimo para a reparação civil. Art. 387, IV, do CPP. Posterior reconciliação. Irrelevância. Execução do título. Opção da vítima.
A reconciliação entre a vítima e o agressor, no âmbito da violência doméstica e familiar contra a mulher, não é fundamento suficiente para afastar a necessidade de fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal.
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.675.874/MS, fixou a compreensão de que a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher implica a ocorrência de dano moral in re ipsa, de modo que, uma vez comprovada a prática delitiva, é desnecessária maior discussão sobre a efetiva comprovação do dano para a fixação de valor indenizatório mínimo. A atitude de violência doméstica e familiar contra a mulher está naturalmente imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa. Desse modo, mostra-se necessária a reparação dos danos causados pela infração. A posterior reconciliação entre a vítima e o agressor não é fundamento suficiente para afastar a necessidade de fixação do valor mínimo previsto no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, seja porque não há previsão legal nesse sentido, seja porque compete à própria vítima decidir se irá promover a execução ou não do título executivo, sendo vedado ao Poder Judiciário omitir-se na aplicação da legislação processual penal que determina a fixação de valor mínimo em favor da vítima.
03) Corrupção passiva praticada por ex-deputado federal - Indenização - Danos morais coletivos - Cabimento - Danos materiais - Descabimento - Matéria do juízo cível:
SEGUNDA TURMA - DIREITO PENAL – CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
Corrupção passiva e danos morais coletivos -
A Segunda Turma, ao concluir exame de ação penal, julgou parcialmente procedente denúncia recebida em desfavor de um ex-deputado federal e um engenheiro civil, cujos fatos se referem à concretização de acordo extrajudicial sobre a remuneração de serviços de praticagem entre empresas de praticagem atuantes em certa zona portuária e a Petrobrás S/A. No mérito, os réus foram: (i) condenados, em votação majoritária, pela prática do delito de corrupção passiva, com incidência de causa de aumento apenas na reprimenda do ex-parlamentar; e (ii) condenados, em votação unânime, pelo cometimento do delito de lavagem de dinheiro por dezenove vezes. Ambos foram absolvidos, por unanimidade, das imputações remanescentes. Na sequência, as penas e os respectivos regimes de cumprimento foram fixados, declarada a extinção da punibilidade do engenheiro quanto ao delito de corrupção passiva, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Acerca de outros efeitos da condenação, a Turma, por maioria: (i) fixou valor mínimo indenizatório para a reparação dos danos morais coletivos em quantia a ser adimplida de forma solidária pelos sentenciados; e (ii) assentou o prejuízo do pedido de perda de mandato parlamentar. Ademais, por unanimidade: (i) não acolheu a pretensão de danos materiais; (ii) decretou, em favor da União, a perda dos bens, direitos e valores objeto da lavagem em relação a qual foram condenados, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (iii) decretou a interdição dos condenados para o exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º da Lei 9.613/1998, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade a eles aplicada; (iv) condenou-os ao pagamento das custas processuais e determinou a expedição de guia de execução das reprimendas cominadas tão logo esgotada a análise das insurgências cognoscíveis que venham a ser interpostas contra esta decisão. Ao tratar do crime de corrupção passiva cometido pelo ex-deputado, o colegiado afirmou que o tipo exige a demonstração de que o favorecimento negociado pelo agente público se encontre no rol das atribuições previstas para a função que exerce. As circunstâncias fáticas verificadas permitem essa conclusão no caso concreto. Depois de refletir acerca do “presidencialismo de coalização”, compreendeu que se confere aos parlamentares um espectro de poder para além da mera deliberação de atos legislativos, tanto que a participação efetiva deles nas decisões de governo se dá com a indicação de quadros para o preenchimento de cargos no Poder Executivo. Entretanto, há evidente “mercadejamento” da função parlamentar quando o poder de indicar alguém para determinado cargo ou de dar sustentação política para nele permanecer é exercido de forma desviada, voltado à percepção de vantagens indevidas. A singela assertiva de que não compete ao parlamentar nomear ou exonerar alguém de cargos públicos vinculados ao Poder Executivo desconsidera a organização do sistema presidencialista brasileiro. Não fosse isso, deve-se ter em mente que a Constituição Federal (CF), expressamente, atribui aos parlamentares funções que vão além da tomada de decisões voltadas à produção de atos legislativos. Logo, é plenamente viável a configuração do delito de corrupção passiva quando a vantagem indevida é solicitada, recebida ou aceita pelo agente público, em troca da manifestação da força política que este detém para a condução ou sustentação de determinado agente em cargo que demanda tal apoio. O exercício do mandato eletivo se faz de forma concomitante e indissociável à atividade partidária. Esse contexto não encaminha à criminalização da atividade político-partidária, apenas responsabiliza os atos de pessoas que, na condição de parlamentares, transbordam os limites do exercício legítimo da representação popular. Vencidos, no ponto, os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que desclassificaram a infração para o crime de tráfico de influência. Para eles, a vantagem indevida teria sido recebida a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público. O ministro Ricardo Lewandowski entendeu que as vantagens auferidas não estavam vinculadas a ato de ofício ou a conjunto de atribuições inerentes ao cargo parlamentar. Noutro ponto, ainda admitiu a coexistência da prática do delito de tráfico de influência e de lavagem de dinheiro pelo mesmo agente, desde que se comprove a realização de dolos distintos para cada um deles. Já, na compreensão do ministro Gilmar Mendes, os valores recebidos não estavam vinculados ao exercício das funções de deputado federal. O fato determinante não foi o mandato ocupado, mas a relação pessoal de suposta influência que possuía junto a determinado funcionário público e não teria a ver com a manutenção do funcionário na empresa. Além disso, o ministro ponderou não caber a aplicação aos titulares de mandatos eletivos do incremento de pena previsto em parágrafo próprio do preceito do delito de corrupção passiva. Isso ocorre em virtude da impossibilidade do uso da interpretação extensiva. Viola ainda a proibição de dupla punição pelo mesmo fato. Em outro passo, a Turma não acolheu o pedido do Ministério Público quanto à fixação de danos materiais. Considerou impassível de cognição na seara processual penal, pois os limites de conhecimento definidos nos autos não se mostram adequados à mensuração do possível dano material advindo das condutas dos imputados. Assinalou que a prestação jurisdicional pode ficar eventualmente reservada ao juízo cível competente, mediante instrumentos próprios de definição de responsabilidade civil. Ao acolher a pretensão relativa aos danos coletivos, o colegiado entendeu que o ordenamento jurídico também tutela, no âmbito da responsabilidade, o dano moral na esfera individual e na forma coletiva, conforme o inciso X do art. 5.º da Constituição Federal (CF) (1); o art. 186 do Código Civil (CCv) (2); e, destacadamente, o inciso VIII do art. 1.º da Lei 7.347/1985 (3). Na tutela dos direitos coletivos em sentido amplo, a doutrina admite, de longa data, a configuração da responsabilidade civil decorrente de dano moral coletivo com base na prática de ato ilícito. Considerou ser nessa direção que o Poder Constituinte originário se postou à luz dos objetivos fundamentais elencados no art. 3.º (4) e declarados no preâmbulo da CF. Por fim, avaliou estar presente o dever de indenizar nos termos do art. 927 do CCv (5). O ministro Celso de Mello reputou ser legítima a condenação, especialmente ao se considerarem a natureza e a finalidade resultantes do reconhecimento de que se revestem os danos morais coletivos cuja metaindividualidade, caracterizada por sua índole difusa, atinge, de modo subjetivamente indeterminado, uma gama extensa de pessoas, de grupos e de instituições. Vencido, no ponto, o ministro Ricardo Lewandowski, que afastou a possibilidade de se processar a condenação ao dano moral no próprio processo penal, no que foi acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes. Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, o processo coletivo situa-se em outro âmbito, no qual não se leva em consideração o direito do indivíduo, e sim os direitos coletivos de pessoas que pertençam a determinado grupo ou ao público em geral. Na espécie, inexiste ambiente processual adequado para a análise de dano moral coletivo, o que recomenda o exame da querela em ação autônoma. Sobre a proposta de perda do mandato eletivo, a Turma julgou ter havido a perda do objeto. Com o término da Legislatura 2015-2019, encerrou-se o mandato político do denunciado. A despeito de ter reassumido o mandato de deputado federal na Legislatura 2019-2023, na qualidade de suplente, não mais se encontra no exercício desse cargo parlamentar. No particular, vencido o ministro Ricardo Lewandowski, que não considerou prejudicado o pedido e se manifestou contra a perda do mandato, no que foi seguido pelo ministro Gilmar Mendes. O ministro Ricardo Lewandowski aduziu, ademais, que, apesar de o réu ter se afastado na legislatura em curso, nada impede que ele retorne a qualquer momento. A sua posição de deputado suplente persiste integralmente.
(1) CF: “Art. 5º (...) X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
(2) CCv: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
(3) Lei 7.347/1985: “Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) VIII – ao patrimônio público e social.”
(4) CF: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
(5) CCv: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
STF - AP 1002/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 9.6.2020. (AP-1002)
04) Tráfico de drogas - Condenação do réu ao pagamento de indenização mínima à sociedade - Descabimento:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA. (...) Em relação ao recurso ministerial de fixação de valor mínimo para a reparação dos danos morais causados à coletividade, não assiste razão o órgão ministerial em sua inconformidade. Em se tratando do crime de tráfico de drogas, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública, o sujeito passivo é indeterminado (coletividade), não havendo como se determinar em um ofendido certo e determinado para o recebimento da indenização, como reza o artigo 387, inciso IV do CPP. Vencido o Des. Joni Victoria Simões que provia o recurso ministerial, em parte, para afastar a minorante. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, E, À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO.(Apelação Criminal, Nº 70082290347, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 17-12-2019)
APELAÇÕES CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PROPÓSITO DE COMÉRCIO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO. APENAMENTO. REINCIDÊNCIA. MULTA. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. (...) Tratando-se o tráfico de entorpecentes de crime vago (em que o sujeito passivo é indeterminado), inviável a fixação da indenização mínima a que se refere a regra posta no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. Condenação mantida. Apenamento redimensionado. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO MINISTERIAL DESPROVIDA.(Apelação Criminal, Nº 70082658881, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em: 09-10-2019)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
(...) RECURSO MINISTERIAL. INDENIZAÇÃO. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DOS DANOS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE UM OFENDIDO ESPECÍFICO, SENDO A VÍTIMA A COLETIVIDADE. PREQUESTIONAMENTO. Quanto ao pedido de enfrentamento expresso dos dispositivos mencionados na apelação, para fins de prequestionamento, registro que não se nega vigência a qualquer dos dispositivos legais citados, traduzindo a decisão o entendimento acerca da matéria analisada. APELOS MINISTERIAL E DEFENSIVO DESPROVIDOS. UNÂNIME.(Apelação Criminal, Nº 70081653701, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em: 28-11-2019)
05) Sentença em julgamento múltiplo – Estrutura complexa – Formação em capítulos – Cabimento do início da execução apenas da parte transitada em julgado, suspendendo-se quanto aos crimes sobre os quais ainda há discussão:
DÉCIMA PRIMEIRA QUEST. ORD. EM AP N. 470-MG
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
Ementa: QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE ABERTURA DE PRAZO PARA OITIVA PRÉVIA DA DEFESA SOBRE A EXECUÇÃO IMEDIATA DAS PENAS TRANSITADAS EM JULGADO. INDEFERIMENTO. PEDIDO DE PRISÃO PROTOCOLADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA VÉSPERA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. PEDIDO NÃO ANALISADO NA QUESTÃO DE ORDEM APRESENTADA PELO RELATOR. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. DECISÃO DE EXECUÇÃO DO ACÓRDÃO É ATO DE OFÍCIO. TRÂNSITO EM JULGADO DAS PENAS CONTRA AS QUAIS NÃO FORAM OPOSTOS EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE RECONHECIDA. PROPOSTA A REJEIÇÃO, PELO PLENÁRIO, DOS EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS SEM QUE HOUVESSE 4 VOTOS CONTRÁRIOS À CONDENAÇÃO, COM A CONSEQUENTE DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO DAS PENAS. PROPOSTA REJEITADA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS A SER PROFERIDO PELO RELATOR, COM ANÁLISE DOS DEMAIS REQUISITOS FORMAIS DE SEU CABIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM PARCIALMENTE ACOLHIDA. DETERMINAÇÃO DO INÍCIO IMEDIATO DO CUMPRIMENTO DAS PENAS TRANSITADAS EM JULGADO, INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. DELEGAÇÃO DOS ATOS DA EXECUÇÃO PENAL AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL, COM AS LIMITAÇÕES DEFINIDAS NESTA QUESTÃO DE ORDEM. AUTORIZADA A EXPEDIÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO.
1. A execução de decisão transitada em julgado é procedimento a ser tomado de ofício pelo órgão jurisdicional, nos termos do artigo 105 da Lei de Execuções Penais, sem necessidade de pedido das partes ou da sua audiência prévia. A formulação de pedido de prisão, pelo Ministério Público Federal, na véspera da sessão de julgamento cuja data havia sido veiculada com a devida antecedência, não conduz à necessidade de adiamento do julgamento já anteriormente designado, para oitiva prévia da defesa sobre o pleito ministerial que, ademais, não foi objeto do julgamento. Ausente qualquer violação à ampla defesa ou ao contraditório.
2. Sempre que a sentença decide pedidos autônomos, ela gera a formação de capítulos também autônomos, que são juridicamente cindíveis. O julgamento da demanda integrada por mais de uma pretensão exige um ato judicial múltiplo de procedência ou improcedência dos pedidos. Doutrina.
4. No direito processual penal, o julgamento múltiplo ocorre em razão da diversidade dos fatos típicos imputados e das regras próprias ao concurso material de crimes, em que se exige sentença de estrutura complexa, com condenações múltiplas.
5. É plena a autonomia dos capítulos, a independência da prova e a especificidade das penas impostas aos condenados para cada um dos crimes pelos quais estão sendo processados.
6. O trânsito em julgado refere-se à condenação e não ao processo. A coisa julgada material é a qualidade conferida pela Constituição Federal e pela Lei à sentença/acórdão que põe fim a determinada lide, o que ocorre com o esgotamento de todas as possibilidades recursais quanto a uma determinada condenação e não quanto ao conjunto de condenações de um processo. No mesmo sentido, o artigo 467 do Código de Processo Civil; e o artigo 105 da Lei de Execuções Penais. Este entendimento já se encontra de longa data sedimentado nesta Corte, nos termos das Súmulas 354 e 514 do Supremo Tribunal Federal.
7. A interposição de embargos infringentes com relação a um dos crimes praticados não relativiza nem aniquila a eficácia da coisa julgada material relativamente às condenações pelos demais crimes praticados em concurso de delitos, que formam capítulos autônomos do acórdão. Descabe transformar a parte irrecorrível da sentença em um simples texto judicial, retirando-lhe temporariamente a força executiva até que seja finalizado outro julgamento, que, inclusive, em nada lhe afetará.
8. Relativamente aos embargos infringentes opostos contra as condenações que não contaram com o mínimo de 04 votos absolutórios, estabelecido no parágrafo único do art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, foi rejeitada, por maioria, a proposta de negar seguimento, de imediato, a estes recursos, tendo o Plenário decidido que o juízo de admissibilidade deve ser realizado pelo Relator, observados os demais requisitos formais de cabimento dos recursos.
9. Quanto aos capítulos do acórdão transitados em julgado, contra os quais não foram opostos embargos infringentes, autorizou-se o início imediato da execução das penas, independentemente de publicação.
10. Por consequência, determinou-se que seja:
a) certificado o trânsito em julgado do acórdão condenatório, relativamente às penas contra as quais não foram opostos embargos infringentes, independentemente de publicação deste acórdão;
b) lançado o nome dos réus implicados no rol dos culpados;
c) expedidos os mandados de prisão, para fins de cumprimento da pena privativa de liberdade, no regime inicial legalmente correspondente ao quantum da pena transitada em julgado, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal;
d) informado, via ofício, o TSE e o Congresso Nacional, para os fins do artigo 15, III da CF;
e) extraída carta de sentença, na forma da Resolução 113/2010 do CNJ e o seu subsequente encaminhamento e distribuição ao Juízo de Execuções Penais do Distrito Federal, ao qual fica delegada a competência para a prática dos atos executórios (inclusive emissão da guia de recolhimento), excluindo-se da delegação a apreciação de eventuais pedidos de reconhecimento do direito ao indulto, à anistia, à graça, ao livramento condicional ou questões referentes à mudança de regime de cumprimento de pena, por qualquer motivo, os quais deverão ser dirigidos diretamente a esta Corte, assim como outros pedidos de natureza excepcional, em que o juízo entenda conveniente ou necessário o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.
11. Questão de ordem parcialmente acolhida.
*noticiado no Informativo 728
06) Liberdade provisória – Aguardar julgamento do recurso em liberdade – Presença dos requisitos do art. 312 - Periculosidade do agente - Denegação:
HC. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (Informativo n.º 423 do STJ)
O paciente foi condenado à pena de 40 anos, cinco meses e 20 dias de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado, pela suposta prática dos delitos de extorsão mediante sequestro qualificada, posse e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, posse de artefato explosivo sem autorização e em desacordo com determinação legal e uso de documento falso, em concurso material de crimes.
Inicialmente, o Min. Relator destacou que o TRF, ao julgar o apelo defensivo, afastou a continuidade delitiva, o que torna prejudicada a análise de tal pedido neste Superior Tribunal. Quanto à nulidade da prisão em flagrante, fica esvaziada tal alegação, uma vez que ela foi convertida em preventiva e a segregação agora decorre de novo título, qual seja, de condenação parcialmente reformada pelo TRF. Não há como reconhecer qualquer ilegalidade no flagrante, visto que não houve interrupção da perseguição do paciente, que também foi preso em flagrante na posse de documentos falsos. Quanto ao direito de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, o Min. Relator entendeu que, embora o recurso de apelação já tenha sido julgado pelo TRF, o que tornaria prejudicada tal alegação, analisando a legalidade da custódia cautelar, pelas circunstâncias que rodearam o cometimento do crime (a apreensão de armamento de grosso calibre, a reiteração na prática delitiva, bem como o fato de o paciente ser acusado de pertencer a organização criminosa com ramificações em todo o território nacional) denotam sua alta periculosidade, autorizando a manutenção da segregação para a garantia da ordem pública. Concluiu que a segregação provisória do paciente encontra-se amplamente fundamentada em fatos concretos que evidenciam o risco à ordem pública e à aplicação da lei penal, hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, conforme disciplina o art. 312 do CPP, ausente o alegado constrangimento ilegal. Quanto ao pleito de redução de pena, a Turma concedeu parcialmente a ordem tão somente para efetuar a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, reduzindo as reprimendas recaídas sobre o paciente em relação aos crimes de extorsão mediante sequestro qualificada e posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. De ofício, concedeu a ordem a fim de afastar a condenação decorrente do crime de uso de documento falso. Em consequência, diminuiu a pena para 22 anos e nove meses de reclusão e 30 dias-multa, mantido, no mais, o acórdão de apelação.
STJ - HC 124.172-RN, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/2/2010.
07) Indeferimento da garantia de apelar em liberdade – Decisão sucinta, porém suficiente – Presente os requisitos do art. 312 do CPP:
HC N. 97.296-SP (Informativo n.º 575 do STF)
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
HABEAS CORPUS. CRIMES DE EXTORSÃO. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO STF. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. RÉUS PRESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO. ORDEM DENEGADA.
1. Inicialmente, verifico que a questão referente à substituição do regime de cumprimento da pena não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, nem, sequer, pela instância imediatamente inferior.
2. Deste modo, inviável o conhecimento deste pedido, neste momento, pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de configurar supressão de instância, em afronta às normas constitucionais de competência.
3. Verifico que o magistrado fundamentou, ainda que de forma sucinta, a decisão, eis que, diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública e para assegurar a efetiva aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
4. Ademais, “é pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (HC 89.824/MS, rel. Min. Carlos Britto, DJ 28-08-08).
5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.
08) Manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória - Remição aos fundamentos da decretação da custódia cautelar - Possibilidade:
Sentença condenatória e fundamentação (Informativo n.º 632 do STF – Primeira Turma)
Não configura ilegalidade a remissão, na sentença, aos motivos do ato que implicara a prisão preventiva, dada a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a data da decretação da referida medida. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática de furto a caixa forte de banco. Considerou-se que a custódia do paciente teria sido mantida mediante fundamentação idônea, com base em dados concretos extraídos dos autos, a informar que ele estaria a utilizar o dinheiro oriundo do furto em atividades de agiotagem, com mecanismos indicativos de lavagem de capitais e de seu envolvimento em crimes de homicídio. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que sequer seria possível considerar fatos não envolvidos no processo-crime a que responde o paciente, para se implementar a prisão preventiva, como os aludidos delitos supostamente ligados ao furto.
STF - HC 101248/CE, rel. Min. Luiz Fux, 21.6.2011. (HC-101248)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO EM QUE FOI DECRETADA A CUSTÓDIA PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
2. O Juízo de primeiro grau apontou concretamente a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, evidenciada pela necessidade de garantia da ordem pública, em face da quantidade da droga apreendida, uma vez que "o indiciado foi flagrado por policiais militares na posse de 549,7 gramas de drogas, [a saber, maconha,] além de uma balança de precisão" (fl. 52), a denotar a habitualidade da traficância.
3. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC 336.958/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016)
09) Manutenção da prisão – Decisão condenatória – Fundamentação idônea - Prisão em flagrante e permanência da segregação durante todo o processo - Elemento passível de exame para amparar a prisão provisória:
Prisão Cautelar e Fundamentação (Informativo nº 598 do STF – Primeira Turma)
A Turma, por maioria, desproveu recurso ordinário em habeas corpus para manter a prisão cautelar do paciente. Na espécie, preso em flagrante e condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de roubo duplamente qualificado, o paciente permanecera custodiado com o advento da sentença condenatória. Reputou-se que o juízo sentenciante teria mantido a prisão em flagrante lastreado em motivação idônea, com o objetivo de resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal. Considerou-se o fato de o recorrente haver permanecido preso durante todo o processo como elemento a corroborar a mantença do decreto. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que o fundamento alusivo à necessidade de garantia da aplicação da lei penal não estaria satisfeito, pois baseado na presunção de culpa do recorrente, bem como que o simples fato de haver permanecido preso durante o processo não se prestaria como justificativa para a manutenção da cautelar. Em seguida, concedeu-se habeas corpus de ofício, ante o empate na votação, para determinar ao juízo das execuções que verifique a possibilidade de progressão de regime, tendo em vista que a prisão em flagrante teria ocorrido em 5.2.2009, portanto, passado mais de um sexto da pena não transitada em julgado. Vencidos, no ponto, os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Cármen Lúcia.
STF - RHC 103744/SP, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/acórdão Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. (RHC-103744)
10) Crimes hediondos – Crime inafiançável – Vedação da liberdade provisória – Sem direito de recorrer em liberdade:
HC N. 97.975-MG (Informativo n.º 579 do STF)
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS.
1. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVO TÍTULO PRISIONAL. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO DA PRESENTE AÇÃO. 2. PACIENTE QUE Á ÉPOCA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA ESTAVA PRESO EM FLAGRANTE POR COLABORAR COMO INFORMANTE COM GRUPO, ORGANIZAÇÃO OU ASSOCIAÇÃO DESTINADO À PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33, CAPUT, E 34 DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AOS PRESOS EM FLAGRANTE POR CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS. 3. PACIENTE QUE NÃO ESTAVA EM LIBERDADE AO TEMPO DA SENTENÇA PARA POSTULAR O BENEFÍCIO. PRECEDENTES.
1. A superveniência da sentença condenatória, apesar de constituir novo título da prisão, não prejudica a ação no caso de tráfico de drogas, uma vez que o réu somente poderá apelar em liberdade se estiver solto ao tempo da condenação. Habeas corpus conhecido.
2. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos.
3. A Lei 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente.
4. Paciente preso em razão do flagrante por colaborar como informante com grupo, organização ou associação destinado à prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 34 da lei 11.343/06. Não há falar, na espécie vertente, em direito de recorrer em liberdade, uma vez que, em razão da impossibilidade de concessão de liberdade provisória, o Paciente não está solto à época da prolação da sentença. Precedente.
5. Ordem denegada.
Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas – 1 (Informativo n.º 552 do STF)
A Turma indeferiu habeas corpus — impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenados pelo crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35) — no qual se pleiteava a concessão de liberdade provisória. No caso, os pacientes teriam sido presos em flagrante em 9.3.2008. Não obstante recolhidos durante toda a instrução criminal, assim permaneceram, em virtude de sentença condenatória, que lhes negara o direito de apelar em liberdade. Aduzia a defesa constrangimento ilegal, oriundo da manutenção dos pacientes no cárcere, haja vista que a negativa da liberdade provisória careceria de fundamentação idônea, não só em face da ausência dos pressupostos da prisão cautelar, mas também diante da inadmissibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade decorrente de sentença condenatória recorrível. HC 97883/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009. (HC-97883)
Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas - 2 (Informativo n.º 552 do STF)
Assentou-se que, independentemente da presença de fundamentação cautelar adequada na decisão que indeferira o pedido de liberdade provisória aos pacientes, não se poderia falar em ilegalidade na manutenção da prisão, a qual se ampararia na inafiançabilidade imposta pela própria Constituição. Rejeitou-se, também, o pleito formulado para que os pacientes pudessem recorrer da sentença condenatória em liberdade, porque o juízo monocrático, ao proferir a sentença condenatória, decidira pela manutenção da prisão ante a existência de pressupostos do art. 312 do CPP. Observou-se, ademais, que, no julgamento do HC 84078/MG (acórdão pendente de publicação) —, o STF decidira pela impossibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade ou restritivas de direitos decorrente de sentença penal condenatória, ressalvada a decretação de custódia cautelar nos termos do art. 312 do CPP. O Min. Marco Aurélio, embora reputando configurado, de início, o excesso de prazo, acrescentou que o caso guardaria peculiaridades, dado que a sentença condenatória fora prolatada quando já em vigor a Lei 11.719/2008 que, dando nova redação ao art. 387 do CPP, mitigou o instituto do excesso de prazo, porquanto previu expressamente que, na sentença, o juízo pode manter a custódia. Destarte, surgiria fenômeno diverso que sinalizaria a culpa do envolvido e, a partir desse fenômeno, é que, no campo da legislação comum, se autorizaria a manutenção, desde que fundamentada, da segregação (CPP: “Art. 387 ... Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). HC 97883/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009. (HC-97883)
11) Manutenção da segregação – Gravidade do delito – Personalidade do agente voltada para o crime – Garantida da ordem pública – Sem direito de apelar em liberdade - Decisão fundamentada:
Prisão Cautelar e Art. 3º da Lei 9.613/98 - 2
Diante das circunstâncias de o STF ter declarado a inconstitucionalidade de norma semelhante à impugnada, qual seja, a do art. 9º da Lei 9.034/95 (“O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.”) e de já haver dado interpretação conforme ao art. 3º da Lei 9.613/98, a fim de conjugá-lo com o art. 312 do CPP — no sentido de que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá, ou não, apelar em liberdade, verificando se estão presentes os requisitos da prisão cautelar —, ressaltou-se que o Tribunal deveria apreciar se, na presente situação, a decretação da prisão provisória estaria motivada ou derivaria de simples aplicação textual do art. 3º da Lei 9.613/98. Assim, ultrapassada a questão do exame da inconstitucionalidade do dispositivo questionado pela impetração, entendeu-se que a segregação tivera como base não só o referido art. 3º da Lei 9.613/98, mas também a necessidade de garantia da ordem pública, tanto em face da gravidade dos delitos perpetrados quanto em razão da personalidade do paciente, voltada para o crime. Enfatizou-se, ainda, que a Lei 11.719/2008, além de revogar o art. 594 do CPP, introduziu o parágrafo único ao art. 387, desse mesmo código, dispondo que, no momento da sentença, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, se a medida se mostrar necessária, observada a devida justificação, como ocorrera na hipótese. Dessa forma, concluiu-se que, nos termos mencionados no art. 387, parágrafo único, do CPP, a magistrada, quando da prolação da sentença, motivara suficientemente a imprescindibilidade de decretação da custódia do paciente, registrando a gravidade dos delitos, sua repercussão e, de igual modo, a necessidade de evitar repetição de ações criminosas. Por conseguinte, asseverou-se que tais justificativas encontrariam amparo no art. 312 do CPP, havendo justa causa para o decreto prisional.
STF - HC 83868/AM, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 5.3.2009. (HC-83868)
12) Crime hediondo – Tráfico de drogas – Condenação – Ausência de fundamentação quanto à manutenção da prisão preventiva – Concedido habeas corpus - Direito de recorrer em liberdade:
Prisão Preventiva e Falta de Fundamentação (Informativo n.º 580 do STF – Segunda Turma)
A Turma, superando o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus para permitir que condenado pela prática dos crimes descritos nos artigos 33 e 35, c/c o art. 40, V, todos da Lei 11.343/2006 aguarde em liberdade o julgamento de idêntica medida no STJ. No caso, o juiz sentenciante, após condenar o paciente, mantivera a prisão cautelar ao fundamento de que nessa condição ele permanecera durante toda a instrução criminal. Aduziu-se que o magistrado, quando da prolação da sentença penal condenatória, tem um duplo dever: o de fundamentar o decreto de condenação penal e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou a sua manutenção. Enfatizou-se que essa orientação fora positivada pela Lei 11.719/2008 (“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: ... Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). Entendeu-se que, na espécie, o magistrado não motivara nem sequer indicara as razões pelas quais mantivera a segregação. Estenderam-se os efeitos da decisão aos co-réus. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que não conhecia do writ. HC 99914/SC, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 23.3.2010. (HC-99914)
13) Prisão cautelar – Réu que responde inquéritos e outras ações penais – Princípio da inocência – Deferido o writ:
Prisão Cautelar e Fundamentação (Informativo n.º 559 do STF)
A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais ou a persecuções criminais ainda em curso não basta, por si só, para justificar a decretação de prisão cautelar. Ao aplicar esta orientação, a Turma concedeu habeas corpus para invalidar decreto de prisão exarado contra a paciente fundamentado na existência de inquéritos e procedimentos penais que tramitam em seu desfavor. Assentou-se que a prisão processual, de ordem meramente cautelar, mesmo que mantida ou decretada em sentença condenatória recorrível, tem, como pressuposto legitimador, a existência de situação de real necessidade — não configurada na espécie —, apta a ensejar, ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoção — sempre excepcional — dessa medida constritiva de caráter pessoal. Ressaltou-se que a submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais — ou, ainda, a persecuções criminais de que não haja derivado, em caráter definitivo, qualquer título penal condenatório — não se reveste de suficiente idoneidade jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo (negativo), em ordem a recusar, ao que sofre persecutio criminis, o acesso a determinados benefícios legais. Observou-se que tal entendimento — que se revela compatível com a presunção constitucional juris tantum de inocência (CF, art. 5º, LVII) — ressalta, com apoio na jurisprudência dos tribunais, que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores ou justificadores da restrição ou supressão do direito de permanecer em liberdade.
STF - HC 100091/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 15.9.2009. (HC-100091)
14) Tribunal do Júri - Sentença condenatória - Início da execução - Possibilidade - Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado ou acórdão em segundo grau:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PENA (Informativo n.º 922 do STF - Primeira Turma)
Condenação pelo tribunal do júri e execução provisória da pena
Nas condenações pelo tribunal do júri não é necessário aguardar julgamento de recurso em segundo grau de jurisdição para a execução da pena. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, não conheceu da impetração de habeas corpus e revogou liminar que suspendia a execução da pena privativa de liberdade. O paciente foi condenado pelo tribunal do júri a doze anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela tentativa de homicídio qualificado. O Conselho de Sentença, porém, o absolveu da imputação do delito de homicídio consumado. Em sede de apelação, o tribunal de justiça afastou a redução de 2/3 da pena e estabeleceu o patamar de 1/3 para cada uma das condenações, fixando a pena definitiva em dezenove anos, cinco meses e dez dias de reclusão. Determinou a realização de novo júri no tocante à absolvição do crime de homicídio, bem como o início da execução provisória da pena, reportando-se ao decidido, pelo Supremo, no exame do HC 126.292. A defesa argumentou que a execução da pena dependeria de novo julgamento pelo tribunal do júri e que fundamentar a decisão exclusivamente no entendimento firmado no HC 126.292 ofenderia o princípio da fundamentação das decisões jurídicas, previsto no art. 93, IX, da CF. A Turma asseverou que as decisões do tribunal do júri são soberanas. Por isso, o tribunal de justiça pode, eventualmente, anulá-las, mas não pode substituí-las. Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que concedeu a ordem e rejeitou a preliminar de inadequação de habeas corpus. (...)
STF - HC 140449/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 6.11.2018. (HC-140449)
15) Manutenção da prisão – Decisão condenatória – Substituição do título prisional – Trânsito em julgado para a defesa – Segregação mantida:
HC N. 103.131-SP (Informativo n.º 604 do STF - Plenário)
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR DECRETADA NO INÍCIO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. WRIT PREJUDICADO. RECOMENDAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO DA PENA.
I – Busca-se, neste writ, a revogação da prisão cautelar, sob o argumento de que a segregação foi decretada sem a individualização da conduta do paciente e sem a fundamentação exigida pelo art. 93, IX, da Constituição Federal.
II – Superveniência de sentença penal condenatória, com trânsito em julgado para a defesa.
III – Prisão decorrente, agora, do próprio édito condenatório, que constitui um título prisional definitivo.
IV – Habeas corpus prejudicado, com recomendação ao juízo de origem, quanto à possibilidade de o paciente obter os benefícios próprios da fase de execução.
16) Prisão cautelar em decisão condenatória – Excesso de prazo anteriormente reconhecido não obsta novo título de custódia cautelar:
Prisão Cautelar: Excesso de Prazo e Nova Decretação (Informativo n.º 598 do STF – Primeira Turma)
O relaxamento de prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença. Com base nessa orientação, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o direito de recorrer em liberdade.
No caso, o paciente, preso em flagrante delito por transportar e trazer consigo substâncias entorpecentes, tivera sua constrição relaxada em virtude do excesso de prazo. Após a prolação da sentença condenatória (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35), o juiz decretara nova segregação cautelar, invocando os fundamentos do art. 312 do CPP. A impetração sustentava a falta de motivação da custódia, bem como a ausência dos seus pressupostos autorizadores. Reputou-se que o réu, por ostentar a suposta condição de líder de grupo de tráfico, se solto, representaria fundado risco à ordem pública e que, por se tratar de crime hediondo, caberia ao magistrado, motivadamente, decidir sobre eventual direito de o sentenciado recorrer em liberdade. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a ordem por entender que essa nova prisão, com aparência de cautelar, configuraria execução precoce da pena imposta. Reputava não ser possível, num mesmo processo, considerado o mesmo quadro, ter-se novamente uma prisão, uma vez reconhecido o anterior excesso de prazo, o qual seria definitivo e não se interrompera com a liberdade do acusado.
STF - HC 103881/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 31.8.2010. (HC-103881)
17) Decretação da prisão em decisão condenatória – Necessidade de fundamentação:
Prisão Cautelar e Excesso de Prazo – 1 (Informativo n.º 600 do STF – Primeira Turma)
A Turma retomou julgamento de habeas corpus em que se alega, em suma, constrangimento ilegal imposto ao paciente em virtude de ausência/insuficiência de fundamentação de decreto prisional e de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal. Na espécie, o paciente e co-réus foram denunciados pela suposta prática dos crimes de receptação e formação de quadrilha armada em concurso material. O Min. Marco Aurélio, relator, na sessão de 9.3.2010, por reputar configurado o excesso de prazo, deferiu o writ para tornar definitivo o relaxamento da prisão implementado em caráter precário e efêmero. Estendeu a ordem, como o fizera relativamente à medida acauteladora, a co-réu, paciente do HC 98402/SE, em apenso. No tocante à mencionada ausência de fundamentação, consignou que se sinalizara com a necessidade, ante práticas delituosas reiteradas, de garantir-se a ordem pública, não procedendo, assim, essa causa de pedir. Nesta assentada, em voto-vista, o Min. Dias Toffoli julgou prejudicada a impetração, contudo, concedeu a ordem, de ofício, para tornar definitiva a liberdade do paciente e do co-réu beneficiado pela cautelar. Mencionou que realizara diligência e, em consulta ao sítio do Tribunal de Justiça estadual, verificara a superveniência de sentença condenatória, o que tornaria superada a questão quanto ao excesso de prazo, e o fato de estar a ação penal em fase de apelação. Consignou que o referido édito condenatório mantivera a segregação cautelar de vários co-réus, mas se silenciara a respeito da necessidade de prisão do paciente deste writ e do co-réu a quem fora estendida a liminar deferida pelo relator. Ressaltou a inexistência, no momento, de título prisional idôneo embasador da constrição cautelar, que não poderia subsistir. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia.
HC 97013/SE, rel. Min. Marco Aurélio, 14.9.2010.(HC-97013)
Prisão Cautelar e Excesso de Prazo – 2 (Informativo n.º 602 do STF – Primeira Turma)
Em conclusão, nos termos do voto médio proferido pelo Min. Dias Toffoli, a Turma julgou prejudicadas duas impetrações, mas concedeu as ordens, de ofício, para tornar definitiva a liberdade dos pacientes. Tratava-se de habeas corpus em que se alegava, em suma, constrangimento ilegal imposto aos pacientes em virtude da ausência/insuficiência de fundamento do decreto prisional e de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal — v. Informativo 600.
O redator para o acórdão mencionou que realizara diligência e, em consulta ao sítio do tribunal de justiça estadual, verificara a superveniência de sentença condenatória, o que tornaria superada a questão quanto ao excesso de prazo, e o fato de estar a ação penal em fase de apelação. Consignou que o referido édito condenatório mantivera a segregação cautelar de vários co-réus, mas se silenciara a respeito da necessidade de prisão dos pacientes destes writs. Ressaltou a inexistência, no momento, de título prisional idôneo embasador das constrições cautelares, que não poderiam subsistir. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski que denegavam a ordem, por considerarem idôneo o fundamento do decreto das prisões preventivas e inexistente o excesso de prazo, tendo em conta a complexidade do feito e a circunstância de o Estado não ter permanecido inerte. Ademais, ressaltavam o fato de não haver notícia no aludido sítio eletrônico de que o magistrado, ao condenar os pacientes, deixara de se manifestar acerca de suas prisões. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, relator, que, por reputar configurado o excesso de prazo, deferia o HC 97013/SE, para tornar definitivo o relaxamento da prisão implementado em medida acauteladora, e estendia a ordem ao paciente do outro habeas.
STF - HC 97013/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Dias Toffoli, 28.9.2010. (HC-97013)
STF - HC 98402/SE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/o acórdão Min. Dias Toffoli, 28.9.2010. (HC-98402)
18) Direito de recorrer em liberdade – Substituição da prisão por medida do art. 319 do CPP – Cabimento:
Prisão preventiva: exceção e medidas cautelares do art. 319 do CPP – 1 (Informativo n.º 471 do STF – Primeira Turma)
Ante empate na votação, a 1ª Turma concedeu parcialmente habeas corpus a fim de determinar a substituição da decisão que denegara à paciente o direito de recorrer em liberdade por outra que imponha medidas cautelares previstas no novel art. 319 do CPP, cuja redação foi conferida pela Lei 12. 403/2011.
Na espécie, em primeiro habeas corpus, o STJ deferira relaxamento de prisão preventiva em virtude de excesso de prazo. Posteriormente, sobreviera sentença que condenara a ré pelos delitos de formação de quadrilha armada, receptação e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (CP, artigos 288, parágrafo único e 180, caput e Estatuto do Desarmamento, art. 16, respectivamente), bem como lhe negara o direito de recorrer em liberdade, na medida em que considerara inalterados os motivos do indeferimento da liberdade provisória.
Este título judicial assentara a necessidade de acautelamento da ordem pública, porquanto a condenada atuava como informante de facção criminosa altamente estruturada, o que denotaria sua periculosidade e real possibilidade de que pudesse voltar a delinqüir. Em decorrência, a defesa impetrara segundo writ no STJ, o qual mantivera a condenação prolatada pelo juízo singular, daí a impetração neste Supremo. A defesa alegava que os fundamentos da renovação da reprimenda não seriam legítimos, porque a paciente teria sido rejulgada pelos idênticos fatos apostos na decisão que decretara sua prisão preventiva.
HC 106446/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.9.2011.(HC-106446)
Prisão preventiva: exceção e medidas cautelares do art. 319 do CPP - 2 (Informativo n.º 471 do STF – Primeira Turma)
Prevaleceu o voto médio do Min. Dias Toffoli, que reputou superado o dispositivo do decreto que retomara os mesmos argumentos que inspiraram o de custódia cautelar em benefício da ordem pública e da segurança jurídica. Ponderou que perturbações de monta justificariam o encarceramento com respaldo na paz social apenas nos casos em que a sociedade se sentisse desprovida de sua tranqüilidade. Consignou, outrossim, que a nova redação do art. 319 do CPP introduziria a segregação prisional como exceção e que o fato de a paciente receber ordens e manter contato com organização criminosa não justificaria, por si só, a aplicação dessa medida, que deveria ser a última escolha do magistrado. Por conseguinte, determinou a adoção dos procedimentos alternativos constantes dos incisos I, II, e III do referido artigo (“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante”) em substituição à prisão processual proferida pelo juízo singular. O Ministro Marco Aurélio concedia a ordem integralmente, ao destacar a insubsistência da decisão que negara à ré o direito de recorrer em liberdade. Sublinhava que o fato de o juízo de 1º grau ter se reportado a título de prisão processual que fora glosado pelo Judiciário — ante o excesso de prazo — indicaria contornos de execução criminal precoce, uma vez que a condenação ainda não transitara em julgado.
HC 106446/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.9.2011.(HC-106446)
Prisão preventiva: exceção e medidas cautelares do art. 319 do CPP - 3 (Informativo n.º 471 do STF – Primeira Turma)
Os Ministros Cármen Lúcia e Luiz Fux, por sua vez, denegavam a ordem e asseveravam que a revogação da prisão preventiva por excesso de prazo não impediria a sua decretação por outras razões, ou até pelas mesmas, se estas persistissem. Igualmente, frisavam que a superveniência de sentença condenatória sobrelevaria eventual constrangimento detectado no decorrer da instrução criminal, desde que presentes os requisitos previstos em lei. Enfatizavam que os elementos concretos de convicção que determinaram a manutenção da constrição da paciente estariam suficientemente demonstrados.
STF - HC 106446/SP, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 20.9.2011.(HC-106446)
19) Prisão preventiva é compatível com sentença condenatória que fixa regime inicial semiaberto – Casa prisional deve ser adequada ao regime:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA.
Há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão, devendo o réu, contudo, cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido.
Precedentes citados: HC 256.535-SP, Quinta Turma, DJe 20/6/2013; e HC 228.010-SP, Quinta Turma, DJe 28/5/2013.
STJ - HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014.
20) Prisão preventiva – Sentença condenatória – Fixação de regime diverso do fechado desautoriza a decretação da segregação provisória:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME ABERTO OU SEMIABERTO.
Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado, não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória. Inicialmente, insta consignar que a prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. Nesse passo, a prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do réu (STF: HC 93.498-MS, Segunda Turma, DJe de 18/10/2012; STJ: AgRg no RHC 47.220-MG, Quinta Turma, DJe de 29/8/2014; e RHC 36.642-RJ, Sexta Turma, DJe de 29/8/2014). Dessa forma, estabelecido o regime aberto ou semiaberto como o inicial para o cumprimento de pena, a decretação da prisão preventiva inviabiliza o direito de recorrer em liberdade, na medida em que impõe a segregação cautelar ao recorrente, até o trânsito em julgado, sob o fundamento de estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva insertos no art. 312 do CPP.
Ao admitir essa possibilidade, chegar-se-ia ao absurdo de ser mais benéfico ao réu renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Nessa medida, a manutenção ou a imposição da prisão cautelar consistiria flagrante vulneração do princípio da proporcionalidade. Além disso, a prevalecer o referido entendimento, dar-se-á maior efetividade e relevância à medida de natureza precária (manutenção da segregação cautelar) em detrimento da sentença condenatória (título judicial que, por sua natureza, realiza o exame exauriente da quaestio).
Por conseguinte, a individualização da pena cederá espaço, indevidamente, à providência de cunho nitidamente provisório e instrumental, subvertendo a natureza e finalidade do processo e de suas medidas cautelares. É bem verdade que a jurisprudência ora dominante no âmbito do STJ tem se orientado pela compatibilidade entre o regime diverso do fechado imposto na sentença e a negativa do apelo em liberdade, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto. Entretanto, esse posicionamento implica, na prática, o restabelecimento da orientação jurisprudencial antes prevalente na jurisprudência STF, que admitia a execução provisória da pena, atualmente rechaçada, ao entendimento de que ela vulnera o princípio da presunção de não culpabilidade inserto no art. 5º, LVII, da CF. Isso porque, se a sentença condenatória ainda não transitou em julgado, só se permite a segregação em decorrência da imposição de prisão cautelar, cuja principal característica, como já ressaltado, significa segregação total do réu. Em outras palavras, a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Imposto regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, concluiu pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilizam com a imposição/manutenção de prisão provisória. Caso seja necessário, poderá se valer, quando muito, de medidas alternativas diversas à prisão, previstas no art. 319 do CPP, inquestionavelmente mais adequadas à hipótese. Precedentes citados do STF: HC 118.257-PI, Segunda Turma, DJe 6/3/2014; HC 115.786-MG, Segunda Turma, DJe 20/8/2013; e HC 114.288-RS, Primeira Turma, DJe 7/6/2013.
STJ - RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014, DJe 18/12/2014.
21) Execução provisória - Pena restritiva de direitos - Possibilidade:
Notícias do STF - Quinta-feira, 14 de fevereiro de 2019
Ministro acolhe recurso do MPF e autoriza execução provisória de pena restritiva de direitos
O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), autorizou a execução provisória de pena restritiva de direitos decorrente de condenação mantida, em segunda instância, pela Justiça de Santa Catarina. O relator acolheu o Recurso Extraordinário (RE) 1161548, interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), e reformou decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vedou a medida. No caso em questão, o réu foi condenado pelo crime de falsificação de documento público à pena de dois anos de reclusão em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana. Contra decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SC) que havia determinado o início do cumprimento da pena, a Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina (DPE-SC) impetrou habeas corpus no STJ, que concedeu a ordem com fundamento em sua jurisprudência no sentido da impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, devendo-se aguardar o trânsito em julgado da condenação. No Supremo, o MPF pediu a reforma da decisão do STJ a fim de que fosse autorizada a execução.
Relator
Em sua decisão, ministro Edson Fachin lembrou que o STF, em diferentes precedentes, fixou jurisprudência segundo a qual “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”. Ele citou nesse sentido o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, de medida cautelar nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44 e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, apreciado sob a sistemática da repercussão geral. Especificamente em relação à execução provisória de pena restritiva de direitos em condenação já confirmada em segunda instância, o relator destacou que existem diversos julgados em que a Corte reconhece que a possibilidade de execução provisória da pena não está restrita às penas privativas de liberdade. “Entendo que a decisão do STJ, ao inviabilizar a execução provisória da pena restritiva de direitos, merece reparos, mormente porque incompatível com a jurisprudência prevalecente no âmbito desta Suprema Corte”, concluiu.
Leia íntegra da decisão.
EC/AD
Processos relacionados: RE 1161548
22) Sentença condenatória - Fixação do regime – Descabida análise de progressão de regime em sede de decisão condenatória:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUADRILHA E RECEPÇÃO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. Nada obstante a pena ter sido fixada em patamar razoável, o decreto de prisão mantido no bojo da sentença condenatória não é ilegal quando se fundar em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos da vida do acusado no sentido de tê-lo como pessoa contumaz na prática criminosa e tendente à reiteração delitiva, circunstância a ensejar a necessidade de proteção da ordem pública.
DOSIMETRIA. TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM O INSTITUTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. ANÁLISE QUE DEVE SER FEITA PELO JUÍZO SENTENCIANTE.
2. O § 2.º do art. 387 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 12.736/12, não guarda relação com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal, tendo em vista que o legislador cuidou de abranger o referido dispositivo no Título XII - Da Sentença. Diante de tal fato e em razão do próprio teor do dispositivo, que se refere a regime inicial de cumprimento de pena, incumbe ao juízo sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer regime inicial mais brando, tendo em vista a aplicação da detração no caso concreto. Notabiliza-se, pois, que o mencionado artigo não diz respeito à progressão de regime, motivo pelo qual não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário), até porque tal avaliação invadiria a competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções Penais. Deve ser afastado o óbice apontado pela instância de origem para deixar de analisar o tema ora em testilha.
3. Ordem concedida em parte, a fim de afastar o óbice apontado pela instância de origem para deixar de examinar a possibilidade de aplicação da detração, determinando ao Juízo Singular que reavalie o regime inicial de cumprimento de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código Penal, inclusive em relação aos corréus da mesma ação penal, a saber, Adriana Maria Fonseca e Jaime Humberto Barrero Garcia.
(STJ - HC 392.682/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 13/10/2017)
Art. 388. A sentença poderá ser datilografada e neste caso o juiz a rubricará em todas as folhas.
Legislação correlata:
- Vide: Art. 405 do CPP - Registro em mídia da audiência.
- Vide: Art. 381 do CPP - Conteúdo da sentença.
Jurisprudência:
01) Sentença oral - Degravação parcial em ata - Ausência do registros das razões de decidir - Nulidade - Sentença deve vir na forma escrita:
DIREITO PROCESSUAL PENAL - HC 470.034-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, por maioria, julgado em 09/10/2018, DJe 19/11/2018 (Informativo n.º 368 do STJ – Sexta Turma)
Sentença proferida de forma oral. Degravação parcial na ata de audiência. Ausência do registro das razões de decidir. Nulidade absoluta por vício formal.
É nula a sentença proferida de forma oral e degravada parcialmente sem o registro das razões de decidir.
De início, destaca-se que o art. 405 do Código de Processo Penal possibilita o registro dos termos da audiência de instrução em meio audiovisual. Tal regra, cuja redação foi conferida pela Lei n. 11.719/2008, não tem o escopo somente de abreviar o tempo de realização do ato - em razão da desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas -, mas também o de possibilitar registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da simples escrita. Na hipótese, foi proferida sentença oral, com a degravação tão somente da dosimetria das penas e do dispositivo. Essa situação, em um juízo preliminar, contraria o disposto no art. 388 do Código de Processo Penal, pois a busca da celeridade na prestação jurisdicional não dispensa a forma escrita da sentença, que deve vir acompanhada das razões de decidir. Anote-se, por fim, o prejuízo à defesa, com grave dano ao exercício do contraditório e ampla defesa, que acarreta nulidade absoluta do ato, por vício formal.
Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.
Legislação correlata:
- Vide: Dec. n.º 678/1992 - Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. O Art. 8.º, 5.º, da Convenção Americana de Direitos Humanos, internalizada pelo Decreto n.º 678/92, que estabelece que “o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça”.
- Vide: Art. 105 da LEP - Execução da pena.
- Vide: Art. 117 do CP - Prescrição e causas interruptivas.
- Vide: Resolução n.º 113/2010 do CNJ - Carta de sentença.
Nota:
- Publicação da sentença é um ato complexo. Depende do registro específico e termo nos autos. A publicação é indispensável à existência do ato processual.
Jurisprudência:
01) Publicação da sentença pelo escrivão - Omissão - Lançamento de movimentação na internet não corresponde à publicação - Prejuízo ao réu para fins de apuração da prescrição - Deve ser considerada primeira data em que há inequíoco conhecimento pelo réu:
DIREITO PROCESSUAL PENAL – STJ - HC 408.736-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018
Omissão cartorária. Dúvida em relação ao recebimento da sentença. Art. 389 do CPP. Mero lançamento de movimentação processual na internet. Requisitos não atendidos. Presunção prejudicial ao réu. Extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. Ocorrência.
Havendo dúvida resultante da omissão cartória em certificar a data de recebimento da sentença conforme o art. 389 do CPP, não se pode presumir a data de publicação com o mero lançamento de movimentação dos autos na internet, a fim de se verificar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme dispõe o art. 389 do Código de Processo Penal, a publicação da sentença é ato complexo que se compraz com o recebimento da sentença pelo escrivão, com a lavratura nos autos do respectivo termo e com o registro em livro especialmente destinado para esse fim. Nesse sentido, a publicidade da sentença se apresenta como requisito indispensável à própria existência do ato, retirando-lhe o caráter eminentemente particular e privado, para que possa ser adjetivado como um autêntico ato processual. Na hipótese, as formalidades não foram adequadamente cumpridas, porquanto não há registros quanto à certificação da publicação da sentença. O que existe é, apenas e tão somente, o lançamento do andamento processual "Mandado Expeça-sentença", registrado junto ao sistema eletrônico de gerenciamento de processos (eJUD) do Tribunal.
Com efeito, o registro em comento não pode ser caracterizado como ato processual, por tratar-se, efetivamente, de uma facilidade oferecida aos jurisdicionados para que possam acompanhar com maior comodidade o andamento dos feitos judiciais. Nesse diapasão, não desponta qualquer efeito legal do simples registro de movimentação dos autos físicos na internet, de cunho meramente informativo e não vinculativo. Via de consequência, sob a óptica do direito penal, tal evento não possui o condão de interromper o lapso prescricional, na forma do art. 117, IV, do CP. Portanto, em havendo dúvida resultante da omissão do cartório em certificar a data de recebimento da sentença, deve-se considerar a data de publicação do primeiro ato que demonstrou, de maneira inconteste, a ciência da sentença pelas partes e não a data do mero lançamento de movimentação dos autos na internet, haja vista que esta solução prejudica o réu. Ademais, no caso em tela, deve-se declarar extinta a punibilidade, uma vez que, em decorrência da falta de cumprimento dos requisitos elencados no art. 389 do CPP, a prescrição não pode ser interrompida.
02) Ausência de publicação pelo escrivão – Considera-se publicada a sentença com o primeiro ato seguinte, no caso, a ciência do MP - Decisão mais favorável ao réu:
PRESCRIÇÃO. SENTENÇA. PUBLICAÇÃO. ART. 389 DO CPP. (Informativo n.º 481 do STJ – Sexta Turma)
Trata-se de recurso em habeas corpus que tem por objeto ser declarada a extinção da punibilidade do paciente pela prescrição retroativa.
Inicialmente, ressaltou o Min. Relator que, in casu, embora a sentença seja datada de 3/6/2009, último dia antes da consumação do prazo prescricional, não se sabe, ao certo, a data em que houve a sua entrega em mão do escrivão, uma vez que esse, em descumprimento ao disposto no art. 389 do CPP, não lavrou o respectivo termo de recebimento. Nem as informações complementares prestadas pelo juízo a quo esclareceram tal fato. Assim, entendeu que, sendo o primeiro ato que demonstrou, de maneira inequívoca, a publicidade da sentença, a ciência que o MP nela apôs, em 8/6/2009, deve ser considerada como a efetiva publicação.
Observou, ademais, não se poder admitir que, na solução da dúvida decorrente da omissão cartorária, adote-se o entendimento mais prejudicial ao réu, ou seja, presumir que a publicação da sentença em mão do escrivão ocorreu na mesma data da sua prolação, segundo fez o acórdão recorrido.
Diante disso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para declarar extinta a punibilidade do paciente pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV, c/c o art. 110, caput, ambos do CP. Precedente citado do STF: HC 73.242-GO, DJ 24/5/1996.
STJ - RHC 28.822-AL, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/8/2011.
03) Publicação da sentença em mão do escrivão – Marco interruptivo para prescrição – Data em que o julgador não pode mais alterar o decisum porque passa a estar em domínio público - Publicação não se confunde com intimação:
Militar: publicação e marco interruptivo – 3 (Informativo n.º 674 do STF – Primeira Turma)
Em conclusão, a 1ª Turma, por maioria, concedeu habeas corpus para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa. Na espécie, o paciente fora condenado, pela justiça militar, por decisão de 3.12.2007, divulgada na imprensa oficial em 18.12.2007. Na sequência, apenas a defesa manejara recurso de apelação ao STM, que, julgado em 9.12.2009, mantivera a condenação do paciente e considerara como causa interruptiva, para cálculo da prescrição, não a data constante da sentença em si, mas a de sua publicação — v. Informativo 629.
Inicialmente, utilizou-se de analogia ao que ordinariamente sucederia no âmbito do processo penal comum. Aduziu-se ao art. 117, IV, do CP, em que estabelecido como marco interruptivo da prescrição a publicação da sentença ou do acórdão condenatório recorríveis.
Em seguida, ressaltou-se o que disposto no art. 389 do CPP (“A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”). Nesse contexto, asseverou-se que não se confundiria publicação do decisum com a sua intimação às partes, feita pela publicação em órgão oficial. Consignou-se que a publicação seria o ato de tornar pública a decisão, e daí em diante, imutável por seu próprio prolator, enquanto a intimação dar-se-ia comumente com a respectiva propagação na imprensa oficial. Considerou-se que a publicação da decisão condenatória, para fins de interromper a prescrição, ocorrera em 3.12.2007, momento a partir do qual, independentemente da data oficial de intimação das partes de seu teor, já estaria em domínio público, não mais passível de mudança. Por fim, aludiu-se à jurisprudência do STF e à doutrina.Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao retificar seu voto, assentava a inadmissibilidade do habeas substitutivo de recurso ordinário constitucional. Consignava não antever situação que direcionasse à sua concessão de ofício.
STF - HC 103686/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 7.8.2012. (HC-103686)
04) Publicação da decisão – Garantia constitucional do réu:
Art. 118, § 3º, do Regimento Interno do STM e Lavratura de Acórdão (Informativo n.º 531 do STF)
O Tribunal deu provimento a recurso extraordinário interposto contra decisão proferida pelo Superior Tribunal Militar - STM que, com base no art. 118, § 3º, de seu Regimento Interno (“Art. 118 ... §3º O resultado do julgamento será certificado nos autos pela Secretaria do Tribunal Pleno”), deixara de lavrar acórdão relativo a agravo regimental e demais recursos que a ele se seguiram, registrando o julgamento dos mesmos por meio de certidões. Entendeu-se que a falta de formalização do acórdão, com base em norma regimental, configura ato atentatório à garantia constitucional da publicidade dos atos processuais, bem como afronta o direito consagrado no art. 93, IX, da CF, segundo o qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas. Considerou-se não observada, também, a garantia prevista no art. 8º, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, internalizada pelo Decreto 678/92, que estabelece que “o processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça”. Esclareceu-se, no ponto, que o Pacto de San José da Costa Rica ingressou no ordenamento legal pátrio como regra de caráter supralegal ou, até mesmo, como norma dotada de dignidade constitucional, segundo recente entendimento expressado por magistrados do Supremo (HC 87585/TO e RE 466343/SP, j. em 4.12.2008).
Aduziu-se que o princípio da publicidade é garantia essencial de todo o cidadão, que integra o devido processo legal e dá efetividade aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Asseverou-se, ademais, que qualquer restrição aos direitos e garantias fundamentais, quando expressamente autorizada pelo texto constitucional, somente pode ser concretizada por meio de lei formal. Por fim, afirmou-se que, em razão de o dispositivo regimental questionado não vedar, em nenhum momento, a lavratura de acórdão da decisão colegiada em agravo regimental, não caberia falar em inconstitucionalidade da norma, pois o problema não estaria na lavratura da certidão, mas na falta de lavratura do acórdão, único documento hábil a tornar pública a vontade da Corte. RE provido para determinar seja lavrado o respectivo acórdão da decisão em comento. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso e também declarava a inconstitucionalidade da norma questionada. Outros precedentes citados: RE 235487/RO (DJU de 21.6.2002); HC 71551/MA (DJU de 6.12.92); MI 284/DF (DJU de 26.6.92); RMS 23036/RJ (DJU de 25.8.2006); RE 540995/RJ (DJE de 2.5.2008).
05) Acórdão condenatório - Ausência de publicação não impede início da execução da pena - Sentença em capítulos e trânsito em julgado em relação a parte deles:
DÉCIMA PRIMEIRA QUEST. ORD. EM AP N. 470-MG
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
Ementa: QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE ABERTURA DE PRAZO PARA OITIVA PRÉVIA DA DEFESA SOBRE A EXECUÇÃO IMEDIATA DAS PENAS TRANSITADAS EM JULGADO. INDEFERIMENTO. PEDIDO DE PRISÃO PROTOCOLADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA VÉSPERA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. PEDIDO NÃO ANALISADO NA QUESTÃO DE ORDEM APRESENTADA PELO RELATOR. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. REJEIÇÃO. DECISÃO DE EXECUÇÃO DO ACÓRDÃO É ATO DE OFÍCIO. TRÂNSITO EM JULGADO DAS PENAS CONTRA AS QUAIS NÃO FORAM OPOSTOS EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO IMEDIATA. POSSIBILIDADE RECONHECIDA. PROPOSTA A REJEIÇÃO, PELO PLENÁRIO, DOS EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS SEM QUE HOUVESSE 4 VOTOS CONTRÁRIOS À CONDENAÇÃO, COM A CONSEQUENTE DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO DAS PENAS. PROPOSTA REJEITADA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS A SER PROFERIDO PELO RELATOR, COM ANÁLISE DOS DEMAIS REQUISITOS FORMAIS DE SEU CABIMENTO. QUESTÃO DE ORDEM PARCIALMENTE ACOLHIDA. DETERMINAÇÃO DO INÍCIO IMEDIATO DO CUMPRIMENTO DAS PENAS TRANSITADAS EM JULGADO, INDEPENDENTEMENTE DE PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. DELEGAÇÃO DOS ATOS DA EXECUÇÃO PENAL AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS DO DISTRITO FEDERAL, COM AS LIMITAÇÕES DEFINIDAS NESTA QUESTÃO DE ORDEM. AUTORIZADA A EXPEDIÇÃO DOS MANDADOS DE PRISÃO.
1. A execução de decisão transitada em julgado é procedimento a ser tomado de ofício pelo órgão jurisdicional, nos termos do artigo 105 da Lei de Execuções Penais, sem necessidade de pedido das partes ou da sua audiência prévia. A formulação de pedido de prisão, pelo Ministério Público Federal, na véspera da sessão de julgamento cuja data havia sido veiculada com a devida antecedência, não conduz à necessidade de adiamento do julgamento já anteriormente designado, para oitiva prévia da defesa sobre o pleito ministerial que, ademais, não foi objeto do julgamento. Ausente qualquer violação à ampla defesa ou ao contraditório.
2. Sempre que a sentença decide pedidos autônomos, ela gera a formação de capítulos também autônomos, que são juridicamente cindíveis. O julgamento da demanda integrada por mais de uma pretensão exige um ato judicial múltiplo de procedência ou improcedência dos pedidos. Doutrina.
4. No direito processual penal, o julgamento múltiplo ocorre em razão da diversidade dos fatos típicos imputados e das regras próprias ao concurso material de crimes, em que se exige sentença de estrutura complexa, com condenações múltiplas.
5. É plena a autonomia dos capítulos, a independência da prova e a especificidade das penas impostas aos condenados para cada um dos crimes pelos quais estão sendo processados.
6. O trânsito em julgado refere-se à condenação e não ao processo. A coisa julgada material é a qualidade conferida pela Constituição Federal e pela Lei à sentença/acórdão que põe fim a determinada lide, o que ocorre com o esgotamento de todas as possibilidades recursais quanto a uma determinada condenação e não quanto ao conjunto de condenações de um processo. No mesmo sentido, o artigo 467 do Código de Processo Civil; e o artigo 105 da Lei de Execuções Penais. Este entendimento já se encontra de longa data sedimentado nesta Corte, nos termos das Súmulas 354 e 514 do Supremo Tribunal Federal.
7. A interposição de embargos infringentes com relação a um dos crimes praticados não relativiza nem aniquila a eficácia da coisa julgada material relativamente às condenações pelos demais crimes praticados em concurso de delitos, que formam capítulos autônomos do acórdão. Descabe transformar a parte irrecorrível da sentença em um simples texto judicial, retirando-lhe temporariamente a força executiva até que seja finalizado outro julgamento, que, inclusive, em nada lhe afetará.
8. Relativamente aos embargos infringentes opostos contra as condenações que não contaram com o mínimo de 04 votos absolutórios, estabelecido no parágrafo único do art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, foi rejeitada, por maioria, a proposta de negar seguimento, de imediato, a estes recursos, tendo o Plenário decidido que o juízo de admissibilidade deve ser realizado pelo Relator, observados os demais requisitos formais de cabimento dos recursos.
9. Quanto aos capítulos do acórdão transitados em julgado, contra os quais não foram opostos embargos infringentes, autorizou-se o início imediato da execução das penas, independentemente de publicação.
10. Por consequência, determinou-se que seja:
a) certificado o trânsito em julgado do acórdão condenatório, relativamente às penas contra as quais não foram opostos embargos infringentes, independentemente de publicação deste acórdão;
b) lançado o nome dos réus implicados no rol dos culpados;
c) expedidos os mandados de prisão, para fins de cumprimento da pena privativa de liberdade, no regime inicial legalmente correspondente ao quantum da pena transitada em julgado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal;
d) informado, via ofício, o TSE e o Congresso Nacional, para os fins do artigo 15, III da CF;
e) extraída carta de sentença, na forma da Resolução 113/2010 do CNJ e o seu subsequente encaminhamento e distribuição ao Juízo de Execuções Penais do Distrito Federal, ao qual fica delegada a competência para a prática dos atos executórios (inclusive emissão da guia de recolhimento), excluindo-se da delegação a apreciação de eventuais pedidos de reconhecimento do direito ao indulto, à anistia, à graça, ao livramento condicional ou questões referentes à mudança de regime de cumprimento de pena, por qualquer motivo, os quais deverão ser dirigidos diretamente a esta Corte, assim como outros pedidos de natureza excepcional, em que o juízo entenda conveniente ou necessário o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.
11. Questão de ordem parcialmente acolhida.
*noticiado no Informativo 728
Art. 390. O escrivão, dentro de 03 (três) dias após a publicação, e sob pena de suspensão de 05 (cinco) dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.
Art. 391. O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de 10 dias, afixado no lugar de costume.
Art. 392. A intimação da sentença será feita:
I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;
III - ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
IV - mediante edital, nos casos do no II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;
V - mediante edital, nos casos do no III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;
VI - mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.
§ 1.º O prazo do edital será de 90 dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 01 (um) ano, e de 60 dias, nos outros casos.
§ 2.º O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.
Jurisprudência:
01) Sentença condenatória – Intimação pessoal do réu ou por edital – Necessidade mesmo nos casos do inc. II do art. 392:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. APELO ESPECIAL INTERPOSTO APÓS O PRAZO ESTABELECIDO NO ART. 26 DA LEI 8.038/90. EXTEMPORANEIDADE. INTIMAÇÃO PARA A SESSÃO DE JULGAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. INTIMAÇÃO PESSOAL. RÉU SOLTO. ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE INTIMADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inviável o conhecimento do recurso especial ante a patente intempestividade do agravo interposto com a finalidade de dar seguimento a este. 2. É intempestivo o recurso especial apresentado fora do prazo de 15 dias, previsto no artigo 26 da Lei 8.038/90. 3. É inviável a apreciação de matéria que não foi alegada no momento processual adequado, pois à parte é vedado inovar pedidos quando da interposição de agravo regimental ou embargos de declaração. 4. "A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, ao réu que se livra solto, não é necessária a intimação pessoal da sentença condenatória, bastando que seu defensor constituído seja intimado pessoalmente, o que ocorreu no presente feito. Inteligência do artigo 392, II, do Código de Processo Penal". (HC 216.993/PI, Rel. Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe 17/11/2011). 5. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 80.472/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011)
O problema, no entanto, é que, como lembra Renato Marcão, os incisos do dispositivo que regulavam as hipóteses de o acusado se livrar solto foram revogados pelo art. 4º da Lei 12.403/2011, e o caput do art. 321, inclusive, teve nova redação. (Cf. MARCÃO, Renato. Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas: de acordo com a Lei 12.403, de 4-5-2011. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 109.)
Em linhas gerais, livrava-se solto o acusado quando cominada à infração pena de multa ou na hipótese de pena privativa de liberdade não superior a três meses. Ou seja, a intimação do art. 392, II, do CPP se aplicava a esses casos e não aos acusados que respondiam ao processo em liberdade sem fiança; e agora, com a reformulação da Lei, tal dispositivo, pelo menos na primeira parte, parece ter perdido aplicabilidade.
Claro, como adverte Renato Marcão:
[...] o novo § 1º do art. 283 do CPP diz que não se imporá prisão em flagrante em relação à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade, daí não ser correto afirmar que nestas hipóteses o agente se livrará solto, como nos moldes em que antes ocorria”. (MARCÃO, Renato. Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Restritivas: de acordo com a Lei 12.403, de 4-5-2011. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 109)
E mesmo que se entendesse possível subsistir a hipótese do acusado se livrar solto, é importante destacar que tal dispositivo (o da dispensa de intimação pessoal do acusado) tem sofrido interpretação diversa pela doutrina e jurisprudência. Denilson Feitoza, por exemplo, explica que:
Apesar dos dispositivos legais, que dispensam a intimação do réu solto em alguns casos, é praticamente pacífica, na doutrina e na jurisprudência, a necessidade de intimação do réu, pessoalmente ou por edital (se não for encontrado) e do defensor, seja réu preso, revel, foragido ou em liberdade provisória e seja o defensor constituído ou dativo, em razão do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CR), salvo se for sentença absolutória própria (sem interposição de medida de segurança), quando se admite a intimação de um ou outro.(FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 7 ed. rev. ampl. e atual. de acordo com as Leis 11.983/2009, 12.015/2009, 12.033/2009 e 12.037/2009. Niterói: Impetus, 2010. p. 1033.)
Nesse compasso, veja-se, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO DO DECRETO CONDENATÓRIO. INEXISTÊNCIA. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO QUE JÁ HAVIA RENUNCIADO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE NOVOS DEFENSORES. DE RECURSOS DE APELAÇÃO NÃO INTERPOSTOS EM FAVOR DOS PACIENTES. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 392, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer a obrigatoriedade da intimação do réu, pessoalmente ou por edital, e de seu defensor, constituído ou nomeado, do decreto condenatório, sob pena de nulidade, por força do princípio da ampla defesa constitucionalmente previsto. 2. O fato de os Pacientes, ainda que pessoalmente intimados, terem manifestado a intenção de não recorrer da sentença, não afasta a nulidade, uma vez que a jurisprudência desta Corte tem-se orientado no sentido de que, havendo divergência entre o réu e o seu defensor quanto à eventual interposição de recurso, deve prevalecer o entendimento da defesa técnica, porquanto, sendo profissional especializado, o defensor tem condições de melhor analisar a situação processual do acusado e, portanto, garantir-lhe o pleno exercício do direito de defesa, nos termos do disposto no enunciado n.º 705 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Ordem concedida para anular o processo a partir da intimação da sentença condenatória, abrindo-se à Defesa novo prazo para interposição de apelação. (HC 113.568/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2010, DJe 13/09/2010)
Daí porque se afirmar a necessidade de intimação pessoal do acusado, ou ainda, a por meio de edital (quando não localizado), tanto da sentença condenatória quando da absolutória imprópria.
Uma vez expedido mandado no último endereço informado pelo acusado e não o sendo encontrado, não há qualquer ilegalidade na sua intimação por edital, uma vez que a de obrigação de manter se endereço atualizado nos autos é do acusado.
Além do mais, estando a defesa do réu devidamente intimada e, por vezes, já tendo apresentado recurso, não se verifica qualquer prejuízo, sendo desnecessárias novas diligências para sua localização, não podendo o Estado ficar à mercê do acusado e quedar-se inerte enquanto o processo caminha à prescrição.
E a jurisprudência é tranquila quanto à possibilidade de intimação do acusado por edital, a qual, em verdade, não reclama a mesma rigorosidade da citação:
EMENTA: APELAÇÃO CRIME. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. 1. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE INEXISTENTE. À intimação de sentença condenatória não se exige, do Ministério Público, as mesmas diligências para localização do réu quando do chamamento ao processo. Dirigindo-se o meirinho para o endereço informado pelo réu quando do interrogatório, lá recebendo a informação de que o acusado não mais residia no local, nem era conhecido, estava autorizada a intimação por edital. Ademais, não houve qualquer prejuízo, uma vez que a defesa ingressou com recurso de apelo. Nulidade inexistente. 2. ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Narrativa vitimária, segura e convincente, descrevendo como ocorreu a ação subtrativa e como prontamente identificou o autor como sendo o réu. Relevância da palavra do ofendido, notadamente quando não demonstrado qualquer motivo para uma graciosa imputação. Testemunha que confirmou que adquiriu, do denunciado, a bicicleta roubada da vítima. Versão exculpatória não comprovada quantum satis. Condenação mantida. 3. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAJORANTE MANTIDA. Emprego de arma de fogo plenamente demonstrado pela prova oral coligida aos autos, especialmente as declarações firmes e seguras da vítima. Desnecessidade de apreensão e periciamento. Precedentes no E. STF e STJ. Majorante mantida. 4. PENA. DOSIMETRIA. Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP que autorizam a redução da básica para 4 anos e 6 meses der reclusão, despontando negativos apenas os antecedentes do acusado, que registra uma condenação definitiva por tentativa de furto qualificado, além de dois processos em andamento, por furto triplamente qualificado, e, outro, por roubo duplamente majorado; e a personalidade, evidentemente voltada à prática do ilícito, registrando uma condenação definitiva por porte de arma e um processo por roubo duplamente majorado, posteriores ao presente. Na 2ª fase, em atenção à Súmula nº 231 do STJ, a pena deve ser trazida para o mínimo de 4 anos de reclusão. Na 3ª fase, em face do aumento de 1/3 pela majorante, resta definitivada em 5 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado ante as condições subjetivas altamente desfavoráveis do acusado - art. 33, §§ 3º do CP. APELO PARCIALMENTE PROVIDO tão-somente para reduzir a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença. (Apelação Crime Nº 70032505745, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 04/11/2009)
Claro, até localizamos precedente7 que dispensa a intimação no caso de réu solto, entretanto, por cautela, para que se evite arguição de nulidade, parece mais acertada a intimação tanto do acusado quanto de seu defensor.
Ementa: SENTENÇA. RÉU EM LIBERDADE. DESNECESSIDADE DE SUA INTIMAÇÃO SE JÁ O FOI O DEFENSOR CONSTITUÍDO. Encontrando-se o acusado em liberdade, por fiança ou
por autorização judicial, a intimação do defensor constituído, que da sentença condenatória apela, é o bastante, sendo dispensável a intimação pessoal do primeiro. Presunção de que o condenado sabe sobre sua situação processual e concorda com o apelo. [...]. DECISÃO: Apelo defensivo desprovido. Apelo ministerial parcialmente provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70014890842, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 18/05/2006)
Diverso não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER, EM CONCURSO MATERIAL. CONDENAÇÃO. PENA: 24 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. NULIDADES. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU REVEL QUE NÃO FOI LOCALIZADO DURANTE TODO O PROCESSO. ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO EFETUADA POR EDITAL. REALIZAÇÃO DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE APENAS FOI CAPTURADO APÓS O DECURSO DE QUASE 1 ANO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE SE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER MINISTERIAL PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Não há nulidade na intimação da sentença condenatória realizada via edital, se o réu foi suficientemente procurado e não veio a ser encontrado nos locais indicados. Precedentes.
2. Igualmente não há que se falar em nulidade por falta de intimação pessoal do Defensor Público porque, contrariamente do alegado pelo paciente, essa foi realizada e está consubstanciada no "ciente" aposto logo abaixo da certidão do escrivão atestando sua intimação (fls. 60).
3. A negativa do apelo em liberdade encontra-se devidamente fundamentada, uma vez que o paciente permaneceu foragido durante toda a instrução criminal, o que demonstra, de forma cristalina e concreta, a clara intenção de prejudicar a atuação da Justiça e de se furtar à aplicação da lei penal, o que, por si só, autorizaria a negativa do apelo em liberdade.
4. A conservação do réu na prisão é um dos efeitos da sentença condenatória.
5. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.
(HC 96.231/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 25/05/2009)
3. Conclusão: Por todo exposto, entendemos ser necessária a intimação do réu, a qual deverá ser pessoal, sempre que possível. Subsidiariamente, na hipótese em que, expedido o mandado, não localizado o acusado no endereço por ele informado, por meio de edital.
02) Intimação - Sentença condenatória - Réu solto com defensor constituído - Desnecessidade de intimação pessoal - Inércia do causídico - Nulidade não reconhecida:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE DE ARMA DE FOGO. DESCONSTITUIÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. RÉU SOLTO. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PRAZO DE APELAÇÃO TRANSCORRIDO IN ALBIS. VOLUNTARIEDADE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito desta Corte Superior, é dispensável a intimação pessoal do réu solto, sendo suficiente a comunicação pelo órgão oficial de imprensa, no caso de estar assistido por advogado constituído, ou pessoal, nos casos de patrocínio pela Defensoria Pública ou por defensor dativo. A intimação pessoal somente é exigida da sentença que condena o réu preso, conforme o art. art. 392, inciso I, do Código de Processo Penal.
2. Neste caso, a defesa técnica foi regularmente intimada e deixou de apresentar tempestivamente o recurso contra a sentença condenatória. Cerca de um ano após a certificação do trânsito em julgado, o agravante compareceu ao cartório da Vara manifestando interesse em recorrer da sentença, de maneira que, no momento em que se declarou o encerramento da prestação jurisdicional, não havia informação a respeito do desejo do réu em se insurgir contra a decisão condenatória, sendo certo que a questão relativa a eventuais divergências sobre esse tema entre o réu e seus representantes técnicos não foi examinada pelo Tribunal de origem, de modo que, sem a delimitação das premissas fáticas, não é possível que esta Corte se pronuncie sobre o tema.
3. A inércia recursal do advogado constituído não caracteriza, por si só, vício ensejador do reconhecimento de nulidade processual, pois vige entre nós o princípio da voluntariedade recursal (art. 574 do Código de Processo Penal).
4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC 717.898/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)
03) Notificação pessoal do acusado só é necessária em relação à sentença de primeiro grau:
Notícias do STJ - Publicada em 20/07/2012 - 08h15
DECISÃO – HC 235905
Notificação pessoal do acusado só é necessária em relação à sentença de primeiro grau
A intimação pessoal do acusado só é obrigatória em relação à sentença condenatória proferida em primeira instância. As intimações das decisões dos tribunais de segundo grau são realizadas pela publicação na imprensa oficial.
Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus impetrado em favor de homem denunciado por crime de extorsão, em concurso de pessoas, com o emprego de arma.
Em primeira instância, o juiz desclassificou a conduta para lesão corporal de natureza grave, condenando o homem à pena de dois anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito (prestação pecuniária e serviços à comunidade).
Pena agravada
Inconformado com a desclassificação do crime, o Ministério Público apelou ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), o qual proveu o recurso para, nos termos da denúncia, condenar o acusado à pena de cinco anos e quatros meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Posteriormente, a Defensoria Pública foi intimada para defesa do acusado. Sem que houvesse interposição de recurso, a condenação transitou em julgado.
Diante do agravamento da pena, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, com pedido liminar, buscando a desconstituição do trânsito em julgado da condenação. Alegou que as vias recursais não teriam sido esgotadas pela defesa do réu. Além disso, sustentou que ele deveria ter sido intimado pessoalmente após a decisão de segundo grau.
O ministro Jorge Mussi, relator do habeas corpus, mencionou que o STJ entende que a intimação pessoal do acusado, de acordo com o artigo 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal (CPP), é necessária apenas em relação à sentença condenatória proferida em primeira instância.
Ele citou precedente: “Em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais, a intimação do réu se aperfeiçoa com a publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa” (HC 140.634).
Notificação do réu
“Dessa forma, sendo restrita a aplicação do artigo 392 do CPP apenas às sentenças de primeiro grau, e devidamente intimados acerca do acórdão no julgamento do recurso de apelação o paciente, por meio de publicação oficial, e seu defensor nomeado, pessoalmente, não há que se falar na obrigatoriedade da notificação pessoal do acusado”, disse Mussi.
Quanto à ausência de interposição de recurso contra o acórdão, ele afirmou, com base em entendimento firmado no STJ, que o defensor, devidamente intimado, não é obrigado a recorrer em defesa do réu.
Mussi explicou que isso se deve ao princípio da voluntariedade, previsto no artigo 574 do CPP, segundo o qual os recursos são voluntários, com exceção dos que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz (da sentença que conceder habeas corpus e da que absolver o réu quando existir circunstância que exclua o crime ou o livre da pena).
Além disso, Jorge Mussi comentou que se não houver formulação de recurso, o judiciário não é obrigado a nomear outro defensor para assim proceder. “Portanto, aquele que não recorre, no prazo previsto pela lei, mostra conformismo com a sentença e perde a oportunidade de obter sua reforma ou nulidade” (RHC 22.218).
04) Acórdão condenatório – Desnecessidade de intimação pessoal do réu:
Inércia de advogado e intimação pessoal do réu (Informativo n.º 690 do STF – Segunda Turma)
A 2ª Turma denegou habeas corpus no qual se requeria a desconstituição do trânsito em julgado de ação penal e a devolução de prazo recursal, com o retorno dos autos ao juízo de origem, para que o réu pudesse constituir novo advogado ou, na sua impossibilidade, fosse nomeado defensor público para interpor recursos especial e extraordinário.
Na espécie, o paciente sustentara que, não obstante ter constituído causídico e ter sido este intimado do acórdão de apelação, quedara-se inerte. Asseverou-se que o art. 392 do CPP disporia quanto à necessidade de intimação pessoal do réu apenas da sentença condenatória e não do acórdão proferido em sede de apelação. Destacou-se, ainda, que o paciente estaria solto sem que houvesse notícia de renúncia por parte de seu advogado.
STF - HC 114107/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.11.2012. (HC-114107)
Art. 393. (Revogado pela Lei n.º 12.403, de 2011).